Responsabilidade Civil
Brasília-DF, 2011.
Elaboração:
Renato Amaral Braga da Rocha
Coordenação do Curso de Direito
Avaliação e revisão:
Responsabilidade Civil
Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração
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Direitos Reservados à SPA LTDA.
Apresentação........................................................................................................................................
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Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa ................................................................................
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Organização do Curso ..........................................................................................................................
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Introdução ............................................................................................................................................
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Unidade I – Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito ....................................................
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Capítulo 1– Aspectos Gerais .......................................................................................................
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Capítulo 2 – Elementos ...............................................................................................................
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Unidade II – Novas Fronteiras da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito ........................................
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Capítulo 3 – Responsabilidade Civil .............................................................................................
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Para (não) Finalizar .............................................................................................................................
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Referências ...........................................................................................................................................
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Pós-Graduação a Distância
Sumário
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Apresentação
Caro aluno,
Bem-vindo ao estudo da disciplina Responsabilidade Civil.
Este é o nosso Caderno de Estudos e Pesquisa, material elaborado com o objetivo de contribuir para a realização e o
desenvolvimento de seus estudos, assim como para a ampliação de seus conhecimentos no tocante ao ensino de Direito
Processual Civil.
Para que você se informe sobre o conteúdo a ser estudado nas próximas semanas, conheça os objetivos da disciplina, a
organização dos temas e o número aproximado de horas de estudo que devem ser dedicadas a cada unidade.
A carga horária desta disciplina é de 40 (quarenta) horas, cabendo a você administrar o tempo conforme a sua
disponibilidade. Mas, lembre-se, há um prazo para a conclusão do curso, implicando a apresentação ao seu tutor das
atividades avaliativas indicadas.
Os conteúdos foram organizados em unidades de estudo, subdivididas em capítulos, de forma didática, objetiva e
coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões para reflexão, que farão parte das atividades
avaliativas do curso; serão indicadas também fontes de consulta para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas
complementares.
Desejamos a você um trabalho proveitoso sobre os temas abordados nesta disciplina. Lembre-se de que, apesar de
distantes, podemos estar muito próximos.
Responsabilidade Civil
A Coordenação do WDireito
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Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa
Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa
Apresentação: Mensagem da Coordenação do PosEAD ao cursista.
Organização da Disciplina: Apresentação dos objetivos e da carga horária das unidades.
Introdução: Contextualização do estudo a ser desenvolvido por você na disciplina, indicando a importância desta para
a sua formação acadêmica.
Ícones utilizados no material didático
Provocação: Pensamentos inseridos no material didático para provocar a reflexão sobre sua prática
e seus sentimentos ao desenvolver os estudos em cada curso.
Para refletir: Questões inseridas durante o estudo do curso, para estimulá-lo a pensar a respeito do
assunto proposto. Registre aqui a sua visão, sem se preocupar com o conteúdo do texto. O importante
é verificar seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. É fundamental que você reflita
sobre as questões propostas. Elas são o ponto de partida de nosso trabalho.
Textos para leitura complementar: Novos textos, trechos de textos referenciais, conceitos de
dicionários, exemplos e sugestões, para lhe apresentar novas visões sobre o tema abordado no texto
básico.
Sintetizando e enriquecendo nossas informações: Espaço para você fazer uma síntese dos textos
e enriquecê-los com a sua contribuição pessoal.
Praticando: Atividades sugeridas, no decorrer das leituras, com o objetivo pedagógico de fortalecer
o processo de aprendizagem.
Para (não) finalizar: Texto, ao final do Caderno, com a intenção de instigá-lo a prosseguir com a
reflexão.
Referências: Bibliografia consultada para a elaboração do curso. Você poderá consultá-la também.
Pós-Graduação a Distância
Sugestão de leituras, filmes, sites e pesquisas: Aprofundamento das discussões.
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Organização da Disciplina
Ementa:
Responsabilidade Civil no Código Civil de 2002. O sistema no Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade Civil
dos Profissionais de Saúde. O dano moral coletivo.
Objetivos:
• Proporcionar ao aluno conhecimentos fundamentais e avançados dos conteúdos concernentes à matéria de
Responsabilidade Civil.
• Promover o estudo lógico-sistemático e crítico-reflexivo do instituto da Responsabilidade Civil.
• Estimular a interconexão dos problemas centrais da Responsabilidade Civil com os ramos e as disciplinas
jurídicas em que se encontra inserido, o Direito Privado e, especialmente, o Direito Civil, sem embargo do
recurso a ciências auxiliares, como a Ética, a Sociologia e a Economia.
• Ampliar a compreensão e oferecer os elementos para a reflexão crítica, compatível com o nível de pós-graduação,
acerca do Instituto da Responsabilidade Civil, segundo as mais avançadas tendências e perspectivas, com
as respectivas implicações no que toca à conduta dos sujeitos de Direito, na vida quotidiana, e à atuação do
profissional do Direito.
