Negociação: conceitos e
aplicações práticas
Dante Pinheiro Martinelli
Flávia Angeli Ghisi Nielsen
Talita Mauad Martins
(Organizadores)
2a edição |2009|
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira Parte
no Conflito
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Envolvendo uma terceira parte no conflito
•
O envolvimento de mais de duas partes numa negociação;
•
Tende-se, com frequência, a considerar os interesses de dois lados
no resultado da negociação;
•
Os interesse diretos e os indiretos;
•
A busca, das partes envolvidas na negociação, por uma solução
mais adequada para o conflito;
•
A negociação entre as partes com foco numa solução integrativa e
não distributiva;
•
A distorção da realidade da negociação;
•
A opção dos negociadores por chamar uma terceira pessoa,
imparcial, não envolvida no processo;
Capa
da Obra
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Envolvendo uma terceira parte no conflito
Formas de envolvimento de uma terceira parte na solução do conflito:
Nível de controle da terceira parte sobre o resultado
ALTO
ALTO
Nível de controle
da terceira parte
sobre o processo
BAIXO
Fonte: Lewicki, 1994, p. 352
BAIXO
Inquisição
Mediação
Arbitragem
Negociação
Capa
da Obra
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
Envolvendo uma terceira parte no conflito
•
Negociação, conciliação, mediação e arbitragem consideradas como
métodos alternativos de solução de conflitos;
•
Algumas características comuns aos métodos alternativos de
solução de conflitos são:
1. Ruptura com o formalismo processual, resultando em
celeridade e custos mais baixos;
2. Maior liberdade para a decisão, visando à justiça;
3. Não ao sentido estrito da legislação (juízos de equidade, não
juízos de direito).
•
A tendência mundial em ampliar a esfera de atuação dos métodos
alternativos de solução de conflitos;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Diferentes visões sobre mediação e arbitragem
Mediação
•
O interesse crescente, especialmente por juristas, na mediação
como forma de solução de conflitos;
Definição:
•
A mediação pode ser definida como uma técnica de resolução
de conflitos, não adversarial, que, sem imposições de
sentenças ou laudos e com um profissional devidamente
formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros
interesses e a preservá-los em um acordo criativo em que as
duas partes ganham.
Capa
da Obra
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
Diferentes visões sobre mediação e arbitragem
•
A mediação utilizada como método extrajudicial de solução de
conflitos;
•
A mediação como uma forma de negociação facilitada, com a
presença de um ou mais terceiros imparciais que auxiliam as partes
envolvidas na busca do acordo;
•
O papel do mediador (um terceiro imparcial): Aproximar as partes,
apontar o ponto de divergência e sugerir opções de solução;
•
A visão da mediação de acordo com o Conselho Nacional das
Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima);
•
A mediação recomendada, principalmente, em situações que
envolvem diversos vínculos entre as mesmas partes;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
Diferentes visões sobre mediação e arbitragem
•
A estrutura utilizada no processo de negociação pela Câmara de
Arbitragem Européia (CAE):
•
As partes (ou apenas uma delas) apresentam requerimento à
Câmara, informando a situação ou o impasse;
•
Na fase de premediação, verifica-se a veracidade e a real
necessidade de intervenção da Câmara para a solução do
impasse;
•
Confirmada a existência do conflito, a Câmara apresenta o rol
de mediadores para que as partes escolham livremente. Caso
não haja acordo, o presidente da Câmara indica o mediador;
•
A seguir, é feito o termo de mediação, elaborado em conjunto
pelo mediador e pelas partes, contendo cronograma e local das
reuniões, bem como definindo outros aspectos de mediação;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
Diferentes visões sobre mediação e arbitragem
•
As reuniões entre as partes e o mediador são realizadas
conforme o cronograma;
•
As reuniões podem resultar em acordo, caso em que se redige
um termo, que é assinado pelo mediador e pelas testemunhas;
•
Caso as partes não cheguem a um acordo, o mediador encerra
o processo de mediação e registra-o na Câmara.
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Diferentes visões sobre mediação e arbitragem
•
Estrutura do processo de mediação
Requerimento
A parte interessada
apresenta requerimento à
CAE.
Pré-mediação
Entrevistas com as partes:
Com o requerente – dois dias de prazo para o
requerimento;
Com a outra parte – após a confirmação com o requerimento.
Confirmação
Por ambas as partes
Escolha do mediador
A CAE apresenta o rol de mediadores, as
partes escolhem o mediador. Se não
houver acordo, o presidente da CAE indica
o mediador.
continua
Não Confirmação
Por qualquer das partes
Capa
da Obra
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Diferentes visões sobre mediação e arbitragem
•
Estrutura do processo de mediação
continuação
Termo de mediação
Elaborado em reunião entre mediador e
partes. Contém cronograma e local das
reuniões, fixação dos encargos e
honorários do mediador.
Reuniões
Acordo
Lavra-se o termo de acordo,
assinado pelo mediador,
partes e duas testemunhas.
Fonte: Câmara de Arbitragem Européia, 2003
Ausência de acordo
O mediador registra o fato.
Capa
da Obra
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
Diferentes visões sobre mediação e arbitragem
Arbitragem
•
No Brasil, o interesse pelo instituto de arbitragem foi potencializado
com a promulgação da Lei nº 9.307, de 23 setembro de 1996;
•
A Lei de Arbitragem representa a expansão do campo de atuação do
direito privado e a consequente diminuição das funções exercidas
pelo Estado;
•
Compromisso arbitral: “é a convenção pela qual as partes
submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas,
podendo ser judicial ou extrajudicial”;
•
A cláusula compromissória: é a convenção pela qual as partes em
um contrato se comprometem a submeter à arbitragem os litígios
que possam surgir com relação a tal contrato;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
Diferentes visões sobre mediação e arbitragem
Arbitragem
•
Definição:
•
É um sistema de solução pacífica de controvérsias nacionais e
internacionais, rápida e discreta, quer de direito público quer de
direito privado.
•
O compromisso arbitral como um negócio jurídico bilateral, tendo
por objeto submeter à decisão arbitral controvérsia já existente;
•
A adoção da arbitragem como forma de solução de conflitos
dependente da vontade livre e autônoma de todas as partes
envolvidas no impasse;
•
A câmara ou árbitro e outros procedimentos solicitados dependerá
da decisão das partes envolvidas no conflito;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
Diferentes visões sobre mediação e arbitragem
•
A arbitragem como um método extrajudicial para a solução de
conflitos, no qual os árbitros, terceiros imparciais, são escolhidos
com a consonância das partes envolvidas;
•
Na arbitragem, as partes contratam um terceiro imparcial para
decidir a controvérsia a partir dos fatos e evidências que as próprias
partes apresentam;
•
Ao recorrer ao poder estatal, as partes envolvidas no litígio buscam
o apoio e a segurança do ordenamento jurídico, que é estável e de
conhecimento público;
•
A mediação e a arbitragem como alternativa sobretudo nos casos
em que há grande desconfiança entre as partes;
•
Condição do árbitro: qualquer pessoa maior e capaz, indicada pelas
partes e que não tenha, por qualquer razão, interesse no
julgamento do litígio em favor de uma delas;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
A importância do envolvimento de uma terceira
parte na solução do conflito
•
A importância de um terceiro no processo de solução do conflito;
•
Principais vantagens da introdução de uma terceira parte na solução
do conflito:
•
•
Melhoria no processo de comunicação;
•
Priorização dos pontos realmente relevantes;
•
Revisão do tempo de negociação;
•
Frequente diminuição de custos.
A mediação e a arbitragem como formas mais comuns de
envolvimento de uma terceira parte na solução do conflito;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
A importância do envolvimento de uma terceira
parte na solução do conflito
•
Estrutura do processo de arbitragem
Notificação à CAE
Notificação à parte
Alegações escritas
Formação do Tribunal Arbitral
Indicação
Impugnação
Aprovação
Termo de Independência
Assinado pelos árbitros
Termo de arbitragem
Qualificação das partes
Relação dos pontos controversos
Lei aplicável, responsabilidade pelas despesas e honorários
Audiência preliminar
Esclarecer as partes sobre as
alegações da outra parte
continua
Capa
da Obra
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
A importância do envolvimento de uma terceira
parte na solução do conflito
continuação
Alegações escritas das partes
Cada parte se manifesta sobre as
alegações da outra parte
Decisão do Tribunal
Considerando-se competente
Decisão do Tribunal
Considerando-se incompetente
extinção do processo
Decisão do Tribunal sobre provas
a serem produzidas
Perícia
Prova oral em audiência
Audiência de instrução
Esclarecimento pelos peritos
Depoimentos pessoais
Testemunhas
Alegações Finais
Julgamento sem realização de
provas
Matéria de direito
Prova documental já realizada
Capa
da Obra
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
A importância do envolvimento de uma terceira
