Discricionariedade
e Reflexividade
Sérgio Guerra
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO
IMÉRIO ROMANO
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO
FRANÇA FEUDAL
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CRISE
UNIFICAÇÃO POLÍTICA
Protestos dos camponeses
Surgimento dos estados nacionais
Fortalecimento da autoridade real
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LUIZ XVI
ÚLTIMO REI FRANCÊS
Despotismo
Forma de governo
Poder nas mãos de apenas um
governante.
Súditos tratados como escravos.
Um só governa.
Sem leis e sem regras.
Vontade e capricho.
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COM A REVOLUÇÃO....
• Separação de Poderes (Locke e
Montesquieu)
• Lei = vontade geral (Rousseau)
• Juiz = “boca que pronuncia a
lei”
• Administrador = mantém a
ordem social (poder de polícia)
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ATO
VINCULADO
Com Napoleão....
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PODER EXECUTIVO
Discricionariedade
Escolhas
“Ponto de vista” pessoal do administrador
(OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA)
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PONTOS DE VISTA
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Galeria dos Ministros Minas e Energia
Mudanças nas escolhas...
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Edison Lobão – Atual
Silas Rondeau – 2005/2007
Dilma Rouseff – 2003/2005
Francisco Gomide – 2002
Jose Jorge V. Lima - 2001/2001
Rodolpho Tourinho Neto – 1999/2001
Raimundo Brito – 1995/1998
Alexis Stepanenko – 1994
Paulino Vasconcelos – 1992/1993
Marcos Vinicius Moraes - 1992
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Política de Meio Ambiente
Mudança das escolhas.....
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DISCRICIONARIEDADE
VÁRIAS APLICAÇÕES
=
ESCOLHAS...
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ESCOLHA
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CF/1988
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de
onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com
mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco
anos de idade, de notável saber jurídico e reputação
ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal
Federal serão nomeados pelo Presidente da
República, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal.
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ESCOLHAS
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MS 12629 / DF - DJ 24.09.2007
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. ATO DE
REDISTRIBUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA. I - O ato de redistribuição de
servidor público é instrumento de política de pessoal da
Administração, que deve ser realizada no estrito
interesse do serviço, levando em conta a conveniência e
oportunidade da transferência do servidor para as
novas atividades. II - O controle judicial dos atos
administrativos discricionários deve-se limitar ao
exame de sua legalidade, eximindo-se o Judiciário de
adentrar na análise de mérito do ato impugnado.
Precedentes. Segurança denegada.
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ESCOLHA
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RMS 19829 / PR - DJ 30.10.2006
ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR ATO DE
BRAVURA. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
ANALISAR O MÉRITO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO DE
ILEGALIDADE. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA
473/STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO
DESPROVIDO. I - A concessão da promoção por ato de bravura está
adstrita à discricionariedade do administrador, estando o ato administrativo
submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da autoridade
pública, tendo em vista que a valoração dos atos de bravura não ocorrem por
meio de elementos meramente objetivos. Precedentes. II - Consoante
entendimento desta Corte, é defeso ao Poder Judiciário adentrar ao
mérito administrativo de ato discricionário, a fim de aferir sua motivação,
somente sendo permitida a análise de eventual transgressão de diploma
legal. III - ...
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Escolhas...
Obras
Pão de
Açucar
RJ
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RMS 19535 / RJ
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA
DE OBRAS DE MODIFICAÇÃO E REFORMA NO MORRO DA
URCA E NO MORRO DO PÃO DE AÇÚCAR E LICENÇA PARA A
INSTALAÇÃO DE ELEVADORES DESTINADOS A DEFICIENTES
FÍSICOS. ALEGADA OMISSÃO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DO
RIO DE JANEIRO. NÃO-EVIDENCIADA A PRESENÇA DE
SUPOSTO DIREITO LÍQÜIDO E CERTO. DISCRICIONARIEDADE
DA MUNICIPALIDADE. NÃO-CABIMENTO DE
INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA ESPÉCIE. (...) com
fulcro no princípio da discricionariedade administrativa e na
supremacia do interesse público, a Municipalidade tem liberdade para
decidir pela conveniência ou não da execução da obra. Como ensina
Hely Lopes Meirelles, "só o administrador, em contato com a realidade, está em
condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na
prática de certos atos (...). Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em
condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao
interesse coletivo".
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ESCOLHAS
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ESCOLHAS???
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Escolha????
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REsp 79937 / DF - DJ 10.09.2001
DIREITO ECONÔMICO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO
DOMÍNIO ECONÔMICO. TABELAMENTO. PREÇO ÚNICO.
SETOR SUCRO-ALCOOLEIRO. CONGELAMENTO DE PREÇOS.
PLANOS ECONÔMICOS. IAA - Instituto do Álcool e do Açúcar.
APURAÇÃO DE CUSTO DE PRODUÇÃO PELA FGV FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. INDENIZAÇÃO PLEITEADA
POR PREJUÍZO OCASIONADO POR POLÍTICA DE FIXAÇÃO DE
PREÇOS EM DESACORDO COM OS CRITÉRIOS DO ART. 9° DA
Lei n.º 4.870/65. I - O exercício da atividade estatal, na intervenção no
domínio econômico, não está jungido, vinculado, ao levantamento
de preços efetuado por órgão técnico de sua estrutura administrativa ou
terceiro contratado para esse fim específico; isto porque há
discricionariedade do Estado na adequação das necessidades
públicas ao contexto econômico estatal; imprescindível a conjugação
de critérios essencialmente técnicos com a valoração de outros
elementos de economia pública.
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COMO CONTROLAR?
Prof. Miguel Sánchez Morón:
• “El control de la discrecionalidad
administrativa es um tema clásico de la teoría
general del derecho público, sobre el que es difícil
a estas alturas decir algo nuevo.
• Sin embargo, es un problema siempre recurrente,
sobre el que la polémica jamás parece agotarse.”
Discrecionalidad administrativa y control
judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 9.
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DISCRICIONARIEDADE
CAVALO DE TRÓIA DO
D. ADM. NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE
DIREITO
H. Huber
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É necessária........
?
ESTADO
DE
DIREITO
LEI
C.J.I
DISC.
ESPÉCIES DE
DISCRICIONARIEDADE
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PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA




Supremacia da Administração Pública (Súdito /Administrado)
Hierarquia
Poder de Polícia: salubridade, segurança, etc.
Executar políticas públicas vinculadas à lei: textos claros e
concisos. Atuação nos espaços da lei
INSTRUMENTO PARA AGIR:
DISCRICIONARIEDADE
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PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA SEC. XXI

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


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Tecnicidade e complexidade
Ambivalência (cidadão = dignidade)
Redução da atuação direta do estado
Sociedade de riscos
Nova estrutura (eficiência gerencial)
Pós-positivismo
DISCRICIONARIEDADE????
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DISCRICIONARIEDADE
OPORTUNIDADE (momento)
E
CONVENIÊNCIA (conteúdo)
DO ADMINISTRADOR.....
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PESPECTIVA ATUAL
• Transformação do Direito
• Transformação do Estado de Direito
• Transformação do Papel da A. Pública
DESAFIOS ATUAÇÃO EXECUTIVA
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DESAFIOS
ENCONTRAR UM MEIO DO EXECUTIVO...
 Enfrentar a alta complexidade e riscos (além da lei)
 Satisfazer os diversos interesses dos grupos da
sociedade (conflito distributivo)
 Buscar menor sacrifício possível de outros interesses
constitucionalmente protegidos (grupos e indivíduo)
 Atuar consensualmente (não imperativamente)
 Levar em conta custos e benefícios (efeitos
prospectivos)
 Buscar menor dispêndio de recursos (eficiente)
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DESAFIO JURÍDICO
COMO TRANSFORMAR A
DISCRICIONARIEDADE:
menos subjetiva
melhor controlável?
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PAPEL DO JUDICIÁRIO
AUMENTO DO
CONTROLE
D
I
S
C
R
I
C
I
O
N
A
R
I
E
D
A
D
E
RISCO DE
SUBSTITUIÇÃO DO
ADMINISTRADOR
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Busca-se....
DESLOCAMENTO DA IDÉIA DE
SER UMA PRERROGATIVA DO
ADMINISTRADOR PÚBLICO
DEFESA DAS GARANTIAS E
DIREITOS FUNDAMENTAIS DO
CIDADÃO
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Busca-se um instituto...
PROXIMIDADE AO CIDADÃO
 Previsibilidade técnica
 PARTICIPAÇÃO
 Direito do cidadão de se fazer ouvir
 Direito de influenciar na decisão
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PROCEDIMENTALIZAÇÃO
 Foco no conteúdo
 Modo de formação
 Mecanismos de decisão
 TRANSPARÊNCIA
 Custos e benefícios (EFICIÊNCIA)
 CONSENSUALIDADE
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OPORTUNIDADE E
CONVENIÊNCIA
PREVENÇÃO E
MEDIAÇÃO
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REFLEXIVIDADE
Fato: Hipercomplexidade da sociedade
contemporânea a impede de ser regulada pelos
instrumentos normativos tradicionais
 Auto-referência
 Autonomia regulada dos sistemas (dinâmica
circular)
 Maximização da racionalidade (laços com a
realidade)
 Eficiência
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