1
INTRODUÇÃO
Tendo em vista a iminência de ser convertido em Lei, o Projeto de Lei nº 8046/10,
que revoga o Código de Processo Civil atual, e cria o Novo Código de Processo Civil,
procurou-se neste trabalho estudar e analisar o Capítulo das Tutelas de Urgência e de
Evidência, a serem inseridas a partir da promulgação do projeto acima mencionado.
Desnecessário relembrar a lentidão do Poder Judiciário e a infinidade de ações
hoje propostas, as vezes várias delas para a solução de um mesmo litígio.
Entendendo ser de grande importância as técnicas processuais que possibilitem a
aceleração dos procedimentos judiciais, sem prejuízo da entrega da tutela jurisdicional
perfeita, procuraram elaborar o presente estudo de maneira sucinta, porém procurando
englobar todas as modificações a que estará sujeito o processo, caso venha a ser
aprovado o referido Projeto de Lei.
Será abordado o tema na forma atualmente aplicável, quais sejam as medidas
cautelares e as tutelas de urgência, passando por um breve histórico destes
procedimentos na legislação pátria.
Veremos também, como o assunto é tratado em outros países, de forma bem
objetiva, a fim de não tornar a leitura desinteressante.
Apresentaremos a nova sistemática a ser adotada, e traçaremos um comparativo
entre o sistema atual e o sistema que está por vir.
Apresentaremos as tutelas de urgência e de evidência, no Novo CPC, como um
instrumento a proporcionar às partes a entrega da tutela jurisdicional perseguida.
2
I – CONCEITO DE TUTELAS DE URGÊNCIA
Tutela de urgência é gênero que compreende duas espécies: Antecipação de
Tutela e Medida Cautelar, sendo sua característica principal a provisoriedade: a decisão
é tomada de plano para evitar danos graves e de dificil reparação.
A tutela cautelar exige apenas, em cognição sumária, a prova de dano grave e de
dificil reparação e a plausibilidade das alegações. Já a tutela antecipada possui requisitos
probatórios mais rígidos, como verossimilhança das alegação e prova inequívoca,
previstos no art. 273, do CPC.
A tutela cautelar era prevista na forma inominada no Código de Processo Civil de
1939, passando a ser explorada no Código de Processo Civil de 1973, em vigor, quando
então passa a ter grande importância, recebendo um Livro Especial, com cento e doze
artigos regulando este instituto.
Visando proteger a perda ou deterioração do direito do demandante, em
decorrência da lentidão do Poder Judiciário, foram criadas objetivando proteger o direito
do autor, seja pelo decurso do tempo, seja por outro meio lesivo.
Por esta razão podem ser confundidas com o próprio direito do autor.
No direito brasileiro existem duas modalidades: a tutela cautelar e a tutela
antecipatória.
São procedimentos de ritos especiais, já que este rito é mais ágil e apto a
antecipar, durante o trâmite do processo, o objeto da ação até a decisão final da lide.
Tutela Cautelar
3
Nos ensinamentos de Cintra, Grinover e Dinamarco, a atividade cautelar[1]:
“Foi preordenada a evitar que o dano oriundo da
inobservância do direito fosse agravado pelo inevitável
retardamento do remédio jurisdicional (periculum in mora). O
provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um
futuro provimento jurisdicional favorável ao autor (fumus boni iuris):
verificando-se os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum
in mora, o provimento cautelar opera imediatamente, como
instrumento provisório e antecipado do futuro provimento definitivo,
para que este não seja frustrado em seus efeitos”.
Ainda como ensina Ovídio Baptista:
“A tutela cautelar é uma forma particular de proteção
jurisdicional predisposta a assegurar, preventivamente, a efetiva
realização dos direitos subjetivos ou de outras formas de interesse
reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, sempre que eles
estejam sob ameaça de sofrer algum dano iminente e de difícil
reparação, desde que tal estado de perigo não possa ser evitado
através das formas normais de tutela jurisdiciona”.[2]
No parecer de Eduardo Melo de Mesquita:
“Decorrendo, portanto duas conseqüências, sendo uma de
caráter objetivo, que é a urgência que sempre há de estar presente,
de modo a legitimar a outorga da proteção cautelar; e a outra de
natureza subjetiva, referente ao modo pelo qual o órgão judicial
deve examinar e decidir a demanda cautelar”. [3]
É uma forma de proteção jurisdicional que, que objetiva resguardar, tutelar
a simples aparência do direito que se encontre em estado de risco de dano iminente ou
de difícil reparação, em determinada situação de urgência.
1 Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco em Teoria
Geral do Processo, p. 317.
2 Ovídio A. Baptista da Silva, Fábio Gomes, Teoria Geral do Processo Civil, RT, p. 339.
3. Eduardo Melo de Mesquita. As Tutelas Cautelar e Antecipada, p. 174.
4
Tutela Antecipada
A antecipação de tutela definitiva de mérito foi introduzida na legislação
processual civil através da Lei nº 8.952/94.
Este instituto já era previsto na Lei do Inquilinato, no Código de Proteção ao
Consumidor e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
O Artigo 273 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei 8.952/94,
possibilitou o manejo deste instituto de forma modo mais flexível, vez que não estabelece
o momento para a postulação e deferimento desta espécie de tutela, sendo possível sua
concessão em sede de liminar ou no decorrer do processo de conhecimento.
Em razão de ter sido introduzida em nosso ordenamento jurídico em 1994, alguns
doutrinadores afirmam que este instituto foi criado no Brasil somente naquele período, o
que não condiz com a realidade, vez que já existia previsão legal de concessão de
liminares com natureza antecipatória, em algumas ações de rito especial, por exemplo na
ação de alimentos provisórios.
Desta forma, a grande inovação ocorreu com a promulgação da Lei 10444/02,
que trouxe modificações ao Artigo 273 do Código de Processo Civil, estendendo sua
aplicação a qualquer ação de conhecimento, ou seja, dentro do próprio procedimento
ordinário.
A tutela antecipada pode ser conceituada, portanto, como o deferimento
provisório do pedido do autor, no todo ou em parte.
Ainda na lição Eduardo Melo de Mesquita:
“À evidência, avulta em importância o comprometimento,
daqueles que elegem como características das cautelares a
5
provisoriedade, como as tutelas antecipatórias, desde que se
entenda que a substituição ou troca da medida urgente e precária
deva ocorrer por outra definitiva, sem diferenciar a natureza
daquele provimento e cotejá-lo com o outro que o irá “substituir”. [4]
Assim sendo, aquilo que é provisório não é dotado de absoluta certeza, mas de
mera probabilidade, esperando-se que ao final seja confirmado aquilo que se havia como
provável.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior:
“Diz-se na espécie que há antecipação de tutela
porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado
ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um
provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer
depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e
prolatada a sentença definitiva”.[5]
Diz o brilhante doutrinador Luiz Felipe Bruno Lobo [6] que "antecipar a tutela nada
mais é do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e
provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da
prestação imediata – sentença".
Nas lições de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“é providência que tem natureza jurídica mandamental, que
se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de
4. Eduardo Melo de Mesquita, As Tutelas Cautelar e Antecipada. RT, p. 418-419.
5 Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, v.II p.606-607
6 Luiz Felipe Bruno Lobo, A Antecipação dos Efeitos da Tutela de Conhecimento no Direito
Processual Civil e do Trabalho, LTr, p.24.
6
entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão
deduzida em juízo ou os seus efeitos”. [7]
Ao conceder a medida antecipatória, o magistrado não está dando uma solução
definitiva à demanda, podendo, na sentença de mérito, mantê-la ou revogá-la, sendo a
medida antecipatória apenas um adiantamento de eventuais efeitos do provimento final,
em caráter revogável e provisório.
O objeto da tutela é, portanto, a própria tutela requerida pelo autor, ao se
constatar que, sem ela, a espera pela decisão final da lide importaria em não fazer
justiça, comprometendo de forma grave a efetividade da prestação jurisdicional, uma vez
que, em certos casos, a tutela só servirá ao autor caso concedida de imediato.