parte na solução do conflito
•
Principais vantagens da mediação:
•
Celeridade, pois não há formalismos, e as próprias partes, com
o auxílio do mediador, são responsáveis por organizar e definir
o tempo a ser despendido na mediação;
•
Composição amigável do conflito, na medida em que se
objetiva mostrar às partes as diferentes percepções e os
interesses, nem sempre conflitantes ou opostos, por vezes até
complementares, o que previne desgastes emocionais e
rupturas;
•
Preservação das relações entre as partes após a mediação;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
A importância do envolvimento de uma terceira
parte na solução do conflito
•
Sigilo e privacidade de informações, com debates confidenciais
e impossibilidade de utilização dos mediadores como
testemunhas em eventuais demandas judiciais posteriores no
caso de não celebração de acordo na mediação;
•
Informalidade, flexibilidade procedimental e economia, com a
definição de regras diretamente pelas partes e custos mais
baixos – em decorrência, até mesmo, da menor duração do
processo;
•
Alto grau de satisfação das partes com o resultado, inclusive
pela percepção sistêmica de solução satisfatória também para
as outras partes e pela participação direta na composição do
litígio (as partes mantêm o poder de decisão, a autoria da
decisão);
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
A importância do envolvimento de uma terceira
parte na solução do conflito
•
Efetividade nos resultados, pelo comprometimento das partes
com o processo e com a própria decisão, alcançada por elas
mesmas, contemplando interesses de todos os envolvidos;
•
Favorecimento da colaboração e melhoria de relacionamentos
interpessoais e intergrupais;
•
A priori, disponibilidade das partes para rever posições e
propostas, uma vez que a escolha da utilização da mediação
depende também da livre vontade das partes – caso contrário,
não optariam pela mediação;
•
Menor reincidência de litígios, em função, também, da
promoção de ambientes mais colaborativos entre as partes e do
maior comprometimento destas com o acordo, por terem
participado diretamente de sua elaboração.
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
A importância do envolvimento de uma terceira
parte na solução do conflito
•
As principais vantagens da arbitragem:
•
Sigilo e privacidade (confidencialidade), pois não há o princípio
da publicidade da atividade jurisdicional do Estado, como
ocorre no Poder Judiciário;
•
Celeridade, como ocorre na mediação;
•
Especialidade, uma vez que as partes indicam os árbitros,
podendo optar por pessoas com conhecimentos técnicos e
científicos na questão em conflito (eliminando a figura do
perito, presente nas ações judiciais);
•
Custos e despesas mais baixos;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
A importância do envolvimento de uma terceira
parte na solução do conflito
•
A possibilidade de manutenção das relações entre as partes é
maior após a decisão arbitral do que quando há decisão
judicial;
•
Informalidade e procedimento mais flexível, além de ser menos
adversarial (a cooperação e a colaboração entre as partes são
favorecidas pois há interesse na satisfação de todos os
envolvidos, ainda que sejam aplicados métodos de equidade, e
não a mera interpretação literal da legislação).
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
Como funciona, na prática, o envolvimento de
uma terceira parte no conflito
•
A possibilidade de envolvimento de uma terceira parte em qualquer
caso de conflito entre partes diferentes;
•
A utilização da arbitragem, no Brasil, somente nos casos de
conflitos sobre direitos patrimoniais disponíveis;
•
Exemplos de conflitos em que a mediação auxilia:
•
Direito da família;
•
Direito trabalhista;
•
Direito civil;
•
Contratos;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
Como funciona, na prática, o envolvimento de
uma terceira parte no conflito
•
Organizações;
•
Comunitária;
•
Política.
•
Pessoas físicas ou jurídicas em situação de conflito ou que desejam
evitar a ocorrência do impasse, beneficiadas pela mediação;
•
O ordenamento jurídico do outro país, no caso de conflitos no
âmbito internacional;
•
A ampla aplicação da arbitragem no âmbito do direito internacional
e do direito público;
Capítulo 8
Envolvimento de Uma Terceira
Parte no Conflito
Capa
da Obra
Como funciona, na prática, o envolvimento de
uma terceira parte no conflito
•
A criação, em 1899, em Haia, da Corte Permanente de arbitragem;
•
A criação, em 1923, a Corte Internacional de Arbitragem (CIA), da
Câmara de Comércio Internacional (CCI);
•
As diferenças entre arbitragem nacional e internacional;
•
Os Tribunais e Câmaras de Arbitragem Internacionais já
estabelecidos, com caráter neutro e supranacional, que podem
intermediar e solucionar conflitos entre partes de nacionalidades
diferentes.