Impatenteabilidade
Percurso Lógico do patenteamento
• É invento? (art. 10)
• É patenteavel? (art. 8o.)
– Novidade (art. 11 e 12)
– Atividade Inventiva (art. 13)
– Aplicação Industrial (art. 15)
• Sendo patenteável, a lei recusa o patenteamento?
Recusas legais ao patenteamento
• As leis nacionais têm, historicamente,
excluído do patenteamento inventos que,
não obstante satisfazerem os requisitos
gerais de proteção, são considerados
incompatíveis com a política industrial do
país, ou atentam contra a moral, a ordem
pública, ou a segurança nacional.
Pressupostos
Constitucionais
E lei interna
Pressupostos Constitucionais
• No campo interno, a Lei 9.279/96 estabelece as hipóteses
impessoais de concessão do privilégio; cada um dos
pressupostos da patente tem radicação constitucional, seja
do texto do art. 5º. XXIX da Carta, seja da tessitura
complexa dos direitos e interesses constitucionalmente
assegurados.
• É possível que a lei ordinária efetue equações diversas de
direitos e obrigações; mas, em qualquer das formulações,
ela corporifica os elementos essenciais definidos da Carta.
Assim, é na Lei 9.279/96, e não na esfera constitucional,
que se vai discutir a possibilidade e conveniência de
patentear cada setor da tecnologia, obedecido sempre o
balanceamento constitucional de interesses.
Pressupostos Constitucionais
• Note-se que o Direito Constitucional Brasileiro não se opõe
à proteção de nenhum campo tecnológico, nem a obriga. A
Carta de 1988 não limita os campos da técnica onde se deve
conceder patente pela norma ordinária, nem impõe que a
proteção abranja todos os campos.
• Pode a lei – ancorando-se na presença de interesses
constitucionais
relevantes
–
denegar
a
todos,
isonomicamente, certas categorias de privilégios
industriais.
• Mas não há espaço para, integrando-se o direito subjetivo
constitucional com a lei ordinária que o assegura, assegurar
a uns e denegar a outros, por razões de momento ou de
oportunidade, a promessa constitucional.
Exclusões de patenteabilidade na lei
anterior
• A lei anterior, seguindo uma longa tradição de
nosso direito, e conforme à Convenção de Paris,
excluía também, por razões de interesse público,
o patenteamento dos produtos químicos (mas
não dos processos químicos) e dos processos e
produtos alimentares e farmacêuticos. Tais
exclusões se contrapõem ao texto do Acordo
TRIPs de 1994.
Exclusões de patenteabilidade na lei
anterior
• Produtos químicos e a lei brasileira
• Na Lei 5.772/71, era vedado o patenteamento de
produtos químicos, embora facultado o de processos
relativos a tais produtos. A proibição, que datava do
Código de 1945, é explicada pelos comentadores da
época:
• “As invenções de novos produtos químicos, em tese,
são privilegiáveis, como as de outros produtos, não
havendo motivos de ordem jurídica ou de ordem
técnica que justifiquem a sua exclusão da proteção legal.
[1] Gama Cerqueira, Tratado, 2a. Ed. Vol. 1, p. 349
Exclusões de patenteabilidade na lei
anterior
• Produtos químicos e a lei brasileira
• Motivos de ordem econômica, porém, desaconselham a
concessão de privilégios para este gênero de invenções,
os quais se consideram prejudiciais ao desenvolvimento
das indústrias químicas, porque conferindo a patente ao
seu concessionário o direito exclusivo de fabricar e
vender o produto, ainda que este possa ser obtido por
processo diferente, impede o aperfeiçoamento dos
processos existentes e a criação de novos processos
mais úteis e vantajosos sob o ponto de vista da sua
eficiência ou economia.
Exclusões de patenteabilidade na lei
anterior
• Produtos químicos e a lei brasileira
• De fato, sabendo que a fabricação do produto é
exclusiva do titular do privilégio, outros inventores não
terão interesse de melhorar os processos conhecidos e
de inventar novos processos dos quais não poderiam
utilizar-se; ou procurarão obter a patente do processo
no estrangeiro, onde a fabricação do produto seja livre,
o que também redunda em prejuízo para a indústria do
próprio país. [1]
•
Exclusões de patenteabilidade na lei
anterior
• Produtos químicos e a lei brasileira
Comparando o grande desenvolvimento das indústrias de produtos
químicos na Alemanha com o menor progresso dessa indústria
na França, os autores consideram esses fatos, em grande parte,
como conseqüência dos sistemas legislativos vigentes nesses
países; pois, ao passo que na Alemanha a ausência de patentes
para produtos químicos favorece o progresso da indústria,
permitindo o constante aperfeiçoamento dos processos, na
França os inventores encontram fechado o caminho para novas
invenções.
