UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
AÇÃO MONITÓRIA E SEUS ASPECTOS CONTROVERTIDOS
Por: Octavio Caio Mora y Araujo de Couto e Silva
Orientador
Prof. Dr. José Roberto Borges
Rio de Janeiro
2004
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
AÇÃO MONITÓRIA E SEUS ASPECTOS CONTROVERTIDOS
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como condição prévia para a conclusão do
Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito
Processual Civil
Por: . Octavio Caio Mora y Araújo de Couto e Silva
3
AGRADECIMENTOS
Aos inúmeros amigos que tive a honra
de
conquistar
ao
percorrer
esta
fantástica jornada que nos desafia a
cada dia, e que chamamos de Direito.
E, em especial, à Vanessa Marques
Paiva,
por
generosidade,
sua
e
por
indescritível
manter-me
diariamente instigado e motivado diante
da ciência jurídica.
4
RESUMO
Este trabalho objetivou estudar as controvérsias que envolvem a utilização da
ação monitória. A monitória, incluída pelo legislador no ordenamento jurídico em
1996, veio enriquecer o ordenamento jurídico, pois antes desta ação era
necessário que o credor de um documento sem eficácia executiva propusesse
uma dispendiosa e demorada ação de conhecimento pelo rito ordinário. A Ação
Monitória abreviou o caminho para a execução, ou seja, tornou possível que o
credor veja satisfeito o seu crédito mais rapidamente. A inovação foi tamanha,
que desde o código de processo civil de 1939 não havia nenhum mecanismo
parecido para proporcionar rápida constituição de título executivo e a sua
conseqüente execução. Para conseguir utilizar a ação monitória, exige a lei que
o autor elabore petição inicial, e junte prova escrita de seu crédito. Recebida a
inicial, o juiz em cognição sumária sobre os documentos, expede mandado para
o devedor, a fim de que este pague sua dívida ou interponha embargos contra os
argumentos e documentos acostados na exordial. Alguns autores tentam
identificar a natureza jurídica desta “decisão” de deferimento da inicial, para
definir o recurso cabível, ou se o meio de impugnação seriam os próprios
embargos.
Caso haja interposição dos embargos, o rito se converte em
ordinário e poderão ser objeto de profundo conhecimento do juiz quaisquer fatos,
tal como numa ação de conhecimento. Após este procedimento, caso o autor
obtenha sucesso, receberá um título dotado de executividade imediata, de modo
que poderá prosseguir imediatamente para a execução de títulos executivos
judiciais. Um dos pontos que geraram controvérsias desde o início, foi a de
como definir a natureza jurídica desta ação, já que após a fase de conhecimento
sobre a lide realizado pelo juiz, o autor obtém título executivo judicial pronto para a
execução, tudo dentro do mesmo procedimento. Na fase executiva da monitória,
é encontrada expressiva divergência sobre a possibilidade ou não de opor
embargos de devedor, e sobre quais matérias, se restritas ao art. 741 ou ao art
745 do CPC,
5
sobretudo quando o réu se manteve inerte na fase de
conhecimento e o título se formou sem sua manifestação nos autos. Contudo, a
questão mais tormentosa do procedimento monitório, e onde até o presente
momento não é possível definir qual o entendimento majoritário dos Tribunais, é a
admissibilidade da Fazenda Pública figurar no pólo passivo. Isso porque a
fazenda goza de várias prerrogativas, inclusive constitucionais, que não podem
deixar de ser observadas e que aparentemente são incompatíveis com o rito
peculiar da ação monitória. Outrossim, existe o fato de que o legislador quando
incluiu a monitória no CPC silenciou a respeito.Esses fatores contribuíram para
que hoje sejam encontradas decisões das mais variadas nos tribunais regionais,
e nos superiores.
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
07
CAPÍTULO 1
LEI. 9079/95: INCLUSÃO DO PROCEDIMENTO MONITÓRIO NO BRASIL 10
CAPÍTULO 2
EMBARGOS NA AÇÃO MONITÓRIA
24
CAPÍTULO 3
FASE EXECUTIVA DA AÇÃO MONITÓRIA
36
CAPÍTULO 4
DO CABIMENTO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
45
CONCLUSÃO
55
BIBLIOGRAFIA
58
ÍNDICE
60
FOLHA DE AVALIAÇÃO
61
7
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo estudar as controvérsias que
envolvem a utilização da ação monitória.
O ordenamento jurídico brasileiro há muito rogava por um procedimento
que abreviasse o caminho para a execução aos credores que possuíam um
documento desprovido de executividade.
Em atendimento ao clamor doutrinário, o legislador incluiu no Código de
Processo Civil através da Lei. 9.079/1995 de 14 de Julho de 1995 os artigos
1.102a, 1.102b e 1.102c, que regulamentam a ação monitória.
A ação monitória tem por objetivo abreviar o caminho, bem como a
constituição de um título executivo judicial, deixando para trás o moroso e caro
procedimento comum ordinário.
É possível o emprego da ação monitória sempre que o credor dispor de
um documento escrito, desprovido de força executiva, representativo de uma
obrigação de pagar soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de
determinado bem móvel.
Recebida a inicial, o Juiz irá realizar conhecimento sumário e não
exauriente sobre os documentos juntados e expedir mandado de pagamento ao
devedor para que realize o pagamento imediatamente, sob a benesse de ficar
isento das custas e honorários advocatícios, ou interponha embargos monitórios.
Tal isenção foi o meio utilizado pelo legislador de incentivar o devedor a realizar
prontamente o pagamento ao invés de alegar fundamentações meramente
protelatórias que só denigrem a imagem da Justiça.
A defesa do devedor, caso efetivamente existam argumentos relevantes
que extinguem, alteram ou diminuem o direito do autor, serão arrolados nos
embargos monitórios. Com a interposição dos embargos o feito se converte em
ordinário, prosseguindo tal como uma ação de conhecimento comum.
Constituído o título executivo, o procedimento segue para a fase
executória, que, segundo o próprio legislador, terá tratamento similar ao que é
8
dado para os títulos executivos formados judicialmente, inclusive com a
possibilidade de embargos de devedor.
Diante das considerações iniciais acima traçadas, será iniciada a
apresentação dos capítulos e de suas respectivas abordagens.
O primeiro capítulo irá descrever a evolução deste tipo de ação, desde sua
origem no direito português, até os dias atuais onde em 1995 foi incluída no
ordenamento pátrio a ação monitória. Será realizada uma análise detalhada dos
requisitos específicos para a propositura da ação monitória expressamente
descritos pelo legislador, bem como as controvérsias que envolvem tais
condições de admissibilidade.
O segundo capítulo tratará dos efeitos do mandado monitório expedido
pelo juiz inaudita altera pars, bem como a definição de sua natureza jurídica a fim
de esclarecer se é possível a interposição do recurso ou não, e, as possíveis
atitudes do réu ante o recebimento do mandado. Abordará ainda questões
atinentes aos embargos como sua natureza jurídica, que é fruto de controvérsias,
o recurso cabível da decisão dos embargos e um estudo comparativo entre os
embargos monitórios e os embargos à execução.
O terceiro capítulo tecerá as questões inerentes à fase executória do
procedimento monitório, ou seja, explicitando como se dará a formação do título
executivo judicial no âmbito da ação monitória, e se existe a possibilidade de
antes desta formação que o autor pleiteie a antecipação da tutela, ou,
posteriormente à concepção do título, a execução provisória quando pendente o
recurso interposto pelo devedor. Por fim abordará a discussão mais saliente
quando se trata de embargos monitórios, que é a possibilidade ou não de
interpor novos embargos na execução, nesta fase chamado de embargos de
devedor, que tenham sido ou não precedidos de embargos monitórios na fase de
conhecimento. Será apontada ainda a discussão sobre quais matérias poderiam
ser ventiladas nestes embargos de devedor, se as matérias atinentes somente
aos títulos executivos judiciais, ou, toda e qualquer matéria como nos títulos
executivos extrajudiciais.
O quarto e último capítulo tratará especificamente sobre a admissibilidade
9
ou não da fazenda pública como parte adversa, que é objeto de inúmeras
controvérsias na doutrina e jurisprudência, a ponto de não ser possível identificar
atualmente qual a posição majoritária sobre o tema. Tantas discussões envolvem
o tema em razão das particularidades que detém a fazenda quando é executada,
que aparentemente confrontam com o rito da ação monitória. Por isso, serão
apresentadas as duas teses doutrinárias, e seus argumentos serão confrontados,
a fim de que seja possível extrair o melhor entendimento.
A pesquisa efetuada foi eminentemente teórica, utilizando-se o método
histórico-descritivo. Como fontes de pesquisa, foram utilizadas a doutrina, a
jurisprudência e a legislação e, como técnicas prevalentes, as pesquisas
bibliográfica e documental. A Internet serviu como instrumento de coleta de
informações técnicas e jurídicas.
10
CAPÍTULO I
LEI. 9.079/95: INCLUSÃO DO PROCEDIMENTO
MONITÓRIO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Avaliando historicamente o sistema processual brasileiro é possível
encontrar resquícios do sistema monitório em antigos procedimentos, como a
ação de assinação de dez dias e as ações cominatórias.
A chamada ação decendiária, ou assinação de dez dias, com origem no
direito Português, nas Ordenações Manoelinas, surgiu no Brasil com as
Ordenações Filipinas, e depois nos diplomas Regulamento 737 de 25/11/1850 e
Consolidação Ribas de 28/12/1876 permanecendo sua aplicação até a
introdução do Código Unitário de 1939.
O objetivo era o cumprimento de uma obrigação de dar, incluindo dinheiro
ou bens, desde que houvesse prova escrita, devendo então o autor corroborar
suas alegações na petição inicial com um documento escrito.
O réu era citado para em 10 dias cumprir a obrigação, demonstrar
quitação ou apresentar embargos. Caso os embargos não fossem oferecidos ou
fossem irrelevantes os argumentos apresentados, o juiz concedia força executiva
ao título comprobatório da obrigação, ou seja, o documento escrito trazido pelo
autor ganhava força executiva. Sendo os embargos de argumentações
relevantes, eram recebidos, e prosseguiria o processo de conhecimento pelo rito
ordinário.
O Código de Processo Civil de 1939 em seu art 303, trouxe um novo
procedimento monitório, a ação cominatória, deixando para trás a ação
decendiária.
A ação cominatória também teve origem no Direito Português na “ação de
preceito cominatório”, ou “embargos à primeira’. Tratava-se de uma ação para
prestação de fato ou abstenção de ato, onde o juiz em cognição sumária
apreciava a prestação a que tinha direito o autor, e expedia o mandado para o
11
réu acompanhado da cominação de uma pena (daí o nome preceito cominatório),
para cumprir um dever fazer ou não fazer”.
O réu poderia se opor ao mandado instaurando um processo de
conhecimento, e para isso deveria comparecer à audiência e opor embargos
(por isso embargos à primeira – audiência). Caso não apresentasse oposição ao
preceito cominatório e tampouco comparecesse à audiência, o juiz proferia
sentença, que diferentemente da ação de assinação de dez dias, não possuía
força executiva imediata, pois era necessária a propositura de nova relação
processual para executar a obrigação.
Em razão disso que muitos autores defendiam que o legislador fez mal em
excluir o procedimento decendiário no código de 1939, pois acabou por deixar
uma lacuna no direito processual, já que a natureza monitória era incompleta,
pois a execução não podia ser realizada nos mesmos autos, dependia de nova
ação.
O Código de 1973 ainda deixou lacuna maior, pois não previu nenhum tipo
de procedimento monitório. As obrigações de fazer e não fazer passaram a
seguir o rito comum ordinário, onde em caso de inércia do réu não havia a
possibilidade da sentença imediata e automática que confirmava a pretensão
autoral, a inércia apenas ensejava os efeitos da revelia, ou seja, apenas
antecipava o julgamento da lide.
Pelo exposto, já se pode resumir o histórico do procedimento monitório no
Brasil, onde antes do Código de 1939 havia a ação decendiária (procedimento
monitório documental trazido do direito português), porém este foi abolido com a
introdução do Código de 39, que só trouxe a ação cominatória, a qual muito
deixava a desejar, e o Código de 73 sequer apresentou procedimento monitório.
Com o passar do tempo, sentiu-se a necessidade da criação de um
instituto que facilitasse a formação de um título executivo, sem se descuidar de
garantir a defesa do devedor. Vários autores clamavam pela conveniência de se
adotar um procedimento monitório no Direito Brasileiro, foi então que o legislador
editou a Lei nº 9.079/95 incluindo os arts. 1.102a, 1.102b, 1.102c no Código de
Processo Civil no livro IV, título I, capítulo XV, sob a nomenclatura de Ação
12
Monitória, dentre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.
A origem desta ação, mencionada na exposição de motivos do projeto de
lei, vem do Direito Luso-Brasileiro, em evidente referência à assinação de dez
dias, por isso é que se afirma que a ação monitória não se trata de uma
novidade, mas sim de um reaproveitamento do que foi utilizado no passado,
1
atualizado a necessidade de hoje .
No entanto, a inspiração principal foi encontrada no moderno Direito
Italiano, no procedimento ingiunzione, por isso que alguns autores utilizam a
denominação procedimento de injunção, que foi simplificado às nossas
peculiaridades.
A introdução desta ação tornou possível, ao portador de documento sem
eficácia de título executivo, satisfazer o seu crédito sem precisar propor uma
ação de conhecimento, partindo-se diretamente para a execução definitiva,
sempre que o devedor não ofereça embargos.
Nas palavras de Cristiane Delfino Lins é possível definir a ação monitória
como:
Ação monitória é um processo de cognição sumária, que possui rito
especial, e tem como principal escopo alcançar o título executivo, de
forma antecipada, sem a demora natural do processo de conhecimento
que necessita de sentença de mérito transitada em julgado para que o
processo executivo se inicie.2
Assim, veio essa ação desburocratizar, agilizar e dar efetividade ao
processo civil, abreviando de forma hábil o caminho para a formação do título
executivo, deixando para trás o moroso e caro procedimento ordinário, que em
muito prejudicava a imagem da Justiça.
Um dos principais objetivos é de evitar a situação de extrema dificuldade
que existia para o credor de ver satisfeito o seu crédito, o que lhe causava
1
ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Ação Monitória: Comentários à Lei nº 9.079 de 14 de Julho
de 1995. 4.ed. São Paulo: Copola, 1996. p. XVII
2
LINS, Cristiane Delfino Rodrigues. Ação monitória no direito brasileiro (Lei9079/95). Teresina:
Jus Navegandi, 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=892>.
Acesso em 16 fev. 2004. p.2
13
desânimo, pois mesmo possuindo um documento abalizado, e sabendo da
inexistência de defesa por parte do devedor, teria de enfrentar todo o complexo
processo de conhecimento, para só depois executar em ação própria o
inadimplente.
O destaque sobre os benefícios da nóvel ação, não podem ser avaliados
somente sob a ótica do autor, pois, se por um lado este teve o caminho para a
execução abreviado, quanto ao devedor, não significou uma arbitrariedade, pois
ao mesmo caberá o encargo de inaugurar eventual contraditório após o
recebimento do mandado monitório através da propositura dos embargos.
1.1
Natureza jurídica do instituto
A doutrina não é pacífica quanto a natureza jurídica do procedimento da
ação monitória, havendo 3 correntes distintas.
Alguns autores se posicionam no sentido de que possui caráter de ação
de conhecimento, outros de execução e até mesmo há quem defenda que tratase de uma natureza híbrida, com um misto de conhecimento e execução em um
só procedimento. Todas posições possuem autores de alto renome que
fundamentam com veemência a sua teoria como constata-se a seguir.
O doutrinador Vicente Greco Filho3 dispõe que “a ação monitória é um
misto de ação executiva em sentido lato e cognição, predominando, porém, a
força executiva”.
Para Nelson Nery Júnior4 “a ação monitória é ação de conhecimento,
condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução
sem título”, Rogério Cruz e Tucci5 e Cristiane Delfino6seguem esta linha de
3
GRECO op cit, ARAÚJO, op. cit., p. 10.
NERY JÚNIOR, apud COL, Helder Martinez Dal. Ação monitória em face da fazenda pública.
Teresina:
Jus
Navegandi,
2000.
Disponível
em
< http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=893>. Acesso em: 09 mar. 2004. p. 3.
5
TUCCI, apud LINS, op cit., p. 2.
6
Ibidem., p 2.
4
14
entendimento.
Esta autora afirma que a ação monitória é um procedimento de cognição
sumária, que possui rito especial, pois seu objetivo é trazer ao conhecimento do
Poder Judiciário um título, para que reconheça seu caráter executável. O mesmo
raciocínio é extraído do direito estrangeiro com o ilustre Prof. Piero Calamandrei
no seguinte trecho: “el procedimento monitorio es una forma especial de
processo de cognición abreviado”.
7
O Prof. Carnelutti8 ao contrário, aduz que “este procedimento seria um
tertium genus, ocupando posição intermediária entre a cognição e a execução”,
pois juntamente com José Rubens Costa, entende que a natureza é mista, vez
que trata-se de um processo de conhecimento com prevalente função executiva
conforme conclui-se com a explanação abaixo:
(...) no novo procedimento há uma mistura de características do
processo de conhecimento, com o de execução. Por conseguinte,
desenvolve-se em processo de cognição sumária, isto é, não contém a
cognição plena do processo de conhecimento e nem a ausência de
cognição do processo de execução.9
Também é defensor deste entendimento o desembargador Alexandre de
Paula, que através do trecho do acórdão a seguir preleciona sua posição de que
existem duas fases dentro do mesmo procedimento “a primeira é a fase de
conhecimento, que embargada ou não, resulta, se acolhida, na constituição do
título executivo judicial. A segunda é a fase executória, em que acontece a
cobrança propriamente dita, com a exclusão de bens se não houver
pagamento”.10
Diante das explanações acima suscitadas pelos doutrinadores, conclui-se
que o melhor entendimento não deve ser aquele que concebe à ação monitória a
natureza de execução, pois não pode ser negada a existência de cognição
7
ALVIM, J. E. Carreira. Código de processo civil reformado. 3.ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del
Rey, 1996, p. 362.
8
Ibidem., p.361.
9
COL, op cit., p.4.
10
Ibidem, p.4.
15
realizada pelo juiz sobre os documentos trazidos pelo autor, o que seria
incompatível com o rito puramente de execução. Mas também não há de se
atribuir natureza propriamente de conhecimento porque existe em seu bojo, após
a prévia cognição do juiz, atos de índole executória, como, por exemplo, quando é
expedido o mandado monitório para que o réu pague em 15 dias.
1.2
Condições de admissibilidade da Ação Monitória
Segundo dispõe o art.1.102a do CPC: “A ação monitória compete a quem
pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo,
pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado
bem móvel”.11
Pela redação do artigo acima transcrito é possível perceber que o
legislador determinou que não é qualquer obrigação ou qualquer documento que
poderá ser utilizado na ação monitória, por isso deixou expresso 3 (três)
requisitos para a admissibilidade desta ação, tanto que caso o juiz não os
reconheça tão logo receba petição inicial indeferirá a mesma.
Estes requisitos são: ser o autor portador de prova escrita, sem eficácia
executiva, que represente uma obrigação de dar soma em dinheiro, entrega de
coisa fungível ou de determinado bem móvel.
Cada um destes requisitos será tratado separadamente nos itens a seguir.
1.2.1 Prova escrita:
A exigência feita pelo legislador de que o documento deve ser escrito,
logo no primeiro artigo que trata do tema ação monitória, transparece o fato de o
sistema brasileiro ter eleito o procedimento monitório documental, no qual deve
ser juntado à petição inicial, documento escrito que comprove os fatos alegados
11
BRASIL. Código de Processo Civil. 871. ed. São Paulo: Manole, 2004
16
pelo autor.
Deve ser entendido como prova escrita, apesar da omissão do legislador
na especificação, como um “documento idôneo, hábil, dotado de aptidão
suficiente para influir na formação do livre convencimento do juiz acerca da
probabilidade do direito afirmado pelo autor”.
12
Por conseguinte não é possível a admissão de prova exclusivamente
testemunhal, já que não há inicialmente instrução e nem contraditório, deverá o
autor portar documento capaz de construir o juízo de verossimilhança do juiz a
ponto de expedir de plano o mandado monitório.
O termo “prova escrita” deve ter uma interpretação extensiva, pois não
existem dispositivos legais que impõem ao autor quantos documentos deverá
trazer para instruir a inicial, portanto, pode ser compreendido no convencimento
do juiz um conjunto de documentos. Assim, ressalta-se que não há necessidade
que a afirmação de existência de dívida esteja contida em um único documento,
nada impede que sejam juntados à inicial 2 ou mais documentos, desde que um
deles por si só não seja suficiente para a identificação da dívida assumida pelo
réu na ação monitória.
O doutrinador Wambier13 adota este raciocínio: “qualquer documento
isolado ou grupo de documentos conjugados de que seja possível o juiz extrair
razoável convicção acerca da plausibilidade da existência do crédito pretendido”.
É necessário que o documento seja grafado, excluindo-se assim provas
documentais lato sensu, ou segundo o código, “começo de prova”, tal como as
provas gravadas em fita cassete ou videotaipe, em sistema visual ou auditivo (ou
produto da combinação de ambos), bem como qualquer registro de informática
posto que a lei fala expressamente em prova escrita. As citadas provas só
poderão ser utilizadas apenas para complementar a prova documental, ou
reafirmar o direito do autor, não podendo sozinhas servir de prova para a
monitória, pois não tornam verossímil ou suficientemente provável e possível o
direito do autor. Tal conclusão é compreensível em vista das muitas discussões
12
13
LINS, op. cit.., p. 9.
WAMBIER, apud, LINS, Ibidem, p. 9.
17
que concretamente surgem acerca da autenticidade dessas formas de
reprodução, o que seria incompatível com as características da etapa liminar do
processo de conhecimento realizado sobre os documentos.
Inclui-se neste rol os documentos públicos ou particulares, tais como a
duplicata sem aceite, cheque prescrito, telegrama, fax, duplicata sem aceite
protestada, carta confirmando a aprovação do valor do orçamento e a execução
do serviço, carta agradecendo ao destinatário pelo empréstimo em dinheiro,
certidão de assentos de entidade pública ou de atos processados em juízo que
demonstrem a existência da obrigação, documentos extraídos de assentos de
escrituração mercantil do credor, relativos a fornecimentos de mercadorias ou a
prestação de serviços de qualquer natureza.
1.2.2 Inexistência de força executiva do título:
No que diz respeito a inexistência de força executiva ao título, exigiu a lei
que o documento fosse desprovido de exigibilidade, ou seja, por si só o
documento não é capaz de ensejar a propositura da ação de execução, pois ele
não consta no art. 584 do CPC, títulos executivos judiciais, e nem no art. 585 do
CPC, títulos executivos extrajudiciais.
Um dado importante a acrescentar é que o documento pode até constar no
rol dos mencionados artigos, como por exemplo, o cheque ou a duplicata, no
entanto, ele não preenche requisitos indispensáveis que caracterizam a
exigibilidade do título, pois pode estar prescrito, no caso do cheque, ou sem
aceite, essencial para a duplicata.
Convém salientar que é uma faculdade do credor portador de titulo
desprovido de exigibilidade propor ação monitória, pois nada impede que ele
prefira ingressar com uma ação de conhecimento pelo rito ordinário. E, em caso
contrário, caso o título possuísse força executiva deixaria de existir o interesse
processual na escolha da ação monitória, sendo possível de imediato o ingresso
com a ação de execução.
18
1.2.3 Pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa
fungível ou de determinado bem móvel:
Para ser legítima a propositura da ação monitória, o pedido do autor deve
ter como objeto o pagamento de soma em dinheiro, a entrega de coisa fungível
ou de determinado bem móvel, estando portanto, excluídas as ações que tiverem
por objeto as prestações de fazer e de não fazer e as de entrega de coisa imóvel.
O termo “soma em dinheiro” utilizado pelo legislador, quer dizer que a
quantia deve ser certa, que independa de liquidação, pois não existe estágio que
admita a liquidação do quantum debeatur durante a ação monitória. Portanto,
não é possível propor ação com quantia incerta, justificando-se tal proibição pelo
fato de que o mandado de pagamento será expedido com base nos valores
constates na inicial, sendo impossível o mandado expressar valor ilíquido.
Já no que tange à “entrega de coisa fungível” deve ser entendido como
coisa “o bem que possui valor pecuniário, compreendendo tanto a coisa móvel,
um bem corpóreo, como um bem incorpóreo” 14 e como fungível o que consta no
art 85 CC “o móvel que pode substituir-se por outro da mesma espécie,
qualidade e quantidade”. Refere-se, portanto, “as obrigações de dar coisas
genéricas ou incertas, que constam no art. 243 a 246 do CC, isto é, obrigação
de dar coisas que são indicadas pelo gênero e quantidade e cuja satisfação em
juízo realiza-se por meio da execução forçada prevista nos arts. 629 e seguintes
do CPC”.15
Ainda dispõe o art. 1.102a do CPC que pode ser objeto da ação monitória
a entrega de bem móvel, definido no art. 82 do CC como o bem suscetível de
movimento próprio, ou de remoção por força alheia. Este bem é o que se
apresenta como objeto de obrigação de dar coisa certa conforme os arts. 233 a
242 do CC, destacando-se que somente a coisa certa móvel poderá ser objeto
14
ALVIM, op. cit., p. 366.
19
do procedimento em questão, e jamais os bens imóveis que só serão alcançados
pelo juízo contencioso ordinário.16
Em virtude dessas considerações, percebe-se que o procedimento
monitório possui requisitos taxativos para sua propositura que constam no art.
1.102a do CPC. Tais requisitos devem ser rigorosamente preenchidos sob pena
da petição inicial ser indeferida pelo juiz, que não expedirá o mandado monitório.
