SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
PUBLICAÇÃO DA DECISÃO
DO ACÓRDÃO
Processo nº E-04 / 186.556 / 2009
No D.O. 12 / 09 / 2014
Data: 22 / 12 / 2009
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Fls. 05
Fls: ______
Rubrica:_______________ ID: 4283238-1
Sessão de 02 de julho de 2014
CONSELHO PLENO
RECURSO Nº - 46.094
ACÓRDÃO Nº 7.349
INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº - 77.635.793
AUTO DE INFRAÇÃO Nº 03.245134-6
RECORRENTE - FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDA
- ACAB BENEFICIAMENTO EM TECIDOS LTDA
RELATOR
- CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS
Participaram do julgamento os Conselheiros Marcello Tournillon Ramos, Rubens
Nora Chammas, Antonio Soares da Silva, Gabriela Berro Marins, Donovan Mazza
Lessa, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Nilo Meirelles de Souza Araújo,
Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Antonio Silva Duarte, Gustavo Mendes Moura
Pimentel, Luciana Dornelles do Espírito Santo, João da Silva de Figueiredo,
Graciliano José de Abreu dos Santos, Luiz Carlos Sampaio Afonso, Marcos dos
Santos Ferreira e Roberto Lippi Rodrigues.
ICMS E MULTA. NULIDADE. DECADÊNCIA.
CANCELAMENTO DE NOTAS FISCAIS SEM
OBESERVAR O PROCEDIMENTO LEGAL.
AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE ENTREGA
DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO
FISCAL.
PRELIMINARES
1. DE NULIDADE DO LANÇAMENTO
É nulo o lançamento com base art. 48, inciso II
e IV, do Decreto 2.473/79, não haver no auto
de infração elementos suficientes para se
determinar com segurança a ocorrência da
infração, restando dúvida sobre qual infração
está sendo imputada ao contribuinte.
Recurso ao Pleno Desprovido.
Lançamento Nulo.
RELATÓRIO
Trata-se de lançamento consubstanciado em Auto de Infração
lavrado em 22/12/2009, exigindo-se, da Autuada, ICMS e MULTA “por efetuar
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saída de mercadoria tributada e não entregar, ao adquirente, o documento fiscal”,
uma vez que escritura tais notas como canceladas, mas não atende a exigência
do art. 25 do Livro VI do Decreto 27427/00.
A Autuada apresentou Impugnação às fls. 59/63, alegando
nulidade do auto de infração e a total ausência de suporte fático, jurídico e legal.
Argumenta que algumas notas fiscais foram canceladas e que houve erro
meramente material, por equivoco procedimental de um funcionário, não
acarretando em prejuízo ao erário público.
A
Auditora
Relatora
apresenta
despacho,
às
fls.77/78,
encaminhando os autos à Autoridade Lançadora e propondo que seja retificado
ao Auto de Infração, por entender haver uma contradição no Auto de Infração e
que “a Impugnante não poderia ter cometido as duas infrações objeto de
autuação”.
Em resposta, a Auditora Fiscal esclarece que se trata de autuação
por deixar de entregar documento fiscal ao destinatário das mercadorias e que o
fato da Autuada escriturar tais notas fiscais como canceladas, sem o cumprimento
das exigências legais, apenas confirma a ocorrência da infração.
A Junta de Revisão Fiscal – JRF, às fls. 86/90, julgou procedente
o lançamento.
A Autuada apresentou Recurso Voluntário, às fls. 96/99, no qual
reitera os argumentos apresentados na impugnação.
A Representação da Fazenda, em parecer de fls. 125/131, opinou
pela procedência do lançamento, improcedência do Recurso Voluntário.
O julgamento na Segunda Câmara deste E. Conselho de
Contribuintes foi convertido em diligência, fl. 133. Em resposta de fl. 135, auditora
Fiscal esclarece que: “(...) as notas fiscais de nº 6, 65, 74, 90 e 838 estão sem 3ª
via no talão e a 4ª via está destacada do talão, porém presa a este com grampo.
As demais notas fiscais continham todas as vias no talão, sendo que pelo menos
duas vias (1ª via e outra) foram destacadas do bloco e posteriormente ao mesmo
pelo contribuinte (...)”. Bem como, que a Autuada ingressou no Simples Nacional
em 01/07/2007.
