Polêmicas que envolvem o ágio
Antônio Reinaldo Rabelo Filho
Mestre PUC/SP e Diretor da ABETEL
Histórico e Legislação
LEI DAS SOCIEDADES POR AÇÕES (LEI 6.404/1976)
Art. 248 No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam
parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as
seguintes normas:
I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de
verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do
balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com
a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas;
II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da
porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada;
DECRETO-LEI 1.598/77
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por
ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
Histórico e Legislação
§ 1.º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do
investimento.
§ 2.º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3.º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2.º deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
Art. 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a
diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de
mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido,
amortizável no prazo máximo de 10 anos;
Histórico e Legislação
LEI 9.532/97
Art. 7.º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei n.º 1.598, de 26 de
dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2.º do art. 20 do Decreto-lei
n.º 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-lei n.º 1.598, de
1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b " do § 2.º do art. 20 do Decreto-Lei n.º 1.598,
de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados em até dez anos-calendários subsequentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2.º do art. 20 do Decreto-lei n.º 1.598,
de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão
de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; ( Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998 )
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2.º do art. 20 do Decreto-lei n.º
1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários
subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
Histórico e Legislação
§ 1.º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e
de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2.º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora,
esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3.º O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa
ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de
comércio ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4.º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a
pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e
multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5.º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em
conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8.º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Questões
 O conceito de ágio da legislação tributária não se harmoniza com o da legislação contábil. A
contabilidade era mero instrumento da legislação tributária.
 O ágio era neutro para fins fiscais, assim como o resultado de equivalência. Na prática, a incorporação
levava a sua baixa imediata. Não havia regras que regulavam a matéria com segurança, especialmente
em caso de fundamento na previsão de resultados futuros e no caso da incorporação reversa.
 A edição da Lei 9.532/97 serviu para dar segurança jurídica aos investimentos que se pretendia fazer
na infraestrutura pública posta a venda no Programa de Privatização capitaneado pelo Governo.
 As regras insertas nos Art. 7.º e 8.º da Lei 9.532/97, traziam, para o campo fiscal, a possibilidade de
amortização do ágio, a partir da absorção do patrimônio do investimento que o justificou.
Contrapunha-se assim, a despesa da amortização, com os resultados que justificaram o pagamento do
sobrepreço.
Questões
 Apesar da clara justificativa e racionalidade da regra inserta na Lei 9.532/97, instalou-se, a partir daí,
um dos maiores contenciosos existentes, hoje, no CARF.
 A origem deste contencioso se fundamenta nas “teses” criadas pela Receita Federal na tentativa de
reduzir o espectro de abrangência da norma legal. Neste sentido, os conceitos criados de ágio interno,
vontade única ou preponderante de economizar tributos, empresas-veículo, negócios indiretos e
abusivos etc.
 A despeito de todo este “aparato”, resta a regra legal hígida, devendo ser respeitada mesmo diante
das alterações realizadas na legislação contábil, inspirada nos princípios internacionais. Regime
Tributário de Transição (RTT).
Evolução Jurisprudencial
Fase 01: (Até 2003), a jurisprudência do CARF sobre planejamento tributário prevalecia a linha de que a liberdade de autoorganização era absoluta e tudo o que não estava proibido estava permitido. Confira-se:
IRPJ – SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO – Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser
realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal
como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de
simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado
era lícito, as eventuais consequências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de “evasão ilícita”
(Ac. CSRF/01 – 01.874/94).
IRPF – GANHO DE CAPITAL – SIMULAÇÃO. Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos
praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a
realização de aumento de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não
é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação como simulada. Os objetivos visados
com a prática dos atos não interferem na qualificação dos atos praticados, portanto, se os atos praticados eram lícitos, as eventuais
consequências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como elisão fiscal e não evasão ilícita.” (Ac. n.º 106-09.343, 18/09/1997)
“IRPJ – CSLL – SIMULAÇÃO – OPERAÇÃO DE SWAP. Para que se possa caracterizar a simulação relativa é indispensável que o ato
praticado, que se pretende dissimular sob o manto do ato ostensivamente praticado, não pudesse ser realizado por vedação legal
ou qualquer outra razão. Se as partes queriam e realizaram negócio sob a estrutura de swap para atingir indiretamente economia
de tributos não restou caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação.” (Ac. n.º 101-93.616; 20/09/2001)
“INCORPORAÇÃO ATÍPICA – NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – SIMULAÇÃO RELATIVA. A incorporação de empresa superavitária por
outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a
uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não veda a (...).” (Ac n.º 103-21.046, 16/10/2002)
IRPJ – INCORPORAÇÃO ATÍPICA – A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por
lei, representando negócio jurídico indireto.” (Ac. 101-94.127, 28/02/2003)
Evolução Jurisprudencial
Fase 02: (a partir de 2003), a jurisprudência do CARF (sobre planejamento tributário em geral) muda para a exigência do chamado
“propósito negocial”.
Importação de conceitos do direito civil e econômico
Exemplos:
KLABIN
IRPJ E OUTROS Ganho de Capital
ASSUNTO: NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO
A simulação existe quando a vontade declarada no negócio jurídico não se coaduna com a realidade do negócio firmado. Para se
identificar a natureza do negócio praticado pelo contribuinte, deve ser identificada qual é a sua causalidade, ainda que esta causalidade
seja verificada na sucessão de vários negócios intermediários sem causa, na estruturação das chamadas step transactions. Assim, negócio
jurídico sem causa não pode ser caracterizado como negócio jurídico indireto. O fato gerador decorre da identificação da realidade e dos
efeitos dos fatos efetivamente ocorridos, e não de vontade formalmente declarada pelas partes contratantes ou pelos contribuintes.
SIMULAÇÃO A subscrição de novas ações de uma sociedade anônima, com a sua integralização em dinheiro e registro de ágio, para
subsequente retirada da sociedade da sócia originária, com resgate das ações para guarda e posterior cancelamento caracteriza
simulação de venda da participação societária.
(Caso Klabin, Acórdão 1401-00.155, 4.ª Câmara, 1.ª Turma, Sessão de 01.02.2010, Relator Alexandre Antônio Alkmim Teixeira)
Evolução Jurisprudencial
Fase 03: (a partir de 2009), percebe-se um amadurecimento no CARF, que volta a sua análise para as provas carreadas aos autos e para
uma análise de cada caso, sem preconceitos e generalizações. Busca-se comprovar a consistência do negócio jurídico e a causa para a sua
realização e não o motivo ou a intenção que direcionou o contribuinte.
Exemplos:
DASA
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário:
1999, 2000, 2001, 2002, 2003
(...)
LUCRO REAL. GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXPECTATIVA DE
RENTABILIDADE FUTURA. Reconhecesse que o ilícito fiscal limita-se à desconsideração da natureza jurídica do fundamento econômico do
ágio e que a demonstração arquivada como comprovante do fundamento econômico do ágio, traduz a avaliação dos ativos, pela
expectativa de rentabilidade futura.
LUCRO REAL. GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONDIÇÃO DE EFETIVIDADE DO LUCRO. A legislação fiscal editada no contexto de
incentivo às privatizações e que permaneceu em vigor nos períodos objeto da autuação não condicionou a dedutibilidade da amortização
do ágio à efetiva apuração de lucro, e nem estabeleceu prazo para a geração de lucros. A Instrução CVM 247/96 alterada pela 285/98 não
pode ser aplicada para efeitos fiscais.
(...) (Caso DASA, Acórdão 140200.342, 4.ª Câmara, 2.ª Turma Ordinária, Sessão de 15.12.2010, Relatora Albertina Silva Santos de
Lima)
Evolução Jurisprudencial
VIVO
(...)
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO — DEDUTIBILIDADE — A pessoa jurídica que, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, absorver patrimônio de
outra que dela detenha participação societária adquirida com ágio, poderá amortizar o valor do ágio, cujo fundamento seja o de expectativa
de rentabilidade futura, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.(art.. 7.º e 8.º da Lei 9.532/97). (CASO VIVO, Acórdão 110100.354, 1.ª Câmara, 1.ª Turma Ordinária, Sessão de 02.09.2010, Relator José Ricardo da Silva)
SANTANDER
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendário: 2002, 2003, 2004
(...)
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO SOCIETÁRIA. PREMISSAS. As premissas básicas para amortização de ágio, com
fulcro nos art. 7.º, inciso III, e 8.º da Lei 9.532 de 1997, são: i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; ii) a
realização das operações originais entre partes não ligadas; iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a
expectativa de rentabilidade futura. Nesse contexto não há espaço para a dedutibilidade do chamado “ágio de si mesmo”, cuja amortização
é vedada para fins fiscais, sendo que no caso em questão essa prática não ocorreu.
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ARTIGOS 7.º E 8.º DA LEI N.º 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO
FISCO INOCORRÊNCIA.
No contexto do programa de privatização das empresas de telecomunicações, regrado pelas Leis 9.472/97 e 9.494/97, e pelo Decreto n.º
2.546/97, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7.º e 8.º da Lei n.º 9.532/97, mediante a utilização de empresa veículo,
desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida
sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco.
(CASO SANTANDER, Acórdão 1402-00.802, 4.ª Câmara, 2.ª Turma Ordinária, Sessão de 21.10.2011, Relator Antônio José Praga de Souza)
Evolução Jurisprudencial
TELE NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S/A
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003
Ementa: SIMULAÇÃO Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou
inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substancia ou natureza do fato gerador efetivamente realizado,
ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade.
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE - AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO - ARTIGOS 7.º E 8.º DA LEI N.º 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO
FISCO - INOCORRÊNCIA. No contexto do programa de privatização das empresas de telecomunicações, regrado pelas Leis 9.472/97 e
9.494/97, e pelo Decreto n.º 2.546/97, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7.º e 8.º da Lei n.º 9.532/97, mediante a
utilização de empresa veiculo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos
diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veiculo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal
inoponível ao fisco.
ABUSO DE DIREITO - A figura de "abuso de direito" pressupõe que o exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros,
não podendo ser invocada se a utilização da empresa veiculo, exposta e aprovada pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos
(os acionistas minoritários), e não violá-los. Não se materializando excesso frente ao direito tributário, pois o resultado tributário alcançado
seria o mesmo se não houvesse sido utilizada a empresa veiculo, nem frente ao direito societário, pois a utilização da empresa veiculo deuse, exatamente, para a proteção dos acionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as amortizações do ágio.
(...)
(CASO TELE NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES, Acórdão 1301-000.711, 3.ª Câmara, 1.ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento,
Sessão de 19.10.2011, Relator Valmir Sandri)
Operação de Compra e
Incorporação da TNL
Leilão das privatizações
BNDES
CONSÓRCIO
TELE MAR
PARTICIPAÇÕES
S/A
1 – Fatiamento das empresas públicas em blocos.
Criação da Tele Norte Leste Part. S/A (TNL).
1 – Investidores criam consórcio para participação no
leilão de privatização, tendo contraído financiamento
no BNDES, de 60% do valor pago.
2 – O consórcio adquire a TNL com ágio.
3 – Criação da Sociedade de Propósito Específico
Telemar Participações (Tmar), como previsto no PND.
TELE NORTE
LESTE
PARTICIPAÇÕES
4- Integralização de aumento do capital da Tmar com o
investimento na TNL e a dívida com o BNDES.
Operação de Compra e
Incorporação da TNL
TELEMAR
PARTICIPAÇÕES
140
PARTICIPAÇÕES
TELE NORTE
LESTE
PARTICIPAÇÕES
1 – Tmar adquire empresa pré-operacional,
140 Participações.
2- Tmar integraliza aumento de capital da
140 Part. com o investimento na TNL. A
dívida com o BNDES é mantida na Tmar.
Operação de Compra e
Incorporação da TNL
TELEMAR
PARTICIPAÇÕES
140
PARTICIPAÇÕES
1 - A 140 Participações desdobrou o custo de
aquisição do investimento em valor contábil de
sua participação no patrimônio líquido de Tele
Norte Leste Participações S/A e ágio com
fundamento
em
rentabilidade
futura
(equivalente àquele pago pelo Consórcio
Telemar no leilão de privatização).
2 - A Tele Norte Leste Participações incorpora
sua holding, condição para aproveitamento
fiscal do ágio conforme Lei 9.532/97.
TELE NORTE
LESTE
PARTICIPAÇÕES
"Pontos de Atenção"
 Fundamento da autuação - simulação. Operações simuladas. Art. 149 do CTN e Parecer Normativo
46/87 e art. 51 da Lei n.º 7.450/85. Multa de 150%.
 Acordão DRJ, reformando a multa e a estabelecendo em 75%, afastando a ocorrência de simulação,
mas mantendo a autuação com base em alegado abuso de direito pela inexistência de pagamento
do ágio.
 Decisão do Conselho de Contribuintes por anular a decisão, posto que fundamentada em motivo
diferente do utilizado pela fiscalização.
 Novo julgamento da DRJ, mantendo a multa em 75%, mas agora fundamentando o auto em abuso
de direito, motivado pela ausência de propósito negocial na incorporação da 140 Part. pela TNL
"Pontos de Atenção"
Decisão do CARF
 Provimento integral do RV, a unanimidade. Decisão definitiva.
 Fundamentos:
a) Reconhecimento da inexistência de simulação, por inexistir duplicidade de negócios, sendo um
verdadeiro e outro, que se queria dissimular. Todos os atos foram publicados e realizados na forma da
lei.
b) No mérito:
 Contexto da publicação da Lei 9.532/97
Efetivo pagamento de sobrepreço no leilão de privatização. Sua transferência para empresa veículo
respeitou a liberdade de organização e seguiu a linha preconizada pela CVM (IN 319/99 e 349/01).
Existência de motivos extra fiscais para a realização da operação como efetivamente realizada.
"Pontos de Atenção"
 Inexistência de prejuízo para a União em face do negócio jurídico realizado.
 Inexistência de planejamento tributário, na doutrina do Prof. Marco Aurélio, que fundamentou a
autuação, na medida em que o contexto de incentivo ao processo de privatização se caracteriza
como regra de indução, querida pelo ordenamento.
 Inexistência, assim, de exercício de direito em detrimento dos seus limites econômicos e sociais.
Não houve prejuízo a União e nem excesso, mas cumprimento da norma de indução.
 Não ofensa ao principio da capacidade contributiva. A requalificação do negocio não levava a
prejuízo para a União. A maior parte das empresas participantes dos leilões de privatização se valeu
de expediente semelhante.
 A empresa veículo não permitiu a “criação” do ágio, mas apenas possibilitou a sua fruição, no
interesse e na forma da lei (absorção do acervo de uma empresa pela outra).