Exclusões de patenteabilidade na lei
anterior
• Produtos químicos e a lei brasileira
Os inconvenientes do sistema francês, aliás, foram
previstos, quando se discutia a Lei de 1844,
tendo Michel Chevalier advertido: « Si vous
brevetez les produits chimiques, votre législation
agira à la façon de l’édit de Nantes: elles obligera
l’industrie nationale à s’expatrier ».
Exclusões de patenteabilidade na lei
anterior
• Estudos cuidadosos demonstram que, com a concessão
de patentes farmacêuticas, o preço dos medicamentos
tende a uma alta considerável, o que em países de baixa
renda resulta em restringir o acesso da maioria da
população a produtos essenciais para a saúde. Por esta
razão, a maior parte dos países em estado comparável
de desenvolvimento do Brasil restringe de alguma
forma a concessão de tais privilégios, para evitar tais
sobrepreços que, como demonstrou VAITSOS, chegam
a 700% sobre a margem usual de retorno do setor
industrial.
Exclusões de patenteabilidade na lei
anterior
• Convém aliás lembrar que a Constituição em vigor
contém uma série de disposições (p.ex., Art. 227 e
Art.7, IX) que se mostram absolutamente incompatíveis
com as restrições artificiais à produção de alimentos.
Parece impossível exigir do Estado que a criança e o
adolescente brasileiro passe a ter com absoluta
prioridade o direito à alimentação e - ao mesmo tempo
- permitir-se leis de patentes que concedam a quaisquer
empresas a exclusividade de produzir um produto
alimentar.
Art. 18 do CPI/96
• Art. 18. Não são patenteáveis:
• I - o que for contrário à moral, aos bons costumes
e à segurança, à ordem e à saúde públicas;
• II - as substâncias, matérias, misturas, elementos
ou produtos de qualquer espécie, bem como a
modificação de suas propriedades físico-químicas
e os respectivos processos de obtenção ou
modificação, quando resultantes de transformação
do núcleo atômico; e
Art. 18 do CPI/96
• Art. 18. Não são patenteáveis:
• III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os
microorganismos transgênicos que atendam aos três
requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade
inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que
não sejam mera descoberta.
• Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos
transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de
plantas ou de animais, que expressem, mediante
intervenção humana direta em sua composição genética,
uma característica normalmente não alcançável pela
espécie em condições naturais.
Patentes de outras modalidades
• Quanto às variedades de plantas veja-se a seção específica
deste livro, quanto aos cultivares. A lei brasileira optou por
conceder especificamente uma proteção sob outros
parâmetros, que não o de patentes, ao dizer, no art. 2º da
Lei de Cultivares que “a proteção dos direitos relativos à
propriedade intelectual referente a cultivar se efetua
mediante a concessão de Certificado de Proteção de
Cultivar, (...) única forma de proteção de cultivares e de
direito que poderá obstar a livre utilização de plantas ou de
suas partes de reprodução ou de multiplicação vegetativa,
no País”.
• Outros países concedem patentes especiais, ou mesmo
patentes ordinárias às invenções do gênero.
•
Direito Internacional
Direito Internacional - Situação
anterior a TRIPs
• Sob o impacto do princípio de tratamento
nacional da CUP, nada impedia, sob o
Direito Internacional Pertinente, um país de
escolher quais campos da tecnologia
suscetíveis de proteção por patente.
Direito Internacional - Situação
anterior a TRIPs
• A Alemanha, então República Federal, começou a
reconhecer patentes para produtos farmacêuticos
em 1967; o Japão, após chegar a ser o segundo
maior fabricante de produtos farmacêuticos do
mundo, passou a conceder tais privilégios em 1976;
em 1977, a Suiça e, no ano seguinte, a Suécia
seguiu o exemplo; e, ainda em 1978, a Itália, por
meio de uma decisão da Corte Constitucional
seguiu a tendência.
Trips
• O Acordo TRIPS da OMC veda exclusões legais de
qualquer área da tecnologia do campo da proteção exceto em poucos casos específicos. À luz do Acordo
os países membros apenas podem excluir patentes das
invenções:
– a) contrárias à ordem pública ou a
moralidade, inclusive para proteger a vida
e saúde humana, animal ou vegetal, ou
para evitar sério prejuízo ao meio
ambiente.
– b) métodos de diagnóstico, de tratamento
e de cirurgia, animal ou humana.
•
Trips
• O Acordo TRIPS da OMC veda exclusões legais de qualquer
área da tecnologia do campo da proteção - exceto em poucos
casos específicos. À luz do Acordo os países membros apenas
podem excluir patentes das invenções:
– c) animais que não sejam microorganismos;
– d) plantas que não sejam microorganismos, mas
quanto às variedades de plantas deve haver um
sistema de proteção específica ;
– e) processos essencialmente biológicos para
produção de animais e de plantas, exceto
processos não biológicos ou microbiológicos.
•
TRIPs vc. CPI
• a) contrárias à ordem
pública ou a
moralidade, inclusive
para proteger a vida e
saúde humana, animal
ou vegetal, ou para
evitar sério prejuízo ao
meio ambiente.
• I - o que for contrário à
moral, aos bons
costumes e à
segurança, à ordem e à
saúde públicas;
TRIPs vc. CPI
• b) métodos de diagnóstico,
de tratamento e de
cirurgia, animal ou
humana.
• (nada)
• (art. 10) Art. 10. Não se
considera invenção nem
modelo de utilidade:VIII técnicas e métodos
operatórios ou cirúrgicos,
bem como métodos
terapêuticos ou de
diagnóstico, para
aplicação no corpo
humano ou animal
TRIPs vc. CPI
• c) animais que não sejam
microorganismos;
• d) plantas que não sejam
microorganismos, mas
quanto às variedades de
plantas deve haver um
sistema de proteção
específica
• III - o todo ou parte dos
seres vivos, exceto os
microorganismos
transgênicos que atendam
aos três requisitos de
patenteabilidade novidade, atividade
inventiva e aplicação
industrial - previstos no
art. 8º e que não sejam
mera descoberta.
TRIPs vc. CPI
• e) processos
essencialmente biológicos
para produção de animais
e de plantas, exceto
processos não biológicos
ou microbiológicos
• (Nada)
• Art. 10. Não se considera
invenção nem modelo de
utilidade:IX - o todo ou
parte de seres vivos
naturais e materiais
biológicos encontrados na
natureza, ou ainda que
dela isolados inclusive o
genoma ou germoplasma
de qualquer ser vivo
natural e os processos
biológicos naturais.
TRIPs vc. CPI
• Nada
• GATT 1946 ARTIGO XXI Exceções relativas à segurança
Nenhuma disposição do
presente Acordo será
interpretada: (...) b) ou como
impedindo uma parte
contratante de tomar todas as
medidas que achar necessárias à
proteção dos interesses
essenciais de sua segurança. (i)
relacionando-se à matérias
desintegráveis ou às matérias
primas que servem à sua
fabricação
• II - as substâncias, matérias,
misturas, elementos ou produtos
de qualquer espécie, bem como
a modificação de suas
propriedades físico-químicas e
os respectivos processos de
obtenção ou modificação,
quando resultantes de
transformação do núcleo
atômico;
TRIPs vc. CPI
– 35 U.S.C. 181 Secrecy of certain inventions and
withholding of patent.
• If, in the opinion of the Atomic Energy
Commission, (...) the publication or disclosure of
the invention by the publication of an application
or by the granting of a patent therefor would be
detrimental to the national security, (...) the
Commissioner of Patents shall order that the
invention be kept secret and shall withhold the
publication of the application or the grant of a
patent for such period as the national interest
requires, and notify the applicant thereof.
TRIPs vc. CPI
• GATT 1946, Art. XX
• “Sujeito à exigência de que tais medidas não sejam
aplicadas de uma maneira que constituiria um
meio de discriminação arbitrária ou injustificada
entre países onde as mesmas condições
prevalecem, ou uma restrição disfarçada ao
comércio
• internacional...”
• a) destinadas a proteger a moral pública; b)
destinadas a proteger a vida e a saúde
humana,animal e vegetal;
TRIPs vc. CPI
• Entre tais normas estão as medidas necessárias a
assegurar a aplicação das leis e regulamentos que
não sejam incompatíveis com as disposições do
presente Acordo, tais como, por exemplo, o
resguardo à saúde pública através de limitações às
patentes de remédios contra a AIDS, ou a proteção
das patentes, marcas de fábrica e direitos de
autoria e de reprodução, e a medidas próprias a
impedir as práticas de natureza a induzir em erro.
TRIPs vc. CPI
• A exceção, nesta hipótese, não é incondicional,
como no caso da segurança nacional. É necessário
que se demonstre que as medidas pertinentes não
constituem discriminação arbitrária ou
injustificada, entre os países onde existem as
mesmas condições.
• Ou seja, que todos os países estrangeiros são
tratados sem discriminação ou, havendo tal coisa,
que a mesma é justificada. É preciso também que
a medida em questão não seja uma restrição
disfarçada ao comércio internacional.
• Ou seja, que a medida, ainda que tenha por efeito
a restrição ao comércio, não se volte
especificamente a tal fim.
TRIPs vc. CPI
• (…) a member State may treat imported products less
favorably, and even ban such products, if it is pursuing
one of the legitimate goals set forth in the Article XX
exceptions, and such unfavorable treatment does not
amount to an "unjustifiable" or "arbitrary"
discrimination, or a "disguised restriction on trade. [1]:
•
[1] Ari Afilalo, Sheila Foster The World Trade
Organization's Anti-Discrimination Jurisprudence: Free
Trade, National Sovereignty, And Environmental
Health In The Balance, 15 Geo. Int'l Envtl. L. Rev. 633,
Summer, 2003. O autor agradece a Prof. Sheila Foster,
da Fordham University Law School, pelo seu auxílio
neste contexto.
TRIPs vc. CPI
• The WTO could, for example, conclude that the
defendant State should raise additional taxes to provide
its population with treatment without suspending
patent rights. While this argument would be hard to
make with respect to a State with very limited resources,
it would have some strength with respect to a country
such as Brazil, which was a defendant in the
proceedings filed in the WTO by the United States
relating to the suspension of patent rights for AIDS
drugs. The defendant State may also seek cooperation
with the foreign drug companies to lower the price of
drugs [1].
•
[1] Op. Cit.
As várias
Impatenteabilidades
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Os inventos contrários à moral, à segurança e à ordem
ou saúde pública [1]: os que sejam essencialmente
voltados a esses objetivos anti-sociais.
• Veja-se que a lei em vigor já não se fala, como na
interior, em inventos “de finalidade” imoral, etc.
[1] O CPI 1971 ainda mencionava os cultos religiosos e
sentimentos dignos de respeito e veneração.
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Matter contrary to "ordre public" or morality Art. 53(a)
• Any invention the publication or exploitation of which would be
contrary to "ordre public" or morality is specifically excluded
from patentability. The purpose of this is to exclude from
protection inventions likely to induce riot or public disorder, or
to lead to criminal or other generally offensive behaviour).
• Obvious examples of subject-matter which should be excluded
under this provision are letter-bombs and anti-personnel mines.
In general, this provision is likely to be invoked only in rare and
extreme cases.
• A fair test to apply is to consider whether it is probable that the
public in general would regard the invention as so abhorrent
that the grant of patent rights would be inconceivable.
Dignidade Humana
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Art. 1º - A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
• III - a dignidade da pessoa humana;
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Manual INPI
• 2.12 Animais, Plantas e suas partes
• 2.12.1 Se naturais/isolados não são
considerados como invenção, segundo o Art. 10
(IX). Quando resultados de manipulação por
parte do ser humano, não são patenteáveis de
acordo com o Art. 18 (III).
• 2.12.2 Aqui se incluem as células animais e
vegetais, diferenciadas ou não.
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva CE 44/98, que dá exemplos preciosos do que
seja contrário à moral ou à ordem pública:
• Artigo 6º
• 1. As invenções cuja exploração comercial seja
contrária à ordem pública ou aos bons costumes são
excluídas da patenteabilidade, não podendo a
exploração ser considerada como tal pelo simples fato
de ser proibida por disposição legal ou regulamentar.
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva CE 44/98, que dá exemplos preciosos
do que seja contrário à moral ou à ordem
pública:
• 2. Nos termos do disposto no nº 1, consideramse não patenteáveis, nomeadamente:
• a) Os processos de clonagem de seres
humanos;
• b) Os processos de modificação da identidade
genética germinal do ser humano;
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva CE 44/98, que dá exemplos preciosos do que
seja contrário à moral ou à ordem pública:
• 2. Nos termos do disposto no nº 1, consideram-se não
patenteáveis, nomeadamente:
• c) As utilizações de embriões humanos para fins
industriais ou comerciais;
• d) Os processos de modificação da identidade
genética dos animais que lhes possam causar
sofrimentos sem utilidade médica substancial para o
Homem ou para o animal, bem como os animais
obtidos por esses processos.