1.3
Controvérsias sobre o tema:
Sedimentadas as noções básicas acima sobre as condições de
admissibilidade da ação monitória, faz-se necessário agora uma análise de
várias questões suscitadas pela doutrina e jurisprudência que causam
controvérsias sobre o tema.
A cobrança de cotas condominiais em sede de ação monitória, já foi fruto
de inúmeras posições contraditórias, porém hoje em dia encontra-se mais amena
a discussão, desde que preenchidos os requisitos exigidos pela lei será
pertinente a ação monitória. É necessário que o documento esteja desprovido de
certeza absoluta, mas que seja merecedor de fé quanto à sua autenticidade e
eficácia probatória e que seja levado à inicial uma memória discriminada do
cálculo, com valores líquidos e atualizados.17
Salienta-se ainda que para a expedição do mandado de pagamento é
preciso que se apresente prova escrita (ainda que indireta) de condição de
condômino do réu e de elementos que definam o montante que será cobrado.
Quanto aos honorários de advogado previstos contratualmente e a sua
possibilidade de ser prova escrita capaz de instruir inicial de ação monitória, há
15
HUMBERTO JÚNIOR, Theodoro. Curso de direito processual civil. 16. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. Vol. III. p. 383.
16
Ibidem, p. 383.
17
BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 7 º Câmara Cível, Apelação Cível nº 214.163-5,
Rel. Lauro Bracarense; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4º Turma, Recurso Especial nº
208.870-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, apud, TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória.
2.ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001, p. 209.
20
divergência. Existem julgados que inadmitem, pois o contrato por si só não seria
suficiente para preencher os requisitos de liquidez e certeza quanto ao débito
reclamado exigíveis na ação monitória, e, em outros é perfeitamente possível
pois constitui prova escrita sem eficácia de título executivo extrajudicial.18
As provas indiretas, que são aquelas produzidas sem a participação do
réu, como as boletas bancárias, notas fiscais, registros dos livros comerciais (art.
371, III do CPC), são defendidas como prova plausível de instruir ação monitória
desde que seja possível a identificação de um crédito, gozando de valor
probante, e seja razoável para embasar o juízo de verossimilhança realizado pelo
juiz, pois em seu bojo deve trazer indícios de veracidade e principalmente do
consentimento expresso do devedor.
19
Conveniente destacar a abordagem do doutrinador Humberto Theodoro
Júnior sobre o tema:
(...) Pouco importa, outrossim, que o documento escrito não contenha
a firma do devedor, se, por outro documento se obtém a certeza de que
este o reconheceu como representativo da obrigação. O conjunto
documental pode, dessa forma, gerar a convicção do juiz sobre o direito
do credor, mesmo quando cada um dos escritos exibidos não seja
capaz de comprová-lo.20
Em posição divergente argumenta-se que só é prova hábil a prova escrita
através da qual o devedor reconheça expressamente a existência do débito.21
A duplicata, que é um título de crédito que se encontra no rol dos títulos
executivos extrajudiciais do art 585,I do CPC necessita de alguns elementos para
18
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 5º Turma, Apelação Cível nº 133.699-DF, Rel.
Adelith de Carvalho Lopes; BRASIL. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, 4º Câmara Cível,
Apelação Cível nº 196.072.250, Rel. Bertram Roque Ledur; BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas
Gerais, 6º Câmara Cível, Apelação Cível nº 221.201-1, Rel. Maciel Pereira; BRASIL. Tribunal de
Alçada Cível de São Paulo, 7º Câmara Cível, Apelação Cível nº 489.330-00/9, Rel. Willian
Campos, apud, TALAMINI, op.cit., p. 212.
19
BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 3º Câmara Cível, Apelação Cível nº 228.881-7,
Rel. Wander Marotta; BRASIL. Tribunal de Alçada do Paraná, 6º Câmara Cível, Apelação Cível nº
96.261-4, Rel.Ruy Fernando de Oliveira, apud, TALAMINI, op.cit., p. 219.
20
HUMBERTO JÚNIOR, op. cit., p. 385.
21
BRASIL. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 4º Câmara Cível, Apelação Cível nº 520849,
Rel.Rodrigues da Silva; BRASIL. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 1º Câmara Cível,
Apelação Cível nº 54836-00/7, Rel. Diogo de Salles, apud, TALAMINI, op.cit., p. 223.
21
obter tal força executiva.
É necessário o aceite do devedor, ou na falta deste, cumulativamente o
título deverá ser protestado e acompanhado de entrega e recebimento da
mercadoria ou da prestação do serviço. Assim, ausente um deles como a falta de
aceite por exemplo, ou desacompanhada do comprovante de entrega das
mercadorias poderá ou não ser prova em ação monitória.
A duplicata sem aceite, embora protestada, mas desacompanhada do
comprovante de entrega, é aceita como prova na ação monitória porque o
documento escrito exigido pelo legislador não precisa ser obrigatoriamente
emanado pelo devedor.
22
O STJ no julgamento de um Recurso Especial afirmou que “A duplicata
cuja validade não foi reconhecida pelo devedor (sem aceite), mas que tenha sido
alvo de protesto não impugnado, autoriza o credor a propor ação monitória” 23
O contrato de abertura de conta corrente somado aos extratos de
movimentação da conta por muito tempo foi considerado como titulo executivo,
porém era alvo de críticas da doutrina. Até que em atendimento ao clamor que
havia na doutrina o STJ acabou por sumular o entendimento acerca do assunto
nas sumulas abaixo transcritas:
Súmula 233: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado
de extrato da conta corrente, não é título executivo”.
Súmula 247: “O contrato de abertura de crédito em conta corrente,
acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para
ajuizamento da ação monitória”
Isto posto, concluí-se que os referidos documentos somente poderão ser
utilizados em sede de ação monitória e não mais em processo de execução, pois
o contrato por sua vez, não é capaz de expressar a liquidez da dívida que é
exigida na execução, mesmo com os extratos, ficando desprovido de força
22
BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 2º Câmara Cível, Apelação Cível nº 233363-4,
Rel. Edivaldo George; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 3º Turma, Recurso Especial nº
167.222, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, apud, TALAMINI, op.cit., p. 240.
23
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4º Turma, Recurso Especial nº 247342-MG, Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar, apud, TALAMINI, op.cit., p. 229.
22
executiva, mas enquadrando-se dentre as possibilidades de propositura da ação
monitória.24
Outro ponto saliente de discussão é o título prescrito ser objeto de ação
monitória. É inegável que nestes casos a ação executiva não é mais possível
ante ao decurso do tempo, não possuindo mais o título exigibilidade, apesar de
presentes a liquidez e certeza. Daí poderá ser útil a ação injuntiva, uma vez que a
cártula servirá apenas como documento escrito sem força executiva, mas com a
25
liquidez e certeza da dívida que autoriza o pedido monitório .
Há quem entenda, como por exemplo o desembargador Francisco Bueno,
que apresenta posição contrária à acima exposta: “(...) não se presta a ação
monitória para afastar a prescrição que alcançou uma cambial, servindo-se tão
somente para a constituição de título executivo de negócio feito com o requerido,
ou de obrigação por ele assumida”. 26
No entanto, em um ponto há convergência de pensamentos, é no que
tange a responsabilidade do avalista de cambial que se encontra prescrita, pois
a responsabilidade do avalista persiste enquanto são exigíveis os direitos
oriundos do título, assim, não pago o cheque pelo sacado, prescrito o título e
ultrapassado o prazo para a ação contra o portador, cessada está a
responsabilidade do avalista.27
No que tange aos juros e à correção monetária incidente sobre a cambial
prescrita que é objeto de ação monitória prevalece o entendimento de que se
houve a prescrição do título pela inércia do próprio credor, estará prescrita
24
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 3º Turma, Recurso Especial nº 188.375 e 203.768-RS,
Rel. Min. Carlos Alberto de Menezes; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 3º Turma, Recurso
Especial nº 173.020-MG, Rel. Min. Valdemar Zveiter; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4º
Turma, Recurso Especial nº 220.887-MG e 218.459-RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, apud,
TALAMINI, op.cit., p. 243.
25
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 3º Turma, Apelação Cível nº 43965, Rel.
Campos Amaral; BRASIL. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 2º Câmara Extraordinária “A”,
Apelação Cível nº 691359-1-SP, Rel. Min. Salles de Toledo; BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas
Gerais, 3º Câmara Cível, Apelação Cível nº 226.899-1, Rel. Wander Marotta; BRASIL. Tribunal de
Alçada Cível de São Paulo, 10º Câmara Cível, Apelação Cível nº 61427/03, Rel. Marcos Martins,
apud, TALAMINI, op.cit., p. 253.
26
BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 6º Câmara Cível, Apelação Cível nº 210.933-1,
Rel. Francisco Bueno, apud, TALAMINI, op.cit., p. 250.
23
também a cobrança dos juros referentes ao período anterior à citação (art 1.536
§ 2º do CC c/c art. 219 caput do CPC). Já a correção monetária, não é um plus
ao crédito, mas simples mecanismo destinado a evitar o enriquecimento sem
causa do devedor ou, sob outro aspecto trata-se de uma mera “preservação do
valor aquisitivo da moeda”, sendo irrelevante por isso a prescrição do título,
devendo então iniciar a incidência a partir do momento em que se tornou exigível
a dívida. O STJ inclusive já se manifestou a respeito para firmar posição neste
sentido na súmula 43 (incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a
partir da data do efetivo prejuízo).28
Neste tema de títulos de crédito, cabe uma abordagem especial ao
cheque que é regulada pela Lei 7.357/85. Segundo o art. 59 desta Lei, o prazo
de prescrição para propositura da ação executiva para cheques é de 6 meses,
portanto, transcorrido este prazo, o cheque agora prescrito, poderá ser usado
como prova escrita para a ação monitória
Nos termos do art. 61 desta Lei, no prazo de 2 anos a contar da prescrição
da ação executiva (que ocorre em 6 meses), é possível a propor uma “ação de
enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados que se locupletaram
injustamente com o não pagamento do cheque” que é conhecida como ação de
locupletamento.
A jurisprudência dominante tem interpretado este artigo no sentido de que
conquanto esta ação seja de conhecimento, não tem como causa de pedir a
relação subjacente à emissão do cheque, ou seja, o próprio cheque funciona
como causa de pedir.
Portanto, se já se passaram 6 meses da emissão do cheque, este está
prescrito e pode ser objeto da ação monitória, independentemente da relação
jurídica que originou sua emissão, bem como dentro de 2 anos a contar desta
prescrição de 6 meses, também poderá ser proposta a ação de locupletamento,
27
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 4º Câmara Cível, Apelação Cível nº 98.0009537, Rel. Nilton Macedo, apud, TALAMINI, op.cit., p. 255.
28
BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 1º Câmara Cível, Apelação Cível nº 251.202-7,
Rel. Alvim Soares; BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo, 6º Câmara Cível, Apelação Cível nº
24
que igualmente independe da relação subjacente, restando então ao credor optar
pela ação de conhecimento ou pela ação monitória.
Assim sendo, o prazo para a propositura da ação monitória para o cheque
prescrito com a juntada apenas do cheque é de 2 anos, pois após este prazo
será necessária a comprovação da relação jurídica material.
29
98.000434-9-RO, Rel. Sebastião T. Chaves; BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo, 9º
Câmara Cível, Apelação Cível nº 59.545/8, Rel. Silva Rico apud, TALAMINI, op.cit., p. 256.
29
Neste sentido os julgados: BRASIL. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 3º Câmara Cível,
Apelação Cível nº 736.205-2, Rel. Antonio Rigolin; BRASIL. Tribunal de Alçada Cível de São
Paulo, 12º Câmara Cível, Apelação Cível nº 760.379-2, Rel. Artur César. Berreto da Silveira;
BRASIL. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 11º Câmara Cível, Apelação Cível nº 745.140-5,
Rel. Silveira Paulino apud TALAMINI, op. cit., p. 254.
25
CAPÍTULO 2
EMBARGOS NA AÇÃO MONITÓRIA
2.1
A expedição do mandado citatório e monitório
Preenchidos todos os requisitos, detalhadamente expostos no capítulo
anterior, o Juiz expedirá liminarmente inaudita altera pars o mandado monitório
conforme preceitua o art. 1.102b: “Estando a petição inicial devidamente
instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de
30
entrega de coisa no prazo de 15 dias ”.
É preciso inicialmente definir a natureza jurídica desta decisão. No entanto,
neste tema existe enorme divergência doutrinária, pois os doutrinadores se
dividem em três correntes: aqueles que acham que trata-se de uma decisão
interlocutória; os que acham que é um mero despacho; ou que possui uma
natureza híbrida.
Para Alexandre Freitas Câmara31, Humberto Theodoro Júnior,32 Nelson
Nery Júnior33, Vicente Greco Filho34, e Eduardo Talamini35 a expedição do
mandado é uma decisão interlocutória pois em obediência ao art. 162 do CPC é
uma decisão que não põe fim ao processo, e em muito se assemelha à decisão
que defere a citação na execução de título executivo extrajudicial.