Unidade I – Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito
Carga horária: 20 horas
Conteúdo
Aspectos Gerais
Elementos
Capítulo
1
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Unidade II – Novas Fronteiras da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito
Carga horária: 20 horas
Conteúdo
Responsabilidade Civil
Responsabilidade Civil
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Capítulo
3
Introdução
O tema geral da Responsabilidade é, dos mais vastos da ciência jurídica, e no campo civil um dos mais palpitantes
do Direito hodierno. Neste particular, embora tenha suas bases assentadas pela doutrina, há pelo menos um
século, encontra-se, dada sua extraordinária importância prática, em permanente evolução doutrinária, legislativa e
jurisprudencial.
Pós-Graduação a Distância
Situada tradicionalmente no campo dos direitos de ordem patrimonial, mais especificamente no direito das obrigações,
a matéria da Responsabilidade Civil eleva-se a um patamar superior nos estudos jurídicos contemporâneos, tendo em
conta uma perspectiva que parte de uma dimensão intimamente ligada aos direitos que tangenciam o núcleo central da
personalidade do homem.
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Responsabilidade Civil
Unidade I
Dogmática da Responsabilidade
Civil por Ato Ilícito
Capítulo 1 – Aspectos Gerais
Em seu caráter polissêmico, o termo responsabilidade denota, vulgarmente, a ideia de diligência, cuidado. Em seu sentido
jurídico, porém, conforme observa César Fiúza (2008, p. 274): “o termo responsabilidade está ligado ao fato de respondermos
pelos atos que praticamos. Revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente de algum ato ou fato”.
Eis o que diz De Plácido e Silva (1989, v. IV, p. 125) do conceito geral de responsabilidade:
[...] dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato
ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as
sanções legais, que lhe são impostas.
Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos,
de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a
satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.
Posto isso, é no âmbito do Direito Privado, porém, e na esfera dos Atos Ilícitos, que se desenvolve aquela que é conhecida,
mais apropriadamente, como Teoria da Responsabilidade Civil, de que se passa a cuidar.
Sobre a Teoria da Responsabilidade Civil no âmbito do inadimplemento das obrigações oriundas
dos contratos, leia-se:
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994,
cap. 17.
GONÇALVES, Vitor Fernandes. Responsabilidade Civil por Quebra da Promessa. 5. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1994, cap. V.
Entende-se por Responsabilidade Civil a obrigação que a ordem jurídica impõe a uma pessoa, natural ou jurídica, de reparar
dano causado a outra por ato contrário ao Direito, comissivo ou omissivo, voluntário ou culposo.
É de notar-se, desde logo, que a teoria da Responsabilidade Civil no Direito se constrói a partir da ideia de obrigação de
reparação, como algo concreto, e não abstratamente, o que só teria relevância para o campo da moral.
De modo geral, o sentido básico da Responsabilidade Civil é proporcionar a efetiva reparação dos danos causados por
alguém a outrem. Ao campo da Responsabilidade Civil cabe a verificação de imputabilidade da consequência da ação
Pós-Graduação a Distância
No que respeita, em particular, à responsabilidade que se impõe em proteção do interesse negativo
nas relações contratuais, veja-se:
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Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito
Unidade I
Responsabilidade Civil
contrária à ordem jurídica, atrelada à obrigação de reparação do dano causado, por via da identificação do nexo causal.
Têm-se, desse modo, os elementos da responsabilidade civil, conforme adiante se passam a apresentar.
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Unidade
I
Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato
Ilícito
Unidade I
Capítulo 2 – Elementos
A partir do exposto no capítulo anterior, têm-se, assim, os elementos fundamentais da Responsabilidade Civil:
• Ato ilícito, entendido este como um comportamento contrário à ordem jurídica, que compreende tanto a ação
quanto a omissão.
• Verificação de dano, tanto material, quanto imaterial, de ordem patrimonial ou não.
• Nexo de causalidade entre o comportamento ilícito e o ato danoso.
Ato Ilícito
Caracterização do Ato Ilícito
Deve-se lembrar que, entre as espécies de fatos jurídicos, e mais particularmente dos atos jurídicos em sentido amplo,
têm-se os atos jurídicos lícitos, de acordo com o Direito, e os atos jurídicos ilícitos, contrários ao ordenamento.
Pode-se dizer que constitui ato jurídico ilícito toda atuação humana, omissiva ou comissiva contrária ao direito.
Conforme lembra César Fiúza (2008, p. 202), os atos ilícitos são, com efeito,
atos jurídicos, por repercutirem na esfera jurídica, sendo regulados pelo Direito. Aliás, o adjetivo
‘jurídico’ pode ser empregado em dois sentidos. Num primeiro, enquanto algo que repercