PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ENTRE
CÔNJUGES
Autora: Roselaine da Silva Mendes
Orientadora: Neide Aparecida Ribeiro
ROSELAINE DA SILVA MENDES
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS ENTRE CÔNJUGES
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para a obtenção do Título de bacharel em
Direito.
Orientadora: Prof.ª Neide Aparecida Ribeiro
Brasília
2009
Monografia de autoria de Roselaine da Silva Mendes, intitulado “POSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ENTRE
CÔNJUGES”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito,
defendida e aprovada em ____ de ______ de 2009, pela banca examinadora
constituída por:
______________________________
Prof.ª Neide Aparecida Ribeiro
Orientadora
_________________________________________
(nome do componente da banca com titulação)
_________________________________________
(nome do componente da banca com titulação)
Brasília
2009
AGRADECIMENTOS
Dedico esse trabalho primeiramente a DEUS por me abençoar e me conceder
a força necessária para a obtenção dessa conquista.
À minha orientadora, pela dedicação, orientação, e comprometimento
conferidos no desenvolvimento do presente trabalho, bem como pela experiência e
segurança transmitida.
À minha Mãe, não mais aqui presente, mas que me possibilitou esta conquista
pelos ensinamentos e valores a mim transmitidos, além de seu esforço para tornar
isto uma realidade.
Ao meu pai pela força e garra ao longo da vida, servindo-me como exemplo
de perseverança ao longo de toda a graduação.
Aos meus irmãos, aos meus sobrinhos, ao meu noivo e aos meus amigos,
pelo apoio que souberam me dar em todos os momentos da minha vida acadêmica,
e pelo incentivo a mim concedido.
RESUMO
MENDES, Roselaine da Silva. Possibilidade jurídica do pedido de indenização
por danos morais entre cônjuges no direito brasileiro. 2009. 76 f. Trabalho de
Conclusão de Curso (Graduação em Direito)-Universidade Católica de Brasília,
Brasília, 2009.
O presente trabalho tem a finalidade de abordar a possibilidade jurídica do pedido de
indenização por danos morais na relação entre cônjuges. Ao longo do trabalho
pretendeu-se abordar todo o desenvolvimento do casamento ao longo da história,
até os dias atuais, bem como a sua interligação à responsabilização civil. Focou-se
ainda o dano moral, esclarecendo todo o seu desenvolvimento histórico, os seus
fundamentos para reparação, a forma como é aplicado no direito brasileiro, e como
tem sido sua aplicabilidade no direito estrangeiro. Na aplicabilidade da indenização
por danos morais entre cônjuges buscou-se demonstrar que aquele que comete
dano, mesmo que estritamente moral, deverá arcar com o prejuízo, sendo isto
possível através do pagamento de uma indenização ao ofendido, que a este servirá
como uma espécie de compensação à dor sofrida. Portanto, demonstrou-se
doutrinária e jurisprudencialmente, que a partir da comprovação do dano sofrido, não
sendo este mero dissabor da vida cotidiana, poderá ser solicitada ao Estado a
intervenção em tal relação, buscando demonstrar ao ofensor que mesmo no seio
familiar os direitos fundamentais constitucionalmente elencados, estão sim
protegidos, e em qualquer relação merecerá a tutela estatal.
Palavras-chave: Dano moral. Responsabilidade Civil. Casamento.
ABSTRACT
MENDES, Roselaine da Silva. Possibilidade jurídica do pedido de indenização
por danos morais entre cônjuges no direito brasileiro. 2009. 76 f. Trabalho de
Conclusão de Curso (Graduação em Direito)-Universidade Católica de Brasília,
Brasília, 2009.
This work aims to address the possibility of legal claim for compensation for moral
damage in the relationship between spouses. Throughout the work intended to
address the whole development of marriage throughout history, until the present day,
and its interconnection to civil liability. It also raised the moral, explaining all its
historical development, their pleas for repair, the way it is applied in the Brazilian law,
as has been its applicability to the foreign law. The applicability of the compensation
for moral damages between spouses sought to demonstrate that those who do harm,
even though strictly moral, should bear the injury, which is possible through the
payment of compensation to the victim, that it serve as a kind of compensation for
pain suffered. Therefore, it was shown doctrine and case law, which from the proof of
damage, which is not mere unpleasantness of everyday life, may be requested from
the state to intervene in this relationship, seeking to demonstrate that same offender
within the family rights constitutionally listed, but are protected, and any relationship
deserve the protection state.
Keywords: Moral. Liability. Weddings.
LISTA DE ABREVIATURAS
Art. – Artigo
CC – Código Civil
CEJ – Centro de Estudos Jurídicos
CF – Constituição Federal
CJF – Conselho de Justiça Federal
Des. – Desembargador
Min. – Ministro
NCC – Novo Código Civil
Rel. – Relator
REsp. – Recurso Especial
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJDF – Tribunal de Justiça do Distrito Federal
TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
TJGO – Tribunal de Justiça de Goiás
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................9
CAPÍTULO 1 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO DE CASAMENTO ............12
1.1
CONCEITO...................................................................................................14
1.2
NATUREZA JURÍDICA .................................................................................15
1.3
REGULAMENTAÇÃO DO CASAMENTO .....................................................18
1.4
VALIDADE DO CASAMENTO ......................................................................19
1.5
DEVERES LEGAIS NO ÂMBITO DA RELAÇÃO CONJUGAL .....................19
1.5.1
Fidelidade recíproca...................................................................................21
1.5.2
Vida em comum no domicílio conjugal ....................................................22
1.5.3
Mútua assistência.......................................................................................23
1.5.4
Sustento, guarda e educação dos filhos ..................................................24
1.5.5
Respeito e consideração mútuos..............................................................26
CAPÍTULO 2 – RESPONSABILIDADE CIVIL ..........................................................28
2.1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL.........................29
2.2
CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E SEUS PRINCIPAIS
ASPECTOS ..................................................................................................31
2.3
RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA APLICABILIDADE AO DIREITO DE
FAMÍLIA........................................................................................................35
CAPÍTULO 3 – DANO MORAL ................................................................................39
3.1
CONCEITO DE DANO MORAL....................................................................40
3.2
BREVE HISTÓRICO DANO MORAL............................................................42
3.3
FUNDAMENTOS PARA REPARAÇÃO DO DANO MORAL .........................43
3.4
QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL.........................................................45
3.5
O DANO MORAL NO BRASIL......................................................................47
3.6
DANO MORAL NO DIREITO COMPARADO................................................49
3.6.1
Danos morais no direito italiano ...............................................................50
3.6.2
Danos morais no direito francês ...............................................................51
3.6.3
Danos morais no direito espanhol ............................................................51
3.6.4
Danos morais no direito anglo-americano ...............................................52
3.6.5
Danos morais no direito argentino ...........................................................52
CAPÍTULO 4 – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS ENTRE CÔNJUGES NO DIREITO COMPARADO E NO BRASIL
..................................................................................................................................54
4.1
DANO MORAL ENTRE CÔNJUGES NO DIREITO COMPARADO..............55
4.1.1
Direito anglo-saxão ....................................................................................56
4.1.2
Direito francês.............................................................................................56
4.1.3
Direito italiano.............................................................................................57
4.1.4
Direito argentino .........................................................................................57
4.1.5
Direito latino-americano.............................................................................58
4.2
AS HIPÓTESES QUE POSSIBILITAM O CÔNJUGE PLEITEAR
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NO BRASIL .......................................58
CONCLUSÃO ...........................................................................................................68
REFERÊNCIAS.........................................................................................................71
9
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil por danos morais surgidos em meio a relação
conjugal é um assunto que se insere na área do Direito Civil. Considerando que o
casamento é, na maioria das vezes, a base da formação familiar, sendo esta uma
das primeiras formas de convivência social da humanidade e um dos institutos que
mais sofre transformações, é de suma importância o estudo de tal relação, quanto à
sua formação, natureza jurídica e deveres legais daí decorrentes.
A escolha do tema está diretamente ligada à observação da realidade
brasileira, em que se presencia atualmente um grande número de divórcios e
separações, sendo estes ocasionados pelos mais variados motivos. A partir da
constatação de que muitas destas separações conjugais causam não simples dor
pela separação e pela perda de um vínculo, mas prejuízos morais que podem ser
passíveis de indenização a título moral, é que surgiu o desejo de pesquisa pelo
tema.
O presente trabalho propõe estudar a possibilidade de se exigir indenização
por dano moral constituído em meio à relação conjugal, com o fim de obter do
vencido, uma reparação ao mal causado, objetivando não propiciar uma forma de
simples enriquecimento, mas sim a aplicabilidade de uma forma sancionadora capaz
de proibir atos prejudiciais no seio familiar.
É de amplo conhecimento que a sociedade atual se caracteriza por um
acelerado desenvolvimento tecnológico que cria situações de risco de danos em
meio a uma relação, que devido à busca desenfreada pelo bem estar e poder
econômico, passa a ter menor importância, deixando o afeto, principal alicerce de
uma relação conjugal, em segundo plano, fazendo surgir o problema da
responsabilidade civil.
Cada dano sofrido pelo ser humano referente ao seu patrimônio, quer material
quer imaterial, gera o direito de indenização, pois, desde os primórdios das
civilizações, o direito não tolera ofensas sem a devida reparação ou compensação.
Pretende-se, para melhor compreensão do tema, trazer à discussão a
aplicabilidade do dano moral no direito comparado, e ainda a sua aplicabilidade na
relação específica que é no casamento, destacando que em alguns destes países já
consta dispositivo expresso acerca de tal possibilidade.
O
tema
é
relevante,
pois
versa
sobre
direitos
de
personalidade
10
constitucionalmente protegidos, além de se contemplar o casamento, que conforme
anteriormente dito, é a base da sociedade organizada. Tem despertado discussões
doutrinárias e divergências jurisprudenciais acerca da possibilidade de indenização
por danos morais gerados dentro da relação conjugal, na constância do casamento.
O ponto decisivo é saber se é possível uma pessoa exigir indenização por
danos morais que lhe foram causados em meio ao casamento, dano este muitas
vezes causado pelo descumprimento de um dos deveres legais no âmbito da
relação conjugal.
O presente trabalho se limitará à análise da possibilidade de indenização de
dano moral causado em meio à relação conjugal, considerando assim o casamento
especificamente, por entender que o dano moral causado em meio à união estável,
é merecedor de um estudo particularmente destinado à este fim.
Para tanto, faz-se necessária uma abordagem sobre o casamento, analisando
seus principais aspectos, a responsabilização civil, bem como a aplicabilidade desta
na jurisprudência e tanto no direito brasileiro, como no estrangeiro.
Pretende-se, com este estudo, contribuir, ainda que de forma comedida, para
a discussão sobre o tema, que está presente no debate doutrinário e na
jurisprudência, e cada vez mais corriqueiro na sociedade atual.
Este trabalho está dividido em quatro capítulos. No primeiro, faz-se uma
análise do casamento, suas principais características e quais são os deveres legais
no âmbito da relação conjugal.
A pesquisa abordará no segundo capítulo, a responsabilidade civil, seu
conceito, seus principais aspectos, bem como a sua aplicabilidade ao direito de
família.
No terceiro capítulo pretende-se esmiuçar o dano moral, apresentando seu
conceito, seus fundamentos a forma como é aplicado no Brasil e no direito
comparado.
Por último, serão abordadas as hipóteses ensejadoras da aplicabilidade da
indenização por dano moral nas relações entre cônjuges. Serão analisados quais
são os principais deveres conjugais que caso descumpridos, a jurisprudência aceita
a aplicabilidade da indenização. Enfocar-se-á também que a partir de um sofrimento
causado, a sociedade poderá pleitear a intervenção estatal, intervenção esta que
vise não quantificar e patrimonializar o mal sofrido, mas sim que sirva como uma
espécie de compensação, bem como uma forma de exemplificação ao meio social
11
geral, de que apesar de ser a família ente de direito privado, a Constituição Federal
não o desampara, visto que em um de seus princípios fundamentais está elencada a
dignidade da pessoa humana, basilar da despatrimonialização do conceito de
família.
Serão apresentadas, para efeito de comparação e análise prática,
jurisprudências sobre o tema, para que se possa compreender como os operadores
do direito vêm enfrentando as questões que envolvem o dano moral advindo das
relações conjugais.
A metodologia empregada para a consecução deste trabalho é basicamente
teórica, por meio de pesquisa bibliográfica, trazendo a lume a reflexão sobre os
deveres conjugais à luz do Código Civil vigente, bem como a possibilidade de
indenização por dano moral causado especificamente no casamento, a partir da
análise da doutrina, jurisprudência e ordenamento jurídico pátrio.
Na elaboração desta monografia, utilizou-se de pesquisa bibliográfica,
consulta à legislação brasileira e à jurisprudência, bem como artigos sobre o
assunto. A coleta de dados se deu por meio de pesquisa em bibliotecas, periódicos e
Internet.
Optou-se pela remissão completa das obras na nota de rodapé, bem como
pelo sistema numérico, com utilização de nota de rodapé, por tornar mais fácil o
entendimento do leitor e a execução do trabalho.
12
CAPÍTULO 1 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO DE CASAMENTO
A origem do casamento se confunde com a própria origem do instituto família,
pois o entendimento dos primórdios da formação do núcleo familiar remete também
ao entendimento do instituto do casamento.
No estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se formava em
pequenos grupos individuais, tal qual atualmente, a família era considerada toda a
tribo, ocorrendo inclusive relações sexuais com todos os membros que integravam
esta tribo, destes atos eis que se conheciam a mãe da criança, mas não se
determinava quem era o seu pai.
Ao passo que família, tal qual nos modos atuais, em que se exige a
monogamia, somente teve seu surgimento com o passar do tempo, quando a
sociedade não mais aceitou a falta da exclusividade de companheiros, além do que,
com a ocorrência de guerras e uma forte carência de mulheres, os homens
passaram a buscar a exclusividade, embora em algumas civilizações ainda
houvesse situações de poligamia, a exemplo da Babilônia, em que a família era
fundada no casamento monogâmico, mas o direito autorizava que os homens
tivessem uma segunda esposa1.
Findada esta fase tida como promíscua,2 na qual não se exigia a monogamia,
surge então a figura do casamento. Sendo o casamento há muito tempo
considerado como um sacramento, ligado intrinsecamente à divindade.
Desta forma, especificamente em Roma, as famílias se formavam a partir de
certa identidade de culto, assim o matrimônio era tido como típico acontecimento
sagrado, sendo o casamento marcado por uma solenidade religiosa3.
Ainda em Roma, além desse casamento sagrado, havia uma forma de
casamento conhecida como um negócio jurídico formal, já que envolviam negócios
desde a compra da esposa, por tais tipos de casamento, a mulher perdia todo e
qualquer vínculo com sua família sanguínea, submetendo-se tão somente à família
do marido4.
______________
1
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 6, p. 3.
CASTELO BRANCO, Bernardo. Dano moral no direito de família. São Paulo: Método, 2006. p. 24.
3
VENOSA, 2008, v. 6, p. 4.
4
VENOSA, loc. cit.
2
13
Por muito tempo na história, inclusive durante a Idade Média, nas classes
nobres, o casamento não havia nenhuma conotação afetiva, tal qual nos dias atuais.
A instituição do casamento sagrado era tido como princípio da religião. Cabe
ressaltar ainda que várias civilizações do passado incentivavam o casamento da
viúva, sem filhos, com o parente mais próximo de seu marido, e o filho dessa união
era considerado filho do falecido5.
Coulanges, acerca da obrigatoriedade do casamento e os interesses à ele
inerentes à época, menciona:
O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objeto
principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um
com o outro e querendo associarem-se para a felicidade e para as canseiras
da vida. O efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na
união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um
6
terceiro, apto para continuador desse culto.
Mas ainda neste período, passa-se a exterminar a cultura de desvincular a
mulher de sua família, já que se percebe que com tal ação o casamento não estava
sendo muito lucrativo, visto que a herança da esposa lhe era totalmente negada, eis
que se estabelece então que a mulher poderia sim manter contato com sua família
originária podendo ainda, de acordo com a Lei das XII Tábuas, ausentar-se de seu
lar conjugal três noites por ano7.
Posteriormente, tal dever passa também a ser suprimido, não havendo outras
exigências desse gênero que preservasse a mulher de manter vínculos com sua
família, isto já no período republicano.
Compreende-se assim, nas palavras de Venosa (Venosa, 2008, p. 24), que “o
casamento romano tem sido comparado com a posse e seus efeitos, pois ambos os
institutos possuem a noção de aquisição por decurso do tempo.” Posteriormente é
que o afeto passa a ser um dos requisitos do casamento, desvencilhando-se assim
da simples posse.
Ainda nesse capítulo, serão destacados outros importantes aspectos da
evolução histórica do casamento, no item em que se desenvolve a sua natureza
jurídica.