O desembargador Carreira Alvim36 identifica uma natureza híbrida pois
afirma que sob o prisma processual ela tem forma de decisão interlocutória mas
30
BRASIL,Código de Processo Civil. 871. ed. São Paulo: Manole, 2004.
CÂMARA, apud SILVA, Flávia Machado. Análise sistemática da ação monitória no direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 41.
32
THEODORO JÚNIOR, apud SILVA, ibidem., p.41
33
NERY JÚNIOR, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 7.ed. rev.
e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1211.
34
GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória.
São Paulo: Saraiva, 1996. p.52.
35
TALAMINI, op cit.,p. 94.
31
36
ALVIM, op. cit., p. 375.
26
conteúdo de decisão definitiva, podendo então ser equiparada a uma
interlocutória mista.
37
O Dr. Sérgio Bermudes e o Dr. Ernane Fidélis dos Santos
38
consideram-
na um simples despacho tal qual a que determina a citação de um devedor no
procedimento comum pois em seu bojo não existe nenhum efeito declaratório de
direito.
No que tange à possibilidade de interposição de recurso desta decisão
39
também não há um entendimento único, pois para Raphael Salvador , Eduardo
Talamini40, Vicente Greco Filho41 e Francisco Fernandes de Araújo42 existe a
possibilidade de opor recurso de agravo já que o CPC adotou o sistema recursal
de admissibilidade genérica pelo qual todo provimento que não seja sentença
nem despacho será impugnável através de agravo. Enquanto que para Cândido
Rangel Dinamarco, Carreira Alvim, Ernane Fidélis dos Santos43, Flávia Machado
da Silva44, Sérgio Bermudes,45 Nelson Nery Júnior46 e Theodoro Júnior47 não
existe interesse recursal para interposição do agravo pois o meio adequado para
impugnar o mandado são os embargos, segundo clara disposição legal (art
1.102c do CPC). Portanto, para estes autores a decisão seria irrecorrível, já que
existe remédio específico para combatê-la amplamente, que são os embargos.
Mesmo que o mandado monitório tenha como objetivo maior o pagamento
ou a entrega do bem, não se pode olvidar do seu caráter citatório, ainda que a lei
silencie a respeito, pois no corpo do mandado inclui-se uma observação de que
se não forem opostos embargos em 15 dias constituir-se-á o título executivo
judicial. Por esta razão é que o termo “mandado de pagamento” utilizado pelo
37
BERMUDES, apud SILVA, op. cit., p. 41.
SANTOS, apud TALAMINI, op. cit., p. 115.
39
Ibidem, p.116.
40
Ibidem, p.116.
41
GRECO FILHO, op. cit., p. 53
42
ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Ação Monitória: Comentários à Lei nº 9.079 de 14 de Julho
de 1995. 4.ed. São Paulo: Copola, 1996, p. 63.
43
DINAMARCO, ALVIM, SANTOS, apud TALAMINI, op. cit., p. 116.
44
SILVA op. cit., p. 49.
45
BERMUDES, apud SILVA, op cit., p. 49.
46
NERY JÚNIOR, op. cit., p.1211.
47
THEODORO JÜNIOR, op. cit., p. 386.
38
27
legislador deve ser interpretado como um mandado para dar ciência ao réu para
que se defenda, bem como um mandado que o notifica a pagar ou entregar um
bem ao credor, pois em caso negativo, será constituído o título.
Observando o juiz o não preenchimento dos requisitos do art. 1.102a
deverá indeferir a inicial ou mandar o autor emendar a mesma conforme o art.
284 do CPC. A decisão que indefere a inicial de uma ação monitória tem
natureza de sentença e pode ser impugnável pelo recurso de apelação. No
entanto, quando o Juiz não se convencer em seu juízo de verossimilhança, sobre
a afirmação de crédito do autor deverá abrir a oportunidade para a emenda à
inicial, pois não se trata de um problema de condição da ação ou pressuposto
processual, e sim de mérito, uma vez que simplesmente não foi possível formar o
convencimento do juiz com os documentos juntados, cabendo então ao autor,
juntar novas provas. Poderá ainda o juiz, ao invés de conceder o mandado
monitório, permitir que o feito prossiga sob o procedimento comum de
conhecimento. Outrossim, se o defeito da petição inicial for insanável, não há
outra possibilidade senão extinguir o processo sem julgamento de mérito (art.
267 do CPC).
Com o deferimento da expedição do mandado monitório e o seu
recebimento pelo devedor surgirão três 3 hipóteses: 1) efetuar o pagamento, ou
entrega do bem, no prazo da citação (15 dias), 2) permanecer inerte (revel), ou,
3) oferecer embargos (art. 1.102c).
Na primeira hipótese, poderá o devedor reconhecer sua dívida perante o
credor e resolver imediatamente pagar, ficando isento de arcar com o ônus da
sucumbência, ou seja, estará livre das custas e honorários advocatícios como
determina o art. 1.102c, § 1º do CPC, e o juiz extinguirá o processo, por exaustão
da prestação jurisdicional.
O legislador, com tal medida quis levar o devedor a pensar duas vezes
antes interpor embargos, só o fazendo se estiver convicto de obter decisão
diversa da contida no mandado. Antonio Carlos Marcato, também argumenta
neste sentido:
28
Representa mais que mera vantagem conferida ao réu, um convite à
não interposição de embargos infundados ou protelatórios, afeiçoandose, assim, o ideal da busca da solução dos conflitos através da
atividade direta das partes.
48
Todavia, não são todos que vêem vantagem em tal benevolência dada ao
devedor, tal como o doutrinador Francisco Fernandes de Araújo: “Entendemos
que este parágrafo é inconstitucional porque trata diversamente as partes, dando
benefícios ao réu, mas prejudicando o autor, o que não é correto, muito menos
justo”.49 Em sentido contrário desta linha de raciocínio está o doutrinador Eduardo
Talamini, pois para ele não existe nenhuma inconstitucionalidade:
A facultatividade da via monitória confere legitimidade constitucional à
isenção: o autor tem a possibilidade de optar pelo processo comum de
conhecimento; se prefere a demanda monitória, dispõe do recebimento
de honorários advocatícios e reembolso de despesas.50
A segunda hipótese dada ao devedor é se manter inerte ante ao
recebimento do mandado, ou seja, ele não realiza o pagamento e não oferece
embargos. Neste caso será constituído imediatamente o título executivo judicial,
pois o mandado inicial será automaticamente convertido em mandado executivo,
como preceitua o art. 1.102c, assim, aberta estará possibilidade do credor de
fazer uso do processo executivo, uma vez que agora já possui em mãos um título
executivo.
Adentrando profundamente neste tema faz se necessária a identificação
da natureza deste fenômeno jurisdicional que converte o mandado inicial em titulo
executivo. Preliminarmente destaca-se que o art 1.102c dispõe que se os
embargos não forem opostos, se constitui de pleno direito o título executivo
judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo. Em razão
deste termo “constitui-se de pleno direito” é que muitos autores afirmam que não
há necessidade de sentença para operar a dita transformação que ocorre
48
49
MARCATO, apud LINS, op. cit., p. 14.
ARAÚJO, op. cit., p. 76.
29
automaticamente, inclusive independentemente de decisão interlocutória. O que
há é um despacho do juiz declarando ou certificando que uma vez transcorrido o
prazo, in alibis, se formou o título executivo judicial na data em que foi expirado o
prazo em que deveria ter sido cumprido.
Conveniente a transcrição do trecho escrito por Vicente Greco Filho que
transmite seu entendimento:
Há que se observar, ainda que, o “título judicial”, constituído de pleno
direito pela não apresentação dos embargos ou sua rejeição, é um
título judicial sem sentença que existe nos moldes do processo de
conhecimento. Trata-se de título judicial por equiparação e não pela
natureza do provimento. Evidentemente é um título judicial sui generis,
porque resulta da soma dos documentos, do provimento judicial
interlocutório e o fato da não apresentação ou rejeição dos
embargos.51(grifo nosso)
Em contrapartida Nery Júnior52 entende que a decisão que determinou a
expedição do mandado tem conteúdo e eficácia de sentença condenatória.
Eduardo Talamini, segue o mesmo raciocínio da doutrina italiana como
Calamandrei, Gabergnati, e Rosenberg53 afirmando que “a decisão monitória
transformada em título executivo pela falta de embargos em nada se distingue da
sentença proferida em processo comum de conhecimento em que houve
revelia”.54
Assim, apresentada a natureza desta conversão, surge-nos o seguinte
questionamento: Essa “decisão” faz coisa julgada mesmo sem a participação do
devedor no processo? Novamente a doutrina diverge sobre o assunto.
O autor Eduardo Talamini55 apresenta vasta argumentação sobre a
inconstitucionalidade da atribuição de coisa julgada à decisão monitória quando
não há embargos, embora sua posição seja minoritária. Afirma o autor que o
50
TALAMINI op. cit., p. 144.
GRECO FILHO op. cit. p. 55.
52
NERY JÚNIOR, op. cit., p. 1211.
53
CALAMANDREI, GABERGNATI, ROSENBERG, apud TALAMINI, op cit., p. 97.
54
Ibidem., p. 98.
55
Ibidem., p. 103.
51
30
deferimento do mandado, com ouvida unilateral e à base de documentos, importa
necessariamente em juízo de cognição sumária (superficial), diferentemente do
que se dá na sentença proferida em revelia. Pelo tanto, conclui que como o
instituto da coisa julgada tem por essência a imutabilidade, é constitucionalmente
incompatível com decisão proferida com base em cognição sumária e, por isso
mesmo provisória, e sujeita à confirmação.
Demais autores como Carreira Alvim56, Theodoro Júnior57, Nery Júnior58, e
59
Flávia Machado da Silva
limitam-se a falar que a decisão faz coisa julgada
material, sem argumentar extensivamente como o autor Eduardo Talamini o fez.
No que se refere ao recurso cabível ao devedor quando já ultrapassado o
prazo para interposição dos embargos sem manifestação e transformado o
mandado em título executivo que transita em julgado, é possível a interposição da
ação rescisória nos casos do art. 485 do CPC, ou, como dispõe em sua obra
Vicente Greco Filho60, que não é possível a ação rescisória porque esta
pressupõe sentença de mérito, mas sim por ação anulatória ou declaratória de
nulidade, contudo, nos casos do art 485 do CPC.
A terceira hipótese trazida ao devedor quando do recebimento do
mandado é apresentar embargos, que é a sua forma de defesa em ação
monitória, de modo que será inaugurado o contraditório e converterá de plano o
procedimento em ordinário. Salientando-se que este tema será abordado mais
detalhadamente no próximo tópico.
No que tange às formas de entrega deste mandado, considerando o seu
caráter citatório e intimatório, deverão ser observadas as regras de citação do
CPC, podendo então ser entregue por oficial de justiça ou pelas formas fictas
previstas no código, tais como por edital (art 231 do CPC) ou por hora certa (art
277 do CPC).
56
ALVIM, op. cit., p. 376.
THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 88.
58
NERY JÚNIOR, op. cit., p. 1211.
59
SILVA, op. cit., p. 42.
60
GRECO FILHO, op. cit., p. 55.
57
31
Essa possibilidade de enquadramento da citação ficta na ação monitória
já trouxe inúmeras discussões principalmente dentro dos Tribunais e na doutrina.
Tal controvérsia foi traçada em razão de que se o mandado de pagamento
não for cumprido, e tampouco sejam apresentados embargos, o mandado se
converterá automaticamente em título executivo judicial, e, em havendo citação
ficta o título se formará sem qualquer participação do devedor, que agora só
poderá se defender na execução.
Ocorre que, embora o melhor entendimento fosse pela impossibilidade da
citação ficta, em 28/04/2004 foi editada a Súmula 282 do Superior Tribunal de
Justiça em que admite-se expressamente a possibilidade de citação ficta em
ação monitória.
Para o réu citado em uma de suas formas fictas que não comparece para
pagar ou interpor embargos, aplica-se por analogia a súmula 196 do STJ que
dispõe: “ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel,
será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de
embargos”, ou seja, será nomeado curador especial para interpor os embargos.
Neste caso de ausência do devedor citado por citação ficta, aplicar-se-á
os mesmos argumentos quanto à recorribilidade da decisão que transforma o
mandado inicial em titulo executivo judicial, que já fora mencionado
anteriormente.
2.2
Embargos Monitórios
Após o recebimento do mandado, como acima já fora explicitado, uma
das opções as quais poderá se valer o devedor é defender-se por meio de
embargos no prazo peremptório de 15 dias (a contar da data da juntada aos
autos da prova da citação), eis que a instauração do contraditório fica a cargo do
próprio devedor, que discutirá a pretensão do autor.
32
O prazo para interpor os embargos é peremptório, de modo que se não
forem opostos tempestivamente, dará ensejo à formação do título executivo
judicial, em razão da inércia do devedor, e não mais poderão ser propostos.
Todavia, havendo interposição dos embargos a eficácia do mandado de
pagamento ficará suspensa até que os mesmos venham a ser julgados de
acordo com o disposto no art. 1.102c do CPC. O procedimento deixará de ser o
especial monitório, e passando a seguir o rito ordinário, e assim, será admitida a
ampla cognição do juiz sobre a lide como se fosse uma ação de conhecimento.
