O tio rico.
• O tio rico de um estudante fica sabendo que
seu sobrinho se formará com honras. Repleto
de bons sentimentos, o tio promete ao
sobrinho uma viagem ao redor do mundo.
Algum tempo depois, o tio renega sua
promessa. O sobrinho ingressa em juízo,
requerendo que seu tio seja obrigado a pagar
pela viagem prometida.
– O judiciário deve determinar a execução dessa
promessa?
1
O Chevette enferrujado.
•
Dois vizinhos negociam a compra e venda de um carro usado
por R$ 1.000,00. O comprador entrega o dinheiro e o vendedor
entrega as chaves. Para a surpresa do comprador as chaves
servem no Chevette enferrujado, estacionado no fundo do
quintal do vendedor, e não no Cadillac brilhante guardado na
garagem. O vendedor está igualmente surpreso ao saber que o
comprador pensava estar comprando o Cadillac. O comprador
requer em juízo a entrega do Cadillac.
– Qual deve ser a decisão do judiciário?
2
O mata gafanhotos
• Um fazendeiro, em reposta a uma propaganda de revista
(“método certo para matar gafanhotos”), envia pelo
correio R$ 25,00 e recebe duas ripas de madeira com as
seguintes instruções: “coloque o gafanhoto na ripa A e
esmague-o com a ripa B”.
• Em juízo, o comprador requer que o vendedor retorne os
R$ 25,00 e pague R$ 500,00 como indenização dos
danos.
– O judiciário deve determinar a execução da promessa feita?
3
Os exemplos ilustram as 2 questões
fundamentais para o Direito Contratual.
– Quais são as promessas que devem ser
tuteladas (enforced) pelo direito?
– Quais devem ser as consequências judiciais
(remédios legais) do inadimplemento de
promessas juridicamente tuteláveis?
4
Teoria da Barganha
• Procura responder as 2 questões fundamentais sobre
contratos.
– Quais são as promessas que devem ser tuteladas
(enforced) pelo direito?
– Quais devem ser as consequências judiciais (remédios
legais) do inadimplemento de promessas tuteladas pelo
direito?
• Elementos mínimos de uma barganha:
– Oferta;
– Aceite;
– Consideration (contrapartida).
5
Teoria da Barganha 2
• Quais são as promessas que devem ser tuteladas
(enforced) pelo direito?
– Uma promessa deve ser tutelada juridicamente (enforced)
se ela é parte de uma barganha, caso contrário ela não
deve receber proteção legal.
6
Teoria da Barganha 3
• Quais devem ser as consequências jurídicas
(remédios legais) do inadimplemento das
promessas tuteladas pelo direito?
– De acordo com a teoria da barganha, em caso de
inadimplemento, o promissário tem direito aos
“benefícios da barganha”, ou seja, aquilo que teria
obtido através do cumprimento da promessa.
 Existe a necessidade de se computar quanto
melhor o promissário teria ficado caso a
promessa fosse cumprida.
7
Crítica a teoria da barganha.
• Algumas vezes, os indivíduos querem que
suas promessas sejam tuteladas pelo direito.
– O Direito dos Contratos deveria reconhecer essas
promessas, mas a Teoria da Barganha não reconhece
promessas que não são originadas de uma
barganha.
• A Teoria da Barganha levaria a tutela judicial
(enforcement) de termos ineficazes, desde que,
originados de uma barganha
8
Teoria Econômica do Contrato
• Sempre que uma mudança nas leis faz alguém
melhor sem fazer ninguém pior a “eficiência de
Pareto” requer a mudança.
• Uma Teoria Econômica do Contrato é uma
teoria responsiva.
• Em geral, eficiência econômica requer que as
promessas recebam tutela legal (enforced), se
ambas as partes desejavam a tutela do direito
no nascimento da promessa.
9
Cooperação e Compromisso
• Uma promessa, normalmente, é uma obrigação diferida.
• A tutela judicial das promessas, ao reduzir a incerteza e
o risco, encoraja cooperação entre as partes.
– Para desenvolver esse entendimento descreveremos um
modelo chamado de principal-agente (agency game).