______________
5
VENOSA, 2008, v. 6, p. 4.
COULANGES, 1958, v. 1, p. 69 apud VENOSA, 2008, v. 6, p. 5.
7
VENOSA, op. cit., p. 5.
6
14
1.1
CONCEITO
Antes de adentrar em seus aspectos jurídicos, e suas peculiaridades
propriamente ditas, vale conceituar tal instituto. Casamento na lição de Pontes de
Miranda é “[...] o contrato de direito de família que regula a vida em comum entre o
varão e a mulher”8, já segundo Paulo Lobo “[...] o casamento é um ato jurídico
negocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher
constituem família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do
Estado”.9
Apresenta-se como um conceito hábil para caracterizar o casamento aquele
proposto por Sílvio Rodrigues, “O contrato de direito de família que tem por fim
promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de
regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua
assistência”.10
Vale destacar ainda que a conceituação de casamento, segundo Sílvio de
Salvo Venosa, não pode ser imutável, pois no passado, por exemplo, quando ainda
não existia o divórcio era em todos os conceitos incluída a expressão de
indissolubilidade de vínculo, desempenhando o casamento papel importante na
sociedade, não há o que se falar em conceito definitivo, já que assim como a
sociedade, o instituto casamento está em constante transformação.
Em síntese, a partir das várias concepções de casamento que se apresentam,
tem-se por casamento a união monogâmica entre o homem e a mulher, e que por tal
vínculo são adquiridos direitos e obrigações próprias, somente inerentes a este
instituto.
______________
8
MIRANDA. Pontes de. Tratado de direito de família: direito matrimonial. Campinas: Bookseller,
2001. v. 1, p. 96.
9
LÔBO, Paulo. Direito civil, família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 76.
10
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 6, p. 17.
15
1.2
NATUREZA JURÍDICA
Com o objetivo de se definir a natureza jurídica do casamento, várias foram
as concepções defendidas, entre elas, a concepção dos romanos que apontavam
não ser o casamento ato jurídico, mas apenas uma situação de fato, sendo tal
relação mantida enquanto subsistisse o afeto conjugal.11
Já para o direito canônico, o casamento era tido como um sacramento, da
mesma forma que um contrato natural gerado da própria natureza humana. Feitas
tais considerações, ressalte-se que após a fase de consideração do casamento
apenas como um sacramento, em meados do século XVIII, o casamento passou a
ter a concepção de contrato, considerando para tanto que para ser válido e eficaz
seria necessária a existência da vontade das partes12.
Com o advento da Revolução Francesa, eis que se define a natureza jurídica
do casamento como um ato civil, concebendo-se a partir de tal temática a sua fase
contratual, que em virtude do liberalismo propagado, defendiam que por meio do
consentimento em que se iniciou a relação jurídica, poderia também findar tal
relação, através do divórcio. Note-se que este preceito foi absolvido pela atual
Constituição Federal que em seu artigo 226, §3º, que elenca a possibilidade do
divórcio13.
No concernente à natureza jurídica do casamento como contrato, ressalte-se
que esta teve seu início com o Código de Napoleão que defendia que ao matrimônio
seriam aplicadas todas as regras aplicáveis aos demais contratos, ressaltando ainda
a suma importância do consentimento dos cônjuges, para que este fosse
considerado válido14.
Neste sentido Orlando Gomes assim elucidou:
A concepção contratual do matrimônio provém do direito canônico, que
valoriza o consentimento dos nubentes relegando a plano secundário, na
formação do vínculo, a intervenção do sacerdote. Na sua origem, com na
sua essência, o casamento é, para a igreja, um contrato. A Escola do Direito
______________
11
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
VENOSA, 2008, v. 6, p. 26.
13
BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Do casamento religioso com efeitos civis e o novo Código Civil.
Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2662>. Acesso em: 23 fev. 2009.
14
BAUMANN, Marcos Vinícius. Casamento: trata sobre o conceito e a natureza jurídica do
casamento. DireitoNet, 10 mar. 2006. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2490/Casamento>. Acesso em: 23 fev. 2009.
12
16
Natural acolheu essa concepção definindo o casamento como contrato civil,
despido de suas vestes religiosas. Sob sua influência, as legislações
passaram, a partir do Código de Napoleão, a discipliná-lo como negócio
15
jurídico contratual.
Tempos depois surge a concepção do casamento como uma instituição,
defendida por aqueles doutrinadores que vêem na concepção do casamento como
contrato uma simplificação de um instituto ao qual, pelo contrário, mereceria
importante destaque na sociedade, por ser considerado como base de qualquer
sociedade civilizada, esta concepção é defendida por Kelsen, que esclarece:
A relação jurídica matrimonial, por exemplo, não é um complexo de relações
sexuais e econômicas entre dois indivíduos de sexo diferente que, através
do Direito, apenas recebem uma forma específica. Sem uma ordem jurídica
não existe algo como um casamento. O casamento como relação é um
instituto jurídico, o que quer dizer: um complexo de deveres jurídicos e
direitos subjetivos no sentido técnico específico, o que, por sua vez,
16
significa: um complexo de normas jurídicas.
Não se enquadraria de forma plena o casamento no conceito de contrato, pois
este não se caracteriza apenas por direitos e obrigações elencados em um contrato,
mas possui sim características somente a ele inerentes, já que envolvem aspectos
que vão além do caráter patrimonial e econômico, envolvendo um aspecto intrínseco
ao instituto, que é o afeto existente entre os contraentes, conhecido entre os
doutrinadores como “affectio maritalis”.17 Neste sentido, Arnaldo Rizzardo defende:
É instituição porque elevado à categoria de um valor, ou de uma ordem
constituída pelo Estado. É um ente que engloba uma organização e uma
série de elementos que transcendem a singeleza de uma simples contrato.
[...]. Não se estabelece tão – somente uma relação contratual, aderindo
ambas as partes a uma série de obrigações, com os correspondentes
direitos e adstritas ao mero cumprimento do pactuado. Há uma nova forma
de vida. Optam os cônjuges a um estado de vida, a uma união da qual
nascem os filhos, se desenvolve a prole e adquirem eles a um patrimônio
18
[...].
Mesmo com o advento de tal consideração, não é descartada a idéia do
casamento como um contrato, visto que possui como característica primordial a
vontade das partes. Ressaltando-se, entretanto, que não se trata de um simples
contrato tal qual no direito das obrigações, mas sim um contrato peculiar, formado
______________
15
GOMES, Orlando. Direito de família. 10. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 57.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 2. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1987.
17
RIZZARDO, Arnaldo. Separação e divórcio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de
família contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
18
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994. v 2. p.34-35.
16
17
por características somente à ele inerentes, dentre elas, a exigência da participação
do Estado para a sua validade.
Destarte, o matrimônio deveria ser entendido sim como um contrato especial,
o que para Caio Mário da Silva, seria um contrato, mas com características próprias
inerentes a este instituto, entre eles inclusive, o efeito econômico.19
Define-se por fim, que o casamento poderá ser considerado um instituto, a
partir do momento em que após sua celebração, forma-se entre os cônjuges um
novo instituto, mas a sua formação será revestida por uma natureza contratual.
Diante de tamanha problemática eis que surge ainda uma nova teoria com o
objetivo de findar tais questionamentos, trata-se da teoria do contrato de direito de
família por tal teoria depreende-se que o casamento não pode ser considerado
somente um contrato, pois além da manifestação da vontade das partes há ainda
uma série de normas estatais a ele inerentes, sendo o casamento assim um misto
de contrato e instituto.
Esta teoria denominada Teoria mista ou eclética é a mais aplicada ao direito
brasileiro atual, porquanto Flávio Tartuce e José Fernando assim destaca “[...]
segundo essa corrente, o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um
contrato especial quanto à formação”.20
Favorável à aplicabilidade da Teoria Eclética ou mista, Eduardo Espínola
assim defendeu:
Parece-nos, entretanto, que a razão está com os que consideram o
casamento um contrato sui generis, constituído pela recíproca declaração
dos contratantes, de estabelecerem a sociedade conjugal, base das
relações de direito de família. Em suma, o casamento é um contrato que se
constitui pelo consentimento livre dos esposos, os quais, por efeito de sua
vontade, estabelecem uma sociedade conjugal que, além de determinar o
estado civil das pessoas, dá origem às relações de família, reguladas, nos
21
pontos essenciais, por normas de ordem púbica.
Depreende-se desta forma, ser o casamento assim um ato complexo, em que
apresenta ao mesmo tempo características de contrato e características de
instituição, vez que possui como uma de suas principais distinções a prevalência da
vontade das partes, como a autonomia na escolha do cônjuge, do regime de bens, o
______________
19
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 11. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. v. 5, p. 36.
20
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo:
Método, 2008. p. 54. (Série Concursos Públicos, v. 5).
21
ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Conquista,1957. p. 4850.
18
que o caracteriza como um típico negócio jurídico, no entanto, não são tais vontades
exercidas livremente sem quaisquer intervenções estatais, já que é sabido que há
certos limites impostos pelo Estado, que deverão sim serem observados, a
exemplificar o concernente à escolha do regime de bens que o Código Civil impõe
suas regras nos artigos 1.639 e seguintes.
1.3
REGULAMENTAÇÃO DO CASAMENTO
No Brasil, o desenvolvimento do instituto do casamento passou também por
uma evolução na sua regulação, já que antes da proclamação da República estando
o país regido pelo direito canônico, o casamento válido era somente o religioso. Em
direção contrária, com a instauração do Governo Provisório, e separação entre
Estado e Igreja, passa o casamento a ser regulado civilmente, chegando ao extremo
de se proibir quaisquer celebrações religiosas do casamento. 22
Esta separação entre Estado e Igreja fixou-se com o advento da Constituição
de 1891, que a partir do regime republicano instaurado deixou de considerar como
oficial a religião católica, deixando assim o casamento religioso de ter efeitos civis.
Posteriormente, o casamento religioso passa também a ser regulado com o
objetivo primordial de se normatizar tal instituto, bem como dar proteção ao
patrimônio nascido no seio familiar23.
Esta normatização foi sustentada no Código Civil atual, em que se estatuiu
que tanto para o casamento civil, como para o religioso, se faz necessária a
realização da habilitação civil, devendo em ambos os aspectos submeter-se ao
Registro Público, assegurando dessa forma, definitivamente o casamento religioso,
e ao mesmo tempo permitindo que prevaleçam as leis estatais.
______________
22
23
LÔBO, 2008, p. 80.
LÔBO, 2008, p. 81.
19
1.4
VALIDADE DO CASAMENTO
Elenca-se ainda no atual Código Civil, certos requisitos inerentes à validade
do casamento, dentre estes a necessidade da manifestação de vontade entre os
cônjuges e a declaração do juiz de direito, juiz de paz, ou ministro da confissão
religiosa de que estão casados, requisitos estes dispostos no artigo 1.514 do Código
Civil.
De forma específica, tem-se que são requisitos de validade do casamento que
os nubentes tenham atingido idade núbil (art. 1.517), bem como que sejam
respeitadas as regras relativas à legitimação, e ainda que o casamento respeite as
exigências da modalidade que se adotar, quer seja por procuração (art. 1.542), seja
pessoalmente.
Há que se diferenciar ainda na concepção do casamento, a validade e a
eficácia, pois quanto ao primeiro, se refere à obediência dos elementos citados, já
quanto à eficácia, esta só estará garantida após o registro público, desta forma,
mesmo após a obediência aos requisitos para a sua validade, o casamento somente
será considerado eficaz após o Registro Público, no caso do casamento celebrado
por juiz, mesmo com atraso no registro a sua eficácia não será prejudicada, pois por
tal atraso não responde os nubentes, já no caso do casamento religioso, a perda do
prazo estabelecido no artigo 1.515 do Código Civil para requerimento do registro
público, implicará na sua ineficácia, salvo se houver nova habilitação.24
1.5
DEVERES LEGAIS NO ÂMBITO DA RELAÇÃO CONJUGAL
Ainda na concepção do atual Código Civil, há que se ressaltar que inerente ao
instituto do casamento há também deveres legais a serem observados no âmbito da
relação conjugal, deveres estes que recebem veemente crítica de doutrinadores, tais
como Paulo Lobo, por partir da premissa de que o cumprimento de tais deveres
______________
24
LÔBO, 2008, p. 78.
20
somente poderia ser constatado a partir da interferência de terceiros, ou no caso
daquele que detém o poder de aplicar sanções, o Estado.25
Interferência esta que confrontaria, segundo o doutrinador, com o disposto no
próprio Código Civil de 2002, que em seu artigo 1.513 estabelece a proibição de
qualquer ente, seja ele Público ou Privado, na família instituída, e ainda a preceitos
constitucionais, tal qual a tutela à vida privada disposta no artigo 5º, inciso X.
Em contraposição a tal tese, Maria Berenice Dias26 esclarece que tal posição
estatal com o estabelecimento destes deveres, não visa a “intromissão” ao
relacionamento conjugal, mas tão somente uma proteção a este entidade que é
considerada como base da sociedade:
A necessidade de demarcar os núcleos familiares como elementos
estruturantes da sociedade, leva o Estado a regular, à exaustão, o
casamento enquanto forma de constituição da família. Não se restringe a
chancelar o casamento e limitar sua dissolução. Assumindo o encargo de
proteger à família, sente-se autorizado a atribuir responsabilidades ao casal
e impor regras a serem respeitadas pelos cônjuges.
Desta forma, defende-se que os deveres elencados no artigo 1.566 do Código
Civil, que são a fidelidade recíproca, a vida em comum no domicílio conjugal,
assistência, respeito e consideração mútuos, somente teriam aplicação no caso de
se determinar possíveis causas da dissolução da sociedade conjugal, sem
aplicabilidade durante a vida conjugal, pelos preceitos acima dispostos.
Ressalte-se, no entanto, que não são somente estes os deveres que devem
ser observados em um matrimônio, visto que estes propiciam apenas condições
mínimas para o estabelecimento de uma relação conjugal, é claro que além desses
deveres dispostos no Código Civil de 2002, há ainda de forma essencial a
necessidade da existência do amor, confiança, respeito, dentre outros elementos
úteis ao desenvolvimento de uma relação harmoniosa27.
______________
25
Ibid., p.119.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 242.
27
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406 de 10.01.2002. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 169.
26
21
1.5.1 Fidelidade recíproca
A fidelidade recíproca é conseqüência do modelo de família monogâmica
existente na sociedade atual, sendo assim o dever de fidelidade é um dos mais
relevantes dispostos no Código Civil de 2002.
Sendo o dever de fidelidade considerado também como um dever de
lealdade, tanto sob o aspecto físico quanto ao aspecto moral, ficando proibido por tal
dever a existência de relacionamento sexual fora da vida conjugal, há que se
ressaltar ainda que não foi dada qualquer diferenciação quanto à infidelidade seja
ela praticada pelo homem ou pela mulher.
Pelo dever da fidelidade recíproca, pretende-se impedir a consumação de
relações sexuais com terceiros, infere-se historicamente, que tal preceito estava
intrinsecamente ligado à proteção da legitimidade dos filhos, e à sucessão destes, tal
dever teria, assim, como principal objetivo a proteção ao patrimônio familiar28.
Considerando que o casamento tem como princípio basilar a convivência
comum, em que visa concatenar os objetivos e os sentimentos na construção de
uma vida em comum, por tais razões é que se concebe na intenção do
estabelecimento do dever de fidelidade não somente no sentido da traição em que
haja o ato sexual propriamente dito, mas a uma série de atos que infrinjam a
convivência estabelecida, bem como a honra do cônjuge, o simples namoro, a
ligação puramente sentimental com terceiro, as relações de natureza homossexual,
a presença em ambientes impróprios, enfim uma infidelidade na forma de agir
inconveniente de pessoas casadas29.
Para Moacir César Pena Jr.30, a fidelidade deveria prevalecer no matrimônio,
não havendo a necessidade de colocá-la como um dever conjugal:
Ser fiel é ser coerente com uma opção. No amor, o grande desafio é
assumir a liberdade de escolher alguém, sem ter certeza do acerto dessa
escolha, e abrir mão de todas as outras escolhas. Na fidelidade deve
prevalecer valores com a confiança, afeto, ética, liberdade, igualdade,
respeito e dignidade. Ela deve ser espontânea, natural, fruto do amor e da
cumplicidade que existe entre duas pessoas e não imposta como dever pelo
legislador, com o intuito de assegurar a manutenção da sociedade conjugal.
______________
28
LOBO, 2008, p.120.
RIZZARDO, 2007, p. 170.
30
PENA JUNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, doutrina e jurisprudência.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 136.
29
22
Quem trai é porque não conhece nada de amor e de respeito, não sendo
merecedor dos prazeres da fidelidade recíproca.