É facultado ao devedor discutir nos embargos qualquer matéria lícita
conforme permissão do art. 332 do CPC, assim a matéria de defesa é a mais
ampla possível, abrangendo, conforme explica Humberto Theodoro Júnior: “toda
exceção, material ou processual, que tivesse pertinência com uma ação ordinária
de cobrança, poderá ser aventada na resposta à ação monitória”. 61
Os embargos monitórios são um incidente na ação monitória, e serão
processados nos mesmos autos de acordo com o mandamento que consta no
art. 1.102c §2º do CPC, além disso, não será necessário segurar o juízo, e
tampouco realizar preparo, bastando dirigir sua petição juntamente com as
razões de impugnação ao juízo da causa.
Recebidos os embargos o juiz abrirá prazo para que a parte autora se
manifeste, podendo impugnar com questões processuais e/ou de mérito, ou,
permanecer inerte, caso em que estará “concordando” com as alegações
deduzidas pelo embargante.
Insta salientar que aqui o instituto da revelia por parte do autor não será
considerado inteiramente, posto que já houve produção de provas na fase inicial
do procedimento. Portanto, o silêncio do embargado não constituirá a presunção
de que não ocorreram os fatos alegados anteriormente, o juiz deverá examinar o
que irá prevalecer, qual será o elemento instrutório mais forte: o silêncio do
embargado indicando a inexistência dos fatos constitutivos do seu direito ou a
prova escrita produzida inicialmente.
61
HUMBERTO JÚNIOR, op. cit., p. 387.
33
Após a manifestação do autor da monitória, será aberta oportunidade para
conciliação, que, obtendo êxito, será homologada pelo Juiz que extinguirá o
processo com julgamento de mérito, se for frustrada, o processo será saneado e
dará início à fase instrutória que findará com a sentença.
2.2.1 Natureza jurídica dos embargos
A natureza jurídica dos embargos é fruto de uma divisão na doutrina em 2
duas correntes de posicionamentos divergentes.
Parte da doutrina defende os embargos como mera defesa do réu, já que
a lei não lhes conferiu o mesmo tratamento dispensado aos embargos de
execução, devendo inclusive o autor ser intimado em réplica para se manifestar.
Este entendimento é apoiado pelo desembargador Carreira Alvim, Sérgio
Shimura62, Ada Pellegrini Grinover63 e Humberto Theodoro Júnior64.
No entanto, subsiste o entendimento que prevalece na doutrina de que se
trata de uma ação incidentalmente no curso do procedimento monitório, que é
defendida pelos doutrinadores, Sérgio Bermudes, José Carlos Barbosa Moreira,
Rogério Cruz e Tucci, Vicente Greco Filho, Eliane Macedo, Cândido Rangel
Dinamarco citados por Eduardo Tallamini65.
Estes últimos autores argumentam que a nomenclatura (embargos)
utilizada pelo Código foi intencional, já que as leis são elaboradas por técnicos
jurídicos que se preocupam com o nome dado aos institutos, afinal se o objetivo
era que tivessem a natureza de defesa, teria utilizado o termo contestação. Para
eles, os embargos seriam ação porque invocam jurisdição, onde é formulado um
pedido para que seja desconstituído o pronunciamento que determinou a
expedição do mandado monitório, assim, nos embargos não é pedida a
62
ALVIM, SHIMURA apud SILVA, op. cit., p. 50.
GRINOVER, apud NERY JÚNIOR, op. cit., p. 1212.
64
THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 387.
65
BERMUDES, MOREIRA, TUCCI, GRECO FILHO, MACEDO, DINAMARCO, apud TALAMINI, op
cit., p.146.
63
34
improcedência do pedido do autor, como ocorreria se eles fossem mera defesa
do réu.
Conveniente neste momento destacar a defesa de natureza de ação dos
embargos da doutrinadora Flavia Machado Silva:
O processo da ação monitória possui procedimento especial, onde há
cognição sumária e expedição de mandado liminar. Quando o mandado
é expedido, a cognição da ação monitória já foi encerrada e seu
resultado foi apresentado por meio da decisão que determinou a citação
do réu. Com o oferecimento de embargos, instaura-se novo processo,
que será processado pelo procedimento ordinário. O pedido contido
nesses embargos, que deram origem ao novo processo, é que será
apreciado pelo juiz em sentença.66
2.2.2 Diferenças entre embargos monitórios e os embargos à
execução
Não se confundem os embargos monitórios e os embargos à execução.
Nos embargos à execução, ao contrário do que ocorre com os embargos
monitórios, será necessário garantir o juízo e serão processados em apenso, ou
seja, autuados a parte, e ainda, não poderão ser alegados quaisquer tipos de
defesa, além do prazo diferenciado de 10 dias. Já os embargos monitórios, são
processados nos mesmos autos, e não é necessário garantir o juízo. Neste
poderão ser alegadas quaisquer matérias processuais ou materiais dento de um
prazo de 15 dias.
2.2.3 A decisão dos embargos
Existe enorme controvérsia sobre a possibilidade de rejeição
liminarmente dos embargos, pois, enquanto que para Carreira Alvim eles sequer
podem ser rejeitados liminarmente porque não se rejeita a defesa (contestação)
66
SILVA, op.
cit., p. 54.
67
68
oferecida na ação ordinária , para Cristiane Delfino e Eduardo Talamini
69
35
caso
sejam rejeitados será proferida sentença terminativa, que desafiará recurso de
apelação, ao passo que para Nery Júnior
70
71
e Cruz e Tucci, a decisão que rejeita
os embargos é interlocutória, e pode ser modificada com recurso de agravo de
instrumento, já que esta decisão não encerra nenhum processo (considerando-se
que os embargos são defesa e não se processam em separado).
Caso os embargos sejam rejeitados ao final, o juiz irá proferir sentença,
subsistindo a eficácia inicial do mandado anteriormente suspenso, que se
transformará de pleno direito automaticamente em título executivo judicial, dando
início ao processo de execução. Cabe destacar que não é a sentença de rejeição
dos embargos o “título executivo judicial” mas sim a decisão inicial concessiva do
mandado monitório.
Acolhidos os embargos cujas alegações foram reconhecidas pelo juiz,
revogado estará o mandado inicial de pagamento e extinto será o processo, de
modo que as relações entre as partes ficarão reguladas pela sentença, que faz
coisa julgada material sobre a lide. Ao autor restará o ônus do pagamento das
despesas processuais e honorários de advogado.
Se acolhidos parcialmente os embargos, o mandado inicial também
perderá sua eficácia, sendo regulada a relação processual pela sentença, já que
não se pode manter dois atos judiciais distintos (mandado inicial e sentença).
Segundo dispõe Humberto Theodoro Júnior poderá ser realizada a execução
sobre o remanescente do pedido do autor não alcançado pela sentença.72
2.2.4 O recurso cabível e seus efeitos
67
ALVIM, op. cit., p. 390.
LINS, op. cit., p.15-16.
69
TALAMINI, op cit., p.154.
70
NERY JÚNIOR, op. cit., p. 1212.
71
TUCCI, apud NERY JÚNIOR, op cit., p. 1213.
72
HUMBERTO JÚNIOR, op. cit., p. 387.
68
36
Após o recebimento dos embargos, no caso de rejeição ou acolhimento
ao fina do procedimentol, poderão ser impugnados com o recurso de apelação.
Quanto aos efeitos em que será recebido o recurso, paira controvérsia na
doutrina. Há o entendimento de que é cabível o recurso de apelação em ambos
os efeitos (devolutivo e suspensivo) para Cristiane Delfino
73
74
e Nery Júnior , pois
não são verificadas nenhumas das hipóteses do art. 520 do CPC. O autor
Eduardo Talamini
75
ainda argumenta que não é possível a extensão dos casos
em que são recebidos os recursos no efeito devolutivo no art 520 do CPC, e
também porque não se pode atribuir tamanha eficácia a uma sentença que se
baseia numa pretensão que foi chancelada com fundamento em mero juízo de
verossimilhança.
Já para outra parte da doutrina não deve ser atribuído o efeito suspensivo
à sentença, mas tão somente o devolutivo. Sérgio Bermudes76, Vicente Greco
Filho, Cláudio da Costa Machado Alexandre Freitas Câmara77, entendem que
seria o caso de enquadramento na hipótese do inciso V, do art. 520 do CPC, que
autoriza o recebimento somente sob o efeito devolutivo.
A discussão sobre os efeitos atribuídos ao recurso interposto, ganha
relevância quando é avaliada a possibilidade ou não da execução provisória da
sentença, que está regulada no art 587 do CPC, sendo certo que esta só é
possível quando o recurso só tem efeito devolutivo.
Destaca-se ainda sobre o tema, que em havendo o transito em julgado da
sentença, e, contendo algum dos vícios descritos no art. 485 do CPC poderá ser
proposta ação rescisória para rever a decisão.
73
LINS, op cit., p. 16.
NERY JÚNIOR, op. cit., p. 1213.
75
TALAMINI op. cit., p.165.
76
BERMUDES, apud, NERY JÚNIOR, op cit.., p.1213.
77
GRECO FILHO, MACHADO, CÂMARA apud SILVA op. cit., p.64.
74
37
CAPÍTULO 3
FASE EXECUTIVA DO PROCEDIMENTO MONITÓRIO
A formação do título executivo judicial que autoriza a execução imediata,
será de duas maneiras quando se tratar de ação monitória.
A primeira hipótese é quando ocorre a constituição do título executivo
judicial pela rejeição dos embargos interpostos. Neste caso a relação jurídica
passará a ser regulada pela sentença dos embargos e não pelo mandado inicial.
Esta sentença será o título executivo judicial que autoriza o autor a prosseguir
pelo procedimento agora executivo.
A segunda hipótese é o caso de omissão do devedor citado, que se
mantém inerte ante ao recebimento do mandado inicial, ou seja, não realiza o
pagamento e tampouco interpõe embargos. Assim, transcorrido o prazo dos
embargos, haverá a formação do título executivo judicial, que será o próprio
mandado inicial, o qual se constitui de pleno direito em atendimento ao disposto
no art. 1.102c do CPC, como já mencionado anteriormente.
Em ambos os casos o processo executivo seguirá na forma prevista no
Código de Processo Civil para títulos executivos judiciais: Livro II, Título II,
Capítulos II e IV. Insta ressaltar que não será necessário que o autor interponha
nova petição para que seja iniciada a execução, pois ela se realizará nos
próprios autos, sendo iniciada após o escoar do prazo recursal com a expedição
do mandado de pagamento feita pelo juiz para que o devedor pague a quantia
pleiteada ou entregue o bem requerido.
O mandado de pagamento expedido não terá caráter citatório até porque
a citação já ocorreu no início do procedimento, agora o devedor é somente
intimado como determina claramente o §3º do art. 167 do CPC. A razão de não
haver nova citação é nítida quando se tem a noção de que não se inicia um novo
processo, mas apenas uma nova fase do processo monitório, onde será preciso
somente dar ciência ao devedor de que o feito foi convertido em executivo.
38
Pertinente a explanação do doutrinador Luiz Rodriguez Wambier citado na
obra de Cristiane Delfino Lins a respeito:
Precisamente por não existir solução de continuidade entre as etapas
de cognição e de execução, não há nova citação do réu (a partir de
então, “devedor” – art. 1.102c do CPC), pois ele não é chamado para
participar de um novo processo. O ato que lhe dá ciência do mandado
(agora já) executivo, abrindo-lhe a oportunidade para pagar ou garantir o
juízo, é intimação operada no curso do processo. O § 3º do art. 1.102 c
é claro quanto a isso.78
Oportuno sobre a questão destacar o fato de que a intimação deve ser na
pessoa do devedor e não na pessoa do advogado, ainda que o devedor o haja
constituído. Isso porque envolve a prática de atos pessoais do devedor e não do
advogado, como garantir o juízo, permanecer inerte ou permitir que afetem seu
patrimônio.
O autor Eduardo Talamini79 traz em seu livro uma hipótese em que será
possível, com o título executivo obtido na monitória proceder à execução em
processo autônomo. É o caso de quando o autor propõe a ação monitória, e o
juiz concede a expedição do mandado monitório, mas por algum motivo o
processo é anormalmente extinto já na fase executória, como por exemplo
quando o autor mesmo intimado deixa de praticar ato indispensável por
desistência. Neste caso, será possível ser iniciado novo processo autônomo de
execução cujo título será o mandado inicial gerado na primeira etapa do
procedimento, já que a atividade jurisdicional desenvolvida nesta fase não ficará
prejudicada.
3.1
78
79
Antecipação de tutela e execução provisória
WAMBIER, apud LINS op. cit., p.17.
TALAMINI, op. cit., p.173.
