MARCOS ARMANI
Advogado
DA RESPONSABILIDADE NA CONSTRUÇÃO
CIVIL
(empreitadas e subempreitadas)
A REGÊNCIA PELO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, A OBRIGAÇÃO
CONTRATUAL DA EMPREITADA, CLASSIFICAÇÃO DA FABRICAÇÃO
DE ESQUADRIAS COMO EMPREITADA, CLASSIFICAÇÃO DOS
CONTRATOS, CONCEITUAÇÃO DE REFORMA, MANUTENÇÃO E
REPARO
2010
1
DA RESPONSABILIDADE NA CONSTRUÇÃO CIVIL
(empreitadas e subempreitadas)
1 - INTRODUÇÃO AO TEMA
A construção acompanha o homem desde os primórdios das civilizações.
Podemos verificar pela própria história, ao longo de sua existência, que o
abrigo constitui uma de suas primeiras necessidades. Ao longo dos tempos, a
construção civil passou a cumprir outros papéis em seu cotidiano. A partir do
momento que as habitações se concentraram em grandes centros urbanos,
novas técnicas construtivas foram desenvolvidas para dar maior plasticidade
arquitetônica, beleza e conforto ao homem moderno.
A despeito disso, muito pouco se avançou no campo do direito das obrigações
relacionado à construção civil, a começar pela ausência de dispositivos legais,
pela pobreza jurisprudencial e pelo desinteresse doutrinário que possam
embasar os conflitos, naquilo que diz respeito a esta atividade milenar.
Nenhuma atenção, ou muito pouco interesse, tem recebido dos doutos do
direito. Lamentavelmente, este desinteresse não se dá apenas com nossa
legislação pátria. O fenômeno também ocorre no direito comparado, mesmo
diante das escolas mais tradicionais, onde as questões ligadas ao direito na
construção civil se arrastam em velhas teses, relegadas a plano inferior,
especialmente devido ao desenvolvimento de outras atividades mais
dinâmicas, por decorrência de novas tecnologias no transporte, comunicação,
informática, medicina etc.
Na formação da doutrina do direito brasileiro relativa à construção civil,
poucos autores têm se enveredado nesta questão como o fez HELY LOPES
MEIRELLES -“Direito de Construir”, que já conta mais meio século de sua
publicação, quando ainda a construção civil não havia recebido o impulso
tecnológico atual. Nem tanto pelos modelos arquitetônicos, mas muito mais
pelos materiais que hoje são utilizados na construção civil moderna.
Em sua primeira edição, Hely Lopes Meirelles, como que antevendo esta
situação dizia “Urge, pois, u’a mudança de atitude no estudo e interpretação
desse esgalho do direito privado, para adaptá-lo à realidade de pô-lo em
condições de solucionar os problemas atuais da construção civil e da
planificação urbanística”, continua: “Possivelmente não inovamos, nem
avançamos no campo do direito de construir. Apenas apontamos rumos novos
para um direito velho”.
2
O Código Civil de 2002, no que concerne à construção civil, repetiu os mesmos
dispositivos do Código Civil de 1916, regulamentou apenas o contrato de
empreitada, com pequenas alterações.
No início do século passado, a construção civil ainda guardava traços
milenares, sem grandes evoluções. Foi nesse cenário que se baseou o
legislador de 1916. O fato é que aquela legislação regula os atos jurídicos da
construção civil até nossos dias. Sim, porque o Código Civil de 2002 manteve
a mesma estrutura do velho, com poucas inovações. Isto, de certa forma se
reflete na pobreza de doutrinas específicas. Poucos enveredaram nesse
meandro jurídico. Contudo, registramos avanço na legislação atual, que
apesar de tímida, se mostra eficiente quando se utiliza, subsidiariamente,
outros dispositivos reguladores da profissão de engenheiro e normas da
construção civil. Desta forma, o direito avança e se aperfeiçoa.
“Atualmente, na realização e construção de um edifício, sob condomínio
horizontal, pode-se afirmar a existência de regência dividida entre o Código
Civil, na disciplina acerca das disposições gerais da administração e da
extinção (art. 1331 e s.) e, no que pertine à incorporação. A disciplina imposta
por antiga lei especial (Lei 4.591/64), posto não inteiramente revogada”.
No campo técnico, temos assistido uma grande preocupação por parte da
engenharia civil, em estabelecer normas de regulação técnica e ético-moral,
como é o caso da Lei nº 6.496/1977, que Institui a "Anotação de
Responsabilidade Técnica" na prestação de serviços de Engenharia, de
Arquitetura e Agronomia, que permite ao CREA fiscalizar as atividades dos
profissionais de engenharia. Quanto à aplicação de materiais a preocupação é
ainda maior. A ABNT em colaboração com os demais órgãos reguladores
estabeleceram várias normas que regulam a qualidade e conformidade dos
produtos e componentes industrializados aplicados na construção civil, o que
vem dar suporte no campo do direito aplicado nas relações jurídicas entre
proprietários e construtores, especialmente quando se trata de estabelecer e
especificar os limites das obrigações de cada um dos envolvidos na construção
de modernos edifícios, e, por decorrência, suas responsabilidades.
Não podemos esperar de nosso Código Civil respostas para todas as situações,
quando trata do “Direito de Construir”, que repetiu quase na íntegra os
mesmos artigos do Código de 1916. Salvo algumas exceções, como é o caso do
art. 618. Aborda a questão da responsabilidade civil de forma filosófica e
plural, (latu sensu), sem cuidar da individualidade ou se atentar às várias
especializações e relações jurídicas dos dias atuais. Dentro deste espírito,
cuida do assunto em apenas dois capítulos (arts.925 a 954) e permeia a
questão da responsabilidade em outros títulos (arts. 186, 187 e 188), que
aborda a ilicitude dos atos. No art. 389, estabelece a pecúnia indenizatória no
inadimplemento da obrigação, ao tratar da responsabilidade contratual.
3
Entretanto, houve grande avanço. O atual Código Civil Brasileiro, que vigora a
partir de 2003, se por influência ou não do Código de Defesa do Consumidor
(Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), apresenta uma nova perspectiva
para a solução do velho problema do “empurra-empurra” quanto à
subjetividade nas questões de responsabilidades. Neste assunto, estabeleceu a
aplicação da “responsabilidade objetiva” àquele que der causa, (parágrafo
único do art. 927) obrigando-o a reparar pelos danos causados, seja por ato
lícito ou ilícito, o que trás mais celeridade nas decisões judiciais de
ressarcimento ao ofendido. “O autor de ato ilícito terá responsabilidade pelo
prejuízo que causou, indenizando-o. Logo, seus bens ficarão sujeitos para
reparação do dano patrimonial ou moral causado, e, se a ofensa tiver mais de
um autor, todos responderão solidariamente pela reparação, por meio de seus
bens, de tal modo que ao titular da ação de indenização caberá opção entre
acionar apenas um ou todos ao mesmo tempo, e o que pagar a indenização
terá direito regressivo contra os demais para reaver o que desembolsou”. –
Maria Helena Diniz.
Ora, se na construção civil de obras novas a pobreza de normas,
jurisprudência e doutrina é um fato, o que dizer então quando o assunto é
“Reforma”. “Manutenção” e “Reparo” de edificações.
Usar apenas a jurisprudência aplicada como solução dos temas relevantes
como única fonte do direito para se estabelecer padrões e abordar a questão
da responsabilidade em seu aspecto amplo, como apregoa Felipe Peixoto Braga
Netto, em seu livro “Responsabilidade Civil”, Saraiva, primeira edição de 2008,
talvez não apresente a resposta a todas as questões que este tema nos impõe.
Mais prudente, Rui Stoco coloca: “Não há estalões, padrões ou tipos
previamente estabelecidos, como ocorre com o Direito Penal, que adota o
princípio da tipicidade e da anterioridade da lei”.
2- NOÇÃO DE RESPONSABILIDADE
De seu significado
Responsável, no cotidiano, significa indivíduo que age dentro dos preceitos
morais exigidos pela sociedade em que vive. Ser responsável, como a própria
palavra diz, é responder por algo ou alguém, seja obrigação direta ou indireta.
Em direito, “responsabilidade civil” significa a obrigação de reparar pelas
consequências de uma conduta contrária ao dever próprio ou de outrem, por
quem responde, imputadas pela ordem, pela lei ou pela justiça.
A responsabilidade advém do descumprimento de uma obrigação, por ação ou
omissão, seja ato lícito ou ilícito, que resulte em dano. Tem como
4
consequência a reparação do prejuízo. Na definição de Plácido e Silva, “A
responsabilidade, em ampla significação, revela o dever jurídico, em que se
coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão,
que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para
suportar as sanções legais, que lhe são impostas”.
Distinção entre responsabilidade e obrigação
É importante distinguir ‘responsabilidade” de “obrigação”. A primeira decorre
da violação da obrigação, ao passo que a segunda dá origem a um dever
jurídico.
Temos como exemplo, um profissional que ao prestar serviço assume a
“obrigação” de executar o trabalho nos termos do contrato, o que significa
evocar para si um dever originário. Se não cumprir o ajustado nos exatos
termos da “obrigação”, violará o contrato, e, consequentemente, o dever
jurídico originário. Conforme Arnoldo Wald “Enquanto a obrigação é originária
e depende de ato do devedor para a sua extinção, a responsabilidade é
derivada do inadimplemento de dever jurídico”
Conceito de responsabilidade
“Toda vez que alguém sofrer um detrimento qualquer, que for ofendido física
ou moralmente, que for desrespeitado em seus direitos, que não obtiver tanto
quanto foi avençado, certamente lançara mão da responsabilidade civil para
ver-se ressarcido. A responsabilidade civil é, portanto, a retratação de um
conflito.” - Rui Stoco
Como visto, a responsabilidade não se resume apenas no descumprimento de
uma obrigação. Podemos afirmar que, além do inadimplemento em uma
relação contratual, existem várias outras espécies de responsabilidade. De
comum a todas elas há o “dano”, seja moral ou material.
Responsabilidade civil e responsabilidade penal
Na responsabilidade jurídica temos estas duas vertentes, a civil que envolve os
interesses particulares de duas ou mais pessoas, enquanto na
responsabilidade penal o dano causado ao indivíduo, na sua pessoa, repercute
na sociedade, da qual a vítima faz parte.
A diferença entre responsabilidade civil e responsabilidade penal está na
distinção entre o direito civil e o direito penal. A responsabilidade penal trata
do indivíduo como parte de um todo, e que faz parte da coletividade em que
5
vive. O dano infligido a ele repercute na sociedade, que responde com uma
ação repressiva à pessoa do agente.