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Artigo 5º
• 1. O corpo humano, nos vários estádios da sua
constituição e do seu desenvolvimento, bem
como a simples descoberta de um dos seus
elementos, incluindo a seqüência ou a
seqüência parcial de um gene, não podem
constituir invenções patenteáveis.
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Artigo 5º
• 2. Qualquer elemento isolado do corpo humano ou
produzido de outra forma por um processo técnico,
incluindo a seqüência ou a seqüência parcial de um
gene, pode constituir uma invenção patenteável,
mesmo que a estrutura desse elemento seja idêntica à
de um elemento natural.
• 3. A aplicação industrial de uma seqüência ou de uma
seqüência parcial de um gene deve ser concretamente
exposta no pedido de patente.
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva CE 44/98. Segundo a norma,
• “importa reafirmar o princípio segundo o qual o
corpo humano, em todas as fases da sua
constituição e do seu desenvolvimento,
incluindo as células germinais, bem como a
simples descoberta de um dos seus elementos
ou de um dos seus produtos, incluindo a
seqüência ou a seqüência parcial de um gene
humano, não são patenteáveis”.
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva CE 44/98. “... já possível realizar progressos
decisivos a nível do tratamento das doenças graças à
existência de medicamentos derivados de elementos
isolados do corpo humano e/ou produzidos de outra
forma, medicamentos resultantes de processos
técnicos destinados a obter elementos de uma
estrutura semelhante à de elementos naturais
existentes no corpo humano; convém por conseguinte
incentivar, mediante o sistema de patentes, a
investigação tendente à obtenção e isolamento desses
elementos, valiosos para a produção de medicamentos;
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva CE 44/98. (...) na medida em que o
sistema de patentes se revela insuficiente para
incentivar a investigação e a produção de
medicamentos resultantes das biotecnologias,
que se revelam necessários para lutar contra as
doenças raras ou chamadas «órfãs»;
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva CE 44/98. (...) é necessário indicar que
uma invenção que diga respeito a um elemento
isolado do corpo humano ou produzido de
outra forma por um processo técnico e que seja
susceptível de aplicação industrial não é
excluída da patenteabilidade, mesmo que a
estrutura desse elemento seja idêntica à de um
elemento natural, estando implícito que os
direitos conferidos pela patente não abrangem o
corpo humano, incluindo os seus elementos, no
seu ambiente natural.
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva CE 44/98. (...) um tal elemento isolado
do corpo humano ou produzido de outra forma
não se encontra excluído de patenteabilidade,
uma vez que é, por exemplo, o resultado de
processos técnicos que o identificaram,
purificaram, caracterizaram e multiplicaram
fora do corpo humano, processos que só o ser
humano é capaz de executar e que a natureza é
incapaz de realizar por si mesma”
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• A patent application on different methods of
creating animal-human chimeras was recently
filed in the U.S." In response, the U.S. PTO
released a statement declaring that it would not
allow patents on part-human inventions
because such patents violated the public policy
and morality aspects of the utility requirement.
•
•
The applicationwas filed by researcher StuartNewman and activistJeremy Rifkin. See Rick
Weiss, Patent Sought on Making of Part-Human Creatures: Scientist Seeks to Touch Of Ethics
Debate, WASH. PosT, Apr. 2, 1998, at A12.
Press Release, U.S.P.T.O., Facts on Patenting Life Forms Having a Relationship to Humans
(Apr. 1, 1998), available athttp://www.uspto.gov/Heb/offices/com/speeches/9806.htm(lastvisited Feb. 4, 2004).
quando seu corpo é usado para
conseguir a patente
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Tal questão foi objeto de uma curiosa e importante
decisão judicial do estado da Califórnia, tendo como
autor da ação um antigo paciente do titular de uma
patente no campo da biologia celular, que reivindicava
direitos sobre o privilégio pelo fato de que as células
sobre as quais versava a patente terem sido retiradas
de seu corpo.