Resta claro, então, que na antecipação de tutela, “estão em jogo dois grandes e
fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança
jurídica”. [8]
Esses dois importantes princípios devem ser harmonizados, já que o primeiro diz
respeito a proteção do direito do autor em razão da morosidade jurisdicional. Por outro
lado, o princípio da segurança jurídica, garantido constitucionalmente, assegura o
demandado de não ser privado de seus direitos sem o contraditório e a ampla defesa.
Tutela antecipada e Tutela Cautelar
7 Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, p. 612.
8 Humberto. Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, p.608.
7
Ambas as tutelas, cautelar e antecipatória, assemelham-se em diversos pontos,
vez que se regem pela instrumentalidade e servem de instrumento contra o perecimento
de direito pela ação do tempo.
Porém, muitos doutrinadores apresentam distinções entre os dois tipos de tutela,
sendo um deles, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade, que assim lecionam:
“A tutela antecipada dos efeitos da sentença de
mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a
assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar
a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor,
mas tem por objeto conceder, de forma antecipada, o
próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos.
Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem
natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os
efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata
execução, objetivo que não se confunde com o da medida
cautelar (assegurar o resultado útil do processo de
conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do
direito afirmado pelo autor)”. [9]
No entendimento de Marinoni,
“A tutela antecipada não tem por fim assegurar o
resultado útil do processo, já que o único resultado útil que
se espera do processo ocorre exatamente no momento em
que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do
processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao
autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada
material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela
antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela
cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela
jurisdicional diferenciada.
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade
da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela
9 NelsonNery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. p. 613.
8
que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de
aparência, é ‘satisfativa sumária’. A prestação jurisdicional
satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela
cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar,
realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na
tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito
acautelado. O direito referido é que é protegido
(assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou
referência a direito, não há direito acautelado”.10
Portanto, aquele que busca uma tutela cautelar não deseja antecipar o que só
será concedido no fim, mas, devido à demora que porventura venha a esvaziar os efeitos
práticos da decisão de procedência, requer como forma de garantia da futura satisfação
do direito.
Temos, portanto, que as medidas cautelares e as antecipatórias se identificam na
medida em que desempenha função constitucional da mesma natureza, qual seja, a de
propiciar condições de convivência harmônica dos direitos fundamentais à segurança
jurídica e à efetividade da jurisdição.
Estão sujeitas, todavia, a regimes processuais e procedimentais diferentes: a
cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; a
antecipatória é requerida na própria ação destinada a obter a tutela definitiva, observados
os requisitos do art. 273 do CPC.
Outro ponto divergente, é que a medida cautelar é cabível quando, não sendo
urgente a satisfação do direito, seja necessário garantir sua futura certificação ou sua
10. MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação de Tutela. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 87 e 93.
9
futura execução, sendo que a medida antecipatória cabe quando urgente é a própria
satisfação do direito afirmado;
Na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança para futura
execução do direito; na antecipatória há o adiantamento, total ou parcial, da própria
fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para
evitar que o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança).
Na antecipação de tutela existe coincidência entre o conteúdo da medida e a
conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na cautelar o
conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela definitiva.
O resultado prático da medida antecipatória é, nos limites dos efeitos antecipados,
semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontâneo, pelo réu, do direito
afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prático não tem relação de pertinência com a
satisfação do direito e sim com a sua garantia.
A medida cautelar terá sempre duração limitada no tempo, não sendo sucedida
por outra de mesmo conteúdo ou natureza, razão pela qual, a situação fática por ela
criada será necessariamente desfeita ao término de sua vigência, o que diverge da
medida antecipatória, vez que esta, pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois
destinada a ser sucedida por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de
procedência, consolidando de modo definitivo a situação fática decorrente da
antecipação.
Para Theodoro Júnior, “embora a antecipação seja ‘desburocratizada’, porque é
pleiteável por meio de simples petição no bojo da ação de conhecimento, o certo é que
10
os requisitos a serem atendidos pela parte são mais numerosos e mais rígidos do que as
medidas cautelares”. [11]
Theodoro Júnior, na mesma obra, ainda exemplifica que, “para a concessão da
tutela cautelar o julgador deve ater-se ao fumus boni iuris, enquanto que na tutela
antecipada, na prova inequívoca”.
Na prática, apesar das distinções trazidas pela doutrina, não há nenhum óbice
para a aplicação do princípio da fungibilidade, permitindo ao magistrado sua substituição,
caso haja o requerimento de uma no lugar de outra, dando ênfase a garantir o direito
buscado pelo postulante e não ao formalismo processual.
Requisitos
A concessão da tutela antecipada exige a presença de certos requisitos,
materializados na prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação
(caput, art. 273, CPC), conciliada, alternativamente, com o fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação (inciso I) ou ainda, quando caracterizado o abuso de
direito de defesa ou mesmo, o manifesto propósito protelatório do réu (inciso II).
Da análise do contido no inciso I, denota-se que é possível a concessão do
provimento de urgência, antes do aperfeiçoamento da relação jurídica processual ou, no
curso do processo, em qualquer momento, ainda que na fase recursal.
Entretanto, nas situações do inciso II, necessariamente, deverá ocorrer a
manifestação do réu.
11. Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil. p.617.
11
É necessária a existência de prova inequívoca que faça convencer da
verossimilhança da alegação, isto é, da plausibilidade da pretensão de direito material
afirmado, não se mostrando suficiente o mero fumus bonis iuris, requisito típico do
processo cautelar.
Quanto ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, equipara-se
ao periculum in mora ou com o risco de dano iminente do processo cautelar,.
Quanto aos demais requisitos (abuso do direito de defesa, ou ainda, manifesto
propósito protelatório do réu), dispensável a demonstração de ameaça ao direito
provável, presumindo-se a hipótese de dano, objetivamente.
12
II – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
Texto de autoria de André Luiz Vinhas da Cruz,, extraído do site
http://www.ambito-juridico.com.br, em 25/01/2012:
“A tutela interdital, na Roma Antiga, consistia em
ordem emitida pelo "praetor" romano, impondo certo
comportamento a uma pessoa, a pedido de outra, com nítida
feição mandamental; ou promovendo atos executórios, como
ocorria na "missio in possessionem".
No
direito
romano-canônico
a
"missio
in
possessionem" nada mais era do que o "seqüestro da coisa
litigiosa", que era entregue a um terceiro eqüidistante com
deveres-poderes de depositário enquanto pendia a causa, e
na preparação para a expropriação através da "honorum
vendito". [12]
O processo civil romano se valia da tutela emanada
do "jus imperium" do pretor; enquanto que os direitos de
obrigações eram amparados pela "actio", num juízo privado
que inadmitia execução específica, e na qual havia pleno e
absoluto contraditório, assemelhando-se a tutela interdital
romana com a técnica da antecipação de tutela, posto que o
pretor antecipava a execução ou o mandamento no próprio
12 Luiz Fux, Tutela de segurança e tutela da evidência, p. 165.
13
processo
cognitivo,
independentemente
de
processo
autônomo, mediante uma ordem liminar, com uma cognição
sumária das afirmações do autor, se feitas conforme o édito.
Bedaque [13] aponta doze exemplos de tutelas dessa
natureza, sendo dez só nas Pandectas de Ulpiano e Paulo,
como, por exemplo, a tutela sumária da posse ("actio
exhibendum"), direito a alimentos, direito de menor e do
nascituro à herança ("bonorum possessio ex carboniano e
nasciturus"), dentre outros.
Como antecedentes da moderna tutela cautelar,
Bedaque aponta a "manus iniectio" e a "pignoris capio",
respectivamente, relacionadas com confissão de dívida e
apossamento de coisa do devedor.
A "legis actio per pignoris capionem" se tratava de
ação que só podia ser utilizada para cobrança de certos
débitos, por exemplo, de soldos; de contribuição para
compra de cavalo e sua manutenção; de preço do animal
destinado ao sacrifício religioso; de aluguel de animal, desde
13 José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de
Urgência, p. 31.
14
que o preço fosse aplicado em sacrifício religioso e de
impostos. Como dito, se admitia o apossamento de bens do
devedor, para compeli-lo ao pagamento do débito.