A responsabilidade penal requer a violação de uma norma penal que leva a
uma turbação social. Assim como toda norma penal, trata da pessoa, mesmo
que o ilícito penal tenha sido praticado em nome de uma instituição qualquer.
Neste caso, alguém (pessoa física) responde penalmente. Ao passo que,
compete à instituição (pessoa jurídica) reparar o dano causado ao patrimônio,
seja pela reposição do bem, quando isto é possível, ou através da reparação
pecuniária.
A responsabilidade civil é caracterizada pela ocorrência do dano. Quando não
há dano, não há o que reparar, e, por certo, não há responsabilidade. O dano
se verifica pelo comportamento de seu agente causador, seja ação ou omissão.
A responsabilidade na construção civil é o objeto deste trabalho, e decorre de
uma obrigação não cumprida, qualquer que seja, principalmente nas relações
entre duas ou mais pessoas. Desta forma, a responsabilidade nas relações
comerciais de qualquer gênero ou tipo, passa pelo descumprimento do
ajustado (inadimplemento contratual), o que obriga o inadimplente a
responder pela falta cometida.
Da Responsabilidade de Empreiteiros e Construtores
Numa incorporação de edifício, o incorporador, dono transitório, responde
solidariamente ao lado do construtor, e este junto com os demais responsáveis
(arquiteto, engenheiro e, outros) quando responsáveis pela elaboração do
projeto, cálculos e fiscalização da obra. E, por sua vez, respondem pelas partes
que lhes toca, os subempreiteiros de materiais e de mão-de-obra, sejam
diretamente contratados pelo construtor, em nome próprio ou em nome do
incorporador (dono da obra). Embora sejam figuras distintas, é comum que o
incorporador seja o construtor do edifício. Num ou noutro caso, ambos são
detentores de obrigações, pois assumem o encargo, por força de lei, de
entregar o prédio e as unidades condominiais aos seus compradores, de
acordo com o projeto de construção e nos temos do memorial descritivo. É
irrefutável a responsabilidade do incorporador, cabe a ele acompanhar a
construção e verificar se o construtor edifica de acordo com o projeto, da
forma como foi contratado, e que responde juntamente com os demais
profissionais envolvidos no empreendimento.
Mesmo nas obras particulares que não são regidas pela Lei 4.591/64,
obrigatoriamente, devem ser dirigidas e acompanhadas em todos os seus
detalhes por profissionais inscritos e licenciados pelo Conselho Regional de
Engenharia e Arquitetura (CREA), que também exerce a fiscalização no
cumprimento da exigência de que tais obras sejam dirigidas e supervisionadas
6
por profissionais responsáveis (engenheiro, arquiteto e outros) autônomos ou
liberais, atuando como preposto do construtor ou dono da obra, os quais
respondem pelas questões técnicas construtivas.
Nas edificações modernas, em que o edifício é inteiramente revestido de vidros,
é de grande importância a presença da indústria de esquadrias de alumínio e
outras estruturas metálicas. É comum que o incorporador (dono da obra)
contrate uma determinada construtora por empreitada global de mão-de-obra
e materiais, e, como num misto de contrato de empreitada global e de
administração, subcontrata o fornecimento das esquadrias diretamente com o
fabricante, para o qual envia materiais adquiridos em nome próprio,
caracterizando tal operação como de industrialização por conta de terceiros,
que traz no cerne grande envolvimento e obrigação fiscal-tributária, em que a
responsabilidade vai além de questões técnicas e da qualidade do produto,
avança para o campo das ralações fiscais com a União, estados e municípios.
Ainda assim, tais relações são regidas pelo Código Civil.
Conforme definição de Iolanda Moreira Leite, “O contrato de construção é
gênero e o de empreitada é espécie”. De fato, ao celebrar o contrato e
subcontratos de construção, o incorporador (dono da obra), o construtor
(empreiteiro), e demais envolvidos (subempreiteiros), cada qual com os
responsáveis técnicos de suas áreas (arquiteto, engenheiro etc.) e demais
profissionais liberais envolvidos no empreendimento, todos assumem a
obrigação de resultado, e se comprometem a entregar a obra pronta e acabada
no prazo convencionado, dentro das normas de segurança, solidez e
acabamento.
Art. 21. Sempre que o autor do projeto convocar para o desempenho do seu
encargo, o concurso de profissionais da organização de profissionais,
especializados e legalmente habilitados, serão estes havidos como
responsáveis na parte que lhes diga respeito. Lei nº 5.194, de 24 de dezembro
de 1966.
O contrato de construção, seja ele de grande ou pequena monta, é “todo ajuste
para execução de obra certa e determinada sob direção e responsabilidade do
construtor, pessoa física ou jurídica legalmente habilitada a construir, que se
incumbe dos trabalhos especificados no projeto, mediante as condições
avençadas com o proprietário ou comitente” – Hely Lopes Meirelles.
O seu trabalho (empreiteiro ou construtor) deve-se pautar pelas normas
técnicas e imposições legais que reguem os trabalhos de engenharia e
arquitetura. Sendo um técnico, presume-se conhecedor da ciência e arte de
construir”- Carlos Roberto Gonçalves.
Fica claro que os erros, vícios ou defeitos construtivos, tanto de solidez da
obra, quanto de acabamento das partes que o compõe, cada uma delas
7
realizadas por subempreiros (empresas ou profissionais) eletricistas,
encanadores, serralheiros contratados pelo construtor, seja com relação à
mão-de-obra aplicada ou de materiais empregados, fora dos padrões habituais
ou normas oficiais, impõem a responsabilidade solidária, tanto do construtor
como dos profissionais especializados responsáveis.
O sistema de construção por administração não se acha contemplado pelo
Código Civil, que se limitou ao contrato por empreitada. Neste caso, aplica-se
subsidiariamente as regras do contrato por empreitada aos demais que lhe
sucederam (mistos, administração conjunta etc.). Há ainda as figuras das
sociedades de propósito específico e sociedades em conta de participação, que
se acham largamente empregadas em contratos de risco da construção civil.
Estas, independentemente da legislação específica que rege suas relações
societárias, se obrigam ao cumprimento dos dispositivos legais que versam
sobre a responsabilidade objetiva aplicada à construção civil.
Ou seja, qualquer que seja o modelo de negócio ou contrato empregado, típico
ou atípico, os riscos do empreendimento correm por conta do dono da obra,
seja a própria construtora, uma sociedade de risco ou qualquer outra figura
que personifique o dono do empreendimento (obra), este responderá por vícios
ou defeitos, sem excluir a responsabilidade solidária do construtor.
3- O CONTRATO
Existem muitas formas de se estabelecer uma relação contratual. No direito
romano, os contratos eram classificados como consensuais, reais, verbais e
escritos.
Todas estas formas permanecem ativas nos dias de hoje, aplicadas e
reconhecidas no direito civil de quase todas as nações. No direito civil
brasileiro, além dessas, existem outras classificações adotadas.
Deixaremos de abordar as declarações de vontade e dos atos unilaterais, uma
vez que não têm grande interesse no momento. Vamos nos fixar nos negócios
jurídicos (contratos) que envolvem as relações comerciais entre duas ou mais
pessoas, especialmente os usados na construção civil.
Proposta inicial
Os contratos comerciais têm origem em uma proposta inicial, que, por si só,
não gera o contrato, porém, deve estar revestida dos elementos indispensável à
realização do negócio, ou seja: deve ser consistente, séria e estável, como bem
nos ensina Washington Monteiro de Barros.
8
A proposta poderá ser considera irrevogável se a sua aceitação se der dentro
do prazo estabelecido. Caso contrário, sua validade estará sujeita ao que
estabelece o CCB - Art. 428. “Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita
sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se
também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de
comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver
decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do
proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta
dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do proponente”.
Nos negócios de longa maturação, é indispensável que a proposta contenha
prazo de validade. A qualquer tempo, poderá o proponente aceitar a resposta
afirmativa, independentemente do disposto no art. 428. E, neste caso, será
considerada como nova proposta, conforme dispõe o artigo 431 CCB.
O formato do contrato
Qualquer que seja a forma, obriga os contraentes ao cumprimento da
obrigação assumida. Embora o nosso Código Civil estabeleça os princípios
essenciais do contrato, não lhe impõe qualquer formato, acertadamente deixou
essa incumbência aos contratantes de acordo com os usos e costumes. “A
validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente a exigir” (art. 107 CC). Essa manifestação poderá
ser verbal, escrita ou até mesmo tácita, um simples gesto, ou até mesmo o
silêncio, pode traduzir uma vontade ou concordância.
Classificação dos Contratos
Para que possamos entender a lei geral de contratos é necessário que
tomemos conhecimento dos vários tipos de contratos, classificados e
reconhecidos como legais pela lei civil brasileira (Código Civil, Lei 10.406 de
2002).
Contrato unilateral é o que apenas uma das partes assume obrigação perante a
outra. Uma das partes é apenas credor e a outra apenas devedor. Não há
reciprocidade de obrigação. É o caso da doação pura e simples, o doador
entrega o bem sem que o donatário fique obrigado ao cumprimento de
qualquer exigência.
Contrato bilateral é aquele em que as duas partes assumem obrigações uma
para com a outra. É o tipo mais comum, típico da compra e venda, em que
uma parte assume a obrigação de entregar a coisa vendida e a outra parte de
pagar o preço ajustado.
9
Contrato a título gratuito é aquele em que só uma parte se obriga e a outra
aceita tal obrigação sem nada dever. Confunde-se com o contrato unilateral.
Podemos tomar como exemplo o comodato familiar, em que o pai cede o imóvel
ao filho, sem que esse assuma qualquer obrigação de pagar. No comodato a
terceiros, em que o comodatário não tem parentesco ascendente ou
descendente de primeiro grau, o comodante fica sujeito ao pagamento do
imposto de renda pelo valor do aluguel de imóvel equivalente.
Contrato a título oneroso é aquele em que as partes assumem obrigações
recíprocas, como é o caso do contrato de locação.
Contrato cumulativo é o que cada parte pode aferir sua obrigação com a do
outro.
Contrato aleatório é aleatório porque a quantidade e o valor estão na
dependência de fato futuro.
Contratos nominados e inominados – Nominados são os contratos que possuem
denominação prevista em lei e inominados são aqueles cuja denominação é
fruto da adaptação à realidade e à evolução das relações jurídicas, também
designados atípicos.
Contratos consensuais e formais – Os consensuais são aqueles que basta o
consentimento das partes para que seja validado. São também chamados de
contratos não-solenes. Já os formais devem cumprir certas exigências préestabelecidas por ato público, são também chamados de solenes. É o caso das
escrituras de venda e compra de imóvel que exigem registro imobiliário,
contratos societários, antenupciais etc.
Contratos reais – Exigem a entrega de alguma coisa. É o caso de financiamento
bancário, leasing etc.
Contratos principais e acessórios – Como o próprio nome diz, um é
complemento do outro.
Contrato de adesão – Sugere que uma das partes impõe à outra o contrato
pronto, em que as cláusulas são imutáveis, salvo pequenos ajustes. É típico
da relação de consumo.
Os contratos acima classificados regulam os mais variados tipos de negócios
típicos da construção civil. Poderão ser utilizados em várias situações, a
começar pela aquisição do terreno, execução dos projetos, fornecimento de
produtos industrializados, componentes e serviços auxiliares da construção
civil, diretamente pelo dono com a construtora (empreiteira) ou através desta
com vários subempreiteiros. Antes, durante e depois de concluída a obra.
O Princípio do Vínculo Contratual
O contrato presume a contração obrigacional das partes envolvidas, desde que
na plenitude de sua capacidade. Em todo e qualquer contrato, há os vínculos
obrigacionais principais e os secundários, derivados da mesma obrigação
jurídica. Numa forma simplista de abordagem contratual, podemos usar o
exemplo do taxista que assume a obrigação de levar o passageiro ao destino
10
estabelecido e este, ao chegar, de pagar o preço indicado no taxímetro. É certo
que existem enumeras outras obrigações secundárias nessa relação
contratual, porém, uma vez cumprida a obrigação maior, satisfatoriamente,
todas as outras, acabam com a principal.
A obrigação contratual não está restrita exclusivamente às partes que a
contraiu. Há um ordenamento maior que exige certas regras a essa relação, e
que lhe impõe a regra jurídica estabelecida pela sociedade.
O nosso Código Civil (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002) estabelece: Art.
421. “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato”.
A liberdade de contratar está restrita à ordem social da legalidade. Não podem
os contratantes estabelecer obrigações que infrinjam a Lei e a ordem social,
como bem diz – Maria Helena Diniz. “A liberdade de contatar não é absoluta,
pois está limita não só pela supremacia da ordem pública, que veda convenção
que lhe seja contrária e aos bons costumes, de forma que a vontade dos
contratantes está subordinada ao interesse coletivo, mas também pela função
social do contrato, que o condiciona ao atendimento do bem comum e dos fins
sociais”.
Do Princípio da Boa-Fé
O contrato é instrumento atual e necessário nas relações comerciais e
econômicas de uma sociedade, que ultrapassa o interesse individual no
cumprimento da obrigação estabelecida. Deve atender aos princípios éticos e
morais na divisão justa das obrigações para atingir o objetivo particular sem
ferir o interesse da sociedade. Nesse aspecto o Código Civil estabelece: Art.
422. “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
O princípio da boa-fé como elemento atribuído por lei em nosso direito é
recente. Foi introduzido a pouco mais de duas décadas, através do Código de
Defesa do Consumidor que este princípio geral encontrou efetiva aplicação. Já
em seu art. 4º, instituiu a boa-fé como princípio fundamental na relação de
consumo, para, mais adiante, em seu artigo 51 dispor que a prática abusiva
no comércio ou que sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade, pode
cominar com a nulidade da relação contratual de consumo.
Já o Código Civil Brasileiro ampliou este princípio como elemento essencial e
condição necessária que haja boa-fé em qualquer relação contratual. O
contrato poderá ser declarado nulo, de pleno direito, se conter elementos que
demonstrem ter sido contraído com o objetivo de ser descumprido. Deve conter
em todas as suas cláusulas a confiança das partes em cumprir com a
11
obrigação contratada, e ter, como contrapartida, o recebimento do preço
estabelecido.
“De acordo com os artigos 421 e 422 do Código Civil brasileiro, concede-se às
partes o direito de contratar com liberdade, impondo como limites a ordem
pública, a função social do contrato e a boa-fé objetiva, sendo que esta última
consiste no dever de cada um agir de acordo com os padrões mínimos de
lealdade, correção e lisura, tanto na fase pré-contratual, das trativas, como
durante a execução do contrato, devendo o magistrado colocar o pacto em
trilho normal, evitando que a liberdade de contratar se transforme em ato de
libertinagem. Assim, sendo o ato negociável viciado, por erro ou ignorância, é o
mesmo passível de anulação, ante a existência de deturpação da manifestação
de vontade das partes. 4) agravo retido e apelação, conhecidos e improvidos.
Sentença mantida”. (TJGO – AC 104342-3/188 – (200603218851) – Rel. Des.
Kisleu Dias Maciel Filho – J. 06.08.2007)”
Além da lealdade entre as partes, o contrato não pode estabelecer obrigações
desproporcionais. Deve primar pelo interesse mútuo, sem apresentar
desproporcionalidade de obrigações e interesses. Desse modo, cláusulas com
excesso de penalidade imposta a uma parte, que lhe provoque diminuição
excessiva do patrimônio, poderão ser consideras imorais, o que lhe impõe a
anulação naquilo que exorbitou.
Do Contrato na Construção Civil (empreitada)
“É todo ajuste para execução de obra certa e determinada, sob direção e
responsabilidade do construtor, pessoa física ou jurídica legalmente habilitada
a construir, que se incumbe dos trabalhos especificados no projeto, mediante
as condições avençadas com o proprietário ou comitente” – Este conceito
clássico de contato de Construção que tão bem foi definida por – Hely Lopes
Meirelles, embora atípico é a base para todos os contratos modernos aplicados
à construção civil.
“O direito flexível e adaptável à mudança passou a ser considerado fator de
competitividade econômica. E quando consegue reunir em um sistema único,
racional e coerente as regras tradicionais com outras inovadoras, passíveis de
ser aplicadas às novas realidades econômicas, o direito privado se torna uma
verdadeira força que assegura melhor performance da empresa, considerada
como centro da economia contemporânea, a possibilidade de atrair capitais
nacionais e estrangeiros e conseqüentemente a riqueza das nações e o
aprimoramento das condições de vida na sociedade" – Arnoldo Wald.
O típico “Contrato de Construção” ou de “Empreitada” sofreu ao longo do
tempo profundas modificação. É típico porque está regulado no Código Civil. E
devido às várias especialidades profissionais aplicadas na construção civil,
teve profundas alterações na relação entre empreiteiros, construtores e dono
12
de obra, redundando em contratos atípicos. Essas alterações se deram
também por força das obrigações tributária, municipais, estaduais e federais,
cujas designações utilizadas nos textos de leis e decretos passaram a fazer
parte dos títulos dos contratos, o que obrigou os departamentos jurídicos das
empreiteiras e construtoras a criar novas nomenclaturas para os vários
contratos que envolvem uma obra civil, mesmo de pequeno porte. Tais
designações, atípicas, trazem no título do contrato a modalidade da obrigação
ajustada, como também a modalidade jurídico-tributária daquela relação.
Assim, as designações contratuais vão muito além do típico “Contrato de
Empreitada”.
4 - DAS PARTES
Sujeitos da obrigação
Todo contrato pressupõe a existência de pelo menos duas pessoas, contratante
e contratado, que estabelecem obrigações mútuas no cumprimento de
determinada coisa. De acordo com o Prof. Arnoldo Wald. “Em toda obrigação
temos um ou vários sujeitos ativos (credores), titulares dos direitos, e um ou
vários sujeitos passivos (devedores), sobre os quais recai o débito”.
Além do credor e do devedor como sujeitos essenciais ao contrato, existe a
presença de estranhos nessa relação, chamados terceiros, que embora não
tenham relação direta com a obrigação têm interesse indireto em seu
cumprimento.
Pluralidade de sujeitos
É possível a existência de mais de um devedor ou mais de um credor como
integrantes do pólo passivo e do pólo ativo no cumprimento das obrigações. A
pluralidade pode ser involuntária como ser resultado de sucessão, em que um
dos contraentes da obrigação perece ou deixa de existir juridicamente, quando
é sucedido por mais de uma pessoa no cumprimento da obrigação.
“Na pluralidade de sujeitos (credores e devedores) as obrigações podem ser
conjuntas ou fracionárias, em que cada um dos devedores responde por uma
parte do débito, e cada um dos credores só pode exigir a sua quota no crédito”.
A pluralidade de credores e devedores está prevista no Código Civil, que em
seu artigo 257 estabelece “Havendo mais de um devedor ou mais de um credor
em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e
distintas, quantos os credores ou devedores”.
13
Na obrigação conjunta ou fracionária, cada devedor responde por sua parcela
da obrigação e cada credor tem direito a uma fração do crédito. É como se
houvesse várias obrigações em um único contrato.
Ainda na modalidade de contrato com pluralidade de sujeitos, temos o de
obrigação solidária. Neste caso, é como se houvesse apenas um devedor e um
credor, ou seja, se um deixar de cumprir com sua obrigação, os demais
responderão pela parte não adimplida. Da mesma forma ocorre com os
credores, que responderão solidariamente na condição de co-obrigados no
cumprimento de suas obrigações.
Essa unidade de obrigação solidária mereceu do legislador, desde o Código de
1916, e mantido no atual, em seu artigo 266, a seguinte ressalva: “A obrigação
solidária pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codevedores, e
condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro”.
Solidariedade ativa
A solidariedade ativa é a que reúne vários credores, os quais podem se
representar mutuamente, no próprio instrumento de contrato, com mandato
outorgado de um para outro credor. Neste caso, os devedores cumprem com
suas obrigações perante apenas um credor, e este perante os seus pares.
Solidariedade passiva
Ao contrário da solidariedade ativa, aqui os devedores é que respondem
solidariamente pela obrigação, e na falta de um deles, os demais respondem
pela parcela da obrigação do faltoso. “Não importará renúncia da solidariedade
a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”
(parágrafo único do art. 275 CC).
Esta figura é mais comum do que a solidariedade ativa, principalmente na
relação de consumo, em que na cadeia comercial todos respondem
solidariamente, desde o fabricante do produto até o comerciante final. Neste
caso, o consumidor pode acionar apenas um deles ou a todos de uma só vez.
Neste caso, como em todos os outros, a obrigação é transmitida na sucessão.
“Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes
será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão
hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão
considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores”
(art. 276 CC).
14
5 – OBJETO DO CONTRATO (obrigação)
O objeto de um contrato deve definir com clareza o conteúdo da obrigação. Por
se tratar de transferência patrimonial de uma pessoa em benefício de outra,
seja de bens ou serviço, deve ser revestida dos seguintes elementos: ser
possível, ser lícita, ser determinada ou determinável e possuir expressão
econômica. A falta de um desses elementos fragiliza a obrigação e provoca sua
nulidade.
Ser possível – O cumprimento da obrigação deve ser possível, de forma objetiva
e absoluta, da mesma forma comum a todos os membros da comunidade. Já a
impossibilidade relativa e subjetiva, só corre para o sujeito passivo da relação
jurídica, o qual deve ressarcir pelo dano causado no descumprimento da
obrigação”. Pode ainda, a obrigação tornar-se impossível de ser cumprida por
fato posterior à contração da obrigação. Nesta situação ocorre a
impossibilidade objetiva, em que o sujeito fica isento da responsabilidade
motivada por casos fortuitos ou de força maior. “O caso fortuito ou de força
maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou
impedir” (parágrafo único do art. 393 CC).
Ser lícita – Quando as partes contratam obrigação ilícita ou que venha a se
tornar ilícita, mesmo depois de contraída a obrigação, torna-se nula ou
anulável de pleno direito – “O contrato de prestação de serviços, como
qualquer negócio jurídico, deve atender aos requisitos de validade previstos no
art. 104 do Código Civil e, portanto, exige - Se a capacidade das partes, a
licitude do objeto e forma prescrita e não vedada por lei. A contratação de
pessoa física para intermediar a celebração de contrato entre a Reclamada e
um órgão público, utilizando tráfico de influência, é totalmente nula, em face
da ilicitude do objeto, na medida em que enquadra-se na disposição contida
no art. 332, do Código Penal. Sendo assim, o pacto firmado pelas partes não
produz qualquer efeito, sequer para fins de retribuição pelo serviço prestado”
(TRT 23ª R. – RO 01355.2008.001.23.00-2 – Rel. Des. Tarcísio Valente – DJe
09.07.2009 – p. 13).
Ser determinada ou determinável – A quantificação não pode ficar ao livre
arbítrio do devedor, seja de objeto, de serviço ou de quantia em dinheiro. Pode
sim constar variações de preço ou quantidade não previsíveis com exatidão,
quando se trata de cotações de bolsas de mercadorias, por sazonalidade ou
por influência inflacionária.
Ter expressão econômica - Todo contrato deve conter conteúdo econômico,
uma vez que, no caso de inadimplemento, seu ressarcimento por perdas e
danos deve ser representado pecuniariamente.
15
Obrigação de dar a coisa certa e a coisa incerta
Assumida a obrigação contratual de dar a coisa certa, não pode o devedor
trocá-la por outra, ainda que de valor superior. Deve ainda, estar revestida de
todos os seus acessórios próprios da natureza da coisa. Não pode, por
exemplo, o fabricante de janela entregá-la sem trinco, a menos que isso tenha
sido convencionado. “A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela
embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das
circunstâncias do caso” (art. 233 do CC). A entrega de objeto diverso do
contratado implica em corromper a obrigação. Somente com a concordância
do credor o objeto da obrigação pode ser alterado. É quando ocorre a “novação
objetiva” do contrato.
Se a entrega não se der com o objeto inteiro ou deteriorado, o credor pode
exigir abatimento do preço, sem prejuízo do direito de reclamar por perdas e
danos, conforme disposto nos artigos 235 e 236 CC.
O atraso na entrega da coisa certa, mesmo que esta esteja por completo,
poderá o credor constituir o devedor em mora e exigir reparação pelo dano
causado, salvo nos casos fortuitos ou de força maior. “O devedor em mora
responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade
resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o
atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda
quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada” (art. 399 CC).
Constatada a mora por culpa do devedor, não pode o credor exigir
compensação além da conta. O ressarcimento de prejuízos pelo devedor deve
se dar pelo exato valor do dano causado. “Ainda que a inexecução resulte de
dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros
cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei
processual” (art. 403 CC).
A obrigação de dar a coisa incerta corresponde a estabelecer o gênero sem
qualquer especificação. Temos como exemplo o caso da indústria recicladora
de metais que adquiriu 10t de sucata de alumínio. Nesse caso, o comerciante
entregou a sucata de alumínio composta de panelas, aparas de chapas e
cavacos, uma vez que esta era a composição de seu estoque de sucata, e, por
outro lado, não houve qualquer especificação por parte da indústria. “Nas
coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao
devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá
dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor” (art. 244 CC). Se, no
entanto, ao credor for dada a prerrogativa da escolha, a obrigação dar a coisa
incerta passa a ser da coisa certa.
Obrigação de fazer
16
A obrigação de fazer, comumente, está ligada à execução de um determinado
serviço ou fabricação de um determinado objeto, cujo devedor não pode
delegar a um terceiro tal obrigação. No caso, se um fabricante de esquadrias
foi contratado para instalar as janelas e portas de sua fabricação em uma
determinada obra, escolhido que foi pela qualidade de seus produtos e
serviços, não pode ele, sem a anuência do credor (contratante), delegar tal
incumbência a um terceiro. A mesma situação se dá com o arquiteto que foi
contratado para desenvolver o projeto de uma determinas residência, quem o
contratou o fez pela sua qualidade profissional, não aceitará que tal serviço
seja executado por um terceiro. A tais obrigações podemos chamar de
infungíveis, que têm caráter personalíssimo, e não admitem que o devedor seja
substituído por outrem.
Se numa determinada obra o objeto da obrigação não for executado pelo
devedor, ou mesmo que tenha atrasado a execução, e for realizável por
terceiro, o dono da obra pode mandar fazer o serviço por terceiro, cobrar o seu
custo do devedor inadimplente, e ainda pleitear indenização pelo prejuízo,
conforme dispõe o artigo 249 CC.
Por outro lado, são chamadas de fungíveis as obrigações onde não importa o
autor e sim o objeto.
É sempre de boa providência que no contrato de prestação de serviços, os
contratantes estabeleçam a condição (fungível) de o devedor subcontratar, ou
a exigência do credor de ser uma obra personalíssima, (infungível) que não
permite a transferência da obrigação a terceiros.
Nas obras cujo cumprimento da obrigação se verifica pela medição, há de se
considerar o disposto no Artigo 326 CC. “Se o pagamento se houver de fazer
por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os
do lugar da execução”.
Obrigação de não fazer
Este tipo de situação é mais comum em contratos societários em que o sócio
que se retira fica impedido, por um prazo determinado, de estabelecer
concorrência aos antigos sócios. É também usada na relação trabalhista, cujos
empregados desempenhem funções altamente técnicas ou de confiança que,
no rompimento do contrato, se obrigam a permanecer fora daquele ramo por
um determinado período.
A obrigação de não fazer estará limitada ao cerceamento de certa obrigação,
porém, não à liberdade do homem, impondo-lhe restrições essenciais à vida e
ao trabalho. É lícito o impedimento a determinado trabalho, por um período
curto, mas não a impossibilidade de trabalhar, simplesmente.
17
No ramo da construção civil, podemos citar a condição imposta ao arquiteto,
de fazer determinada obra como única, ficando impedido de repetir as linhas
gerais do edifício em qualquer outro.
Obrigações alternativas
No capítulo das obrigações alternativa, pouco ou quase nada é aplicado na
Construção civil. Raramente veremos um empreiteiro ou subempreiteiro
assumir a entrega de uma determinada obra, ou mesmo parte da obra, e
entregar outra no lugar. Razão por que não nos fixaremos nessas questões.
Obrigações divisíveis
Esta situação exige um exame mais profundo quanto a indivisibilidade da
obrigação ou da possibilidade de que seja dividida. “Havendo mais de um
devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se
dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou
devedores” (art. 257CC).
“Se houver multiplicidade de devedores ou de credores em obrigação divisível,
haverá presunção legal, juris tantum, de que a obrigação está dividida em
tantas obrigações, iguais e distintas, quantos forem os credores ou devedores.
Dessa presunção legal decorre o princípio do concursu partes fiunt, ou seja,
havendo concurso de mais participantes numa mesma obrigação, nenhum
credor poderá pedir senão a sua parte, nenhum devedor está obrigado senão
pela sua parte material, ou intelectual, conforme o caso” – Maria Helena Diniz.
Tomemos como exemplo a substituição de todas as janelas de um condomínio
já instalado e há muito existente. Considerada a grandiosidade da obra, dois
empreiteiros assumem um único contrato, por um preço global, com a
obrigação de substituir todas as janelas, cabendo as unidades de finais
ímpares ao empreiteiro (a), e as unidades pares ao empreiteiro (b). Se, ao
contrário do (b), o empreiteiro (a) deixar de cumprir com sua obrigação, nada
impedirá que o (b) receba pelo serviço que realizou, a menos que condição
contrária tenha sido estabelecida em contrato.
Porém, com relação à
obrigação de pagar, se um dos condôminos deixa de honrar com sua
obrigação, nada impede que o empreiteiro (a) ou (b) receba as quotas
assumidas pelos demais condôminos e pleiteie do condômino faltoso o
cumprimento de sua obrigação judicialmente. Tanto a obrigação dos
empreiteiros quanto dos condôminos são divisíveis.
A figura da obrigação divisível também se aplica ao consórcio de empreiteiras,
constituído para o fim específico de levar a cabo a construção de uma
18
determinada obra, desde que formado sob a regência da Lei 6.404/76, que
estabelece, “As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo
controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado
empreendimento, observado o disposto neste Capítulo. § 1º. O consórcio não
tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas
condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas
obrigações, sem presunção de solidariedade” (art. 278). As obrigações dos
contratados, nessas condições, são divisíveis, inclusive quanto às questões
societárias, uma vez que são regidas pelo próprio contrato.
Obrigações indivisíveis
Na obrigação indivisível, podemos tomar o mesmo exemplo dos dois
empreiteiros. Porém, desta vez, são contratado pelos proprietários dos
apartamentos como uma unidade condominial, representada pelo síndico.
Caso um dos empreiteiros deixe de cumprir com sua obrigação o outro
responderá pela totalidade do serviço contratado. E, por outro lado, caso um
dono de apartamento, ou parte deles, deixe de pagar pelo serviço realizado, o
condomínio ficará obrigado ao cumprimento do pagamento por inteiro.