39
Existe um entendimento de que será possível, ainda que dentro do peculiar
procedimento injuntivo da ação monitória, o pedido de antecipação de tutela
prevista no art 273 do CPC. Tal entendimento possui o reconhecimento de
Eduardo Tallamini.80
A antecipação poderá ser deferida caso o autor a requeira (art 273, caput
do CPC) e demonstre o preenchimento dos requisitos do mesmo artigo, como o
perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I), ou esteja
caracterizado abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu (inciso
II). Há de se observar que caso seja concedido o mandado, já estará
caracterizada a verossimilhança favorável ao autor, sendo suficiente para que se
considere cumprido o requisito do caput do art 273.
Se a urgência alegada estiver muito latente, no momento da concessão do
mandado inicial o juiz já poderá antecipar os efeitos da tutela.
Pelo tanto, concedida a antecipação da eficácia executiva, o autor está
autorizado a providenciar a execução provisória, sendo esta uma das duas
situações admissíveis de execução provisória durante a ação monitória.
Insta salientar que o provimento que concede a antecipação da tutela, por
ser uma decisão interlocutória, poderá ser combatido pelo recurso de agravo de
instrumento. Caso a antecipação seja feita junto à expedição do mandado deverá
o réu interpor agravo de instrumento e ainda oferecer embargos monitórios ao
mandado. O agravo de instrumento ainda será cabível se a antecipação for
deferida no curso do processo.
Se indeferido o pedido de antecipação de tutela, o autor também poderá
valer-se do agravo de instrumento para impugnar a decisão interlocutória. E,
tendo em vista a nova roupagem atribuída ao agravo de instrumento com a
reforma do CPC, poderá ser atribuído ao recurso o efeito suspensivo ativo, para
o caso de indeferimento da antecipação, ou somente o efeito suspensivo para o
agravo que se refere à concessão da antecipação da tutela.
80
TALAMINI, op. cit., p.186.
40
A outra situação de cabimento da execução provisória é quando o título já
se encontra constituído em razão da rejeição dos embargos, e o devedor interpõe
apelação que é recebida somente sob o efeito devolutivo, cabendo então ao
autor extrair carta de sentença e prosseguir na execução nos termos do art 521,
in fine do CPC, salientando-se porém que como o próprio nome diz a execução é
provisória, posto que encontra-se pendente recurso. Se o recurso for recebido
com o duplo efeito, não haverá possibilidade de execução provisória, devendo o
autor aguardar a decisão do recurso para prosseguir com a execução do Livro II,
Título II, Capítulos II e IV do CPC.
Oportuno destacar que a execução provisória obedecerá as disposições
dos arts 588 e 589 do CPC que regulam as regras para as execuções
provisórias.
3.2
Cabimento dos embargos de devedor
Iniciada a fase da execução do título executivo judicial, e concretizado o
ato de constrição patrimonial com a intimação do devedor, insurge a questão do
cabimento ou não dos embargos de devedor como meio do devedor se opor à
pretensão autoral. A questão não é pacifica, havendo posições contraditórias.
Para a maioria da doutrina o cabimento dos embargos de devedor não
encontra óbice no fato de se desenvolver em um mesmo processo cognição e
execução, pois a lei apenas excluiu a hipótese de realização da execução em um
novo processo, mas referiu-se expressamente aos preceitos do Livro II do CPC
onde está prevista a possibilidade dos embargos de devedor, assim, a lei não
excetuou o seu cabimento em sede de monitória. Além disso, o título possui uma
declaração de certeza do débito, que tem como conseqüência a exigibilidade do
pagamento da dívida ou entrega da coisa, sendo necessário que seja iniciado o
procedimento de execução forçada.
41
No entanto, para o desembargador Carreira Alvim , é incabível a
81
possibilidade de novos embargos, ainda que o título executivo tenha sido
precedido ou não de embargos monitórios, ou seja, mesmo na hipótese de
omissão do réu na primeira fase, este não poderá interpor agora na fase
executiva embargos de devedor. A única ressalva que aduz é a possibilidade
apenas quanto aos embargos na execução de títulos judiciais que são os
embargos à penhora, à arrematação, à adjudicação e de retenção.
3.2.1 Da matéria a ser alegada nos embargos
Superada a questão do cabimento ou não dos embargos, já que grande
parte da doutrina admite esta possibilidade, cabe neste momento a análise sobre
a matéria que poderá ser levada a juízo nos embargos de devedor.
O Código de Processo Civil restringiu as matérias que poderão ser objeto
dos embargos de devedor durante a execução de acordo com o tipo de título que
dispõe o credor.
Por um lado, se o credor dispuser de um título executivo judicial, somente
poderá alegar as matérias que se encontram no rol do art 741. Pois, pressupõese que como o título é judicial certas matérias já foram produto de discussões
durante a instrução do processo de conhecimento que lhe antecedeu, atribuindolhes portanto o efeito da preclusão, já que não poderão mais ser fruto de novos
debates na execução.
Por outro lado, se o credor dispuser de um título executivo extrajudicial, foi
contemplado pelo Código com uma vasta amplitude de assuntos a serem
aduzidos, pois segundo o art. 745 do CPC será possível alegar as matérias do
art. 741 e ainda qualquer outra matéria que alegável caso o processo fosse de
conhecimento. Entendeu o legislador neste caso, que como o título foi constituído
fora do âmbito do Poder Judiciário,não houve outro momento senão na execução
81
ALVIM, op.
cit., p.388.
42
para o devedor argüir suas defesas contra o alegado crédito do autor, razão pela
qual lhe disponibilizou um ilimitado rol de matérias de defesa no art. 745 do CPC.
Pelo exposto, quando o tema é ação monitória nos surge a questão de
que se o título constituído é judicial, mas que pode ter sido precedido ou não de
embargos monitórios (defesa do réu) durante a fase “instrutória”, quais seriam as
matérias a serem aduzidas na fase “executiva” nos embargos de devedor? As do
art. 741 do CPC que se referem aos títulos executivos judiciais, ou as do art 745
do CPC dos títulos executivos extrajudiciais?
Novamente aqui se encontra divergência doutrinária.
Para a maioria da doutrina, somente poderão ser objeto da cognição do
juiz nos embargos de devedor as matérias do art 741 do CPC que tenham sido
precedidas ou não de embargos monitórios.
São compreendidos neste grupo os autores: Vicente Greco Filho82,
Humberto Theodoro Júnior83, Elaine Macedo, Rafael Salvador, Antonio Carlos
Marcato84, Eduardo Talamini85, Cristiane Delfino Lins86, Carreira Alvim87 e Ernani
Fidélis dos Santos88.
O doutrinador Nery Júnior dispõe sobre o assunto, sem no entanto expor
seu próprio posicionamento. No trecho abaixo resume em poucas palavras a tese
desta corrente:
Caso sejam opostos os embargos ao mandado monitório e a final,
rejeitados, devem cingir-se à matéria do CPC 741, pois equivalem a
embargos em execução fundada em título judicial em sentido estrito.
Isto porque o réu, na ação monitória, teve ampla possibilidade de
defesa, tendo podido alegar toda a matéria que lhe seria lícito deduzir
em ação de conhecimento. Assim, nos embargos de devedor na
execução, só pode alegar as matérias do CPC 741.89
82
GRECO FILHO, op. cit., p. 55.
THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 388.
84
MACEDO, SALVADOR, MARCATO, apud TALAMINI, op cit., p. 176.
85
Ibidem., p. 176.
86
LINS, op. cit., p. 18.
87
NERY JÚNIOR apud ALVIM, op. cit., p.1213.
88
SANTOS, apud CALDERON, Nei. Ação Monitória no Direito Brasileiro (Uma reflexão
diferenciada sobre o tema). 1.ed. Rio de Janeiro: Editora Universitária de Direito, 2004, p. 146
89
NERY JÚNIOR, op cit., p. 1213
83
43
A argumentação sustentada basicamente é que ocorre preclusão absoluta
das matérias anteriores à constituição do título conforme o art. 474 do CPC,
ainda que não tenha havido os embargos monitórios, ou seja, mesmo que o réu
não tenha alegado qualquer matéria na fase de conhecimento porque foi “revél”.
90
Alega Vicente Greco Filho
que, tenha havido ou não o contraditório efetivo,
desde que se tenha dado a oportunidade de fazê-lo, não haverá qualquer
irregularidade, já que o próprio devedor foi quem deixou transcorrer o prazo para
embargos monitórios e não se manifestou.
Outro argumento trazido por estes doutrinadores é de que o título é judicial,
e, em respeito ao Código de Processo não caberá ao interprete aumentar o
âmbito de incidência de alegações deduzíveis em embargos que impugnam
títulos judiciais com a combinação dos arts 741 com o art 745, já que o legislador
foi taxativo quanto a restrição somente ao art. 741 do CPC, não dando margem a
qualquer interpretação extensiva só porque trata-se de ação monitória.
Além disso, o título judicial é constituído, mesmo que de forma abreviada
dos procedimentos de cognição e injunção, detendo uma declaração de certeza
tamanha como a de uma verdadeira sentença de processo de conhecimento no
rito comum ordinário. Admitir a alegação de defesas do art. 745 do CPC, seria
rebaixar o título que é judicial (tal como sentença), a um mero título extrajudicial
que sequer correu pelas mãos do Judiciário, fazendo com que a vontade do
legislador de que a ação monitória produzisse título executivo judicial não tivesse
qualquer efeito.
Ainda é preciso destacar o entendimento de que o título judicial formado
na ação monitória faz coisa julgada material, ainda que de cognição sumária,
concedendo força de imutabilidade às questões que integraram a fase anterior à
execução. A atribuição dos efeitos da coisa julgada é o ponto crucial levantado
por estes autores, pois a definição do termo coisa julgada por si só já
90
GRECO FILHO, op. cit., p. 55.
44
transparece o caráter invariável das matérias já julgadas, ou que poderiam ter
sido alegadas se os embargos fossem interpostos.
A outra parte da doutrina é minoritariamente composta pelos autores: José
Rogério Cruz e Tucci91, Carlos Alberto Silveira Lenzi92, Nei Calderon93, defendem
a possibilidade de alegação de quaisquer matérias nos embargos de devedor,
tanto as contidas no art. 741 como do art. 745 do CPC.
Essa corrente é uma corrente mais tradicionalista e conservadora, pois
acha incabível ou no mínimo inconstitucional cercear a defesa do devedor,
principalmente daqueles que não apresentaram embargos na primeira fase do
procedimento porque se mantiveram inertes. Neste sentido afirma Nery Júnior,
que como já mencionado anteriormente, apresenta os argumentos de ambos
entendimentos da controvérsia:
A inércia do réu, que deixou de opor embargos ao mandado monitório,
não dá ensejo a que seja apenado com medidas restritivas de defesa.
Tendo em vista a cognição sumária procedida pelo juiz na expedição do
mandado monitório, a preclusão da defesa, aqui, tem menor
abrangência do que a decorrente da revelia no processo de
conhecimento amplo. Assim, os novos embargos opostos na
execução, nada obstante tratar-se de execução fundada em título
judicial, seguem o regime do CPC 745, isto é, são de abrangência
ampla e podem versar sobre toda e qualquer matéria, inclusive sobre as
questões de ordem pública não acobertada pela preclusão nesse
caso.94
Os defensores desta tese argumentam também na proteção dos
interesses daqueles que ficaram omissos ante ao recebimento do mandado
monitório, que este tipo de “revelia” não pode ser comparado ao que ocorre no
procedimento comum. Nestes, o réu não fica cingido a se defender em um único
momento como na monitória (15 dias para embargos), mas pode a qualquer
91
TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação monitória. 2.ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 1997, p. 94
92
LENZI, apud., CALDERON, op. cit., p. 147.
93
Ibidem., p. 147.
94
NERY JÚNIOR, op. cit., p.1213.
45
tempo ingressar no processo e apresentar documentos que corroborem sua
defesa. Isso sem falar que para Nei Calderon95 seria um enorme desrespeito aos
princípios da coisa julgada e da ampla defesa dar a mesma certeza aos títulos
monitórios dos títulos que foram obtidos mediante amplo contraditório em
procedimento comum.
96
Rogério Cruz e Tucci , mais precavido, prefere, atribuir a possibilidade de
ampla defesa do art. 745 do CPC somente quando o devedor se manteve silente
na fase inicial, pois também seguindo a linha de raciocínio dos demais autores
afirma que este réu não pode ter suas matérias de defesas limitadas
objetivamente ao art. 741 do CPC uma vez que este título não adveio de um
processo judicial onde se viabilizou o mais amplo contraditório entre as partes.
Daí porque a execução fundada nesse título não tem por pressuposto a “certeza
inequívoca” do direito do credor, não podendo ser negado o seu direito de
paralisar a execução infundada ou injusta que é promovida pelo credor.
95
CALDERON, op.
96
TUCCI, op.
cit., p. 148.
cit., p. 96.
46
CAPÍTULO 4
CABIMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA EM FACE DA
FAZENDA PÚBLICA
4.1
Origem do problema
No que tange à legitimidade passiva, o tema mais discutido na doutrina e
jurisprudência sem sombra de dúvida é a possibilidade da Fazenda Pública ser
demandada como devedora na ação monitória.
Toda essa discussão surgiu porque a lei instituidora da ação monitória,
não proibiu nem autorizou seu cabimento, ou seja, foi omissa, já que não
restringiu e tampouco admitiu expressamente o seu entendimento. Diante disto,
brotaram vários questionamentos doutrinários quanto à conduta do legislador, se
este realmente não desejou admitir a fazenda como ré, ou se ele se “esqueceu”
de afastar a utilização do novo procedimento neste caso.
Os doutrinadores que tendem a admitir a hipótese da fazenda como
demandada em ação monitória, utilizam um famoso Princípio de Hermenêutica
para explicar a situação: Não se faz lícito ao intérprete da norma restringir onde o
legislador expressamente não o fez, pois se assim o fosse, estaria sendo
estabelecida uma desigualdade de tratamento que vai de encontro com o
Princípio da Isonomia. Para eles não houve lapso de memória do legislador, o
legislador quis estender à pessoa fazendária, tal como ocorre no direito Italiano.
Por outro ângulo, há a interpretação de que já que a própria constituição
no art 100 determinou regulamentação específica para a execução contra a
fazenda, bem como o Código de Processo Civil, que ditou regras próprias em
capítulo somente para tal execução, fácil de se concluir que não seria necessária
mais uma norma excepcional contra a fazenda, por entender que todas as suas
regras já estavam claras e incompatíveis com o novel instituto.
Neste sentido o Ministro Luiz Pereira, nos autos de um recurso especial:
47
O legislador quando quis disciplinar o uso do processo executivo contra
a fazenda instituiu todo um capítulo para esse fim, dotando-o de
particularidades próprias (CPC, art. 730). Se, ao disciplinar a ação
monitória – cuja característica é mais de natureza executiva do que
cognitiva – omitiu-se em fazer disposições específicas atinentes às
ações propostas contra a fazenda pública, tudo indica
que,
intencionalmente, quis limitar o seu uso às lides havidas entre
particulares.97
4.2
Como ocorre a execução contra a fazenda
Antes de adentrar profundamente no tema, e nos argumentos defensivos
de cada posicionamento doutrinário e jurisprudencial, é preciso compreender
melhor como é possível a execução em face da fazenda pública, para só então
confrontar o rito procedimental especial adotado pelo legislador na ação
monitória com todos os requisitos legais para quando a fazenda pública é ré, e
verificar se há ou não adequação entre eles.
A execução contra fazenda pública, englobando-se nesta expressão as
pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Municípios, Distrito
Federal, autarquias e fundações públicas), encontra-se prevista separadamente
dos demais tipos de execução nos arts 730 e 731 do CPC na seção III, capítulo
IV e título II e na Constituição em seu art. 100. Estes artigos destacam
essencialmente que os créditos contra a fazenda pública devem seguir a ordem
de pagamento por precatórios.
Outra peculiaridade de que goza a fazenda, é que todas as sentenças
onde for sucumbente obrigatoriamente devem ser submetidas ao duplo grau de
jurisdição (art. 475, II do CPC), ou seja, sofrem reexame necessário, de modo
que só produzirão efeitos após a apreciação da instância superior.
97
PEREIRA, apud CUNHA, Graziela. CPC: É possível propor ação monitória em face da fazenda
pública? [s.l.]: Direito, 2003. Disponível em:
48
Este reexame necessário tem como efeito principal o fato de que o objeto
levado a instancia superior indispensavelmente deve ser uma sentença de mérito
de juiz de primeiro grau, ou seja, não são quaisquer ordens de pagamentos que
podem ingressar na “fila” dos precatórios, mister se faz que seja um título
executivo judicial (provimento de mérito jurisdicional precedido de processo de
conhecimento onde tenha sido concedido amplo direito de defesa à fazenda, vez
que contra ela não se produzem os efeitos da revelia, tal como a confissão ficta,
pois a fazenda não possui o mesmo regime dos demais demandados).
Outros pontos importantes são que os prazos processuais correm em
dobro contra a fazenda, e esta não é citada para pagar sob pena de penhora em
sede de execução, mas sim para opor embargos em 30 dias. Esta regra se
justifica no fato de que os bens públicos são impenhoráveis, sendo impossível
que se promova penhora sobre os bens afetados ao patrimônio público, em
razão de sua essencialidade na serventia à população, que não poderá sofrer
conseqüências pela inadimplência fazendária.
4.3
A divergência doutrinária
Ante estas considerações iniciais, tornam-se claras as peculiaridades do
procedimento de execução contra a fazenda pública, que visam tutelar o
orçamento público. Claro que não se pode olvidar que existe um excessivo rigor e
proteção somente porque trata-se da fazenda pública, que até poderia se
considerar como burla ao Princípio da Isonomia das partes no processo, mas
esta é uma outra enorme discussão que não se faz necessária no momento.
Agora, ciente de todas as especialidades que goza a fazenda pública, e de todas
as questões que envolvem a ação monitória demonstradas ao longo deste
trabalho, será possível uma melhor compreensão dos argumentos da controvérsia
< http://www.direitoassessoria.com.br/juris3.asp?codigo=73>. Acesso em 18. Out. 2004, p.1.
49
doutrinária sobre o cabimento da fazenda pública ser demandada em ação
monitória.
Dentre os que defendem a inviabilidade da ação monitória em face da
fazenda pública estão os doutrinadores: Eduardo Talamini98, José Rogério Cruz e
99
100
Tucci , Cristiane Delfino Lins
101
Marcato
, Antonio Raphael Salvador, Antônio Carlos
102
e Humberto Theodoro Júnior
.
Vicente Greco Filho, um dos defensores desta posição, apresenta os
seguintes argumentos:
Descaber ação monitória contra a Fazenda Pública, contra a qual deve
haver título sentencial, com duplo grau de jurisdição, para pagamento
por meio de ofício requisitório, tal como previsto no art. 100 da
Constituição da República, e dotação, orçamentária. Contra a Fazenda
não se admitem ordem de pagamento e penhora, devendo, pois, haver
processo de conhecimento puro, com sentença em duplo grau de
jurisdição e execução, nos termos do arts. 100 da Constituição e 733
do Código.103
Os autores enfatizam que o procedimento monitório seria incompatível
com as peculiaridades da execução contra a fazenda, como por exemplo a
exigência do art 100 da CF de precatório o que por si só já serviria para derrubar
o principal objetivo da ação monitória que é tentar fazer com que o devedor
realize o pagamento com o simples recebimento do mandado monitório, em
troca da benesse de se ver livre de arcar com as custas e honorários
advocatícios. Ocorre, que a fazenda não pode ser compelida a pagar sem
sentença que se submeta a duplo grau de jurisdição e que entre na ordem de
precatórios, isso sem falar que a “vantagem” de se livrar de arcar com custas e
98
TALAMINI, op.
cit., p. 179.
TUCCI, op. cit., p. 74.
100
LINS, op. cit., p. 4.
99
101
SALVADOR, MARCATO apud CALDERON, op cit., P. 84.
102
THEODORO JÚNIOR, op.
103
GRECO FILHO, op.
cit., p. 384.
cit., p. 52.
50
honorários não é relevante para a fazenda, uma vez que as pessoas jurídicas de
direito público são isentas deste ônus.
Alguns doutrinadores acreditam que se existisse a possibilidade da
fazenda, tão logo recebesse o mandado, o cumprisse, daria a margem à
esperteza dos devedores que tentariam burlar a fila dos precatórios, esperando
por exemplo o título perder a força executiva, para ser legitimado a propor a ação
monitória e depois, com a expedição do mandado, a fazenda realizaria
rapidamente o pagamento. Ou, por outro lado deixaria uma brecha para
subjetivismos no procedimento, de modo que se o dirigente de um ente público
tivesse simpatia pelo credor, caso recebesse o mandado, prontamente o
cumpriria, ao invés de embargar e inaugurar o moroso rito ordinário, livrando o
credor das delongas do processo de conhecimento e dos precatórios.
Humberto Theodoro Júnior enfatiza a questão dos precatórios à qual
devem ser submetidos os créditos contra a Fazenda como dispõe o art. 100 da
CRFB:
Pensamos que a orientação em tela não pode ser transplantada para o
Direito brasileiro, em face das características de nosso regime de
execução contra a Fazenda Pública, que pressupõe precatório com
base em sentença condenatória (CF, art 100), o que não existiria, no
caso de ação monitória não embargada. Além do mais, a Fazenda
Pública tem a garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, a ser
aplicado em qualquer sentença que lhe seja adversa (CPC, art. 475,
inc. II) e a revelia não produz contra ela o efeito de confissão aplicável
ao comum dos demandados (CPC, art. 320 inc. II). Com todos estes
mecanismos de tutela processual conferidos ao Poder Público quando
demandado em juízo de acertamento, torna-se realmente inviável, entre
nós, a aplicação da ação monitória contra a Administração Pública. 104
Superada a questão do recebimento do mandado, admitindo-se a
impossibilidade de a fazenda ser compelida a pagar a dívida de plano com o
recebimento do mandado, poderia ser argumentado que já que não pode pagar
104
HUMBERTO JÚNIOR, op.
cit., p. 384.
51
que então interponha embargos. Mas, pode acontecer da fazenda perder o prazo
e não embargar e nem proceder ao pagamento, ou seja, ocorreria o silêncio,
inércia da fazenda, daí que o mandado inicial ganharia força executiva imediata
tornando-se de pleno direito o próprio título executivo judicial. No entanto, contra a
fazenda não se produz o efeito da revelia, como a confissão ficta, e diante disso
como seria resolvida a questão? O mandado ganharia a força executiva
admitindo-se todas as alegações autorais contra a fazenda? Isso seria
impossível pela flagrante afronta à lei.
Alguns autores que defendem a compatibilidade da ação monitória em
face da fazenda pública, alegam que diante da impossibilidade do cumprimento
espontâneo pela fazenda ante o recebimento do mandado, que esta ficaria
sempre obrigada a embargar. Certamente que opostos os embargos, restam
minimizados todos os problemas que cercam o tema. Porém, os defensores do
entendimento da incompatibilidade contra-argumentam que a tutela processual
do credor não poderá ficar condicionada, ou dependente de uma possível atitude
a ser tomada pelo devedor, de modo que seu título só se constituirá se a fazenda
apresentar embargos.
Todos esses obstáculos afetam a questão norteadora da ação monitória
que é a celeridade, fortalecendo a opinião dos que entendem pela
impossibilidade de ser proposta a ação monitória em face da fazenda pública. A
doutrinadora Cristiane Delfino no trecho abaixo enfatiza esta questão da
celeridade:
Embora seja bem fundamentada a linha de pensamento daqueles que
entendem ser cabível a interposição da ação monitória em face da
Fazenda Pública, o melhor entendimento deveria ser quanto à sua
impossibilidade. Pois se admitida a possibilidade da referida ação
contra a Fazenda Publica, com as ressalvas e benefícios que a
Fazenda possui, tais como o prazo em dobro para a interposição de
embargos, o duplo grau de jurisdição, e o prosseguimento da execução
nos moldes do artigo 730 do Código de Processo Civil quando
convertido o mandado inicial em executivo, estaríamos abolindo por
52
completo o objetivo primordial da ação monitória, ou seja, a obtenção
do título executivo sem as delongas do procedimento ordinário.105
Cada autor interpreta o conjunto de obstáculos apresentados ao caso
suscitado como ofensa a algum elemento primordial de uma ação para justificar
tal negativa. Alguns tratam o tema sob a ótica da ilegitimidade passiva da
fazenda para figurar no pólo passivo, enquanto que para Rogério Cruz e Tucci106,
ocorre ofensa a uma das condições da ação, que é o interesse processual, e,
para Eduardo Talamini107 existe a impossibilidade jurídica do pedido por
“inadequação do remédio”, em outras palavras, não é possível em sede de ação
monitória um pedido contra a fazenda porque o procedimento é inadequado.
Já em posição contrária, no sentido da admissibilidade da Fazenda
Pública como parte adversa na ação monitória estão Ada Pelegrini Grinover108, J.
Eduardo Carreira Alvim109, Helder Martinez Dal Col110, Orlando de Assis Corrêa,
Salvio de Figueiredo111, Nei Calderon112, Cândido Rangel Dinamarco113 e Luiz
Fux114.
Na visão desta corrente doutrinária, o procedimento monitório não colide
com o rito executivo específico da execução contra a fazenda pública previsto no
art. 730 do CPC, pois entendem, que deve haver uma aplicação ordenada das
regras de execução da fazenda em harmonia com o rito da ação injuntiva. O
ministro Luiz Fux, em julgado proferido em sede de recurso especial sintetiza os
argumentos em defesa de sua teoria:
A solução para a questão da possibilidade da propositura da ação em
face fazenda pública deve ter como ponto de partida a hermenêutica
legislativa. Os dispositivos que tratam da matéria não comportam uma
105
LINS, op. cit., p. 7.
TUCCI, op cit., p. 75.
107
TALAMINI, op cit., p.180.
108
GRINOVER, apud, TALAMINI p. 180
109
ALVIM, op. cit., p. 393.
110
COL, op. cit., p. 10.