O processo sumário, mais célere e voltado para a
solução de casos emergenciais, originou-se, assim, a partir
dos interditos do antigo direito romano, sendo que o Direito
canônico ampliou esta utilização, para hipóteses que
envolvessem a posse de direitos pessoais, com os interditos
possessórios da "juditia extraordinaria".
Tendo início no século III a.C. a fase da "cognitio
extraordinaria" e findou com as publicações ordenadas pelo
Imperador Justiniano (529 a 534 d.C.), que tornaram
conhecida a definição de ação, de Celso, reproduzida por
Ulpiano, segundo o qual "a ação nada mais é do que o
direito de perseguir em juízo o que nos é devido" ("actio
autem nihil aliud est quem ius persequendi in iudicio quod
sibi debetur"). [14]
Estes dois sistemas processuais foram unificados,
na época do Baixo Império, quando ocorreu a extinção do
processo formulário.
14 José Eduardo Carreira Alvim. Teoria Geral do Processo, p. 116.
15
Idade Medieval.
A partir do Direito Canônico, passou-se a se usar o
mecanismo
sumário
dos
interditos
em
questões
possessórias, já a partir do século XIII em inúmeras regiões
européias, da Espanha à Alemanha, na qual eram
nominados de "inhibitiones", enquanto ordens judiciais
liminares
para
a
tutela
do
interesse
reclamado
("mandatum").
Tais mandados germânicos podiam ser expedidos
com ou sem cláusula justificativa, já albergando em si
noções a respeito de "periculum in mora" e "fumus boni
iuris", vindo a se constituir no fundamento principal das
atuais medidas cautelares, e do próprio mandado de
segurança.
Tal redescoberta da fórmula processual romana, se
deu no final da Idade Média e início do período
renascentista, em decorrência das novas relações jurídicas,
advindas de novas modalidades de conflitos, notadamente
os conflitos mercantis, ocasião em que surgiram também os
títulos executivos.
As liminares atuais se assemelham aos interditos
romanos, uma vez conterem ordem de tutela provisória,
diferindo, no entanto da tutela antecipatória, posto que,
16
contrariamente a esta, os interditos podiam implicar a
satisfação definitiva da pretensão material.
Parecidas
com
a
cautelar,
se
encontram
modalidades de tutelas autônomas, na Lei das XII Tábuas,
quais sejam, o "addictus" e o "nexus".
Encontrado na Tábua III, no “addictus”, o devedor
era mantido em cárcere pelo credor por sessenta dias, como
verdadeira garantia de crédito, até que pagasse o débito.
Não efetuando o pagamento, a medida cautelar se convertia
em executiva, podendo o devedor ser vendido além do Tibre
("trans Tiberium") e reduzido à escravidão, ou mesmo morto.
Pelo
"nexus",
o
devedor
se
submetia
espontaneamente ao credor e era liberado após pagar a
dívida com seu serviço.
Mantida pelo pretor romano, a tutela cautelar
jurisdicional ou convencional, seja no período "per legis
actiones", seja no período formulário, mediante providências
como o seqüestro, a "operis novi nuntiatio" (nunciação de
obra nova), interdito proibitório, "cautiones", "missiones in
possessionem", a "cautio damni infecti" (caução de dano
não-feito), dentre outras, visando sempre garantir a atuação
prática da tutela concedida pelo "ius civile" ou pelo pretor
contra eventuais violações.
17
Objetivando
assegurar
o
adimplemento
das
obrigações, a tutela cautelar já buscava garantir o próprio
direito material, uma vez estabelecida por acordo de
vontades, quando ao chegar no direito intermédio, a
expressão "cautio" não mais representava uma fórmula
genérica de cautela, mas sim medidas específicas, a
exemplo da fiança, constituição em penhor, depósitoseqüestro, imissão do credor na posse de uma coisa do
devedor ou de terceiro e a "arrestverfüngung".
Segundo Eduardo Melo de Mesquita in “As tutelas
cautelar e antecipada”, o "arrestverfügung" era uma
modalidade cautelar, consubstanciada no seqüestro de
pessoas, com natureza conservativa e não judicial, enquanto
forma arbitrária e violenta de tutela do crédito, e não do
juízo, passando a se chamar "arrest" e "arrêt". Na alta idade
média, assumiu forma pactual, em que o devedor se
obrigava a prestar serviços de vassalagem até o pagamento
do débito, em caso de inadimplência, verificando-se, com o
advento do processo romano-canônico (processo comum) e
pela presença marcante da Igreja Católica, que o mesmo
era por demais formal, complicado e moroso, surgindo então
o procedimento sumário, mais simplificado e célere, tanto na
cognição plena ou sumária.
Ao surgir o absolutismo monárquico, na França, as
"ordennance" (ordenações régias) simplificaram o processo
18
civil, abolindo as formalidades do processo romanocanônico, se caracterizando pela simplicidade, oralidade,
publicidade e ampla dispositividade.
Vemos, portanto, que este instituto jurídico, a muito tempo faz parte de nosso
ordenamento, ora de forma expressa, ora de forma implícita.
No decorrer da história vemos que há a preocupação do legislador em fazer
garantir os direitos das partes, dentro do menor espaço de tempo, sem prejuízo da
segurança jurídica.
19
III – DIREITO COMPARADO
Nos países de origem anglo-saxônica, que em sua maioria são aderentes à
common Law, como Estados Unidos e Inglaterra, se optou por conferir ao juiz a escolha
pelo mecanismo mais adequado ao caso concreto e atribuir-lhe o mais amplo poder geral
de cautela, sem as medidas determinadas da civil law.
O ordenamento francês dispõe das ordonnances de référé como assemelhadas
das cautelares, além da référé-provision, com finalidade antecipatória propriamente dita e
que se pode tornar definitiva na inércia das partes quanto ao prosseguimento do
processo.
No direito processual suíço, assim como no direito grego, regulamenta-se o
poder geral de cautela com referência a medidas conservativas e antecipatórias.
De um modo geral nos países europeus, além da tipicidade das cautelares,
segue a previsão de regras genéricas e subsidiárias para situações sem regulação
específica, aliás no direito europeu tudo se fez, em matéria de tutela antecipatória, dentro
do próprio conceito de poder geral de cautela, sem que a tradição da ciência processual
se sentisse compelida a entrever uma repugnância entre a noção de prevenção cautelar
e a de antecipação provisória emergencial, quando ambas fossem geradas pela
conjuntura comum do periculum in mora.
O direito comparado, particularmente nas fontes européias, não aponta nem se
fixa no rumo de uma diversidade essencial entre tutela cautelar e tutela antecipatória.
Pelo contrário, as reúne como simples espécies de um mesmo gênero de tutela
jurisdicional.
20
Longe de representar uma barreira intransponível entre as medidas conservativas
e as antecipatórias, o que se intenta no direito europeu de hoje é harmonizá-las como
integradas ambas dentro da sistemática e do escopo geral da tutela cautelar.
Na Suíça, tal qual na Alemanha, há medidas provisórias destinadas a antecipar o
mérito da tutela, desde que necessário e desejável umas para assegurar o êxito da
execução futura, outras para fornecer a paz jurídica, resolvendo em caráter provisório a
lide até sentença definitiva.
O direito português consagra procedimentos cautelares preparatórios e
incidentais, típicos e inominados, porém sem o caráter de ação, considerada a
subsidiariedade das medidas. Destinam-se a resguardar situações diante do fundado
receio de lesão grave ou de irreparabilidade do direito reivindicado. As medidas
inominadas têm como pressupostos a existência de litígio, representados por uma ação
ou não; o fundado receio de grave lesão ou de difícil reparação do direito; e o não
enquadramento da situação nos procedimentos específicos, ou seja, os alimentos
provisórios, a restituição provisória da posse, a suspensão das deliberações sociais, o
arresto, o embargo de obra nova e o arrolamento.
Luxemburgo e Holanda dispõem de institutos semelhantes à tutela antecipada.
A Áustria tem a tutela antecipada sem limitações a não ser quando a medida
pertinente for passível de execução forçada, e a Inglaterra faculta ao juiz (Contempt of
Court) determinar provimentos preventivos e repressivos aos que ameacem a atividade
jurisdicional, bem assim providências processuais outras, distintas dos precedentes de
jurisprudência e da lei.
21
Na Argentina o Código de Processo Civil prevê medidas cautelares,
propriamente ditas, específicas (embargo preventivo, seqüestro, intervenção ou
administração judicial, inibição geral de vender ou gravar bens e anotação de lide,
proibição de inovar e de contratar, e proteção de pessoas ou guarda), e genéricas fundadas no poder geral de cautela do juiz - as quais têm pertinência nos casos não
enquadrados nas cautelares específicas e se destinam a quem tiver fundado motivo para
temer que, durante o tempo anterior ao reconhecimento judicial de seu direito, possa
sofrer prejuízo iminente ou irreparável, facultando-se-lhe o direito de pedir medidas
urgentes que, conforme as circunstâncias, sejam mais aptas para assegurar,
provisoriamente, o cumprimento da sentença.
22
IV - A PROPOSTA DO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
QUANTO ÀS MEDIDAS DE URGÊNCIA
O Projeto de Lei nº 8046/2010, que dispõe sobre o Novo Código de Processo
Civil, encontra-se em tramite perante o Senado.
De acordo com a Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro do Superior
Tribunal de Justiça, Luiz Fux, e instituída pelo Ato nº 379 de 2009 do Presidente do
Senado, José Sarney, “a ideologia norteadora dos trabalhos da Comissão foi a de
conferir maior celeridade à prestação da justiça, por isso que, à luz desse ideário
maior, foram criados novéis institutos e abolidos outros que se revelaram
insuficientes”.
Apresenta ainda na Exposição de motivos do Projeto de Lei acima referenciado:
“Extinguiram-se também as ações cautelares
nominadas. Adotou-se a regra no sentido de que basta à
parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de
ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência
pleiteada deva ser deferida. Disciplina-se também a tutela
sumária que visa a proteger o direito evidente,
independentemente de periculum in mora.
O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de
concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência.
Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa
que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só
em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia
do processo e do eventual perecimento do próprio direito.
Também em hipóteses em que as alegações da parte se
revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser
antecipadamente (total ou parcialmente) concedida,
independentemente de periculum in mora, por não haver
razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a
demora do processo gera agravamento do dano.
23
Ambas essas espécies de tutela vêm disciplinadas
na Parte Geral, tendo também desaparecido o livro das
Ações Cautelares.
A tutela de urgência e da evidência podem ser
requeridas antes ou no curso do procedimento em que se
pleiteia a providência principal.
Não tendo havido resistência à liminar concedida, o
juiz, depois da efetivação da medida, extinguirá o processo,
conservando-se a eficácia da medida concedida, sem que a
situação fique protegida pela coisa julgada.
Impugnada a medida, o pedido principal deve ser
apresentado nos mesmos autos em que tiver sido formulado
o pedido de urgência.
As
opções procedimentais
acima descritas
exemplificam sobremaneira a concessão da tutela cautelar
ou antecipatória, do ponto de vista procedimental”.
O Projeto de lei apresentado exclui o Livro III do Código atual, que era totalmente
dedicado ao processo cautelar, abolindo completamente os 113 artigos existentes sobre
tutela cautelar, bem como 01 artigo e 07 incisos sobre antecipação de tutela, passando o
instituto a ser tratado na Parte Geral do Novo Código.
O Projeto prevê a sistemática das tutelas de urgência e evidência em 16 artigos,
extinguindo as ações cautelares nominadas, bem como os procedimentos cautelares
específicos, e estão inseridas nos artigos 276 – tutela de urgência, e 278 – tutela da
evidência.
Adotando orientação jurisprudencial admite a aplicação do princípio da
fungibilidade, prevê o cabimento dessas medidas, seja em caráter cautelar seja com
natureza satisfativa.
24
Conforme exposto anteriormente, as tutelas de urgência podem ser evocadas,
quando diante de um risco iminente e de difícil reparação, haja a possibilidade de que a
tutela jurisdicional não possa ser efetivada, razão pela qual a medida dever ser requerida,
para garantir a execução ou antecipar os efeitos da decisão final, sob pena de mais tarde
não ser possível fazê-lo.
Diversos fatos e fatores exigem a propositura das medidas de urgência, a fim de
resguardar o direito do autor, como por exemplo, a dilapidação do bem, promovida pelo
réu, quebrando o equilíbrio da relação, a urgência na provisão de meios de subsistência,
a necessidade de obstar que o réu se desfaça de seus bens para eximir-se da execução
futura, entre outras.
Havendo a possibilidade de ser inútil a prestação jurisdicional pelo risco ou perigo
de dano, poderá o autor valer-se do instituto da tutela de urgência, a fim de garantir o
resultado útil do processo, corresponde à atual medida cautelar.
O Novo Código de Processo Civil, se promulgado, pretende trazer em seu bojo
uma nova espécie de tutela de urgência, a exemplo da tutela antecipatória e da tutela
cautelar, que será nomeada como "tutela de evidência", cuja previsão é de que poderá
ser requerida toda vez que o direito de um dos sujeitos processuais for líquido e certo, e
tiver sido violado ou impedido de ser exercido, correspondendo à atual tutela
antecipada, pois possuem os mesmos regramentos.
Possui o mesmo regramento jurídico do mandado de segurança, posto que exija a
violação ou algum impedimento à direito líquido e certo do impetrante, para que possa
ser avaliado, entretanto, somente poderá ser requerida em face de um particular, não
podendo ser admitida em face de um ente público/autoridade, na forma prevista no
Mandado de Segurança.
25
Eis o dispositivo do art. 269 do Projeto:
“Art. 269 – A tutela de urgência e a tutela de evidência podem
ser requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas
medidas de natureza satisfativa ou cautelar.
§ 1º São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao
autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida.
§ 2º São medidas cautelares as que visam a afastar riscos e
assegurar o resultado útil do processo”.
Autoriza, portanto, o requerimento de quaisquer das medidas de urgência, sem
que haja alteração de procedimento em virtude de sua natureza – satisfativa ou cautelar.
O Projeto de Lei em seu artigo 276 não traz qualquer distinção entre as medidas
de natureza cautelar e as satisfativas:
“a tutela de urgência será concedida quando forem
demonstrados
elementos
que
evidenciem
a
plausibilidade do direito, bem como o risco de dano
irreparável ou de difícil reparação”.
Diferentemente do contido no artigo 273 do Código de Processo Civil em vigor, ao
tratar da tutela antecipada (satisfativa), traz a exigência que haja a “prova inequívoca”
dos fatos alegados, bem como a “verossimilhança da alegação”, ou seja, exige que haja
uma quase certeza de que o requerente tem razão quanto à pretensão principal e, por
isto mesmo, é merecedor de sua antecipação.
A diferença entre a tutela de evidência e a tutela de urgência (medidas de
urgência) é que a primeira dispensa o requisito do dano irreparável ou de difícil
reparação.
A tutela de urgência exigirá, para ser concedida, o chamado periculum in mora. Já
a tutela de evidência, conforme preconiza o art. 278 do projeto, “será concedida,
26
independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil
reparação”, representando assim um avanço no campo da efetividade.
O artigo 278 do projeto do novo código de processo civil, prevê situações pontuais
em que será cabível a tutela da evidência.
Vejamos:
Art. 278. A tutela da evidência será concedida,
independentemente da demonstração de risco de dano
irreparável ou de difícil reparação, quando:
I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do requerido;
II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles
mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será
definitiva;
III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável
do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova
inequívoca; ou
IV – a matéria for unicamente de direito e houver tese
firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente
de resolução de demandas repetitivas ou em súmula
vinculante.
Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia
comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob
cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado,
sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em
prova documental adequada do depósito legal ou
convencional.
O Inciso I do artigo 278 do Novo Código de Processo Civil, repete o contido no
artigo 273, inciso II do Código Processual em vigor, que já admite a concessão da tutela
antecipada, mesmo que não haja o risco de dano.
27
A tutela de evidência, já é instituto conhecido na prática jurídica, posto que já
existe em nosso ordenamento jurídico, conforme acima demonstrado.