Obrigação solidária
A obrigação solidária pressupõe a pluralidade de devedores ou de credores
onde todos respondem solidariamente com as obrigações uns dos outros, ou
seja, um credor responde pela parte dos demais credores como se fosse uma
só unidade. Da mesma forma um devedor responde pela obrigação assumida
em conjunto com os demais devedores. Neste caso, podemos usar o mesmo
exemplo das obrigações indivisíveis.
O inadimplemento do devedor
Antes de entrarmos nesse assunto, devemos esclarecer aos profissionais não
acostumados aos textos legais, que ao tratar de inadimplemento do devedor, o
Código Civil Brasileiro não diferencia o devedor da obrigação de dar, fazer ou
não fazer do devedor da obrigação de pagar, no caso, aquele que ainda não
cumpriu com a obrigação é devedor. Não cumprida a obrigação, responde o
devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo
índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado,
conforme o Artigo 389 do CC.
“Contrato de perfuração de poços. Inadimplemento da obrigação pela Apelante
sob alegação que o contrato celebrado era de risco, eximindo-se da culpa pela
não perfuração do poço. 2- O risco alegado pela Apelante encontra-se
19
classificado como álea ordinária, ou seja, inerente à natureza do
empreendimento. Ademais, os referidos obstáculos deveriam estar previstos no
contrato e o acréscimo das despesas inserido no preço ajustado. 3- A Apelante
teria condições de prever o acontecimento danoso. Desmoronamento. Caso
houvesse seguido o procedimento descrito no instrumento contratual. Não há
onerosidade excessiva na obrigação assumida pela mesma. Afastamento da
incidência do art. 478 do CC/02. 4. Responsabilidade da empresa POLIPOÇOS
NORDESTE LTDA pelo descumprimento da obrigação assumida no contrato,
aplicando-se o art. 389 do CC/02. 5. Manutenção da decisão atacada em
todos os seus termos”. 6- Recurso improvido à unanimidade de votos. (TJPE –
AC 105666-0 – Rel. Des. Bartolomeu Bueno – DJ 25.03.2009).
É de se notar nesta decisão, que a Corte além de condenar a empresa
inadimplente ao pagamento de perdas e danos, juros e correção monetária,
apontou os defeitos de um contrato mal-feito, uma vez que o mesmo não
previa qualquer alteração nas condições do solo. Simplesmente classificou o
compromisso contraído como álea do negócio, ou seja, o especialista assume
todos os riscos inerentes ao objeto do contrato.
A mora na entrega da coisa
O cumprimento da obrigação pressupõe tempo, lugar e forma. O retardamento
culposo na entrega da coisa no prazo estabelecido pelas partes, em seu
endereço ou local previamente ajustado e da forma que o cumprimento da
obrigação exige, implicara em mora do devedor da obrigação (contratado),
conforme dispõe o Artigo 394 do CC. “Considera-se em mora o devedor que
não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e
forma que a lei ou a convenção estabelecer.”
O Código Civil Brasileiro, no Parágrafo Único do Artigo 395 dispõe. “Se a
prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e
exigir a satisfação das perdas e danos”. Depois de incurso em mora, o devedor
responde até pelos danos decorrentes de caso fortuito, salvo se provar que tais
danos ocorreriam se não tivesse havido a mora.
É muito comum, na construção civil, o atraso no cronograma de obra devido o
retardamento em cadeia de vários fornecedores, tanto de materiais quanto de
mão-de-obra. Normalmente essa situação redunda em penalidade a um ou
outro fornecedor, mas dificilmente provoca a recusa do dono da obra.
Entretanto, é comum que o dono da obra declare o fornecedor inadimplente e
o substitua por outro, arcando o primeiro com o prejuízo.
Há de se observar, ainda, o disposto no Artigo 396 do CC. “Não havendo fato
ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.” - Quando se
trata de construção civil, o entendimento, o bom senso e a prudência devem
20
prevalecer na relação entre contratante e contratado, principalmente por se
tratar de obrigação de longo prazo para seu cumprimento, que envolve um
grande número de profissionais e fornecedores.
6 – A OBRIGAÇÃO DE PAGAR O PREÇO
A obrigação de pagar o preço deverá ser fixada com indicação do modo, tempo
e lugar, cuja dívida o devedor expressa a vontade de pagar (animus solvendi).
O pagamento deverá ser cumprido, teoricamente pelo devedor, em favor do
credor, de forma direta ou indireta, voluntária ou involuntariamente.
Uma vez cumprida a obrigação de dar, fazer ou não fazer, impõe-se o dever
jurídico ao devedor de pagar o preço convencionado, que deverá ser satisfeito a
seu tempo, na quantia certa em dinheiro, pelo devedor diretamente ao credor.
Em caso de sucessão por herança, os herdeiros somente serão responsáveis
pelos débitos na proporção de seus quinhões.
O pagamente será indevido se não tiver origem em uma relação jurídica legal,
o que obrigará aquele que recebeu indevidamente devolver o valor. “Todo
aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir;
obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de
cumprida a condição” (art. 876 CC).
O pagamento pode ocorrer de várias formas: (i) direto, quando é feito
voluntariamente; (ii) indireto, quando é satisfeito através de dação (de outro
objeto) em pagamento; (iii) novação, altera a forma originalmente estabelecida;
(iv) compensação, é quando devedor e credor compensam créditos e débitos
recíprocos; (v) transação, pagamento satisfeito por acordo suplementar ao
estabelecido; (vi) confusão, quando credor e devedor se confundem na mesma
pessoa; e, por fim (vii) remissão, que se caracteriza pelo perdão da dívida. Além
destas, a obrigação de pagar pode ser extinta em virtude de caso fortuito ou de
força maior.
A obrigação extingue-se pelo pagamento da dívida por terceiro interessado,
que o fará em nome do devedor. É lícito que o faça em nome próprio, ficando
sub-rogado no direito do credor, conforme estabelece o art. 346 do CC. Ou
seja, o terceiro interessado estará defendendo o seu patrimônio. Desta forma,
reveste-se no direito de ação regressiva sobre o devedor faltoso.
A lei civil prevê ainda o pagamento por qualquer terceiro não-interessado.
Neste caso, há uma interferência na relação jurídica sem que seu patrimônio
seja afetado. A verdadeira razão desta intromissão poderá ficar oculta. Tanto
21
pode ser um ato de solidariedade, quanto um negócio para auferir vantagem
sobre uma relação comercial mal-resolvida. Neste caso, a lei garante ao
devedor reembolsar, tão somente, o valor da dívida. Como também, em caso
de recusa de recebimento pelo credor, não poderá se utilizar de ação de
consignação em pagamento (depósito judicial), recurso só admitido ao terceiro
interessado (herdeiro, avalista, garantidor etc).
7 – DA QUITAÇÃO E SUA PROVA
Objeto e prova de pagamento
Uma vez feito o pagamento, o devedor tem direito à prova da quitação, que
poderá sempre ser feita por instrumento particular, com indicação de valor e a
espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o
tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu
representante. Deverá ainda, especificar o principal e acessórios (juros, multa
etc.) se houver. A falta de prova (recibo de quitação) faculta ao devedor reter o
pagamento sem incorrer em mora.
Uma vez entregue a quitação ao devedor, presume-se paga a dívida. Ou, se
entregue a quitação e o devedor não pagar, o credor terá sessenta dias para
provar a falta de pagamento.
É lícito ao credor recusar o pagamento parcelado, quando não convencionado
no contrato, ou se o devedor oferecer como pagamento objeto distinto do
convencionado, ainda que de maior valor, inclusive em ouro ou moeda
estrangeira.
Lugar de pagamento
A ausência de indicação do lugar de pagamento implica em que o devedor
cumpra sua obrigação de pagar no domicílio do credor. Porém no mundo dos
negócios, com a ampliação da áreas de atuação das empresas, tal situação fica
impraticável ao devedor situado em localidade distante da do credor. É de boa
providência que no contrato esteja indicado, sempre, o local de pagamento,
inclusive via bancária. A falta desse elemento pode suscitar mal-entendidos e
prejuízos desnecessários.
Tempo do pagamento
Na maioria dos contratos, a indicação do tempo do pagamento (vencimento) é
cláusula obrigatória, principalmente na construção civil que exige um longo
22
prazo para sua conclusão. A falta deste item, uma vez cumprida a obrigação
de dar ou fazer, pressupõe que o pagamento deve ser feito no momento em que
o credor o exigir, e estará inadimplente e incorrerá em mora o devedor que não
o satisfaça imediatamente.
Mora do devedor
A dívida líquida e certa, vencida e não paga por culpa do devedor caracteriza a
mora. – “Os juros de mora são devidos a partir do momento em que o devedor
é constituído em mora, caso não efetue o pagamento no lugar e forma
convencionados, sendo que o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida,
no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.” Precedentes do
STJ. 2- Recurso especial provido. (STJ – REsp 963.940 – (2007/0148593-1) –
2ª T – Relª Minª Eliana Calmon – DJe 19.06.2009 – p. 325).
A purgação da mora implica em que o devedor liquide o débito diretamente ao
credor, acrescida de multa, juros e correção monetária. Se o pagamento se der
através de ação judicial, serão acrescidas de custas processuais e honorários
de advogado.
Mora do credor
A mora do credor se dá quando este se recusa a receber o que lhe é devido.
Resta ao devedor consignar em juízo o pagamento da obrigação. Neste caso, ao
devedor permanece a obrigação pela conservação do objeto.
A consignação em juízo é uma faculdade do devedor, utilizada quando o credor
se recusou a receber. É medida de cautela, normalmente feita depois do
vencimento da dívida, caberá ao credor provar que mandou receber e o
devedor não pagou.
8 - DO CONTRATO DE EMPREITADA
Nosso Código reconhece duas espécies de empreitada: a de mão-de-obra e a de
materiais. “O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu
trabalho ou com ele e os materiais” (art. 610 CC).
Os dispositivos legais contidos no Código Civil e legislação própria que regem o
contrato de empreitada serão aplicados, subsidiariamente, a todos os outros
contratos que envolvem a relação entre o dono da obra, o empreiteiro
(subempreiteiro) e terceiros. Sejam eles de mão-de-obra (serviços auxiliares da
23
construção civil) ou com fornecimento de materiais (empreitada global),
inclusive aqueles que envolvem fabricação fora do canteiro de obra
(industrialização por conta de terceiros).
O contrato de empreitada deve trazer claramente o seu propósito, se com
material ou só mão-de-obra. “A obrigação de fornecer os materiais não se
presume; resulta da lei ou da vontade das partes” (par.1º, art. 610 CC).
Art. 15. São nulos de pleno direito os contratos referentes a qualquer ramo da
engenharia, arquitetura ou da agronomia, inclusive a elaboração de projeto,
direção ou execução de obras, quando firmados por entidade pública ou
particular com pessoa física ou jurídica não legalmente habilitada a praticar a
atividade nos termos desta lei. Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966.
Na empreitada com fornecimento de material, (empreitada global), os riscos
deverão ser suportados pelo empreiteiro, até o momento de entrega da
obra.“Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os
riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou,
se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão
os riscos” (art. 611 CC).
Esta é uma situação que devemos examinar com mais cuidado. O contrato de
fabricação de componentes para a construção fora do canteiro de obra, como é
o caso das esquadrias, fabricadas sob medida e por encomenda do construtor
ou dono da obra, exige que o empreiteiro (fabricante de esquadrias), por
decorrência de contrato de fornecimento de material e mão-de-obra de
fabricação com instalação, traz como condição, além da fabricação, que as
portas e janelas sejam instalados na obra (edifício). Em cumprimento ao prazo
estipulado em contrato, o empreiteiro faz a entrega do material na obra,
conforme estabelecido em contrato. Entretanto, por negligência ou culpa do
construtor, a obra se encontra atrasada e sem condições de instalação das
esquadrias. Neste caso, o construtor poderá ser declarado em mora, por atraso
na preparação do vão para receber as janelas e portas. O Construtor, além de
responder pelos riscos de danos por aqueles materiais ficarem soltos no
canteiro de obra, não poderá usar como argumento a falta da colocação
(instalação) para retardar o cumprimento da obrigação de pagar no tempo
certo e ajustado.
Como se vê, a mora não se dá apenas pelo atraso da obrigação pecuniária, dáse também pelo descumprimento da obrigação de deixar o vão acabado.
“Mora”. – Do latim mora, em sentido originário significa: a tardança, a delonga
ou o adiamento em se fazer ou se executar o que se deve ou o que se está
obrigado no momento aprazado. - Segundo Plácido e Silva - “O sentido
técnico-jurídico do vocábulo não se afasta do sentido literal: mora é a falta de
execução ou cumprimento da obrigação no momento em que se torna exigível”.
A abrangência do termo mora aduzida pelo legislador, não se restringe às
24
questões de ordem financeira; lato sensu, aplica-se a qualquer tipo de
retardamento no cumprimento de obrigação.
Na empreitada de mão-de-obra, em que o material é fornecido pelo dono da
obra, este responde pela qualidade do material e o empreiteiro ou
subempreiteiro pela qualidade da mão-de-obra. “Se o empreiteiro só forneceu
mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do
dono” (art. 612 CC).
Tendo o empreiteiro recebido o material do dono da obra, executado o serviço
dentro dos parâmetros da boa técnica e das normas vigentes, e sem que haja
atuação negligente, imprudente ou imperícia de sua parte, os vícios ou
defeitos que surgirem na obra correrão por conta do dono. Entretanto, se o
material apresentar insuficiência de especificação técnica, diferentemente
daquele indicado no projeto, plenamente identificável pelo conhecimento
técnico do empreiteiro, sem que este tenha apontado tal deficiência,
responderá por negligência profissional, tanto pelo material quanto pela mãode-obra. “Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa
perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este
perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos
materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade”
(art. 613 CC).
Como se vê, o disposto no artigo 613 do CC não é tão abrangente. A extensão
da responsabilidade do empreiteiro é complementada pelo artigo 615 do
mesmo diploma, que determina: “Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou
o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se
o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das
regras técnicas em trabalhos de tal natureza”. Fica latente a obrigação
intrínseca à capacitação técnica (extracontrato). Se os planos de execução
indicam material diferente daquele recebido pelo empreiteiro, este deverá
comunicar a falha ao dono da obra, sob pena de responder por negligência
técnica. Contudo, se o dono da obra tiver conhecimento de que o empreiteiro
não reúne capacitação profissional para a execução do trabalho, arcará com a
perda do material sem prejuízo da retribuição (pagamento) ao empreiteiro,
conforme dispõe o art. 612 CC, acima citado.
Do empreiteiro é requerido que seja profissional habilitado, com formação
técnica, se pessoa jurídica, ter em seu quadro ao menos um profissional que
responda pela parte técnica. Não pode se eximir de responsabilidade por
defeitos e vícios de construção causados pela má qualidade dos materiais ou
sua inadequação, ainda que fornecidos pelo dono da obra. Ao receber material
inadequado para que seja utilizado na parte que lhe compete da obra, se o
fizer, estará assumindo o risco de eventuais danos, ainda que não os queira
causar.
25
Em qualquer tipo de empreitada, o profissional deve cumprir o contrato em
todas as suas cláusulas e executar fielmente o projeto da obra contratada.
Deverá empregar a técnica e os materiais adequados à construção, seja da
edificação em si ou dos complementos técnicos, elétrica, hidráulica,
esquadrias, fachadas-cortina etc. Não se admite, nos dias atuais, que
empreiteiros e subempreiteiros responsáveis pela execução de partes tão
importantes de uma obra civil não sejam habilitados e inscritos no CREA.
Nesse particular, o próprio CREA, mesmo em obras de pequenas dimensões,
sejam novas ou de reforma, exige do engenheiro responsável a ART (Anotação
de Responsabilidade Técnica), que será recolhida ao órgão, para que exerça a
fiscalização necessária, conforme estabelece a Lei nº 6.496, de 7 de dezembro
de 1977. Além disso, caso o empreiteiro contrate subempreiteiros para
executar serviços técnicos, exigirá o recolhimento da ART parcial,
correspondente à subempreitada específica. Desta forma, tais profissionais
responderão solidariamente com o engenheiro responsável principal, no que
tange à parte que lhe compete.
Entrega da obra pronta
O Código Comercial de 1850 já previa que ao término da obra o empreiteiro,
após entregá-la ao dono, que não poderá recusá-la, terá direito a receber o que
lhe compete, de acordo com o contrato estabelecido. Entretanto, caso o dono
verifique que a obra apresenta vícios de execução e não tenha obedecido aos
planos estabelecidos poderá recusá-la, exigir o seu refazimento ou abater no
preço. “Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o
dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se
afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas
em trabalhos de tal natureza” (art. 615 CC). “No caso da segunda parte do
artigo antecedente, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-la,
recebê-la com abatimento no preço” (art. 616 CC).
Se contudo, na empreitada de lavor em que o dono da obra fornece o material
necessário para uma determinada obra, ou mesmo parte desta, desde que
devidamente aclarado em contrato, e o empreiteiro por imperícia ou
negligência inutilizar o material recebido, deverá repô-lo a seu custo. E, se não
o fizer no tempo certo da obra, o contratante poderá exigir perdas e danos.
Prazo de garantia
Neste aspecto o Código Civil Brasileiro deu tratamento especial à construção
civil que estabelece um período de 5 anos, depois da obra pronta, em que o
construtor (empreiteiro) garante a obra quanto à solidez. “Nos contratos de
empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de
26
materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos,
pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do
solo” (art. 618 CC). Nada impede que este prazo seja maior caso os
contratantes assim determinem.
Esta é uma questão extremamente delicada e complexa que muitos debates
tem provocado. Não basta examinar o tema unicamente pela ótica do artigo
618, que por envolver responsabilidade extracontratual ou legal, é de ordem
pública. Diz respeito à responsabilidade pela perfeição da obra quanto aos
materiais e mão-de-obra, em todos os níveis, inclusive na sua aparência e
acabamento. Trata da solidez da obra quanto à sua estabilidade, que garanta
a segurança e danos a seus ocupantes, vizinhos e terceiros.
Por sua complexidade, não é assunto que se possa definir em pouco mais de
uma linha. Temos de recorrer a outras fontes do direito e do saber, sejam
normas, jurisprudência, doutrina ou costumes.
Da relação contratual na construção civil pode advir responsabilidades para
com terceiros. Como bem definiu Hely Lopes Meirelles – “A responsabilidade
específica do construtor pela execução da obra é contratual; e surge com a
celebração do contrato de construção e só termina com o fiel cumprimento do
ajuste e entrega da obra perfeita, sólida e segura. Enquanto isso não ocorrer,
subsistem as três responsabilidades decorrentes da construção: a) legal; b)
extracontratual; e c) contratual”.
O grande avanço das leis civis aplicado ao atual Código Civil Brasileiro, que
vigora a partir de 2003, se por influência ou não do Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), diz respeito a uma
nova perspectiva para a solução do velho problema do “empurra-empurra” em
questões indenizatória a terceiros. O artigo 927 do CC estabelece “Aquele que,
por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparálo. E emenda no parágrafo único. “Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem”. Estabeleceu a aplicação da
“responsabilidade objetiva” àquele que der causa.
Ao tratar da responsabilidade objetiva em assuntos ligados à edificação e obra,
deixa claro quanto ao papel do dono da obra. “O dono de edifício ou
construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier
de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta” (art. 937 CC). Ao que
complementa o artigo 938. “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde
pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar
indevido”. Há de se interpretar os termos usados pelo legislador. É obvio que a
palavra “ruína” deve ser entendida em seu sentido amplo, que
necessariamente, não significa que todo o edifício tenha de vir a baixo. Pode, e
27
deve, ser aplicada, por extensão, ao desabamento parcial ou desprendimento
de um objeto do edifício, seja uma telha, uma janela ou parte de uma parede.
Esta figura foi emendada pelo artigo 938 que especificou “coisas”, isso quer
dizer: qualquer coisa que caia por ter sido lançada ou tenha caído, qualquer
que seja o motivo. Fatos como estes levam o dono do prédio ou construção a
responder pelos danos. Fica-lhe o direito de regresso contra o verdadeiro
culpado, aplicando-se a regra quinquenal da garantia.
A obrigação contratual, por ser de resultado, se cumpre com a entrega da obra
em perfeito estado de funcionamento e aparência. Fica, entretanto, a
responsabilidade pela garantia legal de solidez e segurança do trabalho
realizado pelo prazo irredutível de cinco anos, se outro prazo maior não tenha
sido ajustado entre os contratantes.
Autores modernos, de excepcional conhecimento jurídico, como é o caso do
Professor Carlos Roberto Gonçalves, aplaudido pelo não menos renomado Rui
Stoco, examinam a questão da garantia sob dois prismas: o primeiro diz
respeito à responsabilidade pela perfeição da obra e o segundo pela solidez e
segurança. Este, porém, data venia, não é nosso entendimento, na questão da
garantia na construção civil não há divisão pela solidez, segurança e perfeição,
o tratamento legal é único. Em primeiro plano responde o incorporador, ou o
construtor se forem a mesma figura, qualquer que seja o ocorrido na obra,
durante a construção ou após o seu término. É a chamada responsabilidade
objetiva, recentemente introduzida em nossas leis civis. Cabe a este o direto de
regresso contra o executor da parte da obra que apresentou o vício, objeto da
garantia. O mesmo ocorre com o engenheiro responsável técnico por toda obra
(ART geral). Solidariamente a ele respondem os responsáveis técnicos (ART
parcial), ligados aos subempreiteiros que realizaram as partes que lhes
competiam na obra.
A legislação trata do tema “garantia” de forma ampla e usa para isso termos de
sentido geral, tal como “ruína”, “solidez”, “segurança”. Entretanto fica a
questão dos componentes de uma construção, que nos dias atuais são cada
vez mais sofisticados, mas que determinam a aparência e funcionamento do
edifício. São janelas com recolhedores de persianas elétricos e vidros isolantes
térmicos, portas com trincos eletrônicos, tetos que se movem para permitir
maior arejamento dos ambientes, elevadores com programação prévia de
parada, luzes que se acendem através de sensor de presença. Enfim, uma
enorme quantidade de inovações que garantem maior conforto ao seu
humano. Para regular essas questões, os profissionais da construção civil se
valem das normas estabelecidas pela ABNT (Associação Brasileira de Normas
Técnicas), elaboradas a partir da cooperação de engenheiros, arquitetos,
técnicos e membros da sociedade ligados ao tema “Construção Civil”.
Nas contratações por empreitada, seja para execução no canteiro de obra seja
fora do ambiente da obra, exige-se dos empreiteiros que os trabalhos sejam
28
planejados, projetados e executados sob a supervisão e fiscalização de
profissionais habilitados, na extensão de suas respectivas ARTs, os quais
deverão seguir as normas técnicas em uso no Brasil e amplamente divulgadas
pelas respectivas associações e órgãos de classe. Desta forma, mesmo que no
contrato de empreitada ou subempreitada não conste o número da norma
aplicada àquele trabalho específico, subentende-se que o profissional tenha
conhecimento de tais normas técnicas.
Quando se trata de ordem técnica, seja na construção civil ou em qualquer
outro campo, o legislador se manterá na ordem geral. É impossível de se
regular através de leis, decretos e demais normas legais todos os detalhes que
envolvem a construção civil, especialmente nos dias atuais, onde a técnica
neste campo apresenta evolução a cada dia. Nas disputas judiciais que
envolvem responsabilidades na construção civil, o juiz se valerá de seu
auxiliar técnico (perito) para avaliar com maior propriedade tais questões.
“No que tange à responsabilidade do construtor, pessoa física ou jurídica, é
necessário que se leve em conta não só as normas civis que a disciplinam,
como também as disposições éticas e administrativas regulamentadoras do
exercício e Engenharia e da Arquitetura. Jamais se poderá desconhecer, como
desconhece o Código Civil, os encargos e diretos dos técnicos da construção,
encargos e diretos esses que interferem e agravam a responsabilidade civil
comum, com o impor obrigações e conceder prerrogativas específicas aos
profissionais legalmente habilitados”. – Hely Lopes Meirelles.
Não é lícito ao empreiteiro desviar-se das normas e da boa técnica, mesmo que
solicitado pelo dono da obra, seja especificação técnica ou quantidade do
material empregado. A falta de observância às normas de construção ou
regras profissionais o levará a responsabilizar-se pelo vício da obra e,
consequentemente, pelos danos causados a terceiros. “O emprego de material
de má qualidade ou defeituoso deve ser incluído entre os vícios de construção
e por ele responderá o empreiteiro construtor” Alfredo de Almeida Paiva. –
Entretanto, ficará isento de responsabilidade pelo emprego do material se
fornecido pelo dono da obra (contratante) cuja qualidade não possa ser aferida
durante sua utilização pelo empreiteiro, conforme artigo 612 CC.
Encontramos várias opiniões e afirmativas de muitos doutos, revestido do
mais alto saber jurídico, que defendem o Código de Defesa do Consumidor
como ferramenta para regular as relações jurídicas, próprias da construção
civil. – No que discordamos – Se assim fosse, o legislador civilista de 2002 não
teria inserido capítulo próprio para tratar do tema; teria deixado por conta da
Lei do Consumidor.
A referida Lei somente deve ser aplicada a certas situações da construção civil,
quando favoreça o consumidor. Entretanto, mesmo com a deficiência e
concisão das normas que regulam as obrigações do construtor (empreiteiro)
29
contidas no Código Civil, se subsidiariamente utilizar as normas atualmente
existentes, estabelecidas pela ABNT em colaboração com sociedades e
associações representativas de empresas e profissionais, não encontramos na
Lei do Consumidor qualquer indício que o proteja mais que o capítulo próprio
do Código Civil.
Juntamos coro a Rui Stoco que opina: “Pondere-se não mais ser possível falar
em incidência do Código do Consumidor, posto que a partir do advento do
Código Civil de 2002, já não se poderá afirmar que seja mais benéfico do que
último”. E, continua: “Também com relação aos vícios redibitórios, segundo
nos parece, não há como afirmar a aplicação do Código do Consumidor, pois
os prazos estabelecidos no artigo 26 são menores e menos favoráveis ao
consumidor”.
É certo que o Código Civil inseriu conceitualmente os princípios da Lei do
Consumidor, que nasceu doze anos antes, principalmente no que diz respeito
à “responsabilidade objetiva”, que abandonou o sistema clássico fundado na
configuração da culpa no sentido subjetivo. Não deixou margem a dúvidas
quanto à responsabilidade objetiva ao estabelecer: “Aquele que, por ato ilícito
(arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. –
Continua – “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem” (artigo 927 e sue parágrafo único). – A responsabilidade
civil impõe a reparação do erro e ressarcimento de prejuízo,
independentemente de culpa. No caso da construção civil, concorrerão,
solidariamente o incorporador e o construtor.
Ao invocar a Lei Civil, o adquirente de imóvel (o consumidor), além de ver
restituído o que foi pago, pode ser ressarcido por perdas e danos, na ausência
da boa-fé, conforme dispõe o art. 443.
“A responsabilidade do incorporador e construtor do edifício não se mantém
apenas em relação à pessoa do encomendante ou dono do edifício, mas sim
transmite-se aos adquirentes das unidades que ficam sub-rogados nos direitos
daquele. O Código Civil não impõe restrição quanto ao beneficiários da
garantia que outorga, tanto mais quem na hipótese, o incorporador e
construtor eram a mesma pessoa” (STF-JTACSP, 114:177).
O prazo de garantia não se interrompe com a transferência do bem de uma
pessoa para outra, seja móvel ou imóvel, perdura até que se tenha esgotada a
garantia convencionada ou a responsabilidade legal. A garantia é prestada
pelo autor ou construtor ao bem, independentemente de quem seja o
proprietário no momento em que foi constatado o vício.
30
O prazo para redibir (rejeitar, enjeitar, devolver), aplicável também para
rescindir o contrato de compra de bem imóvel, se dá até um ano após o
descobrimento do vício, ou pelo tempo que restar o prazo de garantia.
“Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo
contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de
cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os
imóveis”( parágrafo 1º do artigo 445 CC).
A responsabilidade do construtor (empreiteiro) subsiste durante cinco anos
(art. 618 CC), e a incorporadora tem 180 dias para demandar contra a
construtora ou empreiteiro se a primeira e a segunda forem uma só pessoa
(parágrafo único do art. 618). Porém, o comprador da unidade habitacional
tem prazo de um ano para reclamar do vício, junto à incorporadora, antes que
seu direito prescreva (artigo 445, parágrafo 1º CC); e, de dez anos para
ingressar com demanda contra o incorporador (caput do art. 205 CC).
Tomemos como exemplo o ocorrido em determinada obra, em que os perfis da
janela de correr apresentaram manchas provocadas pela exposição ao sol e
maresia, cento e vinte dias depois de entregue o imóvel. O prazo de garantia
para este tipo de defeito é de cinco anos (Norma de Desempenho - ABNT-NBR
15575-1). Decorridos cento e vinte dias de recebido o imóvel, o comprador
notificou a irregularidade para a construtora que também era a incorporadora.
Esta, entretanto, negligenciou e não tomou providência imediata junto ao
fabricante das esquadrias, que as fabricou sob contrato de empreitada, vindo
a fazê-lo somente depois de um ano. Como seu direito de ingressar com
demanda prescrevera (parágrafo único do art. 618) e nada fizera, viu
derrocado o seu intento de reclamar. Nove anos depois de notificada, o dono
do imóvel ingressou com ação contra a construtora, que foi acolhida
tempestivamente (art. 205 CC, caput). O incorporador foi obrigado a trocar as
janelas às suas expensas, sem que nada pudesse exigir do serralheiro por
empreitada. Se o comprador do imóvel tivesse invocado o Código de Defesa do
Consumidor, veria sucumbido o seu direito.
9 - CONTRATO DE EMPREITADA PARA REFORMA
Definição do termo “REFORMA”
Reforma – Reformar - A palavra vem do latim reformare, que por sua vez é
formada pelo prefixo re, que significa volta, retorno, regresso, e pela palavra
forma, que significa o modo sob o qual uma coisa existe ou se manifesta –
configuração – feitio – feição exterior. (Dic. Etim. Antônio Geraldo da Cunha).
31
Segundo o Dicionário Houaiss, a ação ou efeito de reformar significa:
“mudança introduzida em algo para fins de aprimoramento e obtenção de
melhores resultados; nova organização, nova forma; renovação.
Segundo o Dicionário Aurélio, significa o ato ou efeito de reformar; reformação.
2 -Mudança, modificação, reformação. 3 - Forma nova.
Em termos forenses, reformar significa alterar a sentença anterior; exprime o
sentido de modificação, renovação, emenda de uma sentença em grau de
recurso.
Segundo Plácido e Silva, entende-se por reforma “a modificação ou a alteração
de despacho ou de sentença anterior, seja pelo próprio juiz prolator, seja pelo
juiz de superior instância”.
