Atividades e atos
administrativos
Aulas 03 e 04
Discricionariedade e vinculação
Conceito jurídico indeterminado
Transformações do direito
administrativo

Revisão do princípio da supremacia do interesse
público

Do princípio da legalidade ao princípio da juridicidade

Nova visão do ato administrativo discricionário
Caso gerador

Ticio foi multado por trafegar acima do limite de
velocidade

Limite de velocidade foi fixado em ato regulamentar, a
partir de previsão da lei (Código Nacional de Trânsito)

Como se justifica que essa matéria seja objeto de
regulametação infralegal? Quais os limites ao
Administrador no exercício de competência
regulamentar?
Caso Gerador
Código Nacional de Trânsito
Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada por meio de
sinalização, obedecidas suas características técnicas e as condições do trânsito.
§1º. Onde não existir sinalização regulamentadora, a velocidade máxima será
de:
I – nas vias urbanas:
a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido;(...)
II – nas vias rurais:
1) nas rodovias, cento e dez quilômetros para automóveis, caminhonetas
motocicletas;
2) Noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus; 3) Oitenta
quilômetros por hora, para demais veículos;b) nas estradas, sessenta
quilômetros por hora.
§2º. O órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário local com circunscrição
sobre a via poderá regulamentar por meio de sinalização velocidades
superiores ou inferiores àquelas estabelecidas no parágrafo anterior.
O que é discricionariedade?

Classicamente: exercício, pelo administrador, de
juízo de conveniência e oportunidade no que
concerne ao interesse público, nas margens de
liberdade conferidas pela lei

Conceito em crescente desprestígio, à luz do
dever de motivação e da funcionalização do
direito administrativo
Discricionariedade e vinculação

Na vinculação, todos os elementos do ato
administrativo já estão definidos na lei

Na discricionariedade, há espaço para juízo de
valor pelo Administrador (“mérito do ato
administrativo”)

Decisão é subjetiva, nos limites da lei, e não
pode ser revista pelo PJ
Elementos do ato administrativo





Competência
Motivo
Objeto
Forma
Finalidade
Princípio da responsividade

É decorrência da noção de Estado democrático

Liame entre a vontade popular e a racionalidade pública
=> dever de responder adequadamente às demandas da
cidadania (Diogo de Figueiredo Moreira Neto)

Importância da publicidade e da transparência dos atos
administrativos para permitir o controle da
responsividade

“Accountability” => prestação de contas
Pode o poder judiciário rever o
mérito do ato administrativo?

Doutrina clássica: o mérito do ato administrativo
(conveniência + oportunidade) é insindicável, sob pena
de violação do princípio da separação dos poderes

Doutrina contemporânea: não refuta a tese acima, mas
sustenta que é possível um controle principiológico do
ato administrativo discricionário, à luz da razoabilidade,
da
proporcionalidade
e
demais
princípios
constitucionais
Revisão judicial do ato
administrativo

Teoria excesso
competência)
de
poder
(controle
da

Teoria do abuso de poder / desvio de finalidade
(controle da finalidade)

Teoria dos motivos determinantes (controle dos
motivos)
Discricionariedade e conceito
jurídico indeterminado

Conceito jurídico indeterminado – sua densificação, pelo
Administrador, pode ser revista pelo PJ?

1ª corrente: sendo uma questão de interpretação, haveria uma
única solução => sindicabilidade pelo PJ, à luz da motivação

Para outra corrente: zona de certeza negativa
zona de certeza positiva
zona de penumbra => espaço de escolha
do administrador, insindicável pelo PJ (mesmas considerações
acerca do juízo discricionário – revisão ‘principiológica’)
Considere a seguinte situação




Juiz deseja ser removido para outra comarca, na qual há
uma vaga
Requisito para remoção, de acordo com as normas
estaduais, é “dois anos na entrância, salvo interesse
público relevante, devidamente justificado”
Conselho da Magistratura nega o pedido, sob a alegação
de que o juiz, embora estivesse há dois anos na mesma
entrância, não estava há dois anos na mesma comarca,
o que contrariaria o interesse público.
Juiz impetra mandado de segurança, sob alegação de
violação do princípio da legalidade
Decisão de 2ª instância - TJRS
“Mandado de segurança. Remoção. Juiz de direito. A antiguidade na
entrância não é condição absoluta para a remoção, podendo ser
excepcionada pelo interesse público. Art. 37 da LC estadual
6929/75. Margem para a discricionariedade da Administração.
Critério do exercício mínimo de doze meses na comarca para a
concessão de remoção voluntária, ou seja, confinamento anual.
Impetrante que se removera há pouco mais de cinco meses e que
busca nova remoção. O só cumprimento de dois anos na entrância
não é o único pressuposto avaliável, concorrendo, também, o
interesse público. Art. 8º do assento regimental n. 1/88 que
excepciona a antiguidade, quando houver interesse público
justificado, como ocorreu no caso, pela autoridade administrativa.
Mérito administrativo. Ausência de direito líquido e certo.
“Mandamus” indeferido. Voto vencido.”
Decisão de 2ª instância - TJRS

Trecho do voto do Desembargador Relator:
“Não assiste razão ao Recorrente quando afirma que o único fundamento
para o indeferimento do seu pedido de remoção foi a falta de tempo de
permanência na comarca. O fato de o Recorrente contar com pouco tempo de
jurisdição, na sua atual comarca, foi fundamental para o indeferimento do
seu pedido de remoção, mas porque referida remoção foi considerada pelo
Conselho da Magistratura prejudicial e inconveniente ao serviço forense. E
os critérios de conveniência e oportunidade não podem ser discutidos pelo
Judiciário, que deve apenas se ater ao controle da legalidade do ato
impugnado. No caso em tela, o ato do Conselho da Magistratura não foi
ilegal ou arbitrário, como alega o Recorrente.”
STJ, RMS 19.590/RS
RECURSO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
INDEFERIMENTO
DE
PEDIDO
DE
REMOÇÃO.
INEXISTÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
QUE
DEMONSTRE O INTERESSE PÚBLICO. CRITÉRIO DE
ANTIGUIDADE MANTIDO. RECURSO PROVIDO.
I - O assento regimental nº 1/88, no art. 8º, estabelece o critério de
antiguidade para a remoção de magistrado, no caso de mais de um
interessado pleitear a remoção para uma única vaga. Critério não
absoluto, haja vista a disposição: "salvo relevante interesse público,
devidamente justificado".
II - Viabilidade do controle do Poder Judiciário acerca de conceitos
jurídicos indeterminados e do motivo do ato administrativo.
III- Ausência de demonstração de prejuízo ao serviço forense a
justificar o afastamento do critério de antiguidade.
IV - Recurso ordinário provido.
(RMS 19.590/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02.02.2006, DJ
20.03.2006 p. 310)
Trecho do voto do Rel Min. Felix
Fischer

“Ocorre que esse critério – antiguidade – não pretendeu ser
absoluto, pois se criou uma exceção por meio da disposição
‘salvo relevante interesse público, devidamente justificado. Para o
Tribunal a quo, essa ressalva confere ao administrador a chamada
discricionariedade e, por conseguinte, inviabiliza a ‘intromissão’
do PJ no que tange ao mérito administrativo.
Todavia, penso que se deve melhor examinar a natureza da
assertiva ‘relevante interesse público’. Para mim, trata-se do
chamado conceito jurídico indeterminado, ou como prefere o e.
Ministro Eros Grau, ‘termos indeterminados de conceito’. (...).”
Isenção de controle (discricionariedade) vs. dificuldade de
controle (conceito jurídico indeterminado => só há uma
solução)
Trecho do voto do Rel Min. Felix
Fischer
“Veja-se
que o fato de o conceito jurídico indeterminado resultar
em uma modalidade de vinculação administrativa não engessa a
atividade administrativa, vez que possibilita a adequação às
peculiaridades de cada concreto. (...)
Assim, não há outro exame a fazer senão o dos próprios motivos
apresentados pelo Conselho da Magistratura, quando indeferiu o
pedido do recorrente, com vistas a se verificar se, de fato, adotou-se
a solução adequada. (...)
Aspecto que me pareceu importante para a análise das razões
apresentadas refere-se ao fato de que não foi apontado dado
concreto que demonstrasse, na vida profissional do impetrante,
qualquer prejuízo ao serviço forense. (...)
Trecho do voto do Rel Min. Felix
Fischer
Assim, e considerando que inexiste requisito legal que exija a
permanência de um ano na comarca para fins de remoção;
considerando a inexistência de qualquer dado concreto que
demonstrasse o ‘relevante interesse público’ a justificar o
afastamento do critério de antiguidade; e, considerando que o
impetrante preenche os requisitos legais para fins de remoção,
dou provimento ao recurso ordinário, concedendo a ordem, para
deferir a remoção do concorrente para a comarca da capital.”