Atividades e atos administrativos
Aulas 03 e 04
Discricionariedade e vinculação
Conceitos jurídicos indeterminados
Transformações do direito administrativo
• Revisão do princípio da supremacia do interesse
público
• Do princípio
juridicidade
da
legalidade
ao
princípio
• Nova visão do ato administrativo discricionário
da
Caso gerador: de que se trata?
Caso gerador
• Ticio foi multado por trafegar acima do limite de
velocidade
• Limite de velocidade foi fixado em ato regulamentar,
a partir de previsão da lei (Código Nacional de
Trânsito)
• Podia o órgão de trânsito ter fixado a placa em 40
km/h? Quais os limites ao Administrador no exercício
de competência regulamentar?
Caso Gerador
Código Nacional de Trânsito (Lei 9503/97)
Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada por meio
de sinalização, obedecidas suas características técnicas e as condições do
trânsito.
§1º. Onde não existir sinalização regulamentadora, a velocidade máxima
será de:
I – nas vias urbanas:
a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido;(...)
II – nas vias rurais:
1) nas rodovias, cento e dez quilômetros para automóveis, caminhonetas
motocicletas;
2) Noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus; 3) Oitenta
quilômetros por hora, para demais veículos;b) nas estradas, sessenta
quilômetros por hora.
§2º. O órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário local com
circunscrição sobre a via poderá regulamentar por meio de sinalização
velocidades superiores ou inferiores àquelas estabelecidas no parágrafo
anterior.
Podia, então, no caso gerador, o
limite de velocidade ser fixado em
40 km/h?
Em que consiste a discricionariedade
do Administrador Público?
O que é discricionariedade?
• Classicamente: exercício, pelo administrador,
de juízo de conveniência e oportunidade no
que concerne ao interesse público, nas
margens de liberdade conferidas pela lei
• Conceito em crescente desprestígio, à luz do
dever de motivação e da funcionalização do
direito administrativo
Discricionariedade e vinculação
• Na vinculação, todos os elementos do ato
administrativo já estão definidos na lei
• Na discricionariedade, há espaço para juízo de
valor pelo Administrador (“mérito do ato
administrativo”)
• Decisão é subjetiva, nos limites da lei, e não
pode ser revista pelo PJ
Elementos do ato administrativo
•
•
•
•
•
Competência
Motivo
Objeto
Forma
Finalidade
* Quais admitem discricionariedade?
RESP 764.085
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – PRETENSÃO RESISTIDA –
INTERESSE DE AGIR – CONTRATO DE TELEVISÃO POR ASSINATURA (TV A
CABO) – LESÃO A DIREITOS DOS USUÁRIOS – AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO
– INEXISTÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE – VINCULAÇÃO À FINALIDADE
LEGAL – RESERVA DO POSSÍVEL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. 1. Os
fatos consignados pelo acórdão recorrido, noticiam que a ré resistiu à
pretensão do autor da ação civil pública, motivo pelo qual, não há que se
falar em ausência do interesse de agir do Ministério Público. 2. Nos
termos do art. 19 da Lei. n. 9.472/97, compete à Anatel a obrigação de
fiscalizar os serviços públicos concedidos, bem como, de reprimir as
infrações aos direitos dos usuários. Com efeito, não há discricionariedade
para o administrador público em realizar, ou não, a fiscalização.
RESP 764.085
• 3. A discricionariedade, porventura existente, circunscrever-se-ia na
escolha do meio pelo qual a fiscalização será exercida. Todavia,
ainda assim, o administrador está vinculado à finalidade legal, de
modo que o meio escolhido deve ser necessariamente o mais
eficiente no desempenho da atribuição fiscalizadora. 4. Isto ocorre
porque a discricionariedade administrativa é, antes de mais nada,
um dever posto à Administração para que, diante do caso concreto,
encontre dentre as diversas soluções possíveis, a que melhor
atenda à finalidade legal. 5. A reserva do possível não pode ser
apresentada como alegação genérica, destituída de provas da
inexistência de recursos financeiros. Requer, ademais,
considerações sobre a situação orçamentária do ente público
envolvido, o que esbarra na súmula 7 desta Corte Superior. Recurso
especial improvido.
Princípio da responsividade
• É decorrência da noção de Estado democrático
• Liame entre a vontade popular e a racionalidade
pública => dever da Administração de responder
adequadamente às demandas da cidadania (Diogo
de Figueiredo Moreira Neto)
• Importância da publicidade e da transparência dos
atos administrativos para permitir o controle do ato
administrativo
• “Accountability” => prestação de contas
Pode o Poder Judiciário rever o
mérito do ato administrativo
discricionário?
Pode o Poder Judiciário rever o mérito do
ato administrativo discricionário?
• Doutrina clássica: o mérito do ato administrativo
(conveniência + oportunidade) é insindicável pelo PJ,
sob pena de violação do princípio da separação dos
poderes
• Doutrina contemporânea: não refuta a tese acima,
mas sustenta que é possível um controle
principiológico do ato administrativo discricionário, à
luz da razoabilidade, da proporcionalidade e demais
princípios constitucionais
Caso gerador
• Rodovia com previsão de 40 km/h
• Motorista ao trafegar na madrugada a 54
km/h foi multado em lombada eletrônica,
tendo se insurgido contra a multa, por ofensa
à proporcionalidade => medida não seria
necessária para o fim de reduzir acidentes de
trânsito
Decisão de 2ª instância (TJRS)
"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE EM RODOVIA DE
MADRUGADA. 54 KM. EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. LOMBADA.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE.
1. A atividade administrativa, no campo do chamado poder de
polícia do trânsito, está submetida não só às normas legais como
aos princípios gerais de direito administrativo dentre os quais o
da proporcionalidade. As medidas administrativas restritivas não
podem ir além do mínimo necessário para a satisfação da
finalidade pública.
2. Ausente motivo suficiente para justificar a manutenção da
redução de velocidade, em rodovia, a 40 km por hora também
durante a madrugada, a multa aplicada pela infração - trafegar a
54 km - constatada por equipamento eletrônico (lombada) não
guarda proporção com o fim colimado, que é o da segurança do
trânsito.
3. Nulidade reconhecida. 4. Recurso provido."
STJ, REsp 451.242
• ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE
DETECTADO POR EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. MULTA. CABIMENTO. PRINCÍPIO
DA PROPORCIONALIDADE INAPLICÁVEL. INTERESSE PÚBLICO QUE SE SOBREPÕE
AO PARTICULAR.
• 1. O Código de Trânsito Brasileiro permite ao administrador, no
exercício do seu poder de polícia, insindicável pelo Judiciário,
regular a velocidade considerando o local e o horário de tráfego.
Em conseqüência, não malfere a lei o ato administrativo de polícia
que fixa esses limites, porquanto a razoabilidade ou
proporcionalidade da velocidade admitida é fruto da técnica do
administrador, cuja aferição escapa ao poder judicante na esfera do
recurso especial, quer pela invasão da matéria fática, quer pela
intromissão indevida no âmbito do administrador.
REsp 451.242
• 2. Os redutores eletrônicos de velocidade, em regra, sob a
forma de "pardais" e barreiras eletrônicas, são frutos de
acentuada preocupação da Administração Pública com os
alarmantes índices de acidentes de trânsito causados pelo
excesso de velocidade dos condutores de veículos
automotores, mercê de legitimados pelo Código de Trânsito
Brasileiro.
• 3. A atitude do condutor de veículo em ultrapassar a
velocidade estabelecida pela administração no exercício do
seu poder de polícia desautoriza o cancelamento da multa ao
pálio da proporcionalidade, posto implicar essa investida
substituição do administrador pelo Judiciário. Supremacia do
interesse público.
• 4. Recurso especial provido.
• (REsp 451.242/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
11.02.2003, DJ 10.03.2003 p. 113)
REsp 588253/RJ
ADMINISTRATIVO - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - LIMITE
DE VELOCIDADE DAS VIAS DE TRÂNSITO - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO
- DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NÃO
OBSERVÂNCIA DO LIMITE ESTABELECIDO - MULTA PROCEDÊNCIA.
- Os critérios adotados pela administração pública para fixação
dos limites de velocidades nas vias de trânsito estão relacionadas
à discricionariedade estabelecida no próprio CTB, não cabendo
ao Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade ou manifesto
abuso de autoridade, adentrar no mérito do ato administrativo
que os instituiu.
- Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 588253/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18.08.2005, DJ 17.10.2005 p. 249)
Os conceitos jurídicos
indeterminados
Caso gerador
• 7o, inciso XIV, da Lei nº. 9.782/99:
Art. 7º. Compete à ANVISA:
(...)
XIV - interditar, como medida de vigilância sanitária, os locais
de fabricação, controle, importação, armazenamento,
distribuição e venda de produtos e de prestação de serviços
relativos à saúde, em caso de violação da legislação
pertinente ou de risco iminente à saúde.
Discricionariedade e conceito jurídico
indeterminado
• Conceito jurídico indeterminado – sua densificação, pelo
Administrador, pode ser revista pelo PJ?
Ex. “risco iminente à saúde”, “urgência”, “relevância”
• 1ª corrente: sendo uma questão de interpretação, haveria
uma única solução => sindicabilidade pelo PJ, à luz da
motivação
• 2ª corrente: zona de certeza negativa
zona de certeza positiva
zona de penumbra => espaço de escolha do
administrador, insindicável pelo PJ (mesmas considerações
acerca do juízo discricionário – revisão só “principiológica”)
Discricionariedade técnica
• Na discricionariedade técnica,
discricionário? Duas correntes
há
propriamente
juízo
Sim, desde que haja mais de uma solução tecnicamente viável
Não, porque sempre haverá 01 melhor técnica, não havendo
espaço para juízo subjetivo
STJ, AgRg no RMS 20.200/PA
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPEDIMENTO DE RELATOR. INOVAÇÃO RECURSAL.
NÃO-CABIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE PROVA SUBJETIVA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. (...).
2. A banca examinadora de concurso público elabora e avalia as provas com
discricionariedade técnica. Assim, não há como o Poder Judiciário atuar para proceder
à reavaliação da correção das provas realizadas, mormente quando adotados os
mesmos critérios para todos os candidatos.
3. Hipótese que não se cuida de mero erro material, considerado aquele perceptível
de plano, sem maiores indagações. Conclusão a respeito do direito líquido e certo
invocado demandaria análise pormenorizada da resposta dada pelo recorrente à
prova subjetiva, não apenas em confronto com a legislação processual, mas também
com a orientação doutrinária a respeito do tema, o que não se insere, como referido
acima, no âmbito de atuação do Poder Judiciário.
4. Demonstrado que a hipótese não se afasta dos demais casos já apreciados por esta
Corte, não há óbice para que o relator, em decisão monocrática, negue seguimento ao
recurso, com base no art. 557 do CPC. 5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no RMS 20.200/PA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
25.10.2007, DJ 17.12.2007 p. 225)
Caso gerador
• Poderia a ANVISA editar ato normativo
esclarecendo o que a autoridade reguladora
entenderá por “risco iminente à saúde”? Sob qual
embasamento jurídico?
• Quais os limites ao exercício dessa competência
normativa?
• Caso provocado, poderá o Poder Judiciário rever
esse ato da Administração?