Na evolução da língua portuguesa, a palavra “reforma” sofreu importante
alteração de sentido. O que no latim significava retornar à forma anterior, no
português moderno passou a significar nova forma; mudança; introdução de
aprimoramento para obtenção de melhores resultados.
A palavra “reforma” na construção civil, deve ser entendida no sentido atual,
mais amplo do que na sua origem latina. Vai muito além de simples reparo ou
manutenção de sua forma original. Seu significado vem no sentido de
modificar, aprimorar, modernizar para dar melhor comodidade e segurança.
Como termo de contrato, tanto em instrumento simples ou complexo, verbal
ou escrito, o uso da palavra “reforma” trará em seu bojo o entendimento
intrínseco de “reformar”. E, no entendimento popular, técnico da construção
ou no sentido jurídico será sempre interpretado como “renovação”,
“modificação”, “aprimoramento”, “modernização”, “atualização”.
É sob esse significado que a palavra deve ser usada na relação contratual
entre empreiteiro e contratante, tanto em reformas totais quanto parciais ou
ainda de certa especialidade do empreiteiro, como exemplo dessas várias
especialidades teremos: reforma do telhado, implica na troca do madeiramento
e das telhas; reforma do piso, implica em quebrar o piso e contrapiso velhos e
fazer novos; reforma das esquadrias, se as antigas forem de alumínio, implica
e retirar as esquadrias, com aproveitamento dos contramarcos, se estiverem
em ordem. Como vemos, em qualquer situação, reformar envolve a
substituição do velho pelo novo, com pouco, ou nenhum, aproveitamento de
componentes já existentes.
Para efeito de desenvolvimento deste tema, elegeremos, como exemplo, a
reforma das esquadrias de alumínio num edifício de condomínio, em que o
contratante é o próprio condomínio, representado pelo síndico.
32
Denominação e Regência
O título deverá ser: “CONTRATO DE EMPREITADA PARA REFORMA DE
ESQUADRIAS DE ALUMÍNIO”.
Será regido pelo Capítulo VIII do Código Civil (artigos 610 a 626), com todas as
implicações de obrigações e responsabilidade ali focadas, e, subsidiariamente,
naquilo que favorecer o contratante, o Código de Defesa do Consumidor,
portanto, é contrato típico, previsto na legislação e no Código Civil.
Como já visto, o assunto construção civil mereceu tratamento especial, com
capítulo próprio no Código Civil, desta forma, não se trata de simples
prestação de serviços, que tem outras aplicações diferentemente da
construção civil.
Do objeto (obrigação do contratado)
Este, talvez, é um dos pontos cruciais e mais delicados na relação jurídica do
contrato. Ao descrever o objeto da reforma, o empreiteiro deve deixar claro
todos os serviços que deverão ser realizados. Deve fazer um relatório completo
das esquadrias existentes, bem como as partes e peças que serão
aproveitadas. A reforma, qualquer que seja, implica em seguir a Norma
Brasileira ABNT-NBR 15575-1, ou aquela que for aplicável, com a substituição
de todos os componentes que não atendam a norma atual, independentemente
de seu estado de conservação. Não podemos esquecer que se trata de
“REFORMA”, portanto, transformar em novo o que era velho.
Da responsabilidade profissional
Assim como na obra nova, a reforma deverá ser dirigida por profissional
habilitado, especialmente tratando-se de trabalho a ser executado na fachada
do edifício e deverá recolher a ART específica, com todas as implicações e
obrigações decorrentes. Seja pessoa jurídica ou física, da mesma forma como
em obra nova, o empreiteiro assume a responsabilidade por defeitos e vícios de
construção causados pela má qualidade dos materiais ou sua inadequação,
ainda que fornecidos pelo dono da obra. Ao receber material inadequado para
que seja utilizado na parte que lhe compete da obra, se o fizer, estará
assumindo o risco de eventuais danos, ainda que não os queira causar.
10 - CONTRATO DE MANUTENÇÃO DE ESQUADRIAS
33
Denominação e Regência
O título deverá ser: “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
MANUTENÇÃO DE ESQUADRIAS DE ALUMÍNIO”.
Será regido pelo Código de Defesa do Consumidor, portanto, é contrato típico,
previsto na legislação e no Código Civil, (Capítulo VII do Código Civil - artigos
593 a 609). É relação jurídica típica da Lei de Consumo, portanto, o
contratante (consumidor) terá, em qualquer caso os privilégios assegurados
por aquela Lei.
Definição de consumidor
A Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 estabeleceu o Código de Defesa do
Consumidor, onde apresenta quatro definições, aos olhos da lei, de quem é
consumidor:
a) consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço, como destinatário final (art. 2º, caput);
b) consumidor é a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que
haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º, parágrafo único);
c) consumidor é toda vítima do ev4ento danoso, na responsabilidade por
acidente de consumo (art. 17;
d) consumidores são todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às
práticas previstas no Capítulo V, do Título I (art. 29).
Nas relações contratuais da construção civil, especialmente nos contratos de
manutenção, estabelecidas diretamente com o tomador do serviço, verifica-se
a relação de consumo, seja pessoa jurídica ou física, conforme definido na
letra (a) supra. Será aplicada, subsidiariamente à Lei Civil, uma vez que se
trata de contrato típico, regulado no Código Civil.
Do objeto (obrigação do contratado)
A descrição do objeto de ser clara e bem especificada. Este talvez seja um dos
pontos cruciais e mais delicados na relação jurídica do contrato. Deve
especificar se será manutenção periódica, em que período, Deve descrever se
manutenção preventiva ou corretiva; a fixação dos preços das peças que serão
substituídas e a forma de pagamento; o prazo de garantia de tais peças; as
condições de acesso; se inclui os equipamentos e a que preço; o contratado
deve deixar claro todos os serviços que serão realizados. Deve fazer um
relatório completo do tipo de manutenção; qual a previsão de horas
necessários; as horas adicionais por imprevistos. Enfim, nada poderá ser
esquecido, sob pena de ter de realizar o trabalho sem receber. Não se pode
esquecer que o expert é o contratado, pessoa física ou jurídica.
34
Manutenção regular preventiva
A manutenção regular preventiva pode ser prestada pela própria empresa que
fabricou as esquadrias, o que normalmente ocorre no chamado “período de
garantia”, ou por empresa ou profissional especializado após o término do
período de garantia dado pelo fabricante.
Quando o Contrato de manutenção é estabelecido pelo fabricante, é comum a
utilização do termo “assistência técnica”. Esta designação na titulação do
contrato adveio dos contratos de fabricantes de elevadores, que mantém em
sua organização um “Departamento de Assistência Técnica” que constitui uma
excelente fonte de receita.
Assim como na indústria de elevadores, este tipo de contrato, mesmo quando
aplicado à indústria de esquadrias, independentemente do período de
garantia, é estabelecido a título oneroso e prevê visitas regulares para
inspeção e substituição de peças que apresentem defeito ou sinal de fadiga
que possa comprometer o seu funcionamento.
11 - DO CONTRATO DE REPARAÇÃO (restauração)
“REPARO” - Do latim reparatio reparare – Derivado regressivo de reparar.
Segundo Antônio Geraldo da Cunha – Dic. Etim. significa restaurar - Do latim
tardio reparatio – onis, restauração.
Segundo o Dicionário Houaiss – significa: ato ou efeito de reparar(-se);
reparação. 1 ação de reparar ou consertar algo; reparação.
Segundo o Dicionário Aurélio – significa: 2 - Exame atento; análise,
observação. 3 - Apreciação minuciosa; crítica. 5 - Remédio, ajuda, auxílio,
socorro.
Em sentido jurídico, significa a “compensação” resultante da indenização ou
do ressarcimento do dano, caracterizando a reparação, traz a função de
restabelecer uma situação que foi modificada em virtude de prejuízo ou dano
causado. – Segundo Plácido e Silva, “a reparação é tida no sentido de
satisfação do dano. Quem repara o dano, indeniza-o ou satisfaz o pagamento
do valor, em que fixa a indenização ou a reparação do dano. E reparação
exprime a própria paga ou a satisfação da obrigação contida na reparação”.
Como termo de contrato, é comum ser usado em dueto com a palavra
“manutenção”, que forma no popularesco o jargão ultraconhecido como
“manutenção e reparo”. Não sem razão, uma vez que no popular, as duas
35
palavras têm sentido muito parecido. Entretanto, diferentemente de
manutenção, “reparo” vai além da “manutenção”. Implica em recompor o
objeto em sua forma original, garantindo-lhe a fidelidade com que foi
concebido.
Os termos “reparo” e “reparação” quando usados na construção civil devem
ficar restritos a obras de restauração de construções antigas e de interesse
histórico. Aplica-se mais em mecânica e outras atividades de artes plásticas.
Devido à sua interpretação dúbia, as palavras “reparo” e “reparação” devem
ser evitadas na composição de contratos da construção civil, uma vez que
podem vir a comprometer a liberdade profissional de alterar a forma
originalmente concebida à obra.
Deixaremos de abordar o tema “restauração” com mais profundidade, pois tem
pouca aplicação, ou nenhuma, em questões voltadas às esquadrias de um
imóvel.
12 – CONCLUSÃO
Como se viu, os contratos de fornecimento de esquadrias, seja com material
próprio ou com material do dono da obra, terá sua regência jurídica
estabelecida pelo Código Civil, onde mereceu um capítulo especial, com
aplicação subsidiária de legislação complementar, mesmo que a indústria de
esquadrias não faça a colocação (instalação) na obra.
Igualmente, os contratos de “Reforma”, por sua natureza, serão regidos pela
Lei Civil e subsidiariamente pelas normas complementares que regulam a
profissão de engenheiro, ter o recolhimento de ART específica; e, observar as
normas técnicas estabelecidas pela ABNT.
Ao contrário, o contrato de “Manutenção” ou “Assistência Técnica” é
eminentemente de prestação de serviços, previsto no Código Civil, também em
capítulo próprio, e será regido por este Código e pelo Código de Defesa do
Consumidor, naquilo que lhe favorecer.
Bibliografia:
Direito de Construir – Hely Lopes Meirelles; Tratado de Responsabilidade Civil
– Rui Stoco; Direito das Obrigações – Washington de Barros Monteiro; Direito
das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos – Arnoldo Wald; Direito Civil –
Maria Helena Diniz; Responsabilidade Civil – Paulo Nader; Responsabilidade
Civil – Felipe P. Braga Netto; Responsabilidade Civil – Carlos Roberto
Gonçalves; Qualificación del Dano – Lopez Mesa/Trigo Represas.
36