Adimplemento do contrato.

Quais devem ser as consequências judiciais
(remédios legais) do inadimplemento de promessas
tuteladas pelo direito?

Pense nas conseqüências jurídicas do inadimplemento
(remédios legais) como um preço a ser pago, pelo
promitente, pela quebra contratual.

O terceiro propósito do contrato, para a AED, é
assegurar um compromisso ótimo de cumprimento da
obrigação.
1
Adimplemento do contrato 2.

Por que o promitente decide quebrar o
contrato?

O que requer a eficiência, o adimplemento ou
o inadimplemento do contrato?
2
Adimplemento do contrato 3.

Por que o promitente decide quebrar o contrato?
–
–

[o custo do promitente em adimplir] > [custo do
promitente em inadimplir] = inadimplemento de contrato.
[o custo do promitente em adimplir] < [custo do
promitente em inadimplir] = adimplemento do contrato.
O que requer a eficiência, o adimplemento ou o
inadimplemento do contrato?
–
–
[o custo do promitente em adimplir] > [que o beneficio
do promissário com o adimplemento] = inadimplemento
do contrato é eficiente.
[o custo do promitente em adimplir] < [que o benefício
do promissário com o adimplemento] = adimplemento do
contrato é eficiente
3
Exemplo

A promete entregar componentes mecânicos para B
por R$ 100,00. A espera lucrar R$ 30,00. B espera
lucrar R$ 20,00 transformando os componentes
mecânicos em máquinas. Suponha que as
circunstâncias mudem inesperadamente. A descobre
que se entregar os componentes mecânicos para B
(por R$ 100,00) perderá com a venda. A deve agora
decidir em arcar com os prejuízos da venda ou pagar
indenização pelas perdas e danos de B.

Quanto A teria que pagar para B como forma de
indenização perfeita das perdas e danos?
– fornecedores alternativos de B,
– lucro esperado de B;
– custo de confiança de B. (final 14)
4
Modelo principal-agente
Contrato com custo variável de cooperação
Segundo Jogador (agente)
Cumpre
(custo 0)
Investe
(Contrato)
Cumpre
(custo 1,5)
0,5
0,5
Primeiro Jogador
(principal)
-1,0
0,5
0
Não Investe
(Ausência contrato)
0
Não Cumpre
-0,5
0,5
0
0
0
0
5

Suponha que os custos elevados para o cumprimento
do contrato façam com que o promitente não cumpra
o contrato e pague indenização perfeita dos danos
para o promissário. O promissário preferiria que o
promitente tivesse cumprido o contrato?

Explique o ganho no payoff total ao permitir que o
promitente não cumpra o contrato e pague
indenização dos danos sofridos pelo promissário
quando o cumprimento do contrato é eficiente?
(pintor)
6
Confiança
•
A tutela legal obrigando o adimplemento do contrato
estimula a cooperação das partes, que envolve dois
tipos de comportamento:
–
–
Primeiro – o promitente investe no cumprimento do
contrato.
Segundo – o promissário investe com confiança na
promessa.
•
Definição – confiança é a mudança de comportamento
do promissário causada pela promessa do promitente.
•
Confiança aumenta o ganho com o adimplemento do
contrato e as perdas com o inadimplemento.
•
O quarto propósitos do contrato para AED é assegurar
um nível ótimo de confiança (reliance);
7
Modelo principal-agente.
Confiança variável sem contrato.
Segundo jogador
Cumprir
Investir & baixa
confiança
Descumprir
0,5
1,0
Primeiro jogador
0,5
Investir & alta
confiança
-1,0
0,5
0,6
1,0
-2,0
8
Modelo principal-agente.
Confiança variável com contrato e indenização dos danos.
Segundo jogador
Cumprir
Investir & baixa
confiança
Descumprir
0,5
-0,5
Primeiro jogador
0,5
Investir & alta
confiança
0,5
0,5
0,6
-1,6
0,6
9
Confiança ótima
•
A expectativa de indenização de todo e qualquer
investimento, feito pelo promissário, em confiança do
cumprimento do contrato pelo promitente cria incentivos
para confiança excessiva.
–
Caso dos eletrônicos.
•
Expectativa de indenização dos danos criados pelo
investimento razoável cria incentivos para a confiança
ótima.
•
Para o propósito da eficiência econômica, a confiança do
promissário deve ser ótima.
•
Super-confiança
inadimplemento.
–
causa
danos
excessivos
com
o
O direito pode evitar super-confiança limitando a recuperação
dos danos.
10
Normas padrão em caso de inadimplemento
e custos de transação.

