Atividades e atos
administrativos
Aulas 03 e 04
Discricionariedade e vinculação
Conceito jurídico indeterminado
Caso gerador

Ticio foi multado por trafegar acima do limite de
velocidade

Limite de velocidade foi fixado em regulamento, a
partir de previsão da lei (Código Nacional de Trânsito)

Como se justifica que essa matéria seja objeto de
regulametação infra-legal? Quais os limites ao
Administrador no exercício de competência
regulamentar?
Caso Gerador
Código Nacional de Trânsito
Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada por meio de
sinalização, obedecidas suas características técnicas e as condições do trânsito.
§1º. Onde não existir sinalização regulamentadora, a velocidade máxima será
de:
I – nas vias urbanas:
a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido;(...)
II – nas vias rurais:
1) nas rodovias, cento e dez quilômetros para automóveis, caminhonetas
motocicletas;
2) Noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus; 3) Oitenta
quilômetros por hora, para demais veículos;b) nas estradas, sessenta
quilômetros por hora.
§2º. O órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário local com circunscrição
sobre a via poderá regulamentar por meio de sinalização velocidades
superiores ou inferiores àquelas estabelecidas no parágrafo anterior.
O que é discricionariedade?

Classicamente: exercício, pelo administrador, de
juízo de conveniência e oportunidade no que
concerne ao interesse público, nas margens de
liberdade conferidas pela lei

Conceito em crescente desprestígio, à luz do
dever de motivação e da funcionalização do
direito administrativo
Discricionariedade e vinculação

Na vinculação, todos os elementos do ato
administrativo já estão definidos na lei

Na discricionariedade, há espaço para juízo de
valor pelo Administrador (“mérito do ato
administrativo”)

Decisão é subjetiva, nos limites da lei, e não
pode ser revista pelo PJ
Princípio da responsividade

É decorrência da noção de Estado democrático

Liame entre a vontade popular e a racionalidade pública
=> dever de responder adequadamente às demandas da
cidadania (Diogo de Figueiredo Moreira Neto)

Importância da publicidade e da transparência dos atos
administrativos para permitir o controle da
responsividade
Pode o poder judiciário rever o
mérito do ato administrativo?

Doutrina clássica: o mérito do ato administrativo
(conveniência + oportunidade) é insindicável, sob pena
de violação do princípio da separação dos poderes

Doutrina contemporânea: não refuta a tese acima, mas
sustenta que é possível um controle principiológico do
ato administrativo discricionário à luz especialmente da
razoabilidade e da proporcionalidade
Revisão judicial do ato
administrativo

Teoria excesso
competência)
de
poder
(controle
da

Teoria do abuso de poder / desvio de finalidade
(controle da finalidade)

Teoria dos motivos determinantes (controle dos
motivos)
Discricionariedade e conceito
jurídico indeterminado

Conceito jurídico indeterminado => interpretação / aplicação da
lei

Sendo uma questão de interpretação, haveria uma única solução
=> sindicabilidade pelo PJ, à luz da motivação

Para outra corrente: zona de certeza negativa
zona de certeza positiva
zona de penumbra => espaço de escolha do
administrador, insindicável pelo PJ (mesmas considerações
acerca do juízo discricionário – revisão ‘principiológica’)
STJ, EDcl no MS 12.689/DF






EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE SEGURANÇA.
SERVIDOR PÚBLICO.
DEMISSÃO. TIPIFICAÇÃO: PREVALECIMENTO ABUSIVO DA
CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONCEITO JURÍDICO
INDETERMINADO.
I- A infração disciplinar consistente em o servidor público "prevalecer-se,
abusivamente, da condição de funcionário policial" (43 e inciso XLVIII da Lei
nº 4.878/65) encerra um conceito jurídico indeterminado, o qual deve ser
interpretado a partir dos elementos de cada caso concreto. Descabe, portanto,
interpretação apriorística acerca do juízo de aplicação.
II- Na espécie, a caracterização da condição abusiva de funcionário público
independia da obtenção de vantagem ilícita.
Embargos declaratórios acolhidos sem efeito infringente.
(EDcl no MS 12.689/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 13.02.2008, DJe 18.03.2008 )
Considere a seguinte situação




Juiz deseja ser removido para outra comarca, na qual há
uma vaga
Requisito para remoção, de acordo com as normas
estaduais, é “dois anos na entrância, salvo interesse
público relevante, devidamente justificado”
Conselho da Magistratura nega o pedido, sob a alegação
de que o juiz, embora estivesse há dois anos na mesma
entrância, não estava há dois anos na mesma comarca,
o que contrariaria o interesse público.
Juiz impetra mandado de segurança, sob alegação de
violação do princípio da legalidade
Decisão de 2ª instância - TJRS
“Mandado de segurança. Remoção. Juiz de direito. A antiguidade na
entrância não é condição absoluta para a remoção, podendo ser
excepcionada pelo interesse público. Art. 37 da LC estadual
6929/75. Margem para a discricionariedade da Administração.
Critério do exercício mínimo de doze meses na comarca para a
concessão de remoção voluntária, ou seja, confinamento anual.
Impetrante que se removera há pouco mais de cinco messe e que
busca nova remoção. O só cumprimento de dois anos na entrância
não é o único pressuposto avaliável, concorrendo, também, o
interesse público. Art. 8º do assento regimental n. 1/88 que
excepciona a antiguidade, quando houver interesse público
justificado, como ocorreu no caso, pela autoridade administrativa.
Mérito administrativo. Ausência de direito líquido e certo.
“Mandamus” indeferido. Voto vencido.”
Decisão de 2ª instância - TJRS

Trecho do voto do Desembargador Relator:
“Não assiste razão ao Recorrente quando afirma que o único fundamento
para o indeferimento do seu pedido de remoção foi a falta de tempo de
permanência na comarca. O fato de o Recorrente contar com pouco tempo de
jurisdição, na sua atual comarca, foi fundamental para o indeferimento do
seu pedido de remoção, mas porque referida remoção foi considerada pelo
Conselho da Magistratura prejudicial e inconveniente ao serviço forense. E
os critérios de conveniência e oportunidade não podem ser discutidos pelo
Judiciário, que deve apenas se ater ao controle da legalidade do ato
impugnado. No caso em tela, o ato do Conselho da Magistratura não foi
ilegal ou arbitrário, como alega o Recorrente.”
STJ, RMS 19.590/RS
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
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE
PEDIDO DE REMOÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE DEMONSTRE O
INTERESSE PÚBLICO.
CRITÉRIO DE ANTIGUIDADE MANTIDO. RECURSO PROVIDO.
I - O assento regimental nº 1/88, no art. 8º, estabelece o critério de
antiguidade para a remoção de magistrado, no caso de mais de um interessado
pleitear a remoção para uma única vaga. Critério não absoluto, haja vista a
disposição: "salvo relevante interesse público, devidamente justificado".
II - Viabilidade do controle do Poder Judiciário acerca de conceitos jurídicos
indeterminados e do motivo do ato administrativo.
III- Ausência de demonstração de prejuízo ao serviço forense a justificar o
afastamento do critério de antiguidade.
V - Recurso ordinário provido.
(RMS 19.590/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 02.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 310)
Trecho do voto do Rel Min. Felix
Fischer

“Ocorre que esse critério – antiguidade – não pretendeu ser
absoluto, pois se criou uma exceção por meio da disposição
‘salvo relevante interesse público, devidamente justificado. Para o
Tribunal a quo, essa ressalva confere ao administrador a chamada
discricionariedade e, por conseguinte, inviabiliza a ‘intromissão’
do PJ no que tange ao mérito administrativo.
Todavia, penso que se deve melhor examinar a natureza da
assertiva ‘relevante interesse público’. Para mim, trata-se do
chamado conceito jurídico indeterminado, ou como prefere o e.
Ministro Eros Grau, ‘termos indeterminados de conceito’. (...).”
Isenção de controle (discricionariedade) vs. dificuldade de
controle (conceito jurídico indeterminado => só há uma
solução)
Trecho do voto do Rel Min. Felix
Fischer
“Veja-se
que o fato de o conceito jurídico indeterminado resultar
em uma modalidade de vinculação administrativa não engessa a
atividade administrativa, vez que possibilita a adequação às
peculiaridades de cada concreto. (...)
Assim, não há outro exame a fazer senão o dos próprios motivos
apresentados pelo Conselho da Magistratura, quando indeferiu o
pedido do recorrente, com vistas a se verificar se, de fato, adotou-se
a solução adequada. (...)
Aspecto que me pareceu importante para a análise das razões
apresentadas refere-se ao fato de que não foi apontado dado
concreto que demonstrasse, na vida profissional do impetrante,
qualquer prejuízo ao serviço forense. (...)
Trecho do voto do Rel Min. Felix
Fischer
Assim, e considerando que inexiste requisito legal que exija a
permanência de um ano na comarca para fins de remoção;
considerando a inexistência de qualquer dado concreto que
demonstrasse o ‘relevante interesse público’ a justificar o
afastamento do critério de antiguidade; e, considerando que o
impetrante preenche os requisitos legais para fins de remoção,
dou provimento ao recurso ordinário, concedendo a ordem, para
deferir a remoção do concorrente para a comarca da capital.”
STJ, RMS 19.210/RS





RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
AVALIAÇÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. DEVIDA MOTIVAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. AVALIAÇÃO QUADRIMESTRAL NÃO
OBSERVADA.
I - Acarreta a nulidade do ato de exoneração a não observância do comando
legal que impõe avaliações quadrimestrais mediante relatório circunstanciado.
II - Não atende a exigência de devida motivação imposta aos atos
administrativos a indicação de conceitos jurídicos indeterminados, em relação
aos quais a Administração limitou-se a conceituar o desempenho de servidor
em estágio probatório como bom, regular ou ruim, sem, todavia, apresentar
os elementos que conduziram a esse conceito.
Recurso ordinário provido.
(RMS 19.210/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 14.03.2005, DJ 10.04.2006 p. 235)
Discricionariedade técnica

Na discricionariedade técnica, há propriamente
juízo discricionário? Duas correntes
Sim, desde que haja mais de uma solução
tecnicamente viável
Não, porque sempre haverá 01 melhor técnica,
não havendo espaço para juízo subjetivo
STJ, AgRg no RMS 20.200/PA
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPEDIMENTO DE
RELATOR. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO-CABIMENTO. CONCURSO PÚBLICO.
REEXAME DE PROVA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
AGRAVO IMPROVIDO. (...).
2. A banca examinadora de concurso público elabora e avalia as provas com
discricionariedade técnica. Assim, não há como o Poder Judiciário atuar para proceder à
reavaliação da correção das provas realizadas, mormente quando adotados os mesmos
critérios para todos os candidatos.
3. Hipótese que não se cuida de mero erro material, considerado aquele perceptível de
plano, sem maiores indagações. Conclusão a respeito do direito líquido e certo invocado
demandaria análise pormenorizada da resposta dada pelo recorrente à prova subjetiva, não
apenas em confronto com a legislação processual, mas também com a orientação
doutrinária a respeito do tema, o que não se insere, como referido acima, no âmbito de
atuação do Poder Judiciário.
4. Demonstrado que a hipótese não se afasta dos demais casos já apreciados por esta
Corte, não há óbice para que o relator, em decisão monocrática, negue seguimento ao
recurso, com base no art. 557 do CPC. 5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no RMS 20.200/PA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
julgado em 25.10.2007, DJ 17.12.2007 p. 225)
Caso gerador
ADMINISTRATIVO - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
- LIMITE DE VELOCIDADE DAS VIAS DE TRÂNSITO CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NÃO OBSERVÂNCIA DO
LIMITE ESTABELECIDO - MULTA - PROCEDÊNCIA.
- Os critérios adotados pela administração pública para fixação dos
limites de velocidades nas vias de trânsito estão relacionadas à
discricionariedade estabelecida no próprio CTB, não cabendo ao
Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade ou manifesto abuso
de autoridade, adentrar no mérito do ato administrativo que os
instituiu.
- Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 588253/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.08.2005, DJ
17.10.2005 p. 249)
Caso gerador

Rodovia com previsão de 40 km/h

Motorista ao trafegar na madrugada a 54 km/h
foi multado em lombada eletrônica, tendo se
insurgido contra a multa, por ofensa à
proporcionalidade => medida não era necessária
para o fim de reduzir acidentes de trânsito
Decisão de 2ª instância (TJRS)
"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE EM RODOVIA DE
MADRUGADA. 54 KM. EQUIPAMENTO ELETRÔNICO.
LOMBADA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
NULIDADE.
1. A atividade administrativa, no campo do chamado poder de
polícia do trânsito, está submetida não só às normas legais como
aos princípios gerais de direito administrativo dentre os quais o da
proporcionalidade. As medidas administrativas restritivas não
podem ir além do mínimo necessário para a satisfação da finalidade
pública.
2. Ausente motivo suficiente para justificar a manutenção da
redução de velocidade, em rodovia, a 40 km por hora também
durante a madrugada, a multa aplicada pela infração - trafegar a 54
km - constatada por equipamento eletrônico (lombada) não guarda
proporção com o fim colimado, que é o da segurança do trânsito.
3. Nulidade reconhecida. 4. Recurso provido."
STJ, REsp 451.242

ADMINISTRATIVO.
INFRAÇÃO
DE
TRÂNSITO.
EXCESSO
DE
VELOCIDADE DETECTADO POR EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. MULTA.
CABIMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE INAPLICÁVEL.
INTERESSE PÚBLICO QUE SE SOBREPÕE AO PARTICULAR.

1. O Código de Trânsito Brasileiro permite ao administrador, no
exercício do seu poder de polícia, insindicável pelo Judiciário, regular a
velocidade considerando o local e o horário de tráfego. Em
conseqüência, não malfere a lei o ato administrativo de polícia que fixa
esses limites, porquanto a razoabilidade ou proporcionalidade da
velocidade admitida é fruto da técnica do administrador, cuja aferição
escapa ao poder judicante na esfera do recurso especial, quer pela
invasão da matéria fática, quer pela intromissão indevida no âmbito do
administrador.
REsp 451.242




2. Os redutores eletrônicos de velocidade, em regra, sob a forma
de "pardais" e barreiras eletrônicas, são frutos de acentuada
preocupação da Administração Pública com os alarmantes
índices de acidentes de trânsito causados pelo excesso de
velocidade dos condutores de veículos automotores, mercê de
legitimados pelo Código de Trânsito Brasileiro.
3. A atitude do condutor de veículo em ultrapassar a velocidade
estabelecida pela administração no exercício do seu poder de
polícia desautoriza o cancelamento da multa ao pálio da
proporcionalidade, posto implicar essa investida substituição do
administrador pelo Judiciário. Supremacia do interesse público.
4. Recurso especial provido.
(REsp 451.242/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 11.02.2003, DJ 10.03.2003 p. 113)
Caso gerador

7o, inciso XIV, da Lei nº. 9.782/99:
Art. 7º. Compete à ANVISA:
(...)
XIV - interditar, como medida de vigilância sanitária, os locais de
fabricação, controle, importação, armazenamento, distribuição e
venda de produtos e de prestação de serviços relativos à saúde,
em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente
à saúde.
Caso Gerador

Medicamento produzido e comercializado a partir de utilização
de técnica não experimentada no país

A ANVISA opta por não paralisar imediatamente a produção e
conferir prazo para esclarecimentos

MP ingressa com ação requerendo interdição do estabelecimento
por violação do direito saúde

Pode o Judiciário rever a decisão da ANVISA? Se sim, em que
situações? A sua decisão seria distinta caso houvesse resolução da
ANVISA obrigando ao prévio cadastro de novas técnicas de
medicamento?