A doutrina já reconhece este instituto:
“Já no que tange ao abuso do direito de defesa ou o
manifesto intuito protelatório do réu (inciso II do art. 273), o
legislador dispensou a necessidade do perigo de dano. Para
a caracterização desse requisito, basta a utilização indevida
do processo pelo réu para dificultar a prestação da tutela
jurisdicional pleiteada, impedindo a efetividade e a
celeridade do processo.
O abuso do direito de defesa resta configurado
quando o réu pratica atos indevidos dentro do próprio
processo, já o manifesto intuito protelatório corresponde ao
comportamento do réu fora do processo, mas com ligação
direta à relação processual, tal como a ocultação de provas.
Ressalte-se que, de acordo com a finalidade da
norma, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela
nesses casos, somente se justifica se da conduta do réu
resultou atraso indevido na entrega da prestação
jurisdicional”.[15]
Teori Albino Zavascki denominou, para efeitos meramente classificatórios, a
hipótese de antecipação de tutela prevista no art. 237, I, como antecipação assecuratória,
e a hipótese prevista no art. 273, II, como antecipação punitiva. Em relação a essa última,
o Autor faz importante ressalva: “embora não se trate propriamente de uma punição”.[16]
15 Edna Ribeiro Santiago, Impossibilidade de concessão da tutela antecipada de
ofício nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/15100>. Acesso em: 19 de jan de 2012.
16 Teori Albino Zavascki, Antecipação da Tutela, p. 78.
28
Para Marcato [17],
“Na situação do inciso II do art. 273, a razão de ser da
antecipação é completamente outra, não vinculada ao
perigo concreto de dano. Revela a existência de postura
assemelhada à litigância de má-fé, já regulada pelos arts. 16
a 18 do Código de Processo Civil.
De fato, a possibilidade de os efeitos serem antecipados em
razão do comportamento assumido pelo réu, consistentes
em apresentar defesa despida de seriedade, não esta ligada
a perigo de dano concreto. Destina-se tão somente a
acelerar o resultado do processo, pois o direito afirmado
pelo autor é verossímil, circunstância que vem reforçada
pela inconsistência dos argumentos utilizados pelo réu em
sua resposta. Ou seja, a existência do direito é provável não
só pelos argumentos deduzidos pelo autor, como também
pelos apresentados na defesa”.
O inciso II do artigo 278, do Novo CPC prevê: “um ou mais dos pedidos
cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será
definitiva”, previsão também já existente no Digesto Processual Civil em vigor, no
parágrafo 6º do Artigo 273.
Não trazem, portanto inovação, posto que já previstas na legislação atualmente
vigente, recebendo apenas nova nomenclatura.
O inciso III do artigo 278 representa uma novidade: “a inicial for instruída com
prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha
prova inequívoca”.
17 MARCATO. Antonio Carlos Marcato. Código de Processo Civil Comentado, p. 830
29
Temos portanto a exigência de dois requisitos, para a concessão da tutela de
evidência prevista neste inciso: “prova documental irrefutável do direito alegado” e
“que o réu não oponha prova inequívoca”.
Equipara-se ao tratamento que deverá receber ao chamado direito liquido e certo,
exigindo, portanto rigor na pretendida concessão da tutela.
A prova documental irrefutável terá que revelar o direito líquido e certo de quem a
está postulando, estando protegido, portanto, por prova documental pré-constituída,
inexistindo a necessidade de dilação probatória, trazendo assim um maior rigor e
dificuldade para a obtenção da tutela de evidência, vedando a sua concessão, caso o réu
tenha prova clara e convincente que contrarie os fatos argüidos pelo autor.
Ou seja, se o autor requerer a tutela de evidência depois da contestação onde o
réu ofereceu documentos com força probatória, deverá ser indeferida a medida
pretendida.
Já o inciso IV do artigo 278, permite a concessão da tutela de evidência, quando
“a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de
recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em
súmula vinculante”.
No Código em vigor, a mesma matéria é tratada no artigo 285-A, sendo o assunto
também tratado nas instâncias superiores através da regulação da repercussão geral e
dos recursos repetitivos, com disciplinas diferentes, ainda que animadas pelo mesmo
denominador comum.
A concessão da tutela de evidência, em casos em que a tese de direito já está
pacificada por sistemas legais que harmonizam a interpretação do direito (recursos
30
repetitivos, incidente de resolução de demandas repetitivas, e súmulas vinculantes),
representa um grande avanço na efetividade, sendo, portanto, desnecessário o requisito
do perigo de dano, circunstância que evidencia o propósito de proteção ao litigante que,
com segurança, tem razão em seu pleito, não sendo justo aguardar todo o desfecho do
processo para a entrega final do bem de vida.
Por sua vez, o parágrafo único do mencionado artigo prevê a possibilidade de
concessão de liminar em tutela de evidência, nos casos em que houver “depósito legal ou
convencional”, comprovado por “prova documental”.
Parágrafo Único do artigo 278 do Projeto de Lei do Novo CPC:
“Independerá
igualmente
de
prévia
comprovação de risco de dano a ordem
liminar, sob cominação de multa diária, de
entrega do objeto custodiado, sempre que o
autor fundar seu pedido reipersecutório em
prova documental adequada do depósito legal
ou convencional”.
O texto de lei acima, veio suprir de forma oportuna a insegurança gerada pela
súmula vinculante nº 25 do Supremo Tribunal Federal[18], que considera ilícita a prisão
civil de depositário infiel, muitas vezes estando o autor impossibilitado de fazer cumprir
seu direito, face a dificuldade de encontrar o bem depositado ou mesmo a
impossibilidade de localizar o depositário. Neste sentido a previsão do projeto vai de
encontro aos anseios do autor prejudicado, prevendo a possibilidade de liminar, sem
18 Súmula 25 do STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do
depósito.
31
comprovação de perigo de dano, bastando a prova documental de que o requerido é o
depositário dos bens.
32
V – DO PROCEDIMENTO DAS MEDIDAS DE URGÊNCIA REQUERIDAS EM
CARÁTER ANTECEDENTE E INCIDENTAL
Art. 279. A petição inicial da medida de urgência
requerida em caráter antecedente indicará a lide, seu
fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado
e do receio de lesão.
Art. 280. O requerido será citado para, no prazo
de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas
que pretende produzir.
§ 1º Do mandado de citação constará a
advertência de que, não impugnada decisão ou medida
liminar eventualmente concedida, esta continuará a
produzir efeitos independentemente da formulação de
um pedido principal pelo autor.
§ 2º Conta-se o prazo a partir da juntada aos
autos do mandado:
I - de citação devidamente cumprido;
II - de intimação do requerido de haver-se
efetivado a medida, quando concedida liminarmente ou
após justificação prévia.
Art. 281. Não sendo contestado o pedido, os fatos
alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo
requerido como verdadeiros, caso em que o juiz decidirá
dentro de cinco dias.
§ 1º Contestada a medida no prazo legal, o juiz
designará audiência de instrução e julgamento, caso
haja prova a ser nela produzida.
§ 2º Concedida a medida em caráter liminar e não
havendo impugnação, após sua efetivação integral, o
juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia.
Art. 282. Impugnada a medida liminar, o pedido
principal deverá ser apresentado pelo requerente no
prazo de trinta dias ou em outro prazo que o juiz fixar.
33
§ 1º O pedido principal será apresentado nos
mesmos autos em que tiver sido veiculado o
requerimento da medida de urgência, não dependendo
do pagamento de novas custas processuais quanto ao
objeto da medida requerida em caráter antecedente.
§ 2º A parte será intimada para se manifestar
sobre o pedido principal, por seu advogado ou
pessoalmente, sem necessidade de nova citação.
§ 3º A apresentação do pedido principal será
desnecessária se o réu, citado, não impugnar a liminar.
§ 4º Na hipótese prevista no § 3º, qualquer das
partes poderá propor ação com o intuito de discutir o
direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos
tenham sido antecipados.
Art. 283. As medidas conservam a sua eficácia na
pendência do processo em que esteja veiculado o
pedido principal, mas podem, a qualquer tempo, ser
revogadas ou modificadas, em decisão fundamentada,
exceto quando um ou mais dos pedidos cumulados ou
parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a
solução será definitiva.