Entende-se que atualmente - visto que pelo motivo de garantir a legitimidade
dos filhos tal preceito teria aplicabilidade inócua, já que a Constituição Federal atual
estabeleceu igualdade entre os filhos de qualquer origem - declinar que o
descumprimento de tal preceito ensejará na dita separação-sanção31, que é a
separação disposta no artigo 1.572 do Código Civil, com reflexos patrimoniais, além
de representar grave ofensa moral e infringir o regime monogâmico admitido por
nossa sociedade.
1.5.2 Vida em comum no domicílio conjugal
Por este dever é estabelecida a obrigação de que os cônjuges vivam sob o
mesmo teto, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves32, para que o abandono do
lar possa fundamentar a separação judicial, há que se observar certos requisitos,
tais como: haver a saída do domicílio conjugal, seja tal ato voluntário, não haja o
consentimento do outro cônjuge, a intenção de não retornar à vida comum, e ainda o
decurso do prazo mínimo de um ano, requisito este dispensável, caso já haja a clara
manifestação de vontade em romper a vida conjugal.
Há é claro que se levar em consideração que tal preceito não deve ser
avaliado de forma absoluta, visto que existem casos em que um dos cônjuges deve
se afastar do lar conjugal, por motivos alheios à sua vontade, assim como por
motivos profissionais, ou por questões de saúde, exceções as quais inclusive estão
previstas no artigo 1.569 do Código Civil.
Vale ressaltar que este dever deve considerar também a convivência em um
mesmo lar, proibindo o afastamento por mais de um ano, sendo que caso o casal
opte por viver em residências diversas, não significará, por óbvio, descumprimento a
este dever legal, já que se trata de acordo de ambos33.
______________
31
TARTUCE; SIMÃO, 2008, p. 102.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 3. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. v. 6, p. 210.
33
PENA JUNIOR, 2008, p. 137.
32
23
Compreende-se ainda inserido neste dever o dito débito conjugal, em que
corresponde à obrigação do cônjuge em manter relações sexuais um com o outro,
atualmente tal dever não encontra aplicabilidade, visto que caso um cônjuge
obrigasse outro a manter determinado tipo de relação sexual, estaria infringindo uma
série de dispositivos constitucionais, dentre eles, o respeito à dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III CF/88)34.
Ainda nas palavras de Maria Berenice Dias35, “[...] a previsão da vida em
comum entre os deveres do casamento não significa imposição de vida sexual ativa
e nem obrigação de manter relacionamento sexual.”
Assim, depreende-se que o dever de vida em comum no domicílio conjugal
somente será infringido quando houver a nítida e incontroversa vontade do cônjuge
em abandonar o lar e não mais retornar a este, não havendo para tanto motivo
justificado para esse abandono.
1.5.3 Mútua assistência
Entende-se por tal dever não só a assistência financeira, mas também
assistência afetiva e moral, que de acordo com Paulo Lobo “A assistência moral diz
respeito às atenções e cuidados devotados à pessoa do outro cônjuge, que
socialmente se espera daqueles que estão unidos por laços de afetividade e
amizade em seu grau mais elevado.”36
Há que se ressaltar que a mútua assistência não tem atualmente distinção
quanto à aplicabilidade pelo homem ou pela mulher, tendo em vista a diversificação
do desempenho das atividades por ambos, não havendo mais a dureza na divisão
dos encargos que antes era definido, em que o homem teria a obrigação exclusiva
de defender o lar, cabendo à mulher somente a administração da economia
doméstica. Tal divisão atualmente não mais está presente na maioria dos lares
brasileiros, visto que ambos os cônjuges buscam o ingresso ao mercado de trabalho
______________
34
DIAS, 2005, p. 249.
DIAS, loc. cit.
36
LOBO, 2008, p. 122.
35
24
para prover o sustento da casa, pretendendo suprir de forma independente suas
necessidades materiais37.
E é ainda por tal dever, que se tem concebida a possibilidade da obrigação
alimentar, considerando que o respeito e o afeto devem ainda existir mesmo com o
fim do vinculo matrimonial, já que com o divórcio, será ainda possível o pedido de
alimentos daquele cônjuge que melhor condição financeira tiver38.
Assim, a assistência material deve ser entendida como o correspondente ao
sustento e manutenção do lar, ou seja, disponibilizar o necessário para a vida
cotidiana dos membros de uma família, tais como alimentação, vestuário, dentre
outros. Sendo que este sustento deverá ser de acordo com a possibilidade
econômica de cada cônjuge que é o que dispõe de forma explícita o artigo 1.568 do
Código Civil de 2002. Podendo ainda ser englobado neste dever conjugal não só
esta assistência material, mas também a assistência tida como moral (afeto e
respeito mútuos).
1.5.4 Sustento, guarda e educação dos filhos
São esses deveres destinados aos filhos em comum do casal, e que
correspondem a deveres direcionados a ambos os cônjuges.
O sustento corresponde especificamente ao aspecto material, ou seja, as
despesas com saúde, educação, lazer, vestuários, que devem ser compatíveis com
a situação econômica dos pais39.
A guarda, elencada aqui com o objetivo de se obedecer ao já preceituado
constitucionalmente no artigo 227, que é assegurar à criança, dentre outros, o direito
à vida, e ainda ao poder familiar expresso em nosso Código Civil de 2002, em seu
artigo 1.63040.
Ainda no concernente à guarda cabe destacar que entrou em vigor em agosto
de 2008, a Lei nº 11.698/2008, que estabelece a guarda compartilhada. Esta lei
possibilita aos pais que estiverem em processo de separação a opção pela guarda
______________
37
RIZZARDO, 2007, p. 169.
DIAS, 2005, p. 250.
39
LOBO, 2008, p.123.
40
LOBO, loc. cit.
38
25
compartilhada, onde ambos dividem responsabilidades e despesas quanto à criação
e educação dos filhos. Desta forma, na guarda compartilhada, os pais dividem todas
as responsabilidades em relação aos filhos, assim todas as escolhas que dizem
respeito a estes deverão ser tomadas em comum acordo, como escola, cursos,
atividades físicas, dentre outros41.
Os favoráveis à aplicabilidade da lei esclarecem que para a criança que já
está passando por um processo de separação dos pais, a guarda compartilhada
tornará possível que ela sinta que os pais juntos, estão lhe auxiliando em suas
escolhas, o que é bastante positivo para a formação da criança. Devendo ser
destacado, no entanto, que a fixação da guarda compartilhada pelo juiz somente
deverá ocorrer quando houver boa convivência entre os pais. Assim, casais que não
se entendem, não conseguindo tomar decisões de forma amigável, não estarão
aptos a adotar esse tipo de guarda, não cabendo ao juiz a imposição desse tipo de
guarda42.
Já a educação entendida doutrinariamente, como aplicada em seu sentido
amplo, em que abrange o desenvolvimento integral da criança, tal qual também
preceituado pela Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 205 elenca que a
educação visa o pleno desenvolvimento da pessoa, preparando-a tanto para o
exercício da cidadania, bem como ao campo profissional43.
Nas palavras de Maria Berenice Dias44 este dever conjugal, diz respeito à
ambos os cônjuges, no concernente à obrigação no sustento dos filhos:
O dever é de ambos os pais, e o genitor que não está com a guarda fática
do filho necessita contribuir para a sua manutenção na proporção de seus
recursos (1.703). A responsabilidade de sustento é divisível, pois depende
dos bens e rendimentos de cada um, tanto que ambos os genitores estão
sujeitos à prática do delito de abandono material (CP 244). Assim, os
deveres dos pais para com os filhos são individuais Cada um deve
contribuir, na proporção de sua condição econômica, para a manutenção
dos filhos. Porém, a impossibilidade de um em honrar o compromisso de
sustento não transfere ao outro a obrigação de pagar sozinho o sustento da
prole. A transmissão do encargo não é ao outro genitor, mas aos parentes
do credor (1.696 e 1.698).
______________
41
MARANHÃO. Tribunal de Justiça. Nova lei de guarda compartilhada já está valendo. São Luiz,
19 ago. 2008. Disponível em: <http://www.direito2.com.br/tjma/2008/ago/19/nova-lei-de-guardacompartilhada-ja-esta-valendo>. Acesso em: 18 abr. 2009.
42
MARANHÃO, 2008.
43
LOBO, 2008, p.124.
44
DIAS, 2005, p. 250.
26
Destaque-se por fim, que o descumprimento de tais deveres poderá ensejar
além da separação judicial, os crimes de abandono material e de abandono
intelectual45, além da responsabilização civil por danos morais em decorrência de
violação a direitos de personalidade, que estão em formação no período da infância
e adolescência, configurando assim este dever de suma importância ao
desenvolvimento familiar.
1.5.5 Respeito e consideração mútuos
Quanto ao último dever de ambos os cônjuges, elencado no inciso V do artigo
1.566 do Código Civil, Carlos Roberto Gonçalves assim definiu:
Abrange a lealdade recíproca e o respeito à honra e à dignidade do outro
cônjuge, impedindo a imputação entre eles de defeitos pessoais,
intimidades desabonadoras ou deslizes conjugais, seja no meio social em
que vivem, seja como fundamento de ação de dissolução da sociedade
conjugal, de anulação de casamento, de interdição, de contestação de
paternidade, de alimentos, ou mesmo de ação penal, se não existirem
46
sérios elementos de convicção a robustecê-la .
Por tal dispositivo legal, se tem ainda estabelecida a isonomia de poderes e
deveres na sociedade conjugal, não se admitindo aplicabilidade de atitudes
discricionárias que visem a violação dos direitos de personalidade do consorte,
assim, depreendem-se que não basta a mera postura de levar em conta a dignidade
humana que é um dever de todos seja em qual relação se esteja inserido, tal
preceito pretende ainda ressaltar a importância do respeito, englobando desde o
tratamento afetuoso, até a valorização do cônjuge como indivíduo47.
Há ainda que se levar em consideração por tal preceito que
O dever de respeito e consideração recíproco consulta mais a dignidade dos
cônjuges, pois a lei a eles delega a responsabilidade de qualificá-lo,
segundo os valores que compartilhem, sem interferência do Estado-juiz na
48
privacidade e na intimidade, o que ocorre com o dever de fidelidade .
______________
45
GONÇALVES, 2007, v. 6, p. 215.
GONÇALVES, 2007, v. 6, p. 216.
47
RIZZARDO, 2007, p. 176.
48
LÔBO, Paulo Luiz Netto. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 722, 27 jun. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6929>. Acesso em: 18 abr. 2009.
46
27
Em síntese, pretende-se a partir da inserção deste dever no Código Civil,
destacar o dever de respeito, de não maltratar um ao outro, dentre outros, além de
estabelecer a isonomia de poderes dentro da sociedade conjugal, em que o dever de
colaboração deve ser de ambos os cônjuges, sendo este dever de respeito
estabelecido por cada casal a partir daquilo em que crêem ou não como admissível
dentro do matrimônio.
28
CAPÍTULO 2 – RESPONSABILIDADE CIVIL
A imposição de normas jurídicas tem como objetivo primordial o de impedir
ações que estejam em desacordo com a estrutura das instituições sociais, podendo
ser considerada, de certa forma, como uma restrição à liberdade de agir já que a
partir do descumprimento de determinada norma será aplicado ao que causou um
dano a obrigação de repará-lo, caso seja apurada a sua responsabilidade civil ou
criminal49.
Especificamente no direito privado, após ser cometido uma ato ilícito, haverá
a fim de se pagar pelo dano causado, a ação de reparação de danos, objetivando
com isto não só proporcionar à vítima uma espécie de compensação ao mal sofrido,
mas também uma forma de prevenção quanto à existência de novas condutas
danosas50.
A responsabilidade civil tem como objetivo primordial a proteção das pessoas
relativamente aos prejuízos causados por outrem, quer sejam prejuízos patrimoniais
ou extrapatrimoniais, sendo tais prejuízos ressarcidos através da reparação dos
danos, buscando sempre que possível desfazer os prejuízos causados, e quando
possível, trazer ao prejudicado o seu mesmo estado que se encontrava
anteriormente ao dano sofrido.
Desta forma, a responsabilidade civil, com a conseqüente imposição do dever
de indenizar, tem amplo debate na doutrina brasileira, devido a sua grande
importância no ordenamento jurídico, não somente brasileiro, mas também nos
ordenamentos estrangeiros, como se verá a seguir.
Outra importante finalidade da obrigação de ressarcimento do dano causado
a outrem, é que por meio desta responsabilização civil estará havendo dupla função
tanto sancionatória, como preventiva.51
______________
49
SANTANA, Washington. Responsabilidade civil no Novo Código Civil: estudo acerca da
responsabilidade civil à luz do Novo Código Civil Brasileiro. DireitoNet, 10 dez. 2002. Disponível
em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/935/Responsabilidade-Civil-no-Novo-Codigo-Civil>.
Acesso em: 23 fev. 2009.
50
SANTANA, 2002.
51
NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução
à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 437.
29
Maria Helena Diniz52 sintetiza que “a responsabilidade civil tem como objetivo,
garantir ao lesado o direito à segurança jurídica, impondo ao causador do dano o
dever de reparar ou compensar o prejuízo experimentado pela vítima”.
Atualmente é grande a importância da responsabilidade civil, já que com os
diversos problemas sociais enfrentados, busca-se sempre o equilíbrio tanto moral
como patrimonial, buscando desta forma estabelecer os ditames da palavra justiça
em seu aspecto mais amplo.
Feitas tais considerações, será apresentado de forma sucinta a evolução
histórica da responsabilidade civil.
2.1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Constata-se atualmente, que a responsabilidade civil passa cada vez mais a
compreender diferentes interesses da sociedade, sendo esta transformação
necessária diante dos diversos conflitos que clama pelo surgimento de novas
tutelas, por esta razão a responsabilidade civil passa cada vez mais a propiciar
diferentes formas de solucionar as novas lides que surgem na sociedade atual, bem
como para acompanhar sua evolução.
Inicialmente cumpre ressaltar que já em tempos primordiais, a pena privada
(danos causados ao sujeito particular) já possuía caráter punitivo da mesma forma
que a pena pública (danos causados à ordem social, Estado)53. No Direito Romano,
esta diferença, quanto aos atos ilícitos privados e os públicos, somente era suscitada
no momento de se aplicar a punição, não havendo clara diferenciação nos demais
aspectos.
Originariamente no próprio Direito Romano, os delitos privados poderiam ser
punidos com uma espécie de “pena privada”, ou seja, a forma de se punir aquele
transgressor era escolhida pelo próprio ofendido. Nesta época imperava a expressão
“olho por olho, dente por dente”, onde o dano poderia ser reparado da mesma forma
______________
52
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. aum. e atual.
de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 7, p. 7.
53
GRIVOT, Débora Cristina Holenbach. A função punitiva da responsabilidade civil. Breves
apontamentos para contribuir com o desenvolvimento do instituto. Jus Navigandi, Teresina, ano 12,
n. 1881, 25 ago. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11623>.
Acesso em: 14 fev. 2009.
30
que havia sido causado, tendo ainda como idéia de pena, na maioria das vezes, a
pena corporal, sendo que esta podia ainda passar da pessoa do condenado54.
Tempos depois eis que a vingança privada passa a ser substituída por uma
punição aplicada por uma autoridade, estando tal medida prevista na lei conhecida
com Lei de Talião, em que se previa a possibilidade do próprio ofensor propor uma
composição, conhecida como composição voluntária. A partir desta composição se
evitava o exercício do direito à vingança pelo ofendido, passando então a ser
oferecido no lugar da vingança, o pagamento de uma quantia em dinheiro. Passando
a pena a ter a partir deste momento um caráter pecuniário55.
Com o surgimento da aplicação desta compensação, passa a se instaurar na
sociedade a noção de que a partir de um mal causado, este sujeito que causou o
mal deverá pagar pelo mal causado, sendo que tal pagamento serviria
proporcionalmente, como uma espécie de compensação ao lesado56.
A partir de então, se inicia no meio social a noção de responsabilidade, já que
passa a todos a idéia de que com um mal causado à outrem, originando a este
quaisquer prejuízos, haveria por conseguinte a necessidade deste pagar pelo mal
cometido, devendo ser reparado o dano causado.
Em meados do ano 286 a. C, surge a Lex Aquilia, que é tida como uma
tentativa de regulamentar as prescrições antes dispostas somente na Lei das XII
Tábuas. Houve, no entanto, divergências acerca da natureza desta, visto que alguns
consideravam que esta lei apenas disponibilizava proteção ao âmbito penal, já
outros a consideravam como de natureza mista, dispondo assim de punições tanto
às ações civis como penais57.
Independentemente de tal incerteza a Lex Aquilia ficou conhecida como um
divisor de águas da responsabilidade civil, alcançando ampla aplicabilidade na
época de Justiniano, em que funcionava como uma solução jurídica de cunho
variado, e é a partir desta aplicabilidade que surge a moderna concepção da
responsabilidade extracontratual. Por tal responsabilidade se estabelece o princípio
______________
54
DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do dano moral: como chegar até ele. 2. ed. São Paulo: J.H.