• O tribunal recusou-se a conceder a reivindicação,
notando que a patente resultava do esforço inventivo, e
não da matéria prima, que não seria, de forma alguma,
invenção [
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Moore v. Regents of California, 202 Cal. App. 3d. 1230,
249 Cal. rptr. 494, review granted, 763 P.2d. 479, 252
Cal. Rptr. 816 (1988), discutindo a patente US
4.438.032, concedida em 20/3/84, John Moore, de cujo
baço foram extraídas as células utilizadas como base
do desenvolvimento, reivindicou seus direitos na
invenção.
• Este é o primeiro conflito que se conhece entre direito
personalíssimo ao próprio corpo e direitos intelectuais
em matéria de invenção.
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• No entanto, a Diretiva CE 44/98 dirigiu-se
especificamente a esse ponto:
• “(...) se uma invenção disser respeito a matéria
biológica de origem humana ou utilizar matéria
desse tipo, no âmbito do depósito de um pedido
de patente, a pessoa na qual são realizadas as
colheitas deve ter tido a oportunidade de
manifestar o seu consentimento informado e
livre sobre as mesmas, nos termos do direito
nacional”
Clonagem & Células Tronco
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva 44/98 (40) Considerando que, na
Comunidade, existe uma posição consensual
quanto ao fato de a intervenção gênica germinal
no Homem e a clonagem de seres humanos
atentarem contra a ordem pública e os bons
costumes; que, por conseguinte, importa excluir
inequivocamente da patenteabilidade os
processos de modificação da identidade
genética germinal do ser humano e os
processos de clonagem de seres humanos;
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva 44/98 (41) Considerando que o
processo de clonagem de seres humanos se
pode definir como todo e qualquer processo,
incluindo as técnicas de cisão de embriões, que
tenha por objectivo criar um ser humano que
possua a mesma informação genética nuclear
que outro ser humano vivo ou falecido;
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Diretiva 44/98 (42) Considerando que, além
disso, devem ser igualmente excluídas da
patenteabilidade as utilizações de embriões
humanos para fins industriais ou comerciais;
que, em todo o caso, essa exclusão não diz
respeito às invenções que tenham um objectivo
terapêutico ou de diagnóstico que se aplicam ao
embrião humano e lhe são úteis;
os inventos contrários à moral e
ordem pública
• Guia de Patentes INPI
• 2.33 Processos envolvendo células tronco
• 2.33.1 Processos de obtenção de células tronco – são
patenteáveis, e a análise deve seguir as diretrizes ditadas para os
demais processos de obtenção de um produto.
• 2.33.2 Processos de utilização de células troco – são
patenteáveis, desde que incluam um método terapêutico ou um
método cirúrgico, tal como definidos em 2.36 e 2.38
respectivamente. A análise deve seguir as diretrizes ditadas
para processos que utilizam material biológico para um
determinado fim – vide itens 2.25 e 2.29
• 2.33.3 Observar quanto as considerações contidas no item
2.31.2 acima
O patenteamento do ser humano
Patente de Gente
• Quanto ao homem em si mesmo, ou qualquer de
suas partes,, o patenteamento é vedado pelo
disposto no art. 10, X da Lei 9.279/96 (...não é
invenção...IX - o todo ou parte de seres vivos
naturais), combinado com o art. 18, III da mesma
lei (Art. 18. Não são patenteáveis: (...) III - o todo
ou parte dos seres vivos, exceto os
microorganismos transgênicos (...). Natural ou
não, o todo ou parte de qualquer ser vivo – homem
inclusive – é vedado
•
Patente de Gente
• No entanto, restam plenamente patenteáveis, à luz
dessas vedações específicas, os processos
tecnológicos de criação ou modificação do todo ou
parte dos seres vivos. Inclusive o homem. Neste
passo, muito relevante a atitude da Comunidade
Européia, ao listar em sua Diretiva 44/98 as
hipóteses de patentes de processo consideradas
como atentatórias à moralidade e à ordem pública.
Patente de Gente
• (38) Considerando que importa também incluir no
articulado da presente directiva uma lista indicativa das
invenções excluídas da patenteabilidade, a fim de fornecer
aos juízes e aos serviços nacionais de patentes orientações
gerais para a interpretação da referência à ordem pública
ou aos bons costumes; que esta lista não pode,
evidentemente, ser considerada exaustiva; que os processos
que atentem contra a dignidade do ser humano,
nomeadamente aqueles que se destinam à produção de
seres híbridos, obtidos de células germinais ou de células
totipotentes humanas e animais, também deverão
obviamente ser excluídos da patenteabilidade; .
Patente de Gente
• (39) Considerando que a ordem pública e os bons
costumes correspondem, nomeadamente, a
princípios éticos ou morais reconhecidos num
Estado-membro, cujo respeito se impõe muito
especialmente em matéria de biotecnologia,
devido ao alcance potencial das invenções neste
domínio e à sua ligação inerente com a matéria
viva; que esses princípios éticos ou morais
complementam as apreciações jurídicas normais
do direito de patentes, qualquer que seja o
domínio técnico da invenção;
Conclusão sobre a questão no
Direito Brasileiro
Moral e ordem pública
• Assim é que, por construção judicial ou simples declaração
administrativa de normas de exame de patente (através de
decreto ou mesmo de ato inferior) seria possível assimilar
ao direito brasileiro a proibição de se dar patente aos
processos de clonagem de seres humanos; aos processos de
modificação da identidade genética germinal do ser
humano; às utilizações de embriões humanos para fins
industriais ou comerciais; e aos processos de modificação
da identidade genética dos animais que lhes possam causar
sofrimentos sem utilidade médica substancial para o
Homem ou para o animal, bem como os animais obtidos
por esses processos.
III - o todo ou parte dos seres
vivos, exceto os
microorganismos transgênicos
Microorganismos
• A lei brasileira, assim, presume que apenas os
microorganismos
transgênicos
atendam
simultaneamente aos requisitos de invenção e de
patenteabilidade.
Enquanto
tal
for
cientificamente verdadeiro, não há qualquer
atentado ao art. 27 de TRIPs..
Microorganismos
• Quando tal deixar de ser verdade, não é
impossível suscitar a desconformidade entre a lei
nacional e o texto de TRIPs, o que, no entanto,
nunca possibilitará a concessão de patentes de
microorganismos não transgênicos. TRIPs, não
custa jamais repetir, não tem aplicação direta no
Direito Interno, de forma a favorecer os titulares
de inventos
Microorganismos
• Manual INPI 2.13 Microorganismos
• 2.13.1 A LPI permite o patenteamento apenas
de microorganismos transgênicos, e os define
como organismos, exceto o todo ou parte de
plantas ou de animais, que expressem, mediante
intervenção humana direta em sua composição
genética, uma característica normalmente não
alcançável pela espécie em condições naturais.
Microorganismos
• Manual INPI 2.13 Microorganismos
• 2.13.2 Podemos ter os seguintes tipos de
reivindicação:
• Microorganismo (ou bactéria, fungo, etc.)
caracterizado por conter a Seq. ID no x;
• Microorganismo (ou bactéria, fungo, etc.)
caracterizado por conter o vetor de expressão X
(desde que este vetor esteja bem definido);
• Microorganismo (ou bactéria, fungo, etc.)
caracterizado por (características morfológicas
e/ou fisiológicas);
Microorganismos
• Manual INPI 2.13 Microorganismos
• 2.13.3 Nas hipóteses acima é preciso atenção para
que a reivindicação não venha a englobar também
o microorganismo natural. Por exemplo, vamos
supor que a Seq. ID no x de (a) tenha sido isolada
de uma determinada bactéria, se a reivindicação
tiver o título genérico de "microorganismo" isto
irá proteger também a bactéria original, caso em
que caberá ressalva do que incidir no disposto no
Art. 10 (IX).
Microorganismos
• 2.13.4 Uma vez que internacionalmente o
termo "microorganismo" inclui células
animais e vegetais, é preciso atenção para
que reivindicações que se refiram
genericamente a “microorganismos” não
venham a proteger aquilo que a Lei não
permite segundo o Art. 18 (III). Se for o
caso, deve-se incluir um termo ou expressão
limitante e ressalvar quanto ao Art. 18 (III).
Microorganismos
• 2.13.5 Nas hipóteses (c) é preciso atenção
para que as características apresentadas
sejam suficientes para definir com precisão
o microorganismo objeto da proteção.
• 2.13.6 Microorganismos mutantes são
patenteáveis desde que sejam estáveis e
reproduzíveis.
Microorganismos
• 2.14 Células hospedeiras
• Deve-se seguir as orientações relativas aos
microorganismos – item 2.13. No entanto, aqui o cuidado
apontado acima com relação ao termo "microorganismo"
deve ser maior, pois também o termo "célula" inclui as
células animais e vegetais, sendo que, em geral, quando a
reivindicação é de "célula hospedeira" é porque se trata,
principalmente, de célula animal ou vegetal. Assim, é
preciso que a reivindicação apresente algum termo ou
expressão limitante que exclua a possibilidade de incluir na
proteção conferida estas células (animais e vegetais), além
de se ressalvar quanto ao Art. 18 (III) quando do
deferimento.
Saúde pública
Saúde pública
• Art. 18. Não são patenteáveis:
• I - o que for contrário à saúde pública
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• Art. 229-C. A concessão de patentes para
produtos
e
processos
farmacêuticos
dependerá da prévia anuência da Agência
Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.
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• 3) Os arts. 6 e 8, § 1o, inciso I, da Lei 9.782/99 (5)
conferem à ANVISA o controle sanitário de
produtos farmacêuticos, inclusive no que se refere
ao processo de fabricação e às tecnologias a eles
relacionadas. Desta forma, a participação da
ANVISA na concessão de patentes relativas a
produtos ou processos farmacêuticos relaciona-se
apenas e tão somente com o disposto na parte final
do art. 18, inciso I, da Lei 9.279/96 (6) e no art. 27.2
do TRIPs (7) , de modo a verificar se o pedido de
patente de invenção ou modelo de utilidade é em si
atentatório à saúde pública;
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• Não se fará, através desse dispositivo, política de preços
ou de conveniência da política de saúde. Pode-se deixar
de dar patente, com base no art. 18, I, da Lei 9.279/96,
todas as vezes que o objeto do pedido, quando posto em
prática, for contrário à saúde pública [1]. Não para o
que a exclusividade da patente puder resultar em ônus
maior para o financiamento ou administração da saúde
pelo poder público.
•
[1] Pollaud-Dulian, La Brevetabilité des Inventions, op.
Cit. P. 175. O autor aponta o fato de que, nesses casos,
a jurisprudência tem feito ponderação de interesses.
Saúde pública
• Lógico que os interesses de limitar o monopólio
instrumental da patente em prol do interesse
público são relevantíssimos. Há meio de fazê-lo,
que aliás tem-se demonstrado eficazes, como a
licença compulsória, o escrutínio da Lei de
Defesa da Concorrência pelo CADE, e, de certa
maneira, o controle de preços de medicamentos
vendidos ao público. Não é por aplicação do art.
18, I da Lei 9.279/96 que se pode fazer tal
controle.
Saúde pública
• Note-se, além disso, que o critério do art. 18, I
do CPI/96 também não o mesmo que seria
aplicável ao registro sanitário do produto para
venda. Certo é que um produto contrário à saúde
pública seria insuscetível de registro. Mas não é o
fato de ainda não se ter, ou se ter negado o
registro, que importará, por si só de aplicação da
regra em questão.
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• Na verdade, diz o art. 4quater da Convenção de Paris[1]
• Art. 4o quater - Não poderá ser recusada a concessão
de uma patente e não poderá ser uma patente invalidada
em virtude de estar a venda o produto patenteado ou
obtido por um processo patenteado sujeita a restrições
ou limitações resultantes da legislação nacional.
•
Saúde pública
• [1] Que é, ao contrário de TRIPs, norma cogente no
país, sob as eventuais limitações constitucionais. TRIPs,
por sua vez, mencionando o que cada estado pode
prever em sua legislação nacional, assim diz: ART.27 2 Os Membros podem considerar como não patenteáveis
invenções cuja exploração em seu território seja
necessário evitar para proteger a ordem pública ou a
moralidade, inclusive para proteger a vida ou a saúde
humana, animal ou vegetal ou para evitar sérios
prejuízos ao meio ambiente, desde que esta
determinação não seja feita apenas por que a
exploração é proibida por sua legislação.
Saúde pública
• Assim é que se a ANVISA entender que o
objeto da patente, posto em prática, será contrário
a saúde pública, deverá expressar tal opinião
técnica, com os dados que suportem tal
convicção, para apreciação do INPI. Mas a
simples inexistência ou mesmo negativa de
registro sanitário não será relevante para se
conceder ou não a patente.
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• Assim é que se a ANVISA entender que o
objeto da patente, posto em prática, será contrário
a saúde pública, deverá expressar tal opinião
técnica, com os dados que suportem tal
convicção, para apreciação do INPI. Mas a
simples inexistência ou mesmo negativa de
registro sanitário não será relevante para se
conceder ou não a patente.