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Em novo parecer de fls. 138/140, a Representação da Fazenda
opinou pela improcedência do Recurso Voluntário.
A Segunda Câmara deste E. Conselho de Contribuintes, às fls.
143/146, acolheu por maioria a preliminar de nulidade suscitada, nos temos do
voto do Relator que entendeu ter ocorrido apenas o descumprimento de
obrigação acessória, sendo descabida a cobrança de imposto, e que o relato não
é claro quanto ao cometimento da infração, não contendo elementos suficientes
para se determinar com segurança a exigência fiscal.
A Representação da Fazenda apresentou Recurso ao Pleno, fls.
148/154, alegando que o lançamento não incorreu em nenhuma das hipóteses de
nulidade, previstas nos arts. 74 e 48 do Decreto nº 2473/79 e art. 225 do Decretolei nº05/75, bem como sua procedência com base nos arts. 25 e 33, do Livro VI,
do RICMS.
A Autuada não se manifestou sobre o recurso.
É o relatório.
VOTO DO RELATOR
PRELIMINAR DE NULIDADE
Conforme restou decidido pela Segunda Câmara deste E.
Conselho de Contribuintes assiste razão à Autuada na alegação de que é nulo o
lançamento, uma vez que o Auto de Infração não contêm elementos suficientes
para se determinar com segurança a ocorrência de infração e cerceamento de
defesa. Leia-se o art. 48, II e IV, do Decreto 2.473/79:
Art. 48. São nulos:
I - os atos praticados por autoridade, órgão ou servidor
incompetente;
II - os atos praticados e as decisões proferidas com
preterição ou prejuízo do direito de defesa;
III - as decisões não fundamentadas;
IV - o auto de infração ou a nota de lançamento que
não contenha elementos suficientes para se
determinar, com segurança, a infração e o infrator.
(grifamos)
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O Auto de Infração contêm contradição em seu relato e deste em
relação à penalidade aplicada, restando dúvida sobre qual infração teria baseado
o auto: por efetuar saída de mercadoria e não entregar ao adquirente o
documento fiscal ou não obedecer ao procedimento legal para o cancelamento de
notas fiscais.
Neste sentindo, veja-se o despacho apresentado às fls.77/78 pela
Auditora
Fiscal,
opinando
pela
retificação
do
Auto
de
Infração
e,
consequentemente, suscitando a dúvida. Ora, se a Auditora Fiscal, operadora do
direito, teve dúvida quanto à infração, que dirá a Autuada que sequer está
representada por advogado.
Não merece prosperar a manifestação da Auditora Fiscal
responsável pelo lançamento, às fls. 81/84 na tentativa de suprir tal nulidade, pois
não faz parte integrante do Auto de Infração, que deveria ser retificado, havendo
um novo lançamento.
Além disso, não se pode presumir com certeza que houve entrega
das mercadorias, podendo-se afirmar apenas que houve o cancelamento das
notas fiscais sem obedecer ao procedimento legal. E, portanto, deveria ser
imputada à Autuada apenas as penalidades cabíveis pelo referido cancelamento,
mediante ao lançamento próprio.
Pelo exposto, julgo nulo o lançamento, com base no art. 48,
incisos II e IV, do Decreto 2.473/79, por cerceamento de defesa e não haver no
auto de infração elementos suficientes para se determinar com segurança a
ocorrência da infração.
CONCLUSÃO
Nego provimento ao Recurso ao Pleno para manter a decisão
proferida pela Segunda Câmara deste E. Conselho de Contribuintes e julgar
NULO o lançamento com base art. 48, incisos II e IV.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente
FAZENDA ESTADUAL e Recorrida ACAB BENEFICIAMENTO EM TECIDOS
LTDA.
Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do
Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos
termos do voto do Conselheiro Relator. Vencidos os Conselheiros Gabriela Berro
Marins e Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita que negaram provimento ao
recurso.
CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do
Rio de Janeiro, em 02 de julho de 2014.
MARCELLO TOURNILLON RAMOS
RELATOR
ROBERTO LIPPI RODRIGUES
PRESIDENTE
LMBC - /PSA/