111
CÔRREA, FIGUEIREDO, apud CALDERON, op cit., p.84.
112
Ibidem., p. 84.
113
DINAMARCO, apud TUCCI op. cit., p. 75.
114
FUX, apud CUNHA, op cit., p.2.
106
53
leitura isolada, devendo ser cotejados não apenas com outros
comandos legais inseridos na mesma norma, o CPC, senão também
com outros dispositivos existentes, especialmente aqueles que tenham
assento na Constituição Federal, de forma a homenagear o Princípio da
unidade do ordenamento jurídico115
O recebimento do mandado inicial pela fazenda, segundo Helder Martinez
Dal Col116 poderia ser perfeitamente cumprido, pois argumenta o autor que não
é necessário que toda dívida contra a fazenda seja submetida à execução, pode
haver pagamento espontâneo, uma vez que há de se presumir que se a fazenda
assumiu uma dívida, certamente este valor já possui previsão na dotação
orçamentária do ente fazendário em questão, até porque não significa que a
fazenda seja uma devedora contumaz.
Ainda há de se cogitar a hipótese de que o inadimplemento da fazenda
que ensejou a propositura da ação monitória, pode ter sido um mero atraso, que
poderá ser resolvido logo com o recebimento do mandado injuntivo inicial,
proporcionando ao credor uma rapidíssima solução para seu caso.
Não deixar de lembrar que a monitória não possui em seu bojo qualquer
meio de constrição ao patrimônio do réu, pois o mandado inicial traz somente a
faculdade do devedor de pagar a dívida ou apresentar embargos. Pelo tanto, o
pagamento com o recebimento do mandado não tem força de condenação contra
a fazenda, a qual se o fosse deveria sim ser submetida a precatórios, mas tratase apenas de uma cobrança, que em sendo paga extinguirá a relação creditícia,
não tendo que se falar em precatórios. Em contrapartida se não houver
pagamento e nem opuser embargos, ou se interpostos forem rejeitados,
acarretará a formação do título executivo, que aí sim terá caráter condenatório,
pois a dívida já estará revestida do reconhecimento do Poder Judiciário, e deverá
neste caso ser submetida a precatórios.
Até mesmo este argumento de que o crédito contra a fazenda deve entrar
na fila dos precatórios não é empecilho para a ação monitória, pois após a
115
Ibidem., op. cit., p.2
54
formação do título executivo judicial, na fase final de cognição sumária pelo juiz,
será iniciada a fase executiva que seguirá o rito em conformidade com as regras
do CPC para execução contra a fazenda.
Se a fazenda não quiser realizar imediatamente o pagamento, deverá
propor os embargos, onde poderão ser deduzidas quaisquer matérias de defesa
(posto que o processo se converterá automaticamente em processo de
conhecimento), tal como um particular, e, ao final se os seus argumentos não
forem acatados, formará o título executivo que se submeterá ao duplo grau de
jurisdição e, posteriormente a precatórios.
Posteriormente, na fase executiva, será novamente citada a fazenda, mas
não haverá atos constritivos de patrimônio, a citação terá a especial finalidade de
que a fazenda interponha embargos, não o fazendo ou se estes forem julgados
improcedentes aí será expedido o precatório.
Ada Pelegrini Grinover, é citada por quase todos os autores quando
abordam o tema pela simplicidade com que consegue resolver o conflito:
Não vejo nenhuma incompatibilidade entre um procedimento que visa
exclusivamente a abreviar o caminho para formação de um título
executivo e a execução deste título executivo contra Fazenda Pública,
que virá depois. O que se consegue, através do procedimento
monitório, nada mais é do que o título executivo. Se posso fazer valer
um título contra a Fazenda Pública, pelas formas próprias, adequadas à
execução contra a Fazenda Pública, também posso constituí-lo de
forma abreviada contra a mesma Fazenda Pública. Sem dúvida
nenhuma há documentos escritos que podem ser utilizados e que não
têm força de título executivo contra a Fazenda Pública, como, v.g., o
empenho. Tratar-se-á somente de observar as prerrogativas da Fazenda
Pública no procedimento monitório, benefício de prazo para embargar
(contestar) e talvez, a garantia do duplo grau quando a sentença
condicional se consolidar. Apenas em caso de não oposição de
embargos, a Fazenda Pública poderá embargar a execução de maneira
116
COL, op. cit., p. 6.
55
ampla, mas essa visão não se aplica só a ela, mas a qualquer devedor
que não tenha impugnado o mandado inicial. 117 (grifo nosso)
Outra situação de relevante argumentação pela doutrina contrária, é a
impossibilidade da fazenda sofrer os efeitos da revelia quando não interpõe
embargos e não atende ao pagamento do mandado.
Ocorre que, para esta corrente havendo silêncio na fase cognitiva da ação
monitória simplesmente a fazenda terá contra si um título executivo judicial, que
seguirá normalmente as regras de execução do art 730 do CPC Seção III que
integra o Capítulo IV, e, este capítulo inclusive foi incluído pelo próprio legislador
dentre os dispositivos norteadores da fase executiva da ação monitória que
segundo o art. 1.102c do CPC é o Livro II, Título II, Capítulo I e IV, ou seja, inexiste
empecilho legal pra à execução do título cuja constituição se deu sem a
participação do ente fazendário.
Ainda é pertinente a alegação de que os efeitos da revelia na ação
monitória são relativos, pois não ocorre preclusão das matérias de defesa, já que
poderão ser alegadas nos embargos de devedor já na execução com fulcro no
art. 745 do CPC. Claro que esta questão de matérias a serem alegadas nos
embargos também é discutível, mas somente os autores que concordam que não
há preclusão é que mantêm esta argumentação bastante coerente para afastar a
aparente incompatibilidade.
Em tese, poderia ser alegada afronta ao principal efeito positivo da ação
monitória, a celeridade, devido ao excesso de prerrogativas que goza a fazenda,
que fariam com que processo demorasse tanto quanto se fosse uma ação
comum de conhecimento pelo rito ordinário. Porém, mesmo com o prazo
dobrado para a fazenda e a necessidade de remessa à instância superior
(reexame obrigatório) o credor só tem a ganhar mesmo assim, pois a cognição
realizada sobre o seu título, desprovido de força executiva será sumária, o que
não impedirá a aplicação dos arts. 1.102a a 1.102c do CPC em obediência ao
art. 475,II do CPC.
117
GRINOVER, apud COL, op cit., p. 5.
56
Diante de toda esta argumentação, entendem os autores desta posição
que não existe ofensa à lei e nem aos princípios que regem a ação monitória e
tampouco aos princípios protetores dos entes fazendários, não havendo motivos
para restringir a propositura da ação monitória em face da fazenda pública.
Mas, infelizmente, nos dias atuais, ainda não é possível estabelecer qual a
posição mais aceita pela doutrina ou pelos Tribunais. Existe um movimento forte
dentro da 1º e 4º turmas STJ no sentido de admitir a fazenda como demandada
no procedimento monitório em recentes julgados.
57
CONCLUSÃO
Em linhas gerais os pontos mais importantes da ação monitória, bem
como os principais pontos controvertidos, espera-se que agora já estejam
esclarecidos. Nesta fase final é preciso refletir sobre aspectos positivos e
negativos constatados ao longo deste percurso.
Num primeiro momento, antes da ação monitória ser incluída em nosso
ordenamento, existia uma lacuna legal que necessitava ser sanada, pois não
existia nenhum procedimento que proporcionasse ao credor uma rápida
constituição de seu documento em título executivo judicial. Hoje, a ação monitória
encontra-se presente no Código de Processo Civil, e não se pode olvidar que
essa suposta rapidez proporcionada pelo novel instituto, fica subordinada à
vontade do devedor de pagar imediatamente quando do recebimento do
mandado, ou, à não interposição dos embargos, pois aí sim há rápida formação
do título, ao passo que se houver interposição, haverá conversão do feito em
ordinário, tão moroso e caro como o processo de conhecimento que tanto se
objetivava afastar desde o inicio dos tempos. Daí chega-se a questionar se a
monitória veio efetivamente para facilitar a vida do credor ou não.
Ainda foi possível concluir que o legislador foi muito omisso. Várias
questões são levadas a discussão pela doutrina pelo simples fato de o legislador
não ter deixado expressamente sua vontade, como por exemplo, ao não afirmar
se a fazenda pública pode ser ré ou não, ou até mesmo quando não consignou as
matérias a serem ventiladas em eventuais embargos de devedor quando o réu
não se manifestou na fase cognitiva. Todas estas questões dão margem ao
surgimento de decisões dos mais diversos tipos sobre o tema, o que ao longo do
tempo podem chegar a denegrir a imagem do instituto e a praticamente anular
seus efeitos positivos.
Também deve-se consignar que com simples soluções seria alcançado
um ponto de alto louvor doutrinário e jurisprudencial, em razão do afastamento de
58
questões tidas como controversas e melhor adequação do instituto aos dias
atuais.
Uma solução para dirimir melhor os conflitos que envolvem as provas
escritas seria a admissão de registros informatizados, que é uma realidade
significativa em termos de relações comerciais e que infelizmente não pode ser
objeto de uma ação monitória, isso sem falar dos demais tipos de provas até
mesmo documentais, que se produzidas de modo simples também poderiam ser
levadas à inicial.
Outras soluções, tais como expressa previsão autorizando a execução
provisória e as hipóteses de sua admissibilidade afastariam especulações
infundadas sobre o tema. A definição dos efeitos atribuídos à apelação
interposta, impediria que cada caso tivesse tratamento diferenciado, pois se
existe a omissão, existe a margem para decisões em sentidos opostos.
Tais soluções melhorariam a confiança dos credores em obter seu crédito
pela ação monitória, pois transpareceria a segurança jurídica almejada por toda a
sociedade de que todos os casos serão tratados da mesma maneira, e não
haveriam decisões diferenciadas para um ou outro demandante.
Outro ponto também de interessante constatação ao longo da pesquisa, é
a insatisfação dos demandantes que não vêem mais tantas vantagens em propor
a ação monitória, vez que cercada de tantas controvérsias, e de tutela
praticamente inócua, pois em quase todos os casos há a interposição dos
embargos que converte o feito em ordinário, uma vez que a simples isenção de
honorários e custas não tem sido suficientemente forte para afastar os embargos.
Claro que não existem somente críticas a serem feitas a respeito da ação
monitória, pois surgiu no ordenamento com o objetivo primordial de facilitar a vida
do credor, ainda que esse objetivo não tenha sido alcançado em sua plenitude,
veio trazer uma opção de se chegar à execução sem deter um titulo executivo,
pois até então somente alguns credores gozavam desta prerrogativa. Ainda
existe o fato de que até mesmo os credores detentores de titulo executivos que
por algum motivo deixassem de preencher algum requisito da executoriedade,
seriam rebaixados tal como o portador de um documento qualquer, à ação de
59
conhecimento. A ação monitória, chegou para intermediar este paralelo,
deixando para o rito ordinário puro somente os documentos não-escritos pela
não adequação à celeridade norteadora da ação monitória.
Por todo o exposto, há de se concluir que não obstante existam inúmeras críticas
à ação monitória, seu objetivo é muito nobre se alcançado perfeitamente, só
necessitando atualmente de pequenas pacificações das questões controversas
para que passe a ser encarada com mais seriedade pela comunidade jurídica.
60
BIBLIOGRÁFIA
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TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação monitória. 2.ed. rev. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais. 1997.
62
ÍNDICE
INTRODUÇÃO
07
CAPÍTULO 1
LEI. 9079/95: INCLUSÃO DO PROCEDIMENTO MONITÓRIO NO BRASIL 10
1.1
Natureza jurídica do instituto
1.2
Condições de admissibilidade da Ação Monitória
1.2.1 Prova escrita
1.2.2 Inexistência de força executiva
1.2.3 Pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou
de determinado bem móvel
1.3
Controvérsias sobre o tema
CAPÍTULO 2
EMBARGOS NA AÇÃO MONITÓRIA
2.1
A expedição do mandado citatório e monitório
2.2
Embargos Monitórios
2.2.1 Natureza jurídica dos embargos
2.2.2 Diferenças entre embargos monitórios e do devedor
2.2.3 A decisão dos embargos
2.2.4 O recurso cabível e seus efeitos
13
15
15
17
17
19
24
24
30
32
33
33
34
CAPÍTULO 3
FASE EXECUTIVA DA AÇÃO MONITÓRIA
3.1
Antecipação de tutela e execução provisória
3.2
Cabimento dos embargos de devedor
3.2.1 Da matéria a ser alegada nos embargos
36
37
39
40
CAPÍTULO 4
DO CABIMENTO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
45
4.1
4.2
4.3
Origem do problema
A execução contra a Fazenda Pública
A divergência doutrinária
45
46
47
CONCLUSÃO
55
BIBLIOGRAFIA
58
ÍNDICE
60
63
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes
Título da Monografia: Ação Monitória e seus aspectos controvertidos
Autor: Octavio Caio Mora y Araujo de Couto e Silva
Data da entrega: 25/11/2004
Avaliado por:
Conceito: