Atividades e atos
administrativos
Aulas 03 e 04
Discricionariedade e vinculação
Conceito jurídico indeterminado
Transformações do direito
administrativo

Revisão do princípio da supremacia do interesse
público

Do princípio da legalidade ao princípio da juridicidade

Nova visão do ato administrativo discricionário
Caso gerador

Ticio foi multado por trafegar acima do limite de
velocidade

Limite de velocidade foi fixado em ato regulamentar, a
partir de previsão da lei (Código Nacional de Trânsito)

Como se justifica que essa matéria seja objeto de
regulamentação infralegal? Quais os limites ao
Administrador no exercício de competência
regulamentar?
Caso Gerador
Código Nacional de Trânsito
Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada por meio de
sinalização, obedecidas suas características técnicas e as condições do trânsito.
§1º. Onde não existir sinalização regulamentadora, a velocidade máxima será
de:
I – nas vias urbanas:
a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido;(...)
II – nas vias rurais:
1) nas rodovias, cento e dez quilômetros para automóveis, caminhonetas
motocicletas;
2) Noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus; 3) Oitenta
quilômetros por hora, para demais veículos;b) nas estradas, sessenta
quilômetros por hora.
§2º. O órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário local com circunscrição
sobre a via poderá regulamentar por meio de sinalização velocidades
superiores ou inferiores àquelas estabelecidas no parágrafo anterior.
O que é
discricionariedade?
O que é discricionariedade?

Classicamente: exercício, pelo administrador, de
juízo de conveniência e oportunidade no que
concerne ao interesse público, nas margens de
liberdade conferidas pela lei

Conceito em crescente desprestígio, à luz do
dever de motivação e da funcionalização do
direito administrativo
Discricionariedade e vinculação

Na vinculação, todos os elementos do ato
administrativo já estão definidos na lei

Na discricionariedade, há espaço para juízo de
valor pelo Administrador (“mérito do ato
administrativo”)

Decisão é subjetiva, nos limites da lei, e não
pode ser revista pelo PJ
RESP 764.085
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – PRETENSÃO
RESISTIDA – INTERESSE DE AGIR – CONTRATO DE TELEVISÃO
POR ASSINATURA (TV A CABO) – LESÃO A DIREITOS DOS
USUÁRIOS – AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE
DISCRICIONARIEDADE – VINCULAÇÃO À FINALIDADE LEGAL –
RESERVA DO POSSÍVEL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. 1.
Os fatos consignados pelo acórdão recorrido, noticiam que a ré resistiu à
pretensão do autor da ação civil pública, motivo pelo qual, não há que se falar
em ausência do interesse de agir do Ministério Público. 2. Nos termos do art.
19 da Lei. n. 9.472/97, compete à Anatel a obrigação de fiscalizar os serviços
públicos concedidos, bem como, de reprimir as infrações aos direitos dos
usuários. Com efeito, não há discricionariedade para o administrador público
em realizar, ou não, a fiscalização.
RESP 764.085

3. A discricionariedade, porventura existente, circunscrever-se-ia
na escolha do meio pelo qual a fiscalização será exercida.
Todavia, ainda assim, o administrador está vinculado à finalidade
legal, de modo que o meio escolhido deve ser necessariamente o
mais eficiente no desempenho da atribuição fiscalizadora. 4. Isto
ocorre porque a discricionariedade administrativa é, antes de
mais nada, um dever posto à Administração para que, diante do
caso concreto, encontre dentre as diversas soluções possíveis, a
que melhor atenda à finalidade legal. 5. A reserva do possível não
pode ser apresentada como alegação genérica, destituída de
provas da inexistência de recursos financeiros. Requer, ademais,
considerações sobre a situação orçamentária do ente público
envolvido, o que esbarra na súmula 7 desta Corte Superior.
Recurso especial improvido.
Princípio da responsividade

É decorrência da noção de Estado democrático

Liame entre a vontade popular e a racionalidade pública
=> dever da Administração de responder
adequadamente às demandas da cidadania (Diogo de
Figueiredo Moreira Neto)

Importância da publicidade e da transparência dos atos
administrativos para permitir o controle da
responsividade

“Accountability” => prestação de contas
Elementos do ato administrativo





Competência
Motivo
Objeto
Forma
Finalidade
* Quais admitem discricionariedade?
Pode o poder judiciário rever o
mérito do ato administrativo?

Doutrina clássica: o mérito do ato administrativo
(conveniência + oportunidade) é insindicável pelo PJ,
sob pena de violação do princípio da separação dos
poderes

Doutrina contemporânea: não refuta a tese acima, mas
sustenta que é possível um controle principiológico do
ato administrativo discricionário, à luz da razoabilidade,
da
proporcionalidade
e
demais
princípios
constitucionais
Caso gerador

Rodovia com previsão de 40 km/h

Motorista ao trafegar na madrugada a 54 km/h
foi multado em lombada eletrônica, tendo se
insurgido contra a multa, por ofensa à
proporcionalidade => medida não seria
necessária para o fim de reduzir acidentes de
trânsito
Decisão de 2ª instância (TJRS)
"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE EM RODOVIA
DE MADRUGADA. 54 KM. EQUIPAMENTO ELETRÔNICO.
LOMBADA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
NULIDADE.
1. A atividade administrativa, no campo do chamado poder de
polícia do trânsito, está submetida não só às normas legais como
aos princípios gerais de direito administrativo dentre os quais o da
proporcionalidade. As medidas administrativas restritivas não
podem ir além do mínimo necessário para a satisfação da finalidade
pública.
2. Ausente motivo suficiente para justificar a manutenção da
redução de velocidade, em rodovia, a 40 km por hora também
durante a madrugada, a multa aplicada pela infração - trafegar a 54
km - constatada por equipamento eletrônico (lombada) não guarda
proporção com o fim colimado, que é o da segurança do trânsito.
3. Nulidade reconhecida. 4. Recurso provido."
STJ, REsp 451.242

ADMINISTRATIVO.
INFRAÇÃO
DE
TRÂNSITO.
EXCESSO
DE
VELOCIDADE DETECTADO POR EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. MULTA.
CABIMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE INAPLICÁVEL.
INTERESSE PÚBLICO QUE SE SOBREPÕE AO PARTICULAR.

1. O Código de Trânsito Brasileiro permite ao administrador, no
exercício do seu poder de polícia, insindicável pelo Judiciário, regular a
velocidade considerando o local e o horário de tráfego. Em
conseqüência, não malfere a lei o ato administrativo de polícia que fixa
esses limites, porquanto a razoabilidade ou proporcionalidade da
velocidade admitida é fruto da técnica do administrador, cuja aferição
escapa ao poder judicante na esfera do recurso especial, quer pela
invasão da matéria fática, quer pela intromissão indevida no âmbito do
administrador.
REsp 451.242




2. Os redutores eletrônicos de velocidade, em regra, sob a forma
de "pardais" e barreiras eletrônicas, são frutos de acentuada
preocupação da Administração Pública com os alarmantes
índices de acidentes de trânsito causados pelo excesso de
velocidade dos condutores de veículos automotores, mercê de
legitimados pelo Código de Trânsito Brasileiro.
3. A atitude do condutor de veículo em ultrapassar a velocidade
estabelecida pela administração no exercício do seu poder de
polícia desautoriza o cancelamento da multa ao pálio da
proporcionalidade, posto implicar essa investida substituição do
administrador pelo Judiciário. Supremacia do interesse público.
4. Recurso especial provido.
(REsp 451.242/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 11.02.2003, DJ 10.03.2003 p. 113)
REsp 588253/RJ
ADMINISTRATIVO - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
- LIMITE DE VELOCIDADE DAS VIAS DE TRÂNSITO CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NÃO OBSERVÂNCIA DO
LIMITE ESTABELECIDO - MULTA - PROCEDÊNCIA.
- Os critérios adotados pela administração pública para fixação dos
limites de velocidades nas vias de trânsito estão relacionadas à
discricionariedade estabelecida no próprio CTB, não cabendo ao
Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade ou manifesto abuso
de autoridade, adentrar no mérito do ato administrativo que os
instituiu.
- Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 588253/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.08.2005, DJ
17.10.2005 p. 249)
Caso gerador

7o, inciso XIV, da Lei nº. 9.782/99:
Art. 7º. Compete à ANVISA:
(...)
XIV - interditar, como medida de vigilância sanitária, os locais de
fabricação, controle, importação, armazenamento, distribuição e
venda de produtos e de prestação de serviços relativos à saúde,
em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente
à saúde.
Discricionariedade e conceito
jurídico indeterminado

Conceito jurídico indeterminado – sua densificação, pelo
Administrador, pode ser revista pelo PJ?
Ex. “risco iminente à saúde”, “urgência”, “relevância”

1ª corrente: sendo uma questão de interpretação, haveria uma
única solução => sindicabilidade pelo PJ, à luz da motivação

Para outra corrente: zona de certeza negativa
zona de certeza positiva
zona de penumbra => espaço de escolha
do administrador, insindicável pelo PJ (mesmas considerações
acerca do juízo discricionário – revisão ‘principiológica’)
Discricionariedade técnica

Na discricionariedade técnica,
discricionário? Duas correntes
há
propriamente
juízo
Sim, desde que haja mais de uma solução tecnicamente viável
Não, porque sempre haverá 01 melhor técnica, não havendo
espaço para juízo subjetivo
Lembre-se de Kelsen!
STJ, AgRg no RMS 20.200/PA
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPEDIMENTO DE
RELATOR. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO-CABIMENTO. CONCURSO PÚBLICO.
REEXAME DE PROVA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
AGRAVO IMPROVIDO. (...).
2. A banca examinadora de concurso público elabora e avalia as provas com
discricionariedade técnica. Assim, não há como o Poder Judiciário atuar para proceder à
reavaliação da correção das provas realizadas, mormente quando adotados os mesmos
critérios para todos os candidatos.
3. Hipótese que não se cuida de mero erro material, considerado aquele perceptível de
plano, sem maiores indagações. Conclusão a respeito do direito líquido e certo invocado
demandaria análise pormenorizada da resposta dada pelo recorrente à prova subjetiva, não
apenas em confronto com a legislação processual, mas também com a orientação
doutrinária a respeito do tema, o que não se insere, como referido acima, no âmbito de
atuação do Poder Judiciário.
4. Demonstrado que a hipótese não se afasta dos demais casos já apreciados por esta
Corte, não há óbice para que o relator, em decisão monocrática, negue seguimento ao
recurso, com base no art. 557 do CPC. 5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no RMS 20.200/PA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
julgado em 25.10.2007, DJ 17.12.2007 p. 225)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR EM
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 402, DE 23 DE NOVEMBRO
DE 2007, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.656, DE 16 DE
ABRIL
DE
2008.
ABERTURA
DE
CRÉDITO
EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
CONSTITUCIONAIS DA IMPREVISIBILIDADE E DA
URGÊNCIA (§ 3º DO ART. 167 DA CF),
CONCOMITANTEMENTE. 1. (...) 2. Medida provisória que
abre crédito extraordinário não se exaure no ato de sua primeira
aplicação. Ela somente se exaure ao final do exercício financeiro
para o qual foi aberto o crédito extraordinário nela referido.
Hipótese em que a abertura do crédito se deu nos últimos quatro
meses do exercício, projetando-se, nos limites de seus saldos,
para o orçamento do exercício financeiro subseqüente (§ 2º do
art. 167 da CF).

3. A conversão em lei da medida provisória que abre crédito
extraordinário não prejudica a análise deste Supremo Tribunal
Federal quanto aos vícios apontados na ação direta de
inconstitucionalidade. 4. A abertura de crédito extraordinário
para pagamento de despesas de simples custeio e investimentos
triviais, que evidentemente não se caracterizam pela
imprevisibilidade e urgência, viola o § 3º do art. 167 da
Constituição Federal. Violação que alcança o inciso V do mesmo
artigo, na medida em que o ato normativo adversado vem a
categorizar como de natureza extraordinária crédito que, em
verdade, não passa de especial, ou suplementar. 5. Medida
cautelar deferida.
(ADI 4049 MC, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal
Pleno, julgado em 05/11/2008, DJe-084 DIVULG 07-05-2009
PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-02 PP-00187)
Caso gerador

Poderia a ANVISA editar ato normativo
esclarecendo o que a autoridade reguladora
entenderá por “risco iminente à saúde”? Sob
qual embasamento jurídico?

Quais os limites ao exercício dessa competência
normativa?

Caso provocado, poderá o Poder Judiciário
rever esse ato da Administração?