Mizuno, 2004. p. 34.
55
BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria geral do dano: de acordo com o novo código civil brasileiro. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 22.
56
DELGADO, 2004, p. 37.
57
Ibid., p. 24.
31
de
que
os
danos
injustificadamente
causados,
deverão
ser
punidos
58
independentemente de relação obrigacional preexistente .
A partir da expansão da ideologia liberal burguesa, é determinantemente feita
a separação entre a reparação a partir da aplicação de uma pena e a ressarcitória. É
nesta fase então corrompida a idéia do caráter penal da reparação civil, sendo a
partir de então claramente diferenciado que “[...] a pena dirá respeito ao Estado e a
reparação, mediante indenização, exclusivamente ao cidadão” 59.
No concernente a responsabilização civil gerada tanto à atos ilícitos como aos
lícitos, Baptista60 assim esclarece:
Da noção de responsabilidade fundada exclusivamente na ilicitude, por
culpa ou risco, chega-se afinal ao entendimento de que ao lado do dano
ilícito, proveniente de uma ação contrária ao direito, a ciência do fim de
milênio passou a aceitar a responsabilidade civil pelo dano lícito, ou seja,
aquela lesão ao interesse de alguém que não constitui uma contrariedade
ao direito, posto que a previsão hipotética do dano vem inserida em norma
permissiva. É a figura do dano tolerado, em que a ordem jurídica permite
que o interesse de um venha sobrepor-se ao interesse do outro, impondo a
despeito disso o dever de o ofensor indenizar o prejudicado.
E é somente na metade do século XX que se conclui que a importância vital
da responsabilidade civil está na necessidade de se buscar equilíbrio nas relações
afligidas por um dano, quer causado culposamente ou não, quer seja tal ato lícito ou
ilícito.
2.2 CONCEITO
ASPECTOS
DE
RESPONSABILIDADE
CIVIL
E
SEUS
PRINCIPAIS
Antes de adentrar no conceito de responsabilidade civil propriamente dito,
merece destaque a conceituação do que vem a ser responsabilidade.
Etimologicamente, a palavra responsabilidade vem do latim (respondere) e
significa ser capaz de comprometer-se61. Do dicionário Michaelis, se tem como
significado para responsabilidade “Dever jurídico de responder pelos próprios atos e
______________
58
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 4, p.
16.
59
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 201.
60
BAPTISTA, 2003, p. 25.
61
CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade civil no direito de família. 3. ed. Curitiba: Juruá,
2008. p. 23.
32
os de outrem, sempre que estes atos violem os direitos de terceiros, protegidos por
lei, e de reparar os danos causados”62.
Destaque-se ainda que a origem da utilização do termo responsabilidade, no
sentido de arcar com as conseqüências de suas ações, foi usada primordialmente
na celebração de contratos entre os romanos, que pelo contrato, deveria arcar com
o prometido, assim se responsabilizando63.
Ainda nas palavras de Rodrigo Mendes Delgado64, “[...] responsabilidade é o
instituto que liga alguém às conseqüências do ato que pratica”.
Nesse mesmo sentido, José de Aguiar Dias65 leciona, "[...] que toda
manifestação da atividade humana traz em si o problema de responsabilidade".
Responsabilidade de uma forma sucinta, está ligada assim a uma obrigação,
ou seja, a partir de determinadas ações a pessoa se vincula, se obriga, à realização
de determinados atos, percebe-se a partir daí, que a responsabilidade está presente
não só no mundo jurídico, mas na vida social em geral.
Depreende-se desta forma que o termo responsabilidade é utilizado em
qualquer situação na qual a pessoa deverá arcar com as conseqüências de um ato
que causou algum dano66.
Para Maria Helena Diniz a responsabilidade civil, especificamente, está ligada
à obrigação em reparar o dano:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma
pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão
de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por
67
alguma coisa a ela pertencente Ou de simples imposição legal.
Tem-se assim, que com o dano causado, algum sujeito deverá ser
responsabilizado a repará-lo, sendo esta uma base para aplicação da justiça e a
convivência harmônica da vida em sociedade.
Já no concernente à responsabilidade tida como jurídica68, ou seja, aquela
decorrente da aplicação da norma, entende-se estar esta compreendida no ato em
que se cause lesão a determinado bem jurídico, estando a lei, por conseguinte, por
______________
62
MICHAELIS: Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Disponível em:
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/>. Acesso em: 18 abr. 2009.
63
CARVALHO NETO, 2008, p. 23.
64
DELGADO, 2004, p. 29.
65
DIAS, 1973, p. 75.
66
VENOSA, 2007, v. 4. p. 1.
67
DINIZ, 2003, v. 7, p. 36.
68
CASTELO BRANCO, 2006, p. 36.
33
fixar determinada contraprestação objetivando, mesmo que não se consiga voltar o
objeto lesionado ao seu aspecto anterior, mas propiciar uma espécie de
compensação ao prejuízo causado, na maioria das vezes por meio de uma
indenização pecuniária. Seria a responsabilidade civil, então, um dever jurídico de
reparar aquele dano causado69.
Para Serpa Lopes70, responsabilidade significa a obrigação de reparar um
prejuízo, seja por decorrer de culpa, seja por uma outra circunstância legal que a
justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.
Caio Mário da Silva Pereira71, ao conceituar responsabilidade civil, vai além,
destacando a não interferência do elemento culpa para a sua aplicação:
A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do
dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma.
Reparação e sujeito passivo compõem o binômio responsabilidade civil, que
então se enuncia como princípio que subordina a reparação à sua
incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é
a culpa, ou se é independentemente desta. Em qualquer circunstância, onde
houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever
de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.
Quanto ao elemento culpa, há que se ressaltar que inicialmente, a
responsabilidade civil se originou de uma teoria denominada Teoria da Culpa,
surgindo posteriormente Teoria do Risco, a partir de tais teorias, a responsabilidade
civil dividiu-se em Responsabilidade civil subjetiva (levando em consideração o
elemento culpa) e a Responsabilidade civil objetiva (sem necessidade de se provar a
culpa do agente)72.
Com o advento da Revolução Industrial, passam a ser sucitados
questionamentos quanto à aplicabilidade da Teoria Subjetiva para a caracterização
da responsabilidade civil, visto que em tal momento histórico as principais lides
diziam respeito à
acidentes de trabalho, o que tradicionalmente dificultava a
incumbência de culpa ao empregador, a partir de então é que a advém a
aplicabilidade da Teoria do Risco, ou seja, Responsabilidade civil objetiva73.
______________
69
SARAIVA, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 7.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961. v. 5,
p. 620.
71
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.
11.
72
DUARTE, Márcio Archanjo Ferreira. Dano moral: ocorrência e valoração. Boletim Jurídico, 11 dez.
2006. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1658>. Acesso em:
18 fev. 2009.
73
SALIM, Adib Pereira Netto. A teoria do risco criado e a responsabilidade objetiva do empregador em
acidentes de trabalho. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v. 41, n. 71, p. 97-110,
70
34
Acerca da aplicabilidade da Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva, o
doutrinador Sílvio Rodrigues, assim esclareceu:
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente
causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de
causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente,
surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não
culposamente. A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo
essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para
terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu
comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for
verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o
comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem
74
direito de ser indenizada por aquele. .
Sendo assim tem-se que a responsabilidade civil propriamente dita,
corresponde a um dever de reparar o prejuízo causado a outrem, seja por acordo
entre as partes, seja por imposição de leis.
Sílvio Salvo de Venosa75, vai além na análise da responsabilização civil
destacando a importância de uma análise de quais os danos que deverão ser
ressarcidos:
Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio
patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator
de inquietação social. Os ordenamentos contemporâneos buscam alargar
cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de
que cada vez menos restem danos irressarcidos. É claro que esse é um
desiderato ideal que a complexidade da vida contemporânea coloca sempre
em xeque. Os danos que devem ser reparados são aqueles de índole
jurídica, embora possam ter conteúdo também de cunho moral, religioso,
social, ético etc., somente merecendo reparação do dano as transgressões
dentro dos princípios obrigacionais.
No atual Código Civil, em seu artigo 927 é explicitamente estabelecido que
aquele que “por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”,
dispondo ainda em seu parágrafo único a desnecessidade de comprovação de culpa
“nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Na aplicabilidade da responsabilidade civil cumpre identificar se a conduta
terá como conseqüência uma obrigação de indenizar, assim a pessoa será
responsável quando suscetível de receber determinada sanção, independente de
sua ação tenha sido ou não um ato ilícito. A partir de tal concepção, Sílvio de Salvo
jan./jun.2005. Disponível em:
<http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_71/Adib_Salim.pdf>. Acesso em: 18 abr. 2009.
74
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 7, p.
10.
75
VENOSA, 2007, v. 4, p. 4.
35
Venosa76, determina ainda que a responsabilidade pode ser direta, se dirá a respeito
o próprio causador do dano ou indireta, quando se refere a terceiro.
Assente-se assim, que a responsabilidade surge, não apenas quando uma
pessoa causa dano a outra, mas também, quando estando sob sua guarda uma
pessoa ou coisa, esta cause o dano a outrem. Tal assertiva será aplicada em casos
de responsabilidade por ato de terceiro, como por exemplo, ocorre como os pais em
relação aos filhos menores, em que se estes causarem algum dano, os pais é que
serão responsabilizados77.
Importante ressaltar que há casos que mesmo com a comprovação de um
dano causado, não há que se falar em imputar a alguém o dever de indenizar, por
esta razão a doutrina destaca três elementos indispensáveis para a caracterização
da responsabilidade civil, quais sejam: uma conduta omissiva ou comissiva, visto
que não teria como responsabilizar um sujeito sem antes haver uma conduta
humana, um dano, quer seja material ou moral, mas desde que configure um
prejuízo a alguém, e por fim o nexo de causalidade, que seria a relação entre aquela
conduta comissiva ou omissiva, e o prejuízo causado78.
2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA APLICABILIDADE AO DIREITO DE
FAMÍLIA
Há muito o instituto família foi tratado como se não estivesse ao alcance da
aplicação de regras dos demais ramos do direito, que não àquelas próprias do
direito de família (regime de bens, partilha, obrigação de alimentos), como o
concernente à aplicação de direitos patrimoniais ou extrapatrimoniais, não se
acreditando ser possível a aplicação dentro do seio familiar da responsabilização
civil79.
Ocorre que com o desenvolvimento e evolução da sociedade em todos os
seus aspectos, passou a ser exigida uma resposta estatal às violações de direitos
também ocorridas dentro destes institutos, antes considerados impermeáveis,
______________
76
Ibid., v. 4, p. 1.
DELGADO, 2004, p. 37.
78
DINIZ, 2003, v. 7, p. 38-39.
79
CASTELO BRANCO, 2006, p. 18.
77
36
passando a ser concebida a idéia de que independentemente da posição que o
violador de quaisquer que fossem os direitos, possuísse dentro da família
institucionalizada, deveria sim serem aplicadas as regras de responsabilização80.
Diante de tal evolução passou a ser possível a aplicabilidade da
responsabilidade civil também dentro das relações familiares, não mais estando
impune aquele que violar direitos fundamentais da pessoa humana no seio familiar.
Depreende-se
assim,
que
em
tempos
remotos
era
inconcebível
a
possibilidade da reparação de dano causado, seja pelo prejuízo material ou pelo
dano imaterial, ocorrido dentro da relação entre cônjuges, porém, atualmente, diante
da existência de algumas relações familiares conturbadas e desordenadas, surge
uma manifestação destes direitos no campo do Direito de Família, fazendo com que
a Responsabilidade Civil recaia também sob esse seara. Sendo de suma
importância o amparo nos relacionamentos familiares, em que gerem lesões graves,
pelas quais já não é possível que a sociedade silencie diante de tais ocorrências.
Desta forma, com a aplicabilidade da responsabilidade civil no âmbito do
direito de família, pretende-se principalmente a proteção à personalidade e à
dignidade humana, visto que a responsabilidade ora mencionada inserida ao direito
de família busca ao proteger abusos de pais em relação aos filhos, cônjuge ou
companheiro um relação ao outro, buscando assim exterminar quaisquer formas de
violações a tais direitos constitucionalmente protegidos81.
Cabe aqui uma ressalva acerca do entendido pelo mencionado princípio da
dignidade humana, visto que tal entendimento será de suma importância do decorrer
do trabalho:
A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias
fundamentais , sendo inerente às personalidades humanas. Esse
fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções
transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade
individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que
se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria e que traz consigo a pretensão ao respeito por
parte das demais pessoas , constituindo-se um mínimo invulnerável que
todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que
82
merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
______________
80
Ibid., p. 19.
VENOSA, 2007, v. 4, p. 4.
82
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 369.
81
37
No curso da convivência de homem e mulher, unidos ou não pelo vínculo do
casamento, podem ser praticados atos que ultrapassem os limites do normal e
aceitável trazendo ao outro cônjuge ou companheiro, prejuízos materiais e
imateriais. Com o rompimento do casamento, por exemplo, poderão ser trazidas
condutas que mereçam também a reprimenda indenizatória pelos danos causados.
Acerca da aplicabilidade da responsabilização civil ao direito de família,
Clayton Reis, defende sim esta aplicabilidade sempre que constatados danos
originados no seio familiar:
[...] sempre que ocorrer ofensa aos direitos da personalidade, que causem
no ofendido aflições, humilhações ou profunda dor íntima, haverá um dano
de natureza não patrimonial e o conseqüente dever de indenizar [...]
portanto, é inegável que o abalo ou as lesões ocorridas no círculo familiar
acarretam o surgimento de dores íntimas, a justificar a reparação por danos
83
morais .
Há que se ressaltar assim, que havendo o dano surgirá o dever de indenizar,
não sendo porque os indivíduos estão inseridos em uma relação específica que é o
casamento, que estarão impunes.
E é por meio do pagamento da indenização por dano moral, que se encontra
uma maneira de proporcionar à vítima um pouco mais de segurança e conforto, é
claro que por tal medida não se pretende compensar às violações morais e
psicológicas sofridas, mas ao menos amenizar o dano causado.
Quanto à aplicabilidade do dever de indenização, como sanção àquele
causador do dano, Castelo Branco assim dirimiu:
Não se propugna a aplicação da responsabilidade civil a tais relações como
fonte para obtenção de vantagens econômicas por parte do lesado, o que
somente contribuiria para a efetiva desagregação da família, porquanto
seria inconcebível que a instituição familiar ficasse resumida à vínculos
puramente patrimoniais. O que se busca, ao contrário, é uma análise mais
profunda, a partir da ordem normativa já existente, relativamente aos
mecanismos capazes de coibir os abusos ordinariamente praticados por
aqueles que, cientes da falta de qualquer sanção, violam sistematicamente
os direitos mais fundamentais de pessoas que, muitas vezes, deles
84
deveriam receber a devida proteção.
Carlos Aberto Bittar, no consoante à aplicabilidade da responsabilização civil
no seio familiar, especificamente na relação entre cônjuges assim esclareceu:
O cônjuge lesado, em obediência ao princípio da proteção à dignidade da
pessoa humana, merece a devida reparação pelos danos sofridos. Repugna
não só ao Direito, mas à consciência humana, o dano injusto, de modo que
______________
83
84
REIS, Clayton, 1998. p. 59.
CASTELO BRANCO, 2006, p. 20.
38
a teoria da reparação de danos ou da responsabilidade civil encontra na
85
natureza do homem a sua própria explicação.
Depreende-se desta forma que inevitavelmente os danos gerados no seio da
relação familiar, estão sim alcançados pela responsabilização civil, porquanto da
ótica da proteção ao Princípio da Dignidade Humana, elencado em nossa Carta
Magna, e à entidade familiar, bem como quanto à responsabilidade civil amplamente
abarcada no Código Civil de 2002, já que o direito de família está abrangido também
por questões mais amplas, ou seja, de ordem social.
______________
85
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 13.
39
CAPÍTULO 3 – DANO MORAL
A sociedade civilmente organizada clama cada vez mais por ações do Estado
que visem não só desestimular certos atos ilícitos, mas bem como propiciar certo
alívio e amparo àquele seja física, seja moralmente afligido, desta forma
convencionou-se que a prática de atos que gerem prejuízos mesmo que
estritamente morais a outrem, deverão ser punidas, desencorajando assim, novas
práticas ilícitas.
A forma como se tornou possível tal punição, no concernente ao moralmente
prejudicado, foi através do estabelecimento de indenização por dano moral,
buscando desta forma não compensar o dano sofrido, visto ser isto impossível, no
que diz respeito às violações morais e psicológicas, mas trazer à vítima ao menos
uma mitigação à dor sofrida. De forma que a partir desta prestação pecuniária, seja
dada ao transgressor ao menos uma sanção patrimonial, já que para este será
dispendioso arcar com tal indenização86.
Ressalte-se que para que seja caracterizado que realmente tenha sido
causado o dano moral, certos dados há que serem comprovados tais como o nexo
de causalidade entre o fato gerador do dano e as conseqüências nocivas à moral do
ofendido que foram causadas, questões as quais serão melhores esclarecidas no
decorrer do capítulo.
A fixação de indenização por danos morais tem como objetivo prioritário
reparar a dor, o sofrimento ou exposição indevida sofrida pela vítima em razão da
situação constrangedora, servindo também, conforme anteriormente citado, para
desestimular o ofensor a praticar novamente a conduta que deu origem ao dano.
Mesmo considerando que em alguns casos já existam jurisprudências que indiquem
parâmetros, é subjetivo o critério de fixação do valor devido a título de indenização
por danos morais87.
E será a partir destes aspectos que iremos abordar neste capítulo
particularidades e conceito do dano, aqui especificamente tratado, o dano moral.
______________
86
87
CASTELO BRANCO, 2006, p.36.
OLIVEIRA, Rodrigo Pupim Anthero de; SIMÕES, Milton de Oliveira. Danos morais. Disponível em:
<http://www.danos.com.br/?x=assunto&codigo=43dfa8be00015&nome=Danos%20Morais>. Acesso
em: 23 fev. 2009.
40
3.1
CONCEITO DE DANO MORAL
Iniciaremos por conceituar o que vem a ser o dano, dano nas palavras de
Antônio Jeová Santos88 vem a ser um prejuízo, ou seja, uma diminuição no
patrimônio, uma depreciação aos bens materiais ou imateriais, ou ainda um mal, um
desvalor, algo afligido pela dor.
Tem-se inicialmente que o dano moral propriamente dito, é aquele que
diverge do dano material, ou seja, é quando o bem lesionado não diz respeito a um
patrimônio material, mas algo mais íntimo, no ser, na personalidade do indivíduo.
Diferenciando o dano moral do dano material Sílvio de Salvo Venosa
(VENOSA, 2007. p. 39) defende que “Será moral o dano que ocasiona um distúrbio
anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como
definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso”.
Nas palavras de Yussef Said Cahali, dano moral seria:
[...] a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na
vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade
individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais
sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte
social do patrimônio moral(honra, reputação, etc.) e dano que molesta a
parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral
que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante,
89
etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).
Maria Helena Diniz, definiu, de forma sucinta, que "Dano moral vem a ser a
lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo
fato lesivo".90
De tais considerações depreende-se primordialmente que o dano patrimonial
causado será facilmente restituído com o pagamento, a recuperação daquele bem
que foi danificado, já no caso do dano moral, não há como ele ser revertido, ou
recuperado o seu estado anterior igualmente ante o abalo sofrido, sendo então a
este aplicado somente uma espécie de compensação.
Eis que acerca desta diferenciação entre a forma de reparação entre o dano
moral e o material Clayton Reis assim elucidou:
______________
88
SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo
código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 74.
89
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 20.
90
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. aum. e
atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 7.p. 84.
41
A diferença dessas lesões reside, substancialmente, na forma de reparação.
Enquanto no caso dos danos materiais a reparação tem como finalidade
repor as coisas lesionadas ao seu statu quo ante ou possibilitar à vítima a
aquisição de outro bem semelhante ao destruído, o mesmo não ocorre, no
entanto, com relação ao dano eminentemente moral. Neste é impossível
repor as coisas ao seu estado anterior. A reparação, em tais casos, reside
no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz,
91
que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima.
Já no conceito de Magalhães são destacadas as diversas espécies do dano
moral, sendo destacadas em todas as suas espécies, o prejuízo a integridade moral
do lesado:
Os danos morais podem ser das mais variadas espécies. Os principais
citados pela doutrina, são os que trazem prejuízo: à reputação, à integridade
física, como o dano estético, ao direito moral do autor, ao direito de uma
pessoa ao nome, às convicções de alguém, às pessoas que a vítima do
dano tem afeto, como por exemplo a morte de um filho, à integridade da
inteligência, à segurança e tranqüilidade, à honra, ao cônjuge por aquele
que ocasionou o divórcio, à liberdade, aos sentimentos afetivos de qualquer
92
espécie, ao crédito, etc.
Diante de tal análise, resta ainda a preocupação de que a partir da
caracterização de um dano moral causado, não venha a ser este utilizado de forma
indiscriminada, para tanto vale destacar os ensinamentos de Antônio Jeová Santos
que adverte:
O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subseqüente
obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado
ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano
extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar
dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de
ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos
morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja
lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que
não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de
contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral
exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se
prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às
93
afeições sentimentais.
Com a apresentação de tais conceitos, entende-se que o dano moral
corresponde a todo prejuízo não patrimonial que venha a sofrer o indivíduo, e que
venha a causar uma ofensa em sua reputação, bem como lhe lesionando
interiormente, findando por abalar inclusive sua integridade psíquica, causando-lhe a
partir de tais inferências uma mal estar que lhe abrange todo o seu ser, sendo capaz
______________
91
REIS, Clayton. Dano moral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 4-5
MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. O dano estético: (responsabilidade civil). São Paulo: RT,
1980. p. 6.
93
SANTOS, 2003, p.113.
92
42
de prejudicar seu desenvolvimento e a continuidade de sua vida cotidiana. Sendo
diante de tal abalo passível de reparação, a partir de uma concepção de
compensação.
3.2
BREVE HISTÓRICO DANO MORAL
De acordo com Américo Luís Martins da Silva94, legislações antigas como o
Código de Ur-Nammu do sumérios e o Código de Manu na Índia, já admitiam a
reparação por danos morais, nas hipóteses de lesões sofridas pelo ofendido.
Destaca ainda que inclusive no Código de Hamurabi (instituído por Hamurabi, rei da
Babilônia), a ofensa sofrida poderia ser reparada com outra ofensa.
Mas os primeiros rastros da aplicabilidade concreta deste tipo de lesão,
conhecida como dano moral, se deram em Roma, em tal circunstância já era
possível a aplicabilidade de indenização por injúria. Na lei das XII Tábuas eram
admitidas três espécies de injúria quais sejam: membrum ruptum (amputação de um
membro), o fractum (ensejava uma indenização já pré-estabelecida) e as iniuriae
(pequenas lesões). Ressalte-se ainda que nesta época, qualquer lesão aos direitos
de personalidade, como a liberdade de locomoção, por exemplo, era considerada
injúria95.
Em tal época era ainda facultada à vítima da injúria a escolha entre proceder
pela via criminal ou pela via civil, sendo que a escolha pela via civil, com o
pagamento de uma indenização, não visava uma recomposição do patrimônio da
vítima. Depreende-se a partir de tais fatos, que os romanos já tendiam a ressarcir
certos fatos que hoje são considerados como lesão moral, sendo então considerado
que qualquer atitude que ofendesse a honra, seria passível de um pagamento de
indenização por um dano não patrimonial.
Romanistas da época passam então a reconhecer definitivamente a
existência de danos extrapatrimoniais, considerando a injúria como uma lesão à
pessoa, desta forma é que se confirma que já nesta época havia a aplicabilidade da
______________
94
SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e sua reparação civil. 3. ed. rev., atual. e ampl.
conforme o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 64-88.
95
SANTOS, 2003, p. 81-84.
43
indenização por dano moral, já que a injúria definitivamente não compreendia
quaisquer conteúdos patrimoniais. É desta forma então que a Pena de Talião, cede
lugar à aplicação de uma pena pecuniária, sendo esta fixada a critério do juiz96.
Tem-se firmada posteriormente a reparação por dano moral, com o
surgimento dos direitos de terceira geração (direitos personalíssimos), logo após a
segunda metade do século XX, conforme esclarece Sílvio de Salvo Venosa:
Nos chamados direitos personalíssimos de terceira geração, que foi
necessária uma Segunda Guerra Mundial e numerosos campos de
extermínio para a humanidade dar-se conta de que os direitos de primeira e
segunda geração eram insuficientes. A agressão ao ser humano estava nas
entranhas do sistema que somente visava ao lucro e ao poder, à destruição
da família, à vida fácil e licenciosa. Sob esse prisma, nascem os direitos
personalíssimos de terceira geração que visam assegurar um mínimo de
dignidade ao homem: direito à integridade física, ao próprio corpo, ao nome,
à privacidade, à vida íntima no casamento,à imagem etc. É impossível
97
enumerar exaustivamente todos os direitos da personalidade.
Destaque-se ainda que não foi de uma maneira simples que foi aceita a
reparação por danos
estritamente morais,
havendo no decorrer de seu
desenvolvimento opositores que criticavam veementemente tal possibilidade,
conforme será aprofundado em momento posterior.
3.3
FUNDAMENTOS PARA REPARAÇÃO DO DANO MORAL
Conforme anteriormente discorrido, não foi plena e imediata a aceitação da
indenização por danos estritamente morais, nas palavras de Antônio Jeová dos
Santos: Ihering e Savigny instaurou a discussão quanto à possibilidade de sua
reparabilidade, alegavam tais doutrinadores que “por serem inalienáveis, não podem
tornar-se objeto das obrigações”, e ainda que “ninguém negocia sobre a sua honra,
saúde, comodidade, afetos, sentimentos etc.”98
Sérgio Severo99 também em sua obra cita objeções que eram suscitadas à
época como impossibilidade de se reparar um dano estritamente moral, quais sejam:
a) falta de um efeito penoso durável; b) a incerteza nesta espécie de danos, de um
______________
96
SANTOS, 2003, p. 84.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 38.
98
1974 apud SANTOS, op. cit., p. 85.
99
SEVERO, Sérgio. Danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 61.
97
44
verdadeiro direito violado; c) a dificuldade de se descobrir a existência do dano; d) a
indeterminação do número de pessoas lesadas; e) a impossibilidade de uma
rigorosa avaliação em dinheiro; f) a imoralidade de compensar uma dor com
dinheiro; g) o ilimitado poder de conferir-se ao juiz; h) a impossibilidade jurídica de
admitir tal reparação.
A partir de tais considerações, Sílvio Rodrigues100, responde a cada uma das
críticas feitas pelos defensores da teoria negativista:
A maior ou menor duração do efeito danoso não implica na sua inexistência,
nem tampouco se mostra impossível estabelecer, à luz dos elementos
produzidos no processo, as pessoas realmente atingidas em seu patrimônio
moral pelo evento danoso. Sustenta, ainda, não ser possível realmente
avaliar a dor em sentido econômico, o que não impede que a indenização
pecuniária, atuando em sua função compensatória, atenue os efeitos do ato
danoso, ao mesmo tem em que penalize o infrator, o que põe por terra a
objeção quanto à imoralidade dessa reparação. Por fim, considera que o
poder para fixação da indenização não é conferido, na verdade, ao juiz
como cidadão, mas ao Poder Judiciário, com a possibilidade de
101
reapreciação do tema em suas diferentes instâncias.
Após o exposto, destaca-se que a posição negativista, com a evolução da
sociedade, em que clama por proteção estatal não só em suas questões
patrimoniais, mas em toda a sua integridade (incluindo em tal expressão os direitos
pessoalíssimos), passou a perder sua aplicabilidade, visto ser impossível que um
indivíduo tenha, algo como sua dignidade ou sua honra afligida, e em razão disto
não mereça sequer uma espécie de compensação ao mal sofrido, além é claro de
no pagamento de uma indenização, estar de certa forma punindo àquele ofensor,
servindo, dentre outros, como exemplo no meio social.
Ao se tratar da indenização a título de danos estritamente morais, a
dificuldade primordial encontrada é como este dano será provado, já que não haverá
aspectos visíveis a serem apurados. Desta forma, cada caso deverá ser
especificamente avaliado, a partir de minuciosa análise tanto da conduta do ofensor,
como no modo como a vítima se apresenta.
Além de tais aspectos deverá ainda ser apurada a condição social e
econômica de todos os envolvidos. Cabendo ressaltar que em tal aspecto terá que
se considerar ainda que a indenização deverá alcançar seu objetivo para o ofensor,
como uma forma de sanção, assim como para a vítima, como uma forma de
compensação, cabendo destacar neste aspecto que a quantia a ser paga a título
______________
100
101
apud CASTELO BRANCO, 2006, p. 45.
RODRIGUES, 2002, p.192-193.
45
indenizatório não poderá ser exagerada a ponto de caracterizar-se como
enriquecimento ilícito, nem tampouco, como uma pequena quantidade em dinheiro
que nem ao menos afete aquele transgressor.
Sendo esta mensuração do dano moral causado um dos pontos que sofreram
críticas no início da aplicabilidade da indenização por danos estritamente morais.
3.4
QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL
Ao se defender a aplicabilidade do pagamento de indenização a danos
estritamente morais, um dos desafios enfrentados é a maneira como será
quantificada esta indenização, como acima mencionado.
Considerando que ao contrário dos danos causados ao patrimônio, se tem o
valor exato a ser ressarcido, que é o valor capaz de voltar a situação patrimonial ao
seu estado anterior, no caso de danos extrapatrimoniais tal quantificação não será
assim tão simples.
Doutrinariamente observa-se que não há ainda uma posição pacífica acerca
de como se determinar a quantia justa ao dano moral sofrido pela vítima, sendo
necessário destacar que uma das funções primordiais no estabelecimento da
indenização por danos morais sofridos é a punição àquele que cometeu o dano,
servindo assim como desestímulo a nova prática do mesmo ato, e a função de
compensar aquele moralmente ofendido, devendo-se levar em consideração ainda,
que o estabelecimento da indenização não tenha o condão de proporcionar um
enriquecimento ao lesado.
Para quantificação do dano moral, são propostos dois sistemas de
indenização: o aberto e o tarifado. Nas palavras de Flávio Augusto Monteiro, pelo
sistema aberto a indenização será estabelecida de acordo com o arbitramento do
juiz, enquanto o tarifado teria na lei um valor máximo para a indenização, o que
tornaria, segundo o autor, este sistema inconstitucional por ferir o princípio da
proporcionalidade entre conduta e dano previsto no artigo 5º, V, da Constituição
Federal de 1988.
Para quantificação do dano moral, são propostos dois sistemas de
46
indenização: o aberto e o tarifado. Nas palavras de Flávio Augusto Monteiro102, pelo
sistema aberto a indenização será estabelecida de acordo com o arbitramento do
juiz, enquanto o tarifado teria na lei um valor máximo para a indenização, o que
tornaria, segundo o autor, este sistema inconstitucional por ferir o princípio da
proporcionalidade entre conduta e dano previsto no artigo 5º, V, da Constituição
Federal de 1988.
Entende-se como inconstitucional a tarifação proposta, por se partir da
premissa estabelecida constitucionalmente em seu artigo 5º inciso V: “é assegurado
o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem;” não sendo mencionado no dispositivo quaisquer
limitações quando do estabelecimento da indenização.
Acerca desta “tarifação” das indenizações, Humberto Theodoro Júnior103
destaca que é ainda cercada de subjetivismo a forma como as indenizações por
danos morais são atualmente quantificadas, defendendo assim o sistema tarifado:
Enquanto a lei não se dispuser a criar tarifas para indenização dos danos
morais, a tarefa do Judiciário será muito árdua e para os jurisdicionados,
haverá sempre o risco de surpresas e incertezas. O subjetivismo dos juízes
e tribunais continuará gerando clima de insegurança e desigualdade entre
os diversos litigantes, e o arbitramento à falta de parâmetros objetivos,
manterá a feição de “loteria judiciária”. Entretanto, por penosa que seja a
tarefa, nela não há lugar para inserir-se a vingança privada e a conseqüente
exacerbação da condenação para lhe imprimir o caráter penal
correspondente à política criminal de desestímulo do delinqüente na prática
delituosa.
Já Antônio Jeová Santos104, repudiando um “tarifamento da indenização”,
afirma que “[...] o sofrimento humano é insuscetível de ser avaliado por terceiros.
Sobretudo se a avaliação deve ser feita em dinheiro.” E acerca da possibilidade
desta tarifação para indenizações por dano morais defende ainda:
Tarifar vem a ser exatamente a fixação rígida, em lei, de um piso mínimo e
de um teto máximo para pagamento de determinadas infrações, de sorte
que o juiz ficaria adstrito àqueles valores, sempre que tivesse que fixar o
montante de ressarcimento. O tarifamento da inde3nização não é a melhor
solução apresentável. Simplesmente haveria a transferência do prudente
arbítrio do juiz que, ao menos, está diante de um caso concreto e reúne
muito mais condições para aferi quanto vale o desgaste emocional causado
por um dano, para o legislador que , disciplinando algo par ao futuro,
tornariam iguais todos aqueles que viessem a sofres menoscabo espiritual.