• Cooperação resulta em excedente que poderá ser
dividido entre os jogadores.
• Apropriação é redistributiva e não gera excedente.
10
Modelo principal-agente
(Agency game)
• Suponha um jogo onde o primeiro jogador decide se
coloca, ou não, um bem sob o controle de um segundo
jogador.
• O primeiro jogador pode ser: um investidor em uma
corporação, um consumidor adiantando pagamento na
compra de um produto, um correntista de um banco
fazendo uma aplicação, etc.
• O segundo jogador decide entre cooperar ou apropriarse do bem.
11
Modelo principal-agente 2
Ausência de contrato
Segundo Jogador (agente)
Coopera
Apropria
0,5
Primeiro
Jogador
(principal)
1,0
Investe
0,5
-1,0
0
0
Não Investe
0
0
12
Modelo principal-agente 3
• Cooperação produz um excedente cooperativo de 1.
• Apropriação permite ao segundo jogador ficar com o
investimento do primeiro jogador, mas sem produzir
riqueza.
• Considere o melhor movimento de cada jogador.
• A solução para esse jogo principal-agente é não investir.
• Este jogo é baseado na suposição de ausência de
contratos, ou na corrupção do judiciário, por exemplo.
13
Modelo principal-agente 4
Contrato
Segundo Jogador (agente)
Cumpre
Não Cumpre
0,5
Primeiro
Jogador
(principal)
-0,5
Investe
0,5
0,5
0
0
Não Investe
0
0
14
Modelo principal-agente 5
• O jogo anterior descreve um modelo principal-agente
com contrato judicialmente executável.
• Investir, quando existe um contrato judicialmente
executável, é a melhor estratégia do primeiro jogador e
cooperar será a melhor estratégia do segundo jogador.
• Para a AED, o primeiro propósito de um contrato é
possibilitar que os indivíduos convertam jogos com
soluções não-cooperativas em jogos com soluções
cooperativas.
15
Modelo principal-agente 6
• Até agora analisamos o jogo do ponto de vista dos
jogadores, mas e do ponto de vista da sociedade?
– Investir e cooperar é produtivo – gera riqueza.
– Não investir não muda nada.
– Apropriar, meramente redistribui o dinheiro do primeiro jogador
para o segundo jogador.
• Reescrevendo o primeiro propósito do contrato:
– Para a AED, o primeiro propósito de um contrato é
possibilitar que os indivíduos convertam jogos com
soluções ineficientes em jogos com soluções eficientes.
16
A primeira questões fundamental para o
Direito Contratual.
• Quais são as promessas que devem ser tuteladas
(enforced) pelo direito?
– Respondemos à primeira questão afirmando que, em geral,
eficiência econômica requer que as promessas recebam
tutela legal, se ambas as partes desejavam a tutela pelo
direito no nascimento da promessa.
– As partes querem que a promessa receba a tutela legal
para que o promitente possa comprometer-se com o
cumprimento da promessa. Um compromisso com a
obrigação, digno de confiança, permite as partes cooperar.
Cooperação é eficiente.
17
(Quais os propósitos do contrato para
AED?
1. Possibilitar que os indivíduos convertam jogos com soluções
ineficientes em jogos com soluções eficientes;
2. Encorajar a troca eficiente de informações na relação contratual;
3. Assegurar um compromisso ótimo de cumprimento da obrigação;
4. Assegurar um nível ótimo de confiança (reliance);
5. Minimizar os custos de transação da negociação, fornecendo
termos e regulações eficientes para o inadimplemento;
6. Incentivar as relações continuadas, o que soluciona os problemas
de cooperação com menos dependência nos termos contratuais.
18
Informação
 Qual é a importância das informações?
 Para a AED, o segundo propósito do direito contratual é
encorajar a troca eficiente de informações na relação
contratual.
 Qual é princípio jurídico que cria o dever de informar?
 Qual é a complexidade de se determinar os efeitos da
obrigação de informar?
 Inferência racional negativa.
 Incentivo de adquirir informações.
19
Informação 2

Quais os fatores que influenciam
extensão do dever de informar?
–
–
–
na
Se é o comprador ou o vendedor que possui a
informação;
Se os incentivos para aquisição das informações
fossem indesejavelmente reduzidos (empresa de
mineração);
Se a informação tem valor social ou meramente
privado. (social - casa com infiltração x privado praga do milho)
20
Adimplemento do contrato.

Quais devem ser as consequências judiciais
(remédios legais) do inadimplemento de promessas
tuteladas pelo direito?

Pense nas conseqüências jurídicas do inadimplemento
(remédios legais) como um preço a ser pago, pelo
promitente, pela quebra contratual.

O terceiro propósito do contrato, para a AED, é
assegurar um compromisso ótimo de cumprimento da
obrigação.
21
Adimplemento do contrato 2.

Por que o promitente decide quebrar o
contrato?

O que requer a eficiência, o adimplemento ou
o inadimplemento do contrato?
22
Adimplemento do contrato 3.

Por que o promitente decide quebrar o contrato?
–
–

[o custo do promitente em adimplir] > [custo do
promitente em inadimplir] = inadimplemento de contrato.
[o custo do promitente em adimplir] < [custo do
promitente em inadimplir] = adimplemento do contrato.
O que requer a eficiência, o adimplemento ou o
inadimplemento do contrato?
–
–
[o custo do promitente em adimplir] > [que o beneficio
do promissário com o adimplemento] = inadimplemento
do contrato é eficiente.
[o custo do promitente em adimplir] < [que o benefício
do promissário com o adimplemento] = adimplemento do
contrato é eficiente
23
Exemplo

A promete entregar componentes mecânicos para B
por R$ 100,00. A espera lucrar R$ 30,00. B espera
lucrar R$ 20,00 transformando os componentes
mecânicos em máquinas. Suponha que as
circunstâncias mudem inesperadamente. A descobre
que se entregar os componentes mecânicos para B
(por R$ 100,00) perderá com a venda. A deve agora
decidir em arcar com os prejuízos da venda ou pagar
indenização pelas perdas e danos de B.

Quanto A teria que pagar para B como forma de
indenização perfeita das perdas e danos?
– fornecedores alternativos de B,
– lucro esperado de B;
– custo de confiança de B. (final 14)
24
Modelo principal-agente
Contrato com custo variável de cooperação
Segundo Jogador (agente)
Cumpre
(custo 0)
Investe
(Contrato)
Cumpre
(custo 1,5)
0,5
0,5
Primeiro Jogador
(principal)
-1,0
0,5
0
Não Investe
(Ausência contrato)
0
Não Cumpre
-0,5
0,5
0
0
0
0
25
Exemplo 2

Suponha que os custos elevados para o cumprimento
do contrato façam com que o promitente não cumpra
o contrato e pague indenização perfeita dos danos
para o promissário. O promissário preferiria que o
promitente tivesse cumprido o contrato?

Explique o ganho no payoff total ao permitir que o
promitente não cumpra o contrato e pague
indenização dos danos sofridos pelo promissário
quando o cumprimento do contrato é eficiente?
(pintor)
26
Confiança
•
A tutela legal obrigando o adimplemento do contrato
estimula a cooperação das partes, que envolve dois
tipos de comportamento:
–
–
Primeiro – o promitente investe no cumprimento do
contrato.
Segundo – o promissário investe com confiança na
promessa.
•
Confiança é a mudança de comportamento do
promissário causada pela promessa do promitente.
•
Confiança aumenta o ganho com o adimplemento do
contrato e as perdas com o inadimplemento.
•
O quarto propósitos do contrato para AED é assegurar
um nível ótimo de confiança (reliance);
27
Modelo principal-agente.
Confiança variável sem contrato.
Segundo jogador
Cumprir
Investir & baixa
confiança
Descumprir
0,5
1,0
Primeiro jogador
0,5
Investir & alta
confiança
-1,0
0,5
0,6
1,0
-2,0
28
Modelo principal-agente.
Confiança variável com contrato e indenização dos danos.
Segundo jogador
Cumprir
Investir & baixa
confiança
Descumprir
0,5
-0,5
Primeiro jogador
0,5
Investir & alta
confiança
0,5
0,5
0,6
-1,6
0,6
29
Confiança ótima
•
A expectativa de indenização de todo e qualquer
investimento, feito pelo promissário, em confiança do
cumprimento do contrato pelo promitente cria
incentivos para confiança excessiva.
•
Expectativa de indenização dos danos criados pelo
investimento razoável cria incentivos para a confiança
ótima.
•
Para o propósito da eficiência econômica, a confiança
do promissário deve ser ótima.
•
Super-confiança causa danos excessivos com o
inadimplemento.
–
O direito pode evitar super-confiança limitando a
recuperação dos danos.
30
Normas padrão em caso de inadimplemento
e custos de transação.

Por que os contratos contêm lacunas?

As lacunas podem ser deixadas inadvertidamente.


As partes não conhecem o futuro.
As lacunas podem ser deixadas deliberadamente.

Riscos remotos ou razões psicológicas.

Qual a conseqüência de uma lacuna?


Risco ex ante;
Perda ex post.
31
Minimizando os custos de transação dos
contratos

Custo de alocar risco > custo de alocar a perda X a
probabilidade de perda = deixar lacuna;
Custo de alocar risco < custo de alocar a perda X a
probabilidade de perda = preencher a lacuna.


Ex., o risco de greve:



Negociar o risco (ex ante) = R$25,00;
Alocar a perda (ex post) = R$500,00;
Probabilidade de 0,04;

O que você faria, negociaria o risco ou alocaria a perda?
32
Minimizando os custos de transação dos
contratos

O que você faria, negociaria o risco ou
alocaria a perda?
 Negociar o risco (ex ante) = R$25,00;
 Alocar a perda (ex post) = R$500,00;
 Probabilidade de 0,04;


•
•
•
Custo de transação esperado (ex post) =
R$20,00
Partes salvam R$5,00
CAR > CAP x PP = DL
R$25,00 > R$500,00 x 0,04 = (deixar a lacuna)
R$25,00 > R$20,00 = (deixar a lacuna)
33
Lacunas contratuais preenchidas por
juizes

Como devem os julgadores preencher as lacunas
contratuais?

“Na solução das controvérsias que surgirem, o julgador ou
intérprete terá de invocar em suprimento do conteúdo das
cláusulas próprias os princípios legais relativos ao contrato
típico mais próximo, e isto nem sempre é fácil, porque a
ocupação de zona grísea, entre mais de um, sugere às
vezes aproximações várias, nenhuma das quais dotada de
pura nitidez” (Caio Mário, p. 61).

Custo de transação e lacunas nos contratos.

O quinto propósito do contrato para a AED é minimizar os
custos de transação da negociação, fornecendo termos e
regulações eficientes para o inadimplemento.
34
Barganha Hipotética
•
A AED sugere que o julgador preencha as lacunas do
contrato como as partes teriam preenchido se elas
tivessem barganhado a respeito de todos os riscos
relevantes a negociação.
•
Se o julgador preencherá o contrato como se as
partes o tivesse preenchido na confecção, então,
como as partes podem agir?
•
A implementação do princípio da barganha hipotética
tem dois estágios:
1. O julgador deve estabelecer a forma mais eficiente
de cooperação.
2. O julgador deve dividir o ganho excedente criado
pela cooperação.
35
Caso Parte 1
•
Suponha um contrato para a construção de
uma casa onde A (o construtor) soubesse
que o preço do ferro utilizado na construção
da casa poderia subir R$2.000,00, com uma
probabilidade de 0,5.
•
Suponha ainda que A possa comprar o ferro
antecipadamente, mas para isso tenha que
fazer um empréstimo que acrescerá R$400,00
(juros) ao preço atual do ferro.
•
Portanto A poderia evitar um custo esperado
de R$ 1.000,00 a um custo de R$ 400,00, o
que criaria um excedente de R$ 600,00 (R$
2.000,00 x 0,5 – R$ 400,00 = R$ 600,00).
36
Caso Parte 2
•
Em contraste, suponha que B (o comprador) não
pudesse prever mudanças no preço do ferro.
•
Consequentemente, eficiência requer que A e não B
faça algo para evitar maiores gastos. Infelizmente, A
não compra o ferro antecipadamente e o preço
dispara.
•
A completa a construção da casa e manda para B uma
conta de R$ 2.000,00 pelo gasto adicional com o
aumento do preço do ferro. B recusa-se a pagar e A
ingressa em juízo contra ele.
•
O contrato entre eles é omisso quanto ao risco de
aumento no preço do ferro.
–
Considere como o julgador poderia resolver o caso
imputando um contrato hipotético que as partes teriam
feito sob custo de transação zero.
37
Caso
•
Aumento do preço do ferro R$2.000,00, com uma
probabilidade de 0,5.
•
O aumento de preço esperado por A é R$ 1.000,00.
•
Acréscimo de R$400,00 (juros) ao preço atual do ferro.
•
Excedente de R$ 600,00
–
Considere como o julgador poderia resolver o caso
imputando um contrato hipotético que as partes
teriam feito sob custo de transação zero.
38
Caso
•
Criar um contrato hipotético envolve dois
estágios:
–
O julgador estabelecerá quem deve suportar o risco do
aumento do preço do ferro a um custo mais baixo. No
exemplo, A (o construtor) é a parte mais eficiente para
suportar os riscos. Consequentemente, a corte concluirá
que o contrato ideal alocaria o risco do aumento do
preço do ferro para A, como medida de eficiência.
–
O julgador deverá ainda ajustar o preço do contrato para
refletir a alocação eficiente de risco. Porque A sabia da
possibilidade de aumento do preço do ferro, ele deveria
ter negociado um preço embutindo a compensação para
suportar o risco. Qualquer falha na negociação foi uma
falha de A. O julgador concluirá que era
responsabilidade de A verificar se o preço do contrato já
incluía o valor para suportar o risco, portanto, B não
deve pagar nada para A.
39
Caso
•
Algumas vezes, no entanto, nenhuma parte
do contrato prevê o risco e nenhuma parte
deveria tê-lo previsto.
•
Suponha que o aumento no preço do ferro foi
obscuro, ou seja, as partes (A e B) não
podiam prever o risco, assim como,
nenhuma parte deveria tê-lo previsto.
–
Neste caso, como o julgador poderia resolver o
caso imputando um contrato hipotético que as
partes teriam feito sob custo de transação zero.
40
Caso
•
Novamente, a criação de um
hipotético envolve dois estágios:
contrato
1.
Quem deveria suportar o risco – o julgador pode
definir que A (o construtor) deveria ter se
resguardado do risco, pois era a parte mais
eficiente para suportar o risco, afinal, tinha mais
experiência.
2.
O julgador deverá ajustar o preço – Se A tivesse
previsto o risco ele teria cobrado R$400,00 para
suportá-lo, o contrato ideal teria alocado o risco de
uma perda de R$2.000,00 por A a um preço de
R$400,00 para B. Seguindo este raciocínio o
julgador determinará um pagamento de R$400,00
de B para A, sendo que A arcará com um prejuízo
de R$1.600,00. Portanto, o prejuízo de R$2.000,00
será divido entre as partes como se o contrato
fosse ideal.
41
Quais os propósitos do contrato para
AED?
•
Possibilitar que os indivíduos convertam jogos com
soluções ineficientes em jogos com soluções eficientes;
•
Encorajar a troca eficiente de informações na relação
contratual;
•
Assegurar um compromisso ótimo de cumprimento da
obrigação;
•
Assegurar um nível ótimo de confiança (reliance);
•
Minimizar os custos de transação da negociação,
fornecendo termos e regulações eficientes para o
inadimplemento;
•
Incentivar as relações continuadas, o que soluciona os
problemas de cooperação com menos dependência nos
termos contratuais.
42