§ 1º Salvo decisão judicial em contrário, a medida
de urgência conservará a eficácia durante o período de
suspensão do processo.
§ 2º Nas hipóteses previstas no art. 282, §§ 2º e
3º, as medidas de urgência conservarão seus efeitos
enquanto não revogadas por decisão de mérito
proferida em ação ajuizada por qualquer das partes.
Art. 284. Cessa a eficácia da medida concedida
em caráter antecedente, se:
I - tendo o requerido impugnado a medida liminar,
o requerente não deduzir o pedido principal no prazo do
caput do art. 282;
II - não for efetivada dentro de um mês;
III - o juiz julgar improcedente o pedido
apresentado pelo requerente ou extinguir o processo em
34
que esse pedido tenha sido veiculado sem resolução de
mérito.
§1º Se por qualquer motivo cessar a eficácia da
medida, é vedado à parte repetir o pedido, salvo sob
novo fundamento.
§2º A decisão que concede a tutela não fará coisa
julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só
será afastada por decisão que a revogar, proferida em
ação ajuizada por uma das partes.
§3º Qualquer das partes poderá requerer o
desarquivamento dos autos em que foi concedida a
medida para instruir a petição inicial da ação referida no
caput.
Art. 285. O indeferimento da medida não obsta a
que a parte deduza o pedido principal, nem influi no
julgamento deste, salvo se o motivo do indeferimento
for a declaração de decadência ou de prescrição.
O Capítulo II do Projeto do Novo CPC, acima transcrito traz grande novidade,
posto que altera substancialmente o procedimento em vigor, aplicáveis à espécie.
Vejamos:
O interessado poderá pleitear em juízo, determinada tutela de urgência, indicando
a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado. O requerido será
citado para contestar em 05 dias. Se o pedido de urgência não for contestado, serão
presumidos os fatos alegados e o juiz decidirá em 05 dias, concedendo ou não a tutela
de urgência.
No caso de ser oferecida contestação, o juiz designará audiência de instrução e
julgamento, caso haja prova a ser produzida. Após a instrução do feito o magistrado
poderá deferir a tutela de urgência que poderá ou não ser impugnada pelo réu. No caso
de impugnação será aplicada a regra do art. 282 do Projeto, deverá o Requerente propor
35
a ação principal, no prazo de trinta dias, ou em outro prazo a ser fixado pelo juízo, nos
mesmos autos, sem necessidade de recolher novas custas processuais.
O requerido será intimado, através de seu advogado ou pessoalmente, para
manifestar-se sobre o pedido principal, sem necessidade de nova citação, o que
representará celeridade e economia processual.
Inova o Projeto do Novo CPC, ao estabelecer no parágrafo 4º do artigo 282, que
“qualquer das partes poderá propor ação com o intuito de discutir o direito que
tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados”, o que dá a
oportunidade de discutir o direito que entende seja detentor, havendo portanto, uma
inversão de papéis, passando o requerente a ser requerido, e requerido passando a
ocupar o papel de requerente.
No caso de não ocorrer a impugnação, a tutela torna-se definitiva, cessando seus
efeitos apenas se ocorrer a propositura da ação por quaisquer das partes.
Todavia, a tutela concedida não fará coisa julgada material, consoante previsto no
Artigo 284, parágrafo 2º do Projeto do Novo CPC, mas seus efeitos perdurarão até
eventual cessação dos efeitos através de uma ação principal ajuizada posteriormente.
As medidas de urgência requeridas em caráter incidental estão previstas na
Seção II do Capítulo II do Projeto do Novo CPC, e assim prevê:
Art. 286. As medidas de que trata este Capítulo
podem ser requeridas incidentalmente no curso da
causa principal, nos próprios autos, independentemente
do pagamento de novas custas.
36
Parágrafo
único.
Aplicam-se
às
medidas
concedidas incidentalmente as disposições relativas às
requeridas em caráter antecedente, no que couber.
As medidas poderão ser requeridas no curso do processo, nos próprios autos,
deixando, portanto de correr em apenso, sendo também desnecessário o recolhimento de
novas custas, o que sem dúvida deixará de onerar a parte processual interessada na
medida.
É preciso cuidado, todavia, para evitar os possíveis abusos, posto que a ausência
de pagamento de novas custas, poderá ensejar a propositura desmedida de pedidos
cautelares, o que certamente não poderá ser admitido por nossos tribunais, sendo
necessário também contar com a ética dos advogados.
37
VI – OCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR E O NOVO CPC – COMPARATIVO
CPC ATUAL
Livro III
NOVO CPC
TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA
EVIDÊNCIA
CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS Seção I
Art. 796. O procedimento cautelar pode
Das disposições comuns
Art. 269. A tutela de urgência e a tutela
ser instaurado antes ou no curso do processo da evidência podem ser requeridas antes ou
principal e deste é sempre dependente.
no curso do processo, sejam essas medidas
de natureza satisfativa ou cautelar.
§ 1º São medidas satisfativas as que
visam a antecipar ao autor, no todo ou em
parte, os efeitos da tutela pretendida.
§ 2º São medidas cautelares as que
visam a afastar riscos e assegurar o resultado
útil do processo.
Art. 798. Além dos procedimentos
Art. 270 - O juiz poderá determinar as
cautelares específicos, que este Código regula medidas que considerar adequadas quando
no
Capítulo II deste Livro, poderá o juiz houver fundado receio de que uma parte, antes
determinar as medidas provisórias que julgar do julgamento da lide, cause ao direito da outra
adequadas, quando houver fundado receio de lesão grave e de difícil reparação.
que uma parte, antes do julgamento da lide,
cause ao direito da outra lesão grave e de difícil
reparação.
Art. 805. A medida cautelar poderá ser
substituída, de ofício ou a requerimento de
qualquer das partes, pela prestação de caução
ou outra garantia menos gravosa para o
requerido, sempre que adequada e suficiente
para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
38
Parágrafo
único.
A
medida
de
urgência poderá ser substituída, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, pela
prestação de caução ou outra garantia menos
gravosa
para
o
requerido,
sempre
que
adequada e suficiente para evitar a lesão ou
repará-la integralmente.
Art. 273 ...
Art. 271 - Na decisão que conceder ou
negar a tutela de urgência e a tutela da
evidência, o juiz indicará, de modo claro e
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela,
o juiz indicará, de modo claro e preciso, as
razões do seu convencimento.
preciso, as razões do seu convencimento.
Parágrafo
único.
A
decisão
será
impugnável por agravo de instrumento.
Art. 800. As medidas cautelares serão
Art.272 - A tutela de urgência e a tutela
requeridas ao juiz da causa; e, quando da evidência serão requeridas ao juiz da causa
preparatórias,
ao
juiz
competente
para e, quando antecedentes, ao juízo competente
conhecer da ação principal.
para conhecer do pedido principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso,
Parágrafo único. Nas ações e nos
a medida cautelar será requerida diretamente recursos pendentes no tribunal, perante este
ao tribunal.
será a medida requerida.
Art. 273 - § 3º A efetivação da tutela
antecipada
observará,
no
que
couber
Art. 273. A efetivação da medida
e observará
conforme sua natureza, as normas previstas operativo
nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.
Art. 811. Sem prejuízo do disposto no
no
que
couber,
do
cumprimento
o
parâmetro
da
sentença
definitivo ou provisório.
Art.
274.
Independentemente
da
art. 16, o requerente do procedimento cautelar reparação por dano processual, o requerente
responde ao requerido pelo prejuízo que lhe responde ao requerido pelo prejuízo que lhe
causar a execução da medida:
I - se a sentença no processo principal
lhe for desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no
causar a efetivação da medida, se:
I - a sentença no processo principal lhe
for desfavorável;
II - obtida liminarmente a medida em
39
caso do art. 804 deste Código, não promover a caráter antecedente, não promover a citação
citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
do requerido dentro de cinco dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia
III - ocorrer a cessação da eficácia da
da medida, em qualquer dos casos previstos no medida em qualquer dos casos legais;
art. 808, deste Código;
IV - o juiz acolher a alegação de
IV - se o juiz acolher, no procedimento decadência, da prescrição da pretensão do
cautelar, a alegação de decadência ou de autor.
prescrição do direito do autor (art. 810).
Parágrafo único. A indenização será
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido
liquidada nos autos do procedimento cautelar.
concedida.
Art. 275. Tramitarão prioritariamente os
processos em que tenha sido concedida tutela
da evidência ou de urgência, respeitadas
outras preferências legais.
Seção II
Da tutela de urgência cautelar e
satisfativa
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento
Art. 276. A tutela de urgência será
da parte, antecipar, total ou parcialmente, os concedida
quando
forem
demonstrados
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, elementos que evidenciem a plausibilidade do
desde que, existindo prova inequívoca, se direito, bem como a demonstração de o risco
convença da verossimilhança da alegação e:
de dano irreparável ou de difícil reparação.
I - haja fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação; ou
Art.
804.
É
lícito
ao
juiz
conceder
liminarmente ou após justificação prévia a medida
Parágrafo
único.
Na
concessão
cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este,
liminar da tutela de urgência, o juiz poderá
sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que
exigir caução real ou fidejussória idônea para
poderá determinar que o requerente preste caução
ressarcir os danos que o requerido possa vir a
real ou fidejussória de ressarcir os danos que o
sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte
requerido possa vir a sofrer.
40
economicamente hipossuficiente.
Art. 797. Só em casos excepcionais,
Art. 277. Em casos excepcionais ou
expressamente autorizados por lei, determinará expressamente autorizados por lei, o juiz
o juiz medidas cautelares sem a audiência das poderá conceder medidas de urgência de
partes.
ofício.
Seção III
Da tutela da evidência
Art. 273. ...
Art. 278. A tutela da evidência será
concedida,
independentemente
da
demonstração de risco de dano irreparável ou
II - fique caracterizado o abuso de
de difícil reparação, quando:
direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
I - ficar caracterizado o abuso de direito
...
de defesa ou o manifesto propósito protelatório
do requerido;
§ 6º A tutela antecipada também poderá
ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados,
ou
parcela
deles,
mostrar-se
II - um ou mais dos pedidos cumulados
ou parcela deles mostrar-se incontroverso,
caso em que a solução será definitiva;
incontroverso.
III - a inicial for instruída com prova
documental irrefutável do direito alegado pelo
autor a que o réu nãooponha prova inequívoca;
ou
IV - a matéria for unicamente de direito
e houver
tese firmada em julgamento de
recursos repetitivos, em incidente de resolução
de demandas
repetitivas
ou em
súmula
vinculante.
Parágrafo
único.
Independerá
igualmente de prévia comprovação de risco de
41
dano a ordem liminar, sob cominação de multa
diária, de entrega do objeto custodiado,
sempre que o autor fundar seu pedido
reipersecutório
em
prova
documental
adequada do depósito legal ou convencional.
CAPÍTULO II
DO PROCEDIMENTO DAS MEDIDAS
DE URGÊNCIA
Seção I
Das medidas de urgência requeridas
em caráter Antecedente
Art. 279. A petição inicial da medida de
Art. 801. O requerente pleiteará a
medida
cautelar
em
petição
escrita,
que urgência requerida em caráter antecedente
indicará:
indicará a lide, seu fundamento e a exposição
sumária do direito ameaçado e do receio de
I - a autoridade judiciária, a que for lesão.
dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e
a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito
ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. Não se exigirá o
requisito do inciso III senão quando a medida
cautelar
for
requerida
em
procedimento
preparatório.
Art. 802. O requerido será citado,
Art. 280. O requerido será citado para,
qualquer que seja o procedimento cautelar, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e
para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o indicar as provas que pretende produzir.
pedido, indicando as provas que pretende
42
produzir.
§ 1º Do mandado de citação constará a
advertência de que, não impugnada a decisão
Parágrafo único. Conta-se o prazo, da ou medida liminar eventualmente concedida,
juntada aos autos do mandado:
esta
continuará
a
produzir
efeitos
I - de citação devidamente cumprido;
II - da execução da medida cautelar,
quando
concedida
liminarmente
ou
após
justificação prévia.
independentemente da formulação de um
pedido principal pelo autor.
§ 2º Conta-se o prazo a partir da
juntada aos autos do mandado:
I - de citação devidamente cumprido;
II - de intimação do requerido de haverse efetivado a medida, quando concedida
liminarmente ou após justificação prévia.
Art. 803. Não sendo contestado o
Art. 281. Não sendo contestado o
pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, pedido, os fatos alegados pelo requerente
como verdadeiros, os fatos alegados pelo presumir-se-ão aceitos pelo requerido como
requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro
decidirá dentro em 5 (cinco) dias.
de cinco dias.
§ 1º Contestada a medida no prazo
legal, o juiz designará audiência de instrução e
Parágrafo
único.
Se
o
requerido julgamento, caso haja prova a ser nela
contestar no prazo legal, o juiz designará produzida.
audiência de instrução e julgamento, havendo
prova a ser nela produzida.
§ 2º Concedida a medida em caráter
liminar e não havendo impugnação, após sua
efetivação integral, o juiz extinguirá o processo,
conservando a sua eficácia.
Art. 806. Cabe à parte propor a ação,
Art. 282. Impugnada a medida liminar,
no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data o pedido principal deverá ser apresentado pelo
43
da efetivação da medida cautelar, quando esta requerente no prazo de trinta dias ou em outro
for concedida em procedimento preparatório.
prazo que o juiz fixar.
1º O pedido principal será apresentado
nos mesmos autos em que tiver sido veiculado
Parágrafo único. Salvo decisão judicial o requerimento da medida de urgência, não
em contrário, a medida cautelar conservará a dependendo do pagamento de novas custas
eficácia durante o período de suspensão do processuais quanto ao objeto da medida
processo.
requerida em caráter antecedente.
§2º A parte será intimada para se
manifestar sobre o pedido principal, por seu
advogado ou pessoalmente, sem necessidade
de nova citação.
§3º A apresentação do pedido principal
será desnecessária se o réu, citado, não
impugnar a liminar.
§4º Na hipótese prevista no § 3º,
qualquer das partes poderá propor ação com o
intuito de discutir o direito que tenha sido
acautelado ou cujos efeitos tenham sido
antecipados.
Art. 283 - § 1º Salvo decisão judicial
em contrário, a medida de urgência conservará
a eficácia durante o período de suspensão do
processo.
§ 2º Nas hipóteses previstas no art.
282, §§ 2º e 3º, as medidas de urgência
conservarão
seus
efeitos
enquanto
não
revogadas por decisão de mérito proferida em
ação ajuizada por qualquer das partes.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida
Art. 284. Cessa a eficácia da medida
44
cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no
prazo estabelecido no art. 806;
concedida em caráter antecedente, se:
I - tendo o requerido impugnado a
medida liminar, o requerente não deduzir o
pedido principal no prazo do caput do art. 282;
II - se não for executada dentro de 30
(trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo
principal, com ou sem julgamento do mérito.
II - não for efetivada dentro de um mês;
III - o juiz julgar improcedente o pedido
apresentado pelo requerente ou extinguir o
processo em que esse pedido tenha sido
Parágrafo único. Se por qualquer motivo veiculado sem resolução de mérito.
cessar a medida, é defeso à parte repetir o
pedido, salvo por novo fundamento.
§1º Se por qualquer motivo cessar a
eficácia da medida, é vedado à parte repetir o
pedido, salvo sob novo fundamento.
§2º A decisão que concede a tutela não
fará coisa julgada, mas a estabilidade dos
respectivos efeitos só será afastada por
decisão que a revogar, proferida em ação
ajuizada por uma das partes.
§3º
Qualquer
das
partes
poderá
requerer o desarquivamento dos autos em que
foi concedida a medida para instruir a petição
inicial da ação referida no caput.
Art. 810. O indeferimento da medida
Art. 285. O indeferimento da medida
não obsta a que a parte intente a ação, nem não obsta a que a parte deduza o pedido
influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no principal, nem influi no julgamento deste, salvo
procedimento cautelar, acolher aalegação de se o motivo do indeferimento for a declaração
decadência ou de prescrição do direito do de decadência ou de prescrição.
autor.