______________
102
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de direito civil: direito das coisas e
responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 3, p. 269.
103
THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2001. p.
201.
104
SANTOS, 2003, p. 151.
47
Qualquer um que padecesse algum mal, receberia sempre aquele valor que
a lei estipulasse, sem considerar a situação pessoal de cada vítima ou a
qualidade da ofensa e do ofensor.
Para determinação do valor da indenização por dano moral, o juiz deverá
assim, arbitrar um valor que corresponda à reprovabilidade da conduta ofensora, ao
sofrimento da vítima, considerar a situação econômica do ofensor e social da vítima,
dentre outros, para desta forma chegar a uma decisão que ao menos minimize os
prejuízos surgidos em meio ao conflito105.
Desta forma, como não há maneira de arbitrar de forma exata a indenização a
ser paga a título do dano moral causado, o que deverá se observado é a
fundamentação utilizada pelo juiz, ou seja, em quais fundamentos ele se embasou
para estabelecer aquela determinada quantia, devendo tais fundamentos serem
elencados de forma objetiva, com obediência a certos parâmetros, assim caberão às
partes, tanto autor quanto réu, analisá-las a partir destes parâmetros utilizados, visto
não haver outra forma exata de se conferir tal quantia106.
3.5
O DANO MORAL NO BRASIL
Primeiramente, no Código Civil de 1916, foram vários os dispositivos
dispersos que ensejaram a discussão acerca da possibilidade da reparabilidade a
danos estritamente morais. No artigo 76, por exemplo, foram expostos os primeiros
delineamentos quanto a esta admissibilidade. No entanto, foi ainda ampla a
discussão acerca desta aceitação ou não, havendo grandes divergências entre os
doutrinadores da época107.
Na opinião do doutrinador Eduardo Espínola108, a possibilidade da
reparabilidade do dano moral não poderia ser totalmente amparada por este
dispositivo (art. 76), pois em tal dispositivo estava exposta apenas a possibilidade
______________
105
SANTOS, Ana Claudia Schwenck dos. Quantificação do dano moral no direito civil brasileiro:
critérios e princípios. Dezembro de 2008. Disponível em:
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008121510022758>. Acesso em: 2 maio
2009.
106
SANTOS, 2003, p. 154.
107
SILVA, 2005, p. 35.
108
ESPÍNOLA, 1918, v. 1 apud SILVA, 2005, p. 166.
48
quanto ao interesse de agir, o que justificava a propositura da ação judicial, mas não
dizia respeito ao conteúdo do direito que possibilitava a sua propositura.
Ainda no Código Civil de 1916, haviam outros dispositivos que mencionava a
admissibilidade de ação a fim de reparar danos não patrimoniais, como no caso do
dano moral por demanda fundada em dívida já paga, disposto no artigo 1.531. Neste
dispositivo era estabelecido que aquele que cobrasse dívida já paga, ou cobrasse
valor acima do realmente devido, deveria pagar o dobro do que se estava sendo
injustamente exigido. Por tal razão, acreditava-se que pelo estabelecimento de tal
quantia, se objetivava ressarcir moralmente àquele que havia sido indevidamente
cobrado109.
De um modo geral, se tem que no Código Civil de 1916 já havia a concepção
de que o dano mesmo que não patrimonial, deveria ser ressarcido por quem o
causou, estabelecendo ainda que além dos casos expressos naquele Código,
poderiam haver outros casos que mereceriam análise (art. 1553 Código Civil de
1916), por fim, depreende-se ainda nas palavras de Clóvis Beviláqua que “[...] a
doutrina do dano moral encontra base suficiente no Código Civil de 1916. Por ter
mencionado expressamente alguns casos de dano moral não pretendeu o Código de
1916 excluir qualquer outro”110.
Havia ainda leis esparsas, dentre estas a Lei 4.117 de 1962, que estabeleceu
o Código Brasileiro de Telecomunicações, que citava de forma expressa a
possibilidade de reparação ao dano moral, era nesta lei suscitado o dano moral
relativo à ofensas sofridas por alguém em virtude de calúnia, difamação ou injúria.
Já a lei 5.250 de 1.967, conhecida como Lei de Imprensa, destaca em vários
de seus dispositivos a possibilidade de indenização por danos morais, por exemplo,
em seu artigo 12, é estabelecido “deverá arcar com os prejuízos àquele que praticar
abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento” 111.
A possibilidade da indenização por dano moral foi então definitivamente
aceita, findando quaisquer dúvidas acerca de sua aplicabilidade, com a concepção
da Constituição Federal de 1988, que no seu artigo 1º elege com um de seus
______________
109
SILVA, 2005, p. 168.
BEVILÁQUA, p. 529 apud SILVA, 2005, p. 202.
111
SILVA, 2005, p. 202-286.
110
49
fundamentos a dignidade da pessoa humana, a partir de tal fundamento é
estabelecida a base para o surgimento da reparação por dano moral112.
Ainda na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, incisos V e X, é
explicitamente assegurado o direito à indenização por dano moral. Desta forma, se
tem que com o advento da Constituição Federal de 1988 se tornou admissível a
indenização somente por dano moral, ou ainda cumulada com a indenização por
danos materiais, quando decorrente da violação da intimidade, da vida privada, da
honra e da imagem das pessoas, elementos estes constitucionalmente protegidos.
Antes mesmo do advento do novo Código Civil, ainda em 1990, com o
surgimento da Lei ordinária n° 8.078 de 11 de setem bro de 1990, que originou o
Código de Defesa do Consumidor, foi o dano moral estabelecido como
inevitavelmente indenizável, tal possibilidade foi expressa em seu artigo 6º incisos VI
e VII.
Já em 2002 com o advento do novo Código Civil, em seu artigo 186, foi
suscitado de forma explícita que in verbis: “Art. 186. Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Ainda no artigo 940 do atual Código Civil, foi mantido quase que
integralmente o texto do artigo 1.531 do Código Civil de 1916, já acima citado, em
que estabelece um pagamento em dobro, que pode ser entendido como um
pagamento a título de reparação por dano moral.
Assim, conclui-se por tal análise, que indubitavelmente a possibilidade de
indenização a título de danos estritamente morais no direito brasileiro, já está
definitiva e claramente recepcionada no Código Civil e na Constituição Federal
vigente, não mais havendo óbices à sua aplicabilidade.
3.6
DANO MORAL NO DIREITO COMPARADO
______________
112
REI, Cláudio Alexandre Sena. Danos morais entre cônjuges. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n.
47, nov. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=541>. Acesso em: 18
abr. 2009.
50
Assim como no Brasil, a tendência no estrangeiro é a admissibilidade do
pagamento pelo causador do dano, de indenização a danos mesmo que
estritamente morais ao lesado, sendo certo que em alguns países como França,
Espanha não há ainda dispositivo que explicite esta possibilite de reparação, mas
doutrinária e jurisprudencialmente, isto já vem sendo admitido, como se discorrerá
nos tópicos a seguir.
3.6.1 Danos morais no direito italiano
O texto legal que atualmente trata da indenização a título de dano moral na
Itália, adotou um sistema limitativo da concessão de tal indenização, limitação que
não existia no texto legal vigente anteriormente.
No Código Civil Italiano de 1865113 era estabelecido em seu artigo 1.382 que
“qualquer fato do homem que acarreta dano a outro, obriga aquele, por culpa do qual
aconteceu, a ressarcir o dano [...]”, já no Código Penal vigente à época, era
estabelecido que “[...] todo crime obriga a restituição pela norma da lei civil. Todo
crime, que venha ocasionar um dano patrimonial ou não patrimonial, obriga ao
ressarcimento o culpado e a pessoa que, pela norma da lei civil, deve responder por
este fato.” Depreende-se assim, a partir de tais dispositivos que os danos morais
deveriam ser sempre reparados, seja este dano conseqüência de um ato civil ou
penal.
Posteriormente, com a vigência de um novo Código Civil, em 1942 se limitou
a pretensão à obtenção da indenização por dano unicamente moral, sendo afirmado
que o dano não patrimonial, somente seria ressarcido naqueles caso especificados
em lei.
Ocorre
que
mesmo
após
tal
determinação
a
jurisprudência
tende
invariavelmente a considerar a aplicabilidade da indenização a título de danos
somente morais, tendendo assim por acompanhar os demais países do ocidente.
______________
113
SILVA, 2005, p. 100.
51
3.6.2 Danos morais no direito francês
Na França não consta em uma lei que especifique a possibilidade de
indenização pelos danos causados extrapatrimonialmente, mas há menções em
vários dispositivos seja explícita, seja implicitamente, à possibilidade de indenização
a partir da causa de um dano moral.
O que há de ser ressaltado em tais preceitos é a diferenciação e significação
do dano (na França utilizada a denominação dommage), que poderá ser interpretado
como dano somente àquele afetado ao patrimônio, ou também aqueles que vão
além, e afetam aqueles bens ditos extrapatrimoniais114.
Podendo concluir-se somente a partir das jurisprudências do país, que o
termo dommage, ali é disposto tanto quando aos danos causados ao patrimônio
(valor econômico), tanto quanto aos danos de natureza moral, já que na legislação
vigente não é clara tal especificação.
3.6.3 Danos morais no direito espanhol
No Código Civil espanhol há também menção de dispositivo nos moldes do
artigo 1.382 do Código Civil Francês, acima citado, mas não havendo explicitamente
qualquer dispositivo que de maneira clara citasse o dano moral especificamente.
Ocorre que, nas palavras de Américo Luís Martins da Silva115, na doutrina e
jurisprudência espanhola só se podia falar em danos que afetassem o patrimônio do
indivíduo, sendo assim dano era somente considerado aquele que causasse efetiva
diminuição no patrimônio econômico-financeiro do cidadão.
Mesmo com a prevalência de tal concepção, em 1949 em decisão histórica, o
Tribunal Supremo da Espanha, passou dispor sobre a existência tanto de dano
material, como do dano estritamente moral. Sendo a partir de então amplamente
aceita a reparabilidade dos danos morais.
______________
114
115
SILVA, 2005, p. 104.
Ibid., p. 108.
52
3.6.4 Danos morais no direito anglo-americano
Nos chamados países anglo-americanos (Inglaterra e Estados Unidos da
América), assim como no direito francês, não havia uma norma uniforme que
abarcasse o dano moral e sua reparação civil, sendo divulgada e conhecida a
aplicabilidade da indenização a partir de danos meramente morais somente a partir
dos casos concretos julgados.
Sendo constatado que em tais países não foi uma legislação específica
estabelecendo a indenização a título de dano moral, que se aplicou aos julgamentos
e tomadas de decisões, mas sim as várias e reiteradas decisões é que tenderam a
influenciar a geração leis que especificassem tal possibilidade116.
Pois a tradição destes países não é o sancionamento de normas, mas a
aplicabilidade de diversos casos sucessivos, catalogados, e só então é que firmam o
direito, a partir de vários precedentes que ensejarem a reparação do dano moral117.
Depreende-se que nestes países a aplicabilidade do dano moral é altamente
difundida, já havendo casos especificados em lei, em que se aplicará tal medida, tais
como: no caso onde exista a intenção de ultraje; nos casos de culpa aquiliana; no
caso de aprisionamento injusto por mais de seis meses, dentre outros casos que já
são especificamente ensejadores ao pagamento pecuniário a título de indenização
por danos morais.
3.6.5 Danos morais no direito argentino
No Código Civil Argentino, em seu artigo 1.078 é assegurada a reparação do
dano moral, em relação aos ilícitos penais, surgindo assim a dúvida se a
reparabilidade deste dano estaria então limitada ao ilícito penal. A jurisprudência
______________
116
117
SILVA, 2005, p. 113.
CARMO, Júlio Bernardo do. O dano moral e sua reparação no âmbito do direito civil e do
trabalho. Belo Horizonte, 24 jan. 1996. Disponível em:
<http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista_carla/rev_54/J%C3%BAlio-Carmo.pdf>. Acesso
em: 18 abr. 2009.
53
argentina, no entanto, defende a aplicabilidade do citado artigo também às questões
cíveis118.
Há presente ainda em outros dispositivos do Código Civil Argentino a
possibilidade da indenização por danos morais, por exemplo, nos casos de delitos
sexuais, calúnias, lesões corporais, dentre outros.
Depreende-se assim, que na Argentina não mais se discute acerca da
admissibilidade da reparação do dano, o que se discute tão somente é a sua
abrangência, ou seja, em quais casos serão cabíveis a indenização por dano moral.
Assim no Projeto do Novo Código Civil argentino adota-se o princípio que determina
a reparação dos danos morais, quer em se tratando do ilícito penal, quer do ilícito
civil, ou ainda nos casos decorrentes da inadimplência contratual119.
______________
118
119
CARMO, 1996.
SILVA, 2005, p. 113.
54
CAPÍTULO 4 – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS ENTRE CÔNJUGES NO DIREITO COMPARADO E NO BRASIL
Com
admissibilidade
da
aplicação
da
indenização
por
danos
extrapatrimoniais, surge então a possibilidade da indenização em uma relação
específica, que é entre cônjuges.
Já no Direito Romano, depreende-se características de sanções àquele
cônjuge que desse causa à dissolução do matrimônio, mas na sociedade brasileira
atual, pouco se admitiu a aplicação de sanções aplicáveis ao direito das obrigações,
aceitando somente como sanções legais aquelas previstas tipicamente no direito de
família.
Nas palavras de Regina Beatriz Tavares120, em Roma “[...] punia-se o cônjuge
que injustificadamente rompia os laços matrimoniais e aquele que era havido como
culpado, com a perda de bens, e beneficiava-se o inocente, com o respectivo uso, se
existissem filhos, ou com a sua propriedade, diante da existência de prole.”
Constitucionalmente (art. 5º, inciso X) já está assegurado o direito à
indenização por dano moral àquele que têm quaisquer de seus direitos fundamentais
violados, não sendo excluído de tal pressuposto o dano causado no âmbito do
casamento, desta forma é afastado por definitivo o que por alguns é defendida de
que somente condutas tão graves que se aproximassem de condutas criminosas,
seriam indenizáveis.
Como não há no direito de família dispositivo expresso em que possibilite a
indenização nas relações conjugais quando haja o descumprimento de deveres
conjugais, analisa-se esta possibilidade baseada nos direitos fundamentais da
personalidade e no princípio da dignidade da pessoa humana, que proporcionará a
observância da proteção do indivíduo também dentro da relação conjugal, o que
tornará possível a indenização por dano moral a toda lesão à honra das pessoas,
inclusive dos cônjuges121.
______________
120
SANTOS, Regina Beatriz Tavares Papa dos. Reparação civil na separação e no divórcio. São
Paulo: Saraiva, 1999. p. 11-12.
121
QUARTIERO, Alexandre da Silva. O dever de fidelidade e o dano moral na relação conjugal:
uma análise à luz dos direitos fundamentais da personalidade e do princípio da dignidade da
pessoa humana. Agosto 2008. Disponível em:
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp075295.pdf>. Acesso em: 18 abr. 2009.
55
Para a caracterização do dano moral na relação entre cônjuges, o que se
exige é não somente a simples violação de deveres do casamento, mas a
demonstração de condutas que ultrapassem o limite de razoabilidade e tolerância na
vida conjugal, propiciando a um dos cônjuges imensa afronta a seus direitos
fundamentais de personalidade.
E é a partir de tais condutas dentro da relação conjugal, ensejadoras da
tipificação do dano moral que se pretende esmiuçar no presente capítulo.
4.1
DANO MORAL ENTRE CÔNJUGES NO DIREITO COMPARADO
De acordo com Bernardo Castelo Branco122, a reparação civil por dano moral
no âmbito das relações conjugais, já tem sido amplamente discutida, tanto
doutrinária, como jurisprudencialmente em vários países. Tendo como conseqüência
a partir de tais discussões, a elaboração de norma expressa que viabilize tal pleito
indenizatório, findando definitivamente as incertezas acerca de sua aplicabilidade.
A partir da forma como é tratada a questão em alguns países, tem-se que a
tendência natural é aceitar tal aplicabilidade, principalmente naqueles países de
tradição jurídica romana.
Na França e em Portugal já há normas expressas sobre a reparação de
danos entre cônjuges, já na Argentina, as regras gerais sobre a responsabilidade
civil se aplicam às relações de família. Nos Estados Unidos da América e em vários
estados, também existe lei específica sobre esse tema, e é acerca desta
aplicabilidade que será discutido no presente tópico123.
______________
122
123
CASTELO BRANCO, 2006, p. 70.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Responsabilidade civil no rompimento do casamento:
infidelidade. Maio 2004. Disponível
em:<http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas/ler_noticia.php?idNoticia=1018>. Acesso em: 11 abr.
2009.
56
4.1.1 Direito anglo-saxão
A doutrina anglo-americana aplicou por muito tempo um princípio conhecido
como interpousal immunity, por tal princípio proibia-se que se pleiteassem a
indenização entre os cônjuges, já que, por inspiração bíblica, o casal com a
constância do casamento se tornava uma só pessoa. Somente era possível a
hipótese de tal pleito, se ficasse caracterizada alguma conduta considerada como
crime124.
Posteriormente com a evolução social tanto nos Estados Unidos como na
Inglaterra, tal preceito acabou por findar-se já que a condição jurídica da mulher
assim como a sociedade de modo geral se desenvolveu e partiu para novos rumos,
acabando assim com essa forma imunizatória que havia entre os cônjuges125.
Mesmo com tal desenvolvimento, se enfrentam ainda certas discussões
quando se tratam de danos estritamente morais e psicológicos, não sendo somente
negado o pedido de indenização quando se tem por provado lesões físicas
causadas no âmbito conjugal.
4.1.2 Direito francês
Assim como em vários países da Europa, não se admitia na França
inicialmente a possibilidade de indenização entre cônjuges, em consonância com o
poder marital. Somente em momento posterior, com a emancipação da mulher,
passa a existir tal possibilidade, mesmo sem ainda haver norma expressa a respeito.
Atualmente, entretanto, já consta dispositivo específico no Código Civil
Francês, que estabelece a possibilidade de reparação tanto por danos materiais
como danos estritamente morais causados por culpa exclusiva de um dos cônjuges.
Há ainda no Código Civil Francês a possibilidade do pagamento de alimentos de
natureza compensatória, ou seja, prestação de alimentos diversa da meramente
______________
124
125
CASTELO BRANCO, 2006, p. 71.
Ibid., p. 72.
57
assistencial, o que não impede, no entanto, que seja pleiteado o pagamento de
indenização pelos danos sofridos.
Há ainda na legislação francesa dois fundamentos legais para a reparação
civil entre cônjuges, um diz respeito aos prejuízos causados diretamente pela
dissolução do casamento, e outra norma que trata especificamente aos danos
causados por violação de deveres conjugais126.
4.1.3 Direito italiano
Nas relações conjugais na Itália, somente havia intervenção judicial quando
houvesse a ocorrência de ilícitos praticados, sendo tal procedimento adotado por se
defender a não intromissão estatal na vida privada do cidadão.
No país está sendo aceita gradativamente a possibilidade da reparabilidade
civil em questões de direito de família, já que para alguns de seus juristas e
doutrinadores, já há sanções específicas no próprio direito de família, não
necessitando da aplicação de normas supletivas127.
4.1.4 Direito argentino
Não há também no direito argentino norma expressa que possibilite a
responsabilização civil entre cônjuges, mas doutrinária e jurisprudencialmente, há
forte tendência da aplicabilidade de indenização por danos morais ocorridos no
casamento.
Importante doutrinadora argentina, Beatriz Bíscaro128 defende que:
[...] o direito de indenizar surge veemente nas relações familiares, mais do
que em qualquer outra, pois o dano produzido por um membro da família a
outro deveria constituir uma agravante, dada a situação privilegiada de que
desfruta em relação à vitima, o que exigiria redobrada prudência, decorrente
do pleno conhecimento que tem acerca das conseqüências da sua conduta,
como seria próprio daquela forma especial de vínculo.
______________
126
CARVALHO NETO, 2008, p. 259.
CASTELO BRANCO, 2006, p. 74.
128
BÍSCARO, 2001, p. 2 apud CASTELO BRANCO, 2006. p. 77.
127
58
De forma geral, os doutrinadores argentinos defendem aplicabilidade da
responsabilidade civil ao direito de família, mas desde que com a devida
observância dos limites que o caso requer, com a devida preocupação de não se
patrimonializar a instituição familiar, que deve sim ser pautada pelo afeto, amor e o
respeito.
4.1.5 Direito latino-americano
Na América Latina está ainda em desenvolvimento a reparabilidade civil no
âmbito conjugal. No Peru, é que já há disciplinado em seu Código Civil, artigo em
que determina expressamente a possibilidade de indenização a título de danos
morais causados ao cônjuge inocente129.
Assim, o que se observa de modo geral, é que na maioria dos países não há
ainda normatização determinante acerca da aplicabilidade da responsabilização civil
no direito de família. Sendo tal tema é tratado ainda com grandes divergências e
bastante cautela.
O que se depreende então a partir de tal fato, é a necessidade de maior
discussão e análise por parte de doutrinadores e juristas, para que assim não se
deixe impune àquele causador do dano, mas que também não banalize e passe a ter
cunho pecuniário a relação familiar, que é o temor maior nesta discussão.
4.2
AS HIPÓTESES QUE POSSIBILITAM O
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NO BRASIL
CÔNJUGE
PLEITEAR
A possibilidade da indenização por dano moral de cônjuge a outro a partir do
momento em que se dê causa a um dano é possível visto que o instituto da
responsabilidade civil enfatiza o dever de indenizar, sempre que os elementos
caracterizadores do ato ilícito estiverem presentes, existindo assim as condições
para a propositura da ação.
______________
129
CASTELO BRANCO, 2006, p. 79.
59
Em tempos remotos poderiam estranhar a possibilidade de tal indenização
dentro de uma relação que deva ser fundada no amor, no respeito, e na vontade de
ambos os coniventes de construir uma relação estável e duradoura, mas com a
modernidade têm-se demonstrado claramente, que mesmo nesta relação fundada
principalmente no amor com o passar do tempo e o normal desgaste do cotidiano,
ensejam situações constrangedoras e inaceitáveis que podem sim propiciar o
cabimento da indenização, assim Sílvio de Salvo Venosa130 já enunciou:
No curso da convivência de homem e mulher, unidos ou não pelo vínculo do
casamento, podem ser praticados atos que extrapolam os limites do normal
e aceitável e tragam ao outro cônjuge ou companheiro prejuízos materiais e
imateriais. Com o rompimento do casamento pelo divórcio ou desfazimento
da união de fato podem ser trazidas à baila condutas que mereçam a
reprimenda indenizatória por danos materiais e imateriais.
Ao se analisar jurisprudencialmente as situações ensejadoras da indenização
por danos morais entre cônjuges, depreende-se que uma das causas mais
corriqueiras é o descumprimento do dever legal no âmbito da relação conjugal
elencado já no primeiro inciso do artigo 1.566 do Código Civil, que é o dever da
fidelidade recíproca.
Porém, há ainda na doutrina e jurisprudência a polêmica quanto à aceitação
do pedido indenizatório por danos morais na separação conjugal quando um dos
cônjuges violar o dever de fidelidade, o qual é essencial para a manutenção do
casamento.
Verificando-se o descumprimento ao dever de fidelidade recíproca por um dos
cônjuges irá surgir o direito exposto no artigo 1.572 do Código Civil, que estabelece
que "Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando
ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum". Ainda, no artigo 1.573, no inciso I, elenca-se o
adultério como causa à impossibilidade da vida em comum. Destaque-se no entanto,
que além da possibilidade da separação judicial, ocorrendo a infração dos deveres
conjugais, poderá ensejar ainda indenização a título de danos morais, caso se
comprove a ocorrência deste.
Conforme foi amplamente discutido no decorrer do trabalho, não será a
simples ruptura da relação e a ciência de que houve traição, fato suficiente para
sustentar a pretensão indenizatória, pois será preciso para a caracterização do dano
______________
130
VENOSA, 2007, v. 4, p. 270.
60
propriamente dito uma série de outros fatores, assim a Primeira Turma Recursal dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F, já decidiu:
AÇÃO VISANDO INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS COMPETÊNCIA.
INDENIZAÇÃO. JUÍZO CÍVEL. DANOS MORAIS. ADULTÉRIO.
POSSIBILIDADE.1. O ato ilícito alegado, muito embora decorrente de
relação familiar, embasa pedido indenizatório, matéria afeta à esfera cível,
cuja competência para julgamento não se inclui naquelas atribuídas às
varas de família. Entendimento apoiado na Lei de Organização Judiciária do
Distrito Federal e Territórios.2. A inobservância dos deveres conjugais,
dependendo das circunstâncias do caso concreto, pode justificar a
condenação ao pagamento de indenização por danos morais. 3. É
presumida a lesão a bem extrapatrimonial daquele que surpreende sua
cônjuge nua, no leito conjugal, na companhia de outro homem. Nossos
tribunais têm entendido que o dano moral deve ser fixado em montante
suficiente à reparação do prejuízo, levando-se em conta a moderação e a
prudência do Juiz, segundo o critério de razoabilidade para evitar o
enriquecimento sem causa e a ruína do réu, em observância, ainda, às
situações das partes. Constatado que a atividade laborativa da ré não se
mostra compatível com a indenização fixada na sentença, deve o valor ser
reduzido.5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença
131
reformada.
José Pizzeta132, em artigo publicado na internet intitulado “O preço da
fidelidade conjugal”, esclarece, acerca do cabimento da indenização por dano moral
no caso de ocorrência da infidelidade, que:
É claro que nem todo o caso de quebra do dever de fidelidade pode gerar
direito de indenização, depende da demonstração de cada caso concreto.
Se o dano moral existe, desde que demonstrado, não pode ser negado pela
sentença. Só não cabe arbitramento de indenização por dano moral quando
a sentença entender que não foi suficientemente demonstrado ou que não
se caracterizou no caso concreto sob exame.
Ainda neste sentido, Bernardo Castelo Branco133 declara acerca da
necessidade de se demonstrar o real sofrimento e a elevada dor sofrida por aquele
que sofre a traição daquele por quem se esperava antes de qualquer outro
sentimento, o respeito e a sinceridade:
Convém destacar, entretanto, que a infração aos deveres do casamento,
vista como fenômeno isolado, não se mostra por si só indenizável, uma vez
que este somente se perfaz quando o comportamento adotado, além de
autorizar a dissolução do casamento, trouxer ao cônjuge inocente inegável
sensação de dor, aflição, humilhação, sentimentos de desamor que de
forma nítida influenciaram negativamente na relação de vida.
______________
131
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
20060510086638ACJ. Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F.
Relator Sandoval Oliveira. Julgado em 11/12/2007. DJ, 03 jun. 2008. p. 162.
132
PIZETTA, José. O preço da infidelidade conjugal. Portal IBDFAM, 12 maio 2008. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=410>. Acesso em: 10 abr. 2009.
133
CASTELO BRANCO, 2006, p. 66.
61
Assim, na aplicabilidade da indenização a título de danos morais no caso
específico da infidelidade, os tribunais enfatizam a necessidade de demonstração do
dano realmente sofrido, necessidade a qual o relator Alfeu Machado, em julgado da
Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito
Federal, destacou a necessidade de ser este dano sofrido diferenciado dos meros
aborrecimentos sofridos na vida cotidiana:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL. REQUISITOS.
EXCLUDENTES. ART. 188 DO CCB/02 E JURISPRUDÊNCIA
MAJORITÁRIA. OFENSAS PESSOAIS E VERBAIS ENTRE EXCÔNJUGES.
"NOTITIA
CRIMINIS".
DCA.
ARQUIVAMENTO.
REPRESENTAÇÃO
JUNTO
À
CORREGEDORIA
DA
PMDF.
ARQUIVAMENTO. AJUIZAMENTO DE AÇÕES PERANTE VARAS DE
FAMÍLIA. MEROS ABORRECIMENTOS DA VIDA EM SOCIEDADE.
FATOS AINDA PENDENTES DE JULGAMENTO EM VARAS
ESPECIALIZADAS. DANOS MORAIS INEXISTENTES. SENTENÇA
REFORMADA. 1. A responsabilidade civil extracontratual, na redação dos
arts. 186 e 187 do Código Civil, depende da comprovação da conduta
comissiva ou omissiva, do resultado danoso, do nexo causal entre a
conduta e o resultado e da culpa em sentido amplo. 2. O art. 188 do Código
Civil prevê as causas excludentes da responsabilidade civil extracontratual e
a jurisprudência tem entendido, majoritariamente, que meros
aborrecimentos e dissabores não ensejam o dano moral. 3. Caracterizam
meros aborrecimentos e dissabores, não indenizáveis, as condutas do réu
que representa contra a autora na DCA e na Corregedoria da PMDF e
ajuíza ações em varas de família em seu desfavor. 4. Danos morais
inexistentes. Sentença reformada. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
134
UNÂNIME.
Ainda no concernente ao dever de fidelidade há que se ressaltar a
possibilidade de indenização, não somente entre o cônjuge traído e aquele infiel,
mas sim àquele que martirizar, ou agredir a vida íntima da pessoa, assim como
ocorreu em julgado amplamente divulgado pela mídia em setembro de 2008, em que
o juiz da 3ª Vara Cível de Goiânia, condenou não o cônjuge infiel ao pagamento de
indenização, mas sim a amante, que por diversas vezes tentou denegrir e ofender a
imagem da esposa traída, ao pagamento de indenização.
Isto posto, depreende-se que nas relações matrimoniais independentemente
de quem seja o causador do dano, estando este caracterizado, haverá sim a
necessidade da indenização, neste sentido, o MM. Juiz, Sr. Joseli Luiz Silva, assim
justificou sua decisão:
[...] No dizer do Código Civil, art. 186 conjugado com 927, quem causar
dano a outrem, mesmo que moral, fica obrigado a ressarcir ou recompor o
______________
134
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
20070710088733ACJ. Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do
D.F. Relator: Alfeu Machado. Julgado em 18/03/2008. DJ, 01 jul. 2008. p. 181.
62
que mal o fez. É certo que o dano moral não tem como ser ressarcido ou
reparado no sentido de desfazer para tornar ao estado anterior das coisas,
como de regra ocorre com danos materiais. A mensurar o alcance e
extensão da aflição na alma de quem padece constantes investidas
gratuitas contra sua pessoa, um cadinho de consideração aos próprios
sentimentos, numa busca de visão geral da psiquê humana permite
açambarcar algo de medida do que poderia senão recompor servir de alívio,
dar sensação de algum desafogo aos naturais resssentimentos, mágoas,
frustrações e toda sorte de sub-itens que desses entraves decorre. Sabe-se
que a renitência em espicaçar, em espiolhar, em se fazer rixoso, é, já no
dizer até mesmo dos poetas algo tão tormentoso como contínuo gotejar
que, no caso, é o gotejar do veneno que somente o ser humano, em sua
mais sórdida capacidade de ser ruim, pérfido, pode alcançar. Nisso a
maldade humana é extremamente criativa e não tem limites. Quanto basta
para a amenizar as angústias sofridas por quem se não bastasse se ver
traída no relacionamento conjugal ainda é grotescamente insultada pela coautora dessa infidelidade? O preço somente pode ser posto por quem
135
sofreu essa dor. [...].
Compreende-se assim, a partir de tais julgados, que o casamento tendo como
um de seus principais requisitos a expressão de vontade das partes contraentes,
afirmando estes a vontade de juntos construírem uma vida em comum, não haverá
que se falar que caberá ao Estado vigiar e confirmar se está sendo ou não cumprido
aquilo que foi prometido diante da lei, por se tratar de questões estritamente
privadas, mas há sim através desta possibilidade jurídica do pedido de indenização
em meio a relação conjugal, uma forma de intervenção do Estado, quando inquirido,
de não permitir que o casal se afaste por completo daquilo que foi prometido e aceito
por ambos.
A infração ao dever da fidelidade recíproca indica a falência moral familiar,
desagregando não só o casal enquanto indivíduos, mas toda a vida da família,
incluindo em tal prejuízo, também os filhos. Destacando, é claro que a infidelidade
por si só já agrava a honra do cônjuge traído lhe conferindo prejuízos imensuráveis.
E é a partir desta concepção que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, conferiu o
direito à indenização ao cônjuge traído, por confirmar a gravidade do dano sofrido a
partir de uma traição:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. VIOLAÇÃO
DOS DEVERES DO CASAMENTO. INFIDELIDADE CONJUGAL.
ADULTÉRIO. PROVA INEQUÍVOCA. TRAIÇÃO GERA DOR, ANGÚSTIA,
SOFRIMENTO, DESGOSTO, REVOLTA, CONSTRANGIMENTO E SE
TRATA DE OFENSA GRAVE. DANO MORAL CONFIGURADO. ART. 5º, V
e X, CARTA POLÍTICA. ART. 186 c/c 1566, INCISOS I e V, DO CÓDIGO
CIVIL. VERBA QUE COMPORTA MAJORAÇÃO DIANTE DA EXTENSÃO
DA OFENSA E CAPACIDADE ECONÔMICA DAS PARTES ALÉM DO
______________
135
GOIÁS. Tribunal de Justiça. 200401004311. Terceira Vara Cível de Goiânia. Juiz Joseli Luiz Silva.
Julgado em 17/09/2008.
63
CARÁTER DIDÁTICO. A traição, que configura uma violação dos deveres
do casamento dever de fidelidade recíproca, respeito e consideração
mútuos (art. 1566, inciso I, do Código Civil de 2002) gera, induvidosamente,
angústia, dor e sofrimento, sentimentos que abalam a pessoa traída, sendo
perfeitamente cabível o recurso ao Poder Judiciário, assegurando-se ao
cônjuge ofendido o direito à reparação do dano sofrido, nos termos do art.
186 do Código Civil. O direito à indenização decorre inicialmente de
mandamento constitucional expresso, que declara a inviolabilidade da honra
da pessoa, assegurando o direito à respectiva compensação pecuniária
quando maculada (art. 5º, X, da Constituição da República). Verba
compensatória deve ser fixada de conformidade com a extensão da ofensa,
136
capacidade econômico-financeira das partes e caráter didático.
É evidente que a infidelidade importa em desrespeito aos direitos da
personalidade do cônjuge traído, sendo a este gerados sentimentos negativos tais
como sofrimento, mal-estar e danos psicológicos, causando-lhe ainda abalo em sua
moral.
Não só com a quebra do dever da fidelidade recíproca é cabível a
indenização a título de danos morais, visto que a inobservância de outros deveres
inerentes à vida conjugal, poderá propiciar também danos ao consorte.
Outra quebra de dever que enseja a indenização por dano moral, já com
amparos jurisprudenciais, diz respeito à quebra do dever de respeito e consideração
mútuos, elencado no inciso V do artigo 1.566 do CC, por tal dever entende-se que
estariam englobadas a confiança, a lealdade, e a boa-fé subtendida como presente
na relação conjugal.
Tais preceitos estariam fragmentados, por exemplo, no nascimento de filhos
decorrentes de outra paternidade, em que a mãe, sabendo não ser o cônjuge pai
biológico de seu filho, lhe oculta a verdade, fazendo com que esse venha, por vezes,
a criar, educar e amar a criança como se seu filho fosse.
Se a partir do conhecimento de uma traição, é ocasionado ao traído dor
íntima e profunda, capaz de afetar a integridade moral e a honra do indivíduo,
imagine-se porquanto, por tal ato de traição provenha uma criança, pela qual se
expeça tamanho esforço e mesmo sentimentos, achando ser este seu descendente,
estando por tal situação demonstrada uma séria de infrações aos direitos
personalíssimos.
Desta forma, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim decidiu:
Direito civil e processual civil. Recursos especiais interpostos por ambas as
partes. Reparação por danos materiais e morais.Descumprimento dos
______________
136
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. 200800126402. Décima Primeira Câmara Cível do TJRJ.
Des. Jose C. Figueiredo. Julgado em 02/07/08.
64
deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a
verdadeira paternidade biológica.Solidariedade. Valor indenizatório.- Exigese, para a configuração da responsabilidade civil extracontratual, a
inobservância de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na
violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos,
implícitos no art. 231 do CC/16 (correspondência: art. 1.566 do CC/02).Transgride o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a
verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do
casamento, mantendo o consorte na ignorância.- O desconhecimento do
fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento
atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos
morais suportados. - A procedência do pedido de indenização por danos
materiais exige a demonstração efetiva de prejuízos suportados, o que não
ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo certo que os fatos e provas
apresentados no processo escapam da apreciação nesta via especial. Para a materialização da solidariedade prevista no art. 1.518 do CC/16
(correspondência: art. 942 do CC/02), exige-se que a conduta do "cúmplice"
seja ilícita, o que não se caracteriza no processo examinado. - A
modificação do valor compulsório a título de danos morais mostra-se
necessária tão-somente quando o valor revela-se irrisório ou exagerado, o
que não ocorre na hipótese examinada.Recursos especiais não
137
conhecidos.
A ocultação da verdadeira paternidade poderá assim ser considerada como
injúria grave que também constitui uma das formas de violação, ao dever conjugal já
citado, tal dever é desrespeitado quando ocorre a ofensa à honra, à respeitabilidade
e à dignidade do cônjuge.
Por tal violação, pode ser atingido o direito da personalidade em seu sentido
subjetivo (auto-estima), considerada como o apreço que a pessoa tem sobre si
mesma, capaz de conduzir à depressão e à tristeza vivenciadas pelo recorrido, e
também atingida a honra objetiva (reputação social) a estima social que se tem o
indivíduo138.
No sentido subjetivo, tem-se atingida sua honra e a confiança depositada em
seu consorte e firmada com a ocorrência do casamento, e no sentido objetivo, é
abalada, visto que com a existência da criança e posterior sustento por seu pai
biológico, será a traição por todos conhecida.
Deste modo, como o cônjuge traído sofre um dano moral pela ocorrência de
uma traição, tem-se principalmente tal dano confirmado, se por tal traição advém um
filho, em que assume a paternidade, e somente em momento posterior se descobre,
que este filho não era seu, mas sim decorrente de outra relação de sua esposa. Por
______________
137
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 742137 / RJ. Terceira Turma. Relatora: Ministra
Nancy Andrighi. Julgado em 21/08/2007. DJ, 29 out. 2007. p. 218.
138
BESSA, Leonardo. Direito à honra. Setembro, 2001. Disponível em:
<http://www.sedep.com.br/salvar.inc.php?idcanal=23616>. Acesso em: 11 abr. 2009.
65
tal desconhecimento, se tem claramente demonstrado que a dignidade da pessoa e
a sua honra estarão atingido e maculado seu caráter.
No caso de tamanha dor sofrida, não se pretende conforme anteriormente
defendido, um enriquecimento ou uma forma de retornar à situação anterior ao fato
ocorrido, por ser isto obviamente impossível, mas ao menos conceder àquele, uma
compensação ao mal sofrido, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, neste
sentido afirma:
[...] Pelo dano moral, que ficou admitido, o constrangimento, advindo do fato
de o apelante ter tomado conhecimento da paternidade presumida, mas
real, de terceiro e fruto de adultério da mulher, será indenizado com a
condenação da recorrida no correspondente a 100 (cem) salários mínimos.
A respeito, reporta-se ao trabalho de Vilson Mello da Silva, O dano Moral e
sua Reparação (Forense, 1995), onde o autor cita o magistério de Amilcar
de Castro: 'A mais moderna e mais perfeita doutrina estabelece como regra
a reparação do dano moral. Dois são os modos porque é possível obter-se a
reparação civil: a restituição das coisas ao estado anterior e a reparação
pecuniária, quando o direito lesado seja de natureza não reintegrável. E a
ofensa causada por um dano moral não é suscetível de reparação do
primeiro sentido, mas o é no de reparação pecuniária. Como esta espécie
de reparação não se pretende refazer o patrimônio, porque este não foi
diminuído, mas se tem simplesmente em vista a dar à pessoa lesada uma
satisfação, que lhe é devida, por uma sensação dolorosa que sofreu; e a
139
prestação tem, neste caso, função meramente satisfatória [...].
Além de tais deveres, há que se considerar que sempre que no matrimônio
sejam realizadas ações que ultrapassem a barreira do aceitável, colocando o
consorte em posição humilhante e degradante, o a indenização por dano moral será
cabível, visto que com a ocorrência destes atos infamantes estará também sendo
infringido outro dever conjugal, que é o de respeito e consideração mútuos (art.
1.566, V), destacando que o pagamento da indenização não visará o enriquecimento
daquele que sofreu o dano, mas uma espécie de compensação aos maus tratos
sofridos, neste sentido o Tribunal de Justiça do Goiás já decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL EM PROCEDIMENTO SUMARIO. INDENIZAÇÃO POR
DANO MATERIAL POR SERVIÇOS DOMÉSTICOS PRESTADOS POR EXMULHER. IMPOSSIBILIDADE E FALTA DE PROVA. 1 - a possibilidade de
concessão de indenização material a ex-cônjuge, por serviços domésticos
prestados, foge ao escopo dos modernos princípios do direito de família,
alem do que o ônus da prova incumbe a quem alega. 2 - reparação moral
devida. Redução do valor. O dano moral é compreendido pela dor física e
emocional sofrida pela autora, em decorrência de humilhações e maus
tratos, durante a vida matrimonial, mas o valor não pode servir de fonte de
enriquecimento para a vitima, embora deva punir o ofensor. 3 - recursos
conhecidos e providos em parte, o segundo para excluir indenização por
dano material e reduzir a reparação por dano moral, o primeiro apenas para
______________
139
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 412684 / SP. Quarta Turma. Relator: Ministro Ruy
Rosado de Aguiar. Julgado em 20/08/2002. DJ, 25 nov. 2002. p. 240.
66
determinar que a indenização seja paga a vista em dinheiro. Apelos
140
conhecidos e providos em parte, por maioria de votos.
Ressalte-se ainda, diante de tais considerações, que a propositura da ação a
fim de se buscar a indenização a título de danos morais, muitas vezes não é
proposta para se evitar que se prolongue ainda mais uma situação já tão
desgastada, já que em processo diverso na Vara de Família há ainda uma série de
discussões tais como, partilha, guarda dos filhos, visitas dentre outras questões141.
Além do desgaste da relação mencionada, há ainda a questão de se debater
e de certa forma divulgar a situação constrangedora que já causou sofrimento, dor e
angústia ao cônjuge lesionado com a abertura de um novo processo na Vara
Cível142.
Como não há ainda na legislação brasileira, dispositivo específico que trate de
uma sanção a partir do pagamento de uma indenização a título de dano moral pelo
consorte que houver dado ensejo ao dano, o que existe são dispositivos que visam
sancionar de outra forma aquele que deu causa à separação tais como: o cônjuge
inocente poderá promover separação judicial litigiosa (artigos 1.566, 1.572 e 1.573
do CC); poderá requerer como medida cautelar, a separação de corpos (artigos
1.575 e 1.576 do CC); perder o direito à guarda dos filhos (artigo 1.588 do CC);
suspensão ou até mesmo decretação da perda do poder familiar143, diversas vítimas
de danos morais sofridos não possuem ainda o conhecimento de pleitear a
indenização especificamente em decorrência deste dano.
Infere-se pois, a partir de tais análises que é perfeitamente cabível a
indenização dos danos causados pelo ato culposo (omissivo ou comissivo) do
cônjuge, pretendendo-se contudo, que não se banalize o instituto com questões de
meros primores pessoais, ou quando a reivindicação pela indenização consoante
neste dano, não tenha por objeto apenas o lucro fácil144.
Devendo ser levado em consideração que o principal objetivo da indenização,
______________
140
GOIÁS. Tribunal de Justiça. 90701-3/190 APELACAO CIVEL. Segunda Câmara Cível TJGO.
Relator des. Alan S. de Sena Conceição. Julgado em 14/03/2006. DJ, 11 maio 2006.
141
PIZETTA, 2008.
142
PIZETTA, 2008.
143
FRANCHINI, João Gisberto. Da ocorrência de danos morais entre cônjuges ou conviventes e
da sua reparabilidade no direito brasileiro. Disponível em:
<http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/view/371/448>. Acesso
em: 10 abr. 2009.
144
SILVA, Cissa Maria de Almeida. Breves considerações quanto a possibilidade de reparação de
dano moral entre cônjuges. Março 2006. Disponível em: <
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1120. >. Acesso em: 18 abr. 2009.
67
é o efetivo pagamento e o restabelecimento do equilíbrio moral, material, e até
mesmo econômico (patrimonial), visto que por vezes o dano moral gera
consequentemente danos econômicos. Assim, “[...] Esse restabelecimento de
equilíbrio diz respeito, às condições físicas, psíquicas e morais a que o cônjuge
ofendido possuía antes de ter o seu bem tutelado atingido, ou seja, antes de ter
sofrido o dano [...]145”.
A ausência de uma sanção específica ao cônjuge que cause dano moral ao
seu consorte, é uma das causas da perpetuação da quebra dos deveres conjugais,
uma vez que se tem ciência de não haverem quaisquer conseqüências formais.
Assim, com a ampliação da condenação ao pagamento por indenização a
título de danos morais causados dentro da relação conjugal, se tem, além do caráter
compensatório àquele que sofreu o dano, uma forma de exemplificação social, para
que se obstem novas ocorrências no seio familiar146.
______________
145
146
SILVA, 2006.
FRANCHINI, 2009.
68
CONCLUSÃO
No presente trabalho, apresentou-se um breve estudo sobre o casamento,
abordando-se a sua natureza jurídica e suas características, bem como a
responsabilização civil, e o dano moral propriamente dito, chegando-se à conclusão
de que a responsabilidade civil pode ser aplicada ao direito de família.
Os danos morais causados em meio à relação conjugal, afligem e vão de
encontro aos direitos de personalidade firmados na Constituição Federal de 1988,
estando também disposto nesta Carta Magna, a possibilidade de indenização
quando se tem por tais danos causados, prejuízos morais.
Além de haver esta proteção constitucional, há ainda no Código Civil de 2002,
no artigo 186, previsão da possibilidade de indenização a danos estritamente morais
causados a outrem.
Buscou-se desenvolver o estudo sobre a evolução do casamento, desde a
sua fase primitiva em que não se exigia a monogamia, até os dias atuais em que são
dispostos inclusive deveres conjugais que devem ser observados, elencados no
artigo 1.566 do Código Civil.
Procurou-se demonstrar, a partir de uma análise dos principais aspectos da
responsabilidade civil, a possibilidade de sua aplicação no âmbito do direito de
família, indicando que no momento em que se constate o dano, que seja aplicada a
indenização por dano moral ao ofendido, funcionando esta como uma resposta do
Estado à atitude transgressora à direito fundamental, bem como uma forma
compensatória àquele moralmente agredido.
Com o estabelecimento de indenizações no âmbito das relações familiares,
será possível ainda que se preserve a dignidade do cônjuge lesado, além de
ressaltar socialmente, a importância da preservação do respeito em quaisquer
relações, mesmo que estritamente privadas.
Consequentemente assim, destacar-se a viabilidade de um cônjuge processar
o outro por dano moral, visto que a responsabilidade civil enfatiza o dever de
indenizar, sempre que os elementos caracterizadores do ato ilícito estiverem
presentes, apresentar que o agente ao causar a outrem um dano moral deverá
indenizar civilmente a este pelo prejuízo. Indicando que gerado o dano, o lesado tem
condições de requerer em juízo a tutela do Estado para buscar este ressarcimento.
A partir de tais análises, observou-se que uma das dificuldades enfrentadas
69
nos tribunais é a caracterização da ocorrência do dano moral, e a diferenciação
deste dos ditos “meros dissabores da vida cotidiana”, sendo constatado, pela maioria
das jurisprudências analisadas, que o dano moral somente será considerado quando
houverem elementos que comprovem a imensa aflição e abalo psíquico sofrido,
além de propiciar abalo à honra e à moral da vítima.
Após a caracterização do dano moral sofrido, outro aspecto relevante e que
ainda merece uma série de discussões doutrinárias e jurisprudenciais, é a
quantificação desta indenização a título de danos estritamente morais, sendo que a
maneira de se chegar a um valor o mais justo possível, seria a partir da análise de
cada caso em concreto, sendo esta então estipulada a arbítrio do juiz, que deverá
fundamentar a quantificação deste valor a fim de possibilitar que as partes recorram
ou não à pretensão daquilo que se considera justo.
Pode-se observar ainda, que nos países estrangeiros a tendência natural é de
aceitabilidade da aplicação da indenização por danos morais na relação conjugal,
sendo que na França e em Portugal existem dispositivos expressos acerca de tal
possibilidade.
Da análise da jurisprudência, em que pesem posições contrárias, é possível a
indenização de dano moral ao cônjuge que se sente moralmente abalado seja em
decorrência do descumprimento de um dos deveres conjugais, dentre os mais
ocorridos, a quebra do dever de fidelidade, dentre outras transgressões que afligem
diretamente a dignidade do outro cônjuge.
Averiguou-se assim, ser de suma importância que os tribunais dirijam
esforços para acolher as demandas da sociedade no concernente aos danos morais
surgidas em meio à relação familiar, não pretendendo com isto que se cessem os
divórcios e as separações, mas proporcionar ao cônjuge moralmente lesado certo
alívio ao mal sofrido.
Objetiva-se então, com a aplicação da indenização por dano moral na relação
entre cônjuges, não propiciar somente a instituição de vantagens econômicas ao
ofendido, o que contribuiria somente para a desagregação da família, mas sim
demonstrar que apesar de relações pessoais, estritamente familiares, não estaria
aquele agressor imune às sanções aplicáveis pelo Estado.
De todo o exposto, conclui-se que ao cônjuge moralmente lesado assiste o
direito de ser indenizado por violação a quaisquer de seus direitos de personalidade
constitucionalmente protegidos. Ressaltando ainda que o presente trabalho não teve
70
a pretensão de esgotar o tema abordado, visto existirem diversas outras hipóteses e
vertentes ensejadoras da possibilidade de indenização no seio familiar, que
merecem ser aprofundadas em estudo posterior.
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