Por que os contratos contêm lacunas?

As lacunas podem ser deixadas inadvertidamente.


As partes não conhecem o futuro.
As lacunas podem ser deixadas deliberadamente.


Riscos remotos ou razões psicológicas (caso do
casamento).
Qual a consequência de uma lacuna?


Risco ex ante;
Perda ex post.
11
Minimizando os custos de transação dos
contratos

Custo de alocar risco > custo de alocar a perda X a
probabilidade de perda = deixar lacuna;
Custo de alocar risco < custo de alocar a perda X a
probabilidade de perda = preencher a lacuna.


Ex., o risco de greve:



Negociar o risco (ex ante) = R$25,00;
Alocar a perda (ex post) = R$500,00;
Probabilidade de 0,04;

O que você faria, negociaria o risco ou alocaria a perda?
12
Minimizando os custos de transação dos
contratos

O que você faria, negociaria o risco ou
alocaria a perda?
 Negociar o risco (ex ante) = R$25,00;
 Alocar a perda (ex post) = R$500,00;
 Probabilidade de 0,04;


•
•
•
Custo de transação esperado (ex post) =
R$20,00
Partes salvam R$5,00
CNR > CAP x PP = DL
R$25,00 > R$500,00 x 0,04 = (deixar a lacuna)
R$25,00 > R$20,00 = (deixar a lacuna)
13
Lacunas contratuais preenchidas por
juizes

Como devem os julgadores preencher as lacunas
contratuais?

“Na solução das controvérsias que surgirem, o julgador ou
intérprete terá de invocar em suprimento do conteúdo das
cláusulas próprias os princípios legais relativos ao contrato
típico mais próximo, e isto nem sempre é fácil, porque a
ocupação de zona grísea, entre mais de um, sugere às
vezes aproximações várias, nenhuma das quais dotada de
pura nitidez” (Caio Mário, p. 61).

Custo de transação e lacunas nos contratos.

O quinto propósito do contrato para a AED é minimizar os
custos de transação da negociação, fornecendo termos e
regulações eficientes para o inadimplemento.
14
Barganha Hipotética
•
A AED sugere que o julgador preencha as lacunas do
contrato como as partes teriam preenchido se elas
tivessem barganhado a respeito de todos os riscos
relevantes a negociação.
•
Se o julgador preencherá o contrato como se as
partes o tivesse preenchido na confecção, então,
como as partes podem agir?
•
A implementação do princípio da barganha hipotética
tem dois estágios:
1. O julgador deve estabelecer a forma mais eficiente
de cooperação.
2. O julgador deve dividir o ganho excedente criado
pela cooperação.
15
Caso Parte 1
•
Suponha um contrato para a construção de
uma casa onde A (o construtor) soubesse
que o preço do ferro utilizado na construção
da casa poderia subir R$2.000,00, com uma
probabilidade de 0,5.
•
Suponha ainda que A possa comprar o ferro
antecipadamente, mas para isso tenha que
fazer um empréstimo que acrescerá R$400,00
(juros) ao preço atual do ferro.
–
Portanto A poderia evitar um custo esperado de R$
1.000,00 a um custo de R$ 400,00, o que criaria um
excedente de R$ 600,00 (R$ 2.000,00 x 0,5 – R$
400,00 = R$ 600,00).
16
Caso Parte 2
•
Em contraste, suponha que B (o comprador) não
pudesse prever mudanças no preço do ferro.
•
Consequentemente, eficiência requer que A e não B
faça algo para evitar maiores gastos. Infelizmente, A
não compra o ferro antecipadamente e o preço
dispara.
•
A completa a construção da casa e manda para B uma
conta de R$ 2.000,00 pelo gasto adicional com o
aumento do preço do ferro. B recusa-se a pagar e A
ingressa em juízo contra ele.
•
O contrato entre eles é omisso quanto ao risco de
aumento no preço do ferro.
–
Considere como o julgador poderia resolver o caso
imputando um contrato hipotético que as partes teriam
feito sob custo de transação zero.
17
Caso
•
Aumento do preço do ferro R$2.000,00, com uma
probabilidade de 0,5.
•
O aumento de preço esperado por A é R$ 1.000,00.
•
Acréscimo de R$400,00 (juros) ao preço atual do ferro.
•
Excedente de R$ 600,00
–
Considere como o julgador poderia resolver o caso
imputando um contrato hipotético que as partes
teriam feito sob custo de transação zero.
18
Caso
•
Criar um contrato hipotético envolve dois
estágios:
–
O julgador estabelecerá quem deve suportar o risco do
aumento do preço do ferro a um custo mais baixo.
•
–
No exemplo, A (o construtor) é a parte mais eficiente para
suportar os riscos. Consequentemente, a corte concluirá
que o contrato ideal alocaria o risco do aumento do preço
do ferro para A, como medida de eficiência.
O julgador deverá ainda ajustar o preço do contrato para
refletir a alocação eficiente de risco.
•
Porque A sabia da possibilidade de aumento do preço do
ferro, ele deveria ter negociado um preço embutindo a
compensação para suportar o risco. Qualquer falha na
negociação foi uma falha de A. O julgador concluirá que era
responsabilidade de A verificar se o preço do contrato já
incluía o valor para suportar o risco, portanto, B não deve
pagar nada para A.
19
Caso
•
Algumas vezes, no entanto, nenhuma parte
do contrato prevê o risco e nenhuma parte
deveria tê-lo previsto.
•
Suponha que o aumento no preço do ferro foi
obscuro, ou seja, as partes (A e B) não
podiam prever o risco, assim como,
nenhuma parte deveria tê-lo previsto.
–
Neste caso, como o julgador poderia resolver o
caso imputando um contrato hipotético que as
partes teriam feito sob custo de transação zero.
20
Caso
•
Novamente, a criação de um
hipotético envolve dois estágios:
contrato
1.
Quem deveria suportar o risco – o julgador pode
definir que A (o construtor) deveria ter se
resguardado do risco, pois era a parte mais
eficiente para suportar o risco, afinal, tinha mais
experiência.
2.
O julgador deverá ajustar o preço – Se A tivesse
previsto o risco ele teria cobrado R$400,00 para
suportá-lo, o contrato ideal teria alocado o risco de
uma perda de R$2.000,00 por A a um preço de
R$400,00 para B. Seguindo este raciocínio o
julgador determinará um pagamento de R$400,00
de B para A, sendo que A arcará com um prejuízo
de R$1.600,00. Portanto, o prejuízo de R$2.000,00
será divido entre as partes como se o contrato
fosse ideal.
21
Quais os propósitos do contrato para
AED?
•
Possibilitar que os indivíduos convertam jogos com
soluções ineficientes em jogos com soluções eficientes;
•
Encorajar a troca eficiente de informações na relação
contratual;
•
Assegurar um compromisso ótimo de cumprimento da
obrigação;
•
Assegurar um nível ótimo de confiança (reliance);
•
Minimizar os custos de transação da negociação,
fornecendo termos e regulações eficientes para o
inadimplemento;
•
Incentivar as relações continuadas, o que soluciona os
problemas de cooperação com menos dependência nos
termos contratuais.
22
Contratos Perfeitos e
Falhas de Mercado
• Contratos incompletos – até o momento discutimos a
aplicação (enforcing) de termos que não estavam
explícitos nos contratos, ou seja, o preenchimento de
lacunas contratuais pelo julgador.
• Contratos completos – A partir de agora discutiremos a
não aplicação (not enforcing) de termos que estão
explícitos nos contratos.
– Por exemplo, um julgador pode não aplicar ou alterar os
termos de um contrato onde o consumidor renuncia o
direito de recuperar os danos causados pelo produto
defeituoso.
23
Contratos Perfeitos e
Falhas de Mercado 2
• Em determinadas circunstâncias “a lei ordena ou proíbe
dados comportamentos sem deixar aos particulares a
liberdade de derrogá-los por pactos privados, ao
contrário das leis supletivas, que são ditadas para suprir
o pronunciamento dos interessados” (Caio Mário, p.25).
• Quando o julgador muda ou proíbe termos explícitos de
um contrato, podemos dizer que ele está “regulando o
contrato”.
• Regular contratos e regular mercados.
24
Contratos Perfeitos e
Falhas de Mercado 3
• Como se inicia a racionalidade econômica para
a regulação de um mercado?
• Como se inicia a racionalidade econômica para
a regulação de um contrato?
25
Contratos Perfeitos e
Falhas de Mercado 4
• Um contrato perfeito é também um contrato completo:
– Toda contingência é antecipada;
– O risco associado é eficientemente alocado entre as
partes;
– Toda informação relevante foi divulgada;
– Nada pode dar errado.
• Um contrato perfeito e completo é também eficiente:
– Cada recurso é alocado para a parte que o valoriza mais;
– Cada risco é alocado para a parte que possa suportá-lo a
um menor custo;
– Os termos do contrato exaurem as possibilidades de
ganho mutuo pela cooperação entre as partes.
26
Contratos Perfeitos e
Falhas de Mercado 5
• Quando o contrato é perfeito, qual a função do Estado?
• Sob quais circunstâncias as partes negociarão um
contrato perfeito?
• Se um contrato é perfeito, quais as consequências de
sua regulação pelo Estado?
27
Racionalidade Individual
•
Falhas na racionalidade do decisor devem ser
corrigidas.
1. O decisor racional consegue classificar os
resultados de suas decisões em uma ordem de
menos preferíveis para mais preferíveis.
•
2.
Artigo 104 do Código Civil.
As oportunidades do decisor racional são
relativamente restritas, de modo, que pode
concretizar algumas oportunidades, mas não
todas.
•
Artigos 151, 156, 157... do Código Civil.
28
Custos de Transação
•
Por que alterar ou não aplicar um contrato que parece
completo devido aos custos de transação?
•
Discutiremos três tipos de obstáculos para a
eficiência quando os custos de transação impedem a
barganha.
A.
Externalidades (spillovers);
B.
Informações Assimétricas;
C.
Monopólio.
29
Custos de Transação
Externalidades (spillovers)
•
Algumas vezes, os custos de transação impedem que
pessoas participem de negociações que são de seu
interesse. Exemplo?
•
Externalidades contratuais podem fazer com que os
interesses privados divirjam dos sociais.
–
O julgador pode recusar-se a executar um contrato onde
a vítima de um crime tenha prometido uma recompensa
para um policial caso ele recupere o objeto roubado?
–
E no caso de um contrato para formação de um cartel?
30
Custos de Transação
Informações Assimétricas
•
Algumas vezes, uma ou mais partes do contrato não
tem as informações essenciais sobre o contrato.
•
Em geral, a ignorância é racional quando o custo para
se adquirir informação excede o benefício esperado
com sua aquisição.
–
•
Bula
Inversamente, a ignorância é irracional quando o
custo para se adquirir informação é menor que o
benefício esperado com sua aquisição.
–
Testamento
31
Custos de Transação
Informações Assimétricas 2
•
Falta de informação e informação ruim.
•
Existe a possibilidade de não cumprimento do contrato
baseada na má qualidade da informação coletada.
•
Se a informação coletada por uma das partes foi
contaminada pela mentira da outra parte.
–
•
Método certo para matar gafanhotos.
Outra possibilidade é que ambas as partes estejam erradas
quanto a informação.
–
•
Quartos de hotel
Ainda outra possibilidade seria aquela em que ambas as
partes se confundem quanto a informação.
–
(Chevette X Cadillac)
32
Custos de Transação
Monopólio
•
Mercados competitivos, oligopólios e monopólios.
•
Uma das doutrinas que protegem contra o monopólio
contratual é a doutrina da Lesão.
–
Art. 157 do Código Civil.
•
A doutrina da Lesão é caracterizada por um monopólio
circunstancial criado por situações especiais.
•
Exemplo – Suponha que um consumidor assinasse um
contrato permitindo que uma loja de eletrodoméstico
arrestasse todos os itens comprados junto a loja caso ele
não pagasse por um deles. O julgador decide não aplicar
esta cláusula contratual com base no artigo 157 do Código
Civil e determina que somente a televisão seja arrestada.
Essa decisão foi justa? Foi eficiente?
33