Seção II
Das medidas de urgência requeridas
45
em caráter incidental
Art. 286. As medidas de que trata este
Capítulo podem ser requeridas incidentalmente
no curso da causa principal, nos próprios
autos, independentemente do pagamento de
novas custas.
Parágrafo
medidas
único.
concedidas
Aplicam-se
às
incidentalmente
as
disposições relativas às requeridas em caráter
antecedente, no que couber.
Comparativo extraído do site WWW.senado.gov.br em 27/01/2012.
46
VII - ANÁLISE DAS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO NOVO CPC
No tocante a ocasião a ser postulado o requerimento das tutelas de urgência,
temos diversas semelhanças com o Código de Processo Civil em vigor, posto que
poderão ser postuladas de forma antecedente ou incidental, assemelhando-se em muito
às cautelares preparatórias e incidentais.
O momento do pedido da concessão da antecipação de tutela, também traz
semelhança ao Código vigente, posto que poderá ser requerida liminarmente na peça
exordial, ou seja, antes de se formar a relação jurídica processual, ou poderá ainda,
ocorrer durante o trâmite do feito, nas hipóteses em que ocorrer fundado receio de dano
irreparável, ou na hipótese de ocorrer evidência do abuso de direito de defesa ou um
atuar protelatório passe a ser característico ao comportamento do réu.
O acréscimo do Artigo 270 ao Projeto do Novo CPC é mais um importante avanço
na garantia de prestação da tutela jurisdicional, ampliando o poder geral de cautela do
juiz, ao prever que:
"O juiz poderá determinar as medidas que considerar
adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes
do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de
difícil reparação".
A busca de um juiz garantidor do direito da parte se evidência neste artigo,
obstando que ocorra um ato contrário ao direito de alguém, garantindo ao condutor da
lide (juiz) meios possíveis de prevenção, para evitar danos a uma das partes, na esfera
das tutelas de urgência.
Permanecerá a possibilidade de substituição da medida, de ofício ou a
requerimento da parte, quando outro meio menos gravoso for apto a evitar a lesão ou
47
repará-la na sua integralidade, desde que, prestada caução ou outra garantia menos
gravosa para o requerido.
Condizendo com o Código de Processo Civil em vigor, o Novo CPC trará como
requisito autorizador para a concessão da tutela de urgência a admissibilidade do direito
invocado, nas ocasiões em que ficar demonstrado o risco de dano irreparável ou de difícil
reparação, também previstos atualmente para a concessão da tutela cautelar.
Desta forma, o Projeto do Novo CPC, se aprovado, facilitará a concessão das
medidas de urgência de caráter satisfativo, posto que o diploma processual vigente exige
além do fumus boni iuris e do periculum in mora, também a existência e comprovação
da verossimilhança da alegação, a prova inequívoca e o risco de dano irreparável ou de
difícil reparação.
A tutela de evidência, também é uma grande novidade trazida pelo Projeto do
Novo Código de Processo Civil, ao dispensar a parte de comprovar o risco de dano
irreparável ou de difícil reparação, caso se esteja diante de uma das situações previstas
no artigo 278 do Projeto.
Todavia para a concessão de referida medida o direito invocado deve ser
perceptível com facilidade pelo magistrado.
Neste sentido, Fredie Didier Junior, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula
Sarno Braga e Rafael OLiveira[19] distinguem tutela de urgência da tutela da evidência,
informando que:
19 Fredie Didier Junior; Leonardo José Carneiro da Cunha; Paula Sarno Braga e
Rafael Oliveira, Curso de direito processual civil –execução. V. 5.
48
"A evidência é uma situação processual em que
determinados direitos se apresentam em juízo com mais facilidade
do que outros. Há direitos que têm um substrato fático cuja prova
pode ser feita facilmente. Esses direitos, cuja prova é mais fácil,
são chamados de direitos evidentes, e por serem evidentes
merecem tratamento diferenciado”.
Acreditamos que a tutela de evidência foi inserida no Projeto do Novo CPC,
partindo-se desta premissa, dispensando para o seu deferimento a demonstração de
risco de dano irreparável ou de difícil reparação, posto tratar-se de direito evidentes,
chegando próximo do pensamento lógico.
Sem apresentar novação prevê a interposição do recurso de agravo de
instrumento para combater a tutela de urgência ou de evidência concedida.
Sintetizando, temos que:
O Projeto do Novo CPC simplifica o procedimento cautelar, eliminando os
procedimentos cautelares específicos.
O pedido principal será apreciado nos próprios autos, dispensando o recolhimento
de novas custas.
Definitivamente regulamenta a possibilidade de fungibilidade entre as tutelas de
urgência.
Se concedida e não impugnada a medida de urgência, torna desnecessário a
apresentação de novo pedido, prevendo entretanto, a possibilidade do réu deduzir pedido
em face do autor para discussão da matéria.
49
VIII – FLUXOGRAMA DOS PROCEDIMENTOS DAS MEDIDAS DE URGÊNCIA E DE
EVIDÊNCIA
50
IX – CONCLUSÃO
Na humilde visão da pós-graduanda o Projeto avançou na sistematização da
tutela de urgência em nosso ordenamento jurídico e promete contribuir para efetivação do
processo e do amplo acesso à ordem jurídica, que deve ser justa.
Finalmente, com o intuito de estabilizar as tutelas de urgência, traz uma
importante ferramenta para consolidar a promessa constitucional da duração razoável do
processo.
Entendo que o processo é instrumento para a consolidação dos direitos, devendo,
portanto ser célere, garantindo ao mesmo tempo os princípios do contraditório, da ampla
defesa e outros institutos constitucionais, devendo a lei ensejar a satisfação do direito
perseguido no menor espaço de tempo possível.
Garantido pelo artigo 5º, Inciso XXXV da Constituição Federal, o acesso à justiça,
prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”, e inúmeras vezes vemos este princípio ser ferido em razão da demora em
entregar ao cidadão à tutela jurisdicional perseguida, recebendo do Poder Judiciário a
resposta efetiva.
Diversas ações vêm sendo realizadas no decorrer da última década buscando
alcançar este objetivo, entretanto, nem sempre alcançado.
O Judiciário é hoje um caos, em decorrência de sua morosidade e ineficiência,
necessitando encontrar maneiras de oferecer um processo efetivo, no sentido de
respeitar os direitos fundamentais do indivíduo.
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As mudanças são sempre acompanhadas por desconfiança e crítica, em razão do
medo que esta mesma mudança, ao mesmo tempo tão buscada, traga insegurança.
Entendo que o Projeto do Novo Código de Processo Civil, anseia por trazer
avanços na sistemática jurídica, pautando-se por medidas que visam assegurar a
razoável duração do processo, garantir a ampla defesa, sem, entretanto ferir o devido
processo legal, entregando a seu povo a tão esperada celeridade processual.
Infelizmente, todavia, entendo que não será suficiente para resolver de maneira
definitiva tais questões, posto que o Poder Judiciário é um dos Poderes Públicos, e por
isso, como já sabemos, eivado de condutas inerentes à gestão pública, cujos vícios não
poderão ser sanadas através da aprovação de uma nova lei, tão somente, serão
necessárias muitas medidas de gestão, para que se obtenha o efeito esperado e
necessário.
Medidas que dependem da atuação do Estado, também precisam ser
concretizadas para alcançarmos a total eficácia e eficiência da Lei.
Lei alguma terá o condão de resolver os problemas de falta de prédios, ausência
de condições de trabalho, funcionários despreparados, falta de juízes e servidores, e a
imensa quantidade de papéis que se tem que conviver diariamente, quando necessita ser
substituído pelas facilidades da informática, entre outras necessidades.
Enfim, o Projeto do Novo CPC, representa um avanço, mesmo porque almeja
conceder ênfase àquelas situações que exigem prontidão, ponderando que nem sempre
uma cognição exauriente deve ser adotada, mesmo que isso implique em certa
fragilidade da segurança jurídica.
52
Finalmente, não temos como prever o êxito das alterações que estão por vir, mas
torcemos por sua melhor aplicação.
No tocante às tutelas de urgência, objeto deste trabalho, esperamos mudanças,
sem que sejam ignoradas as premissas emergenciais.
53
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54
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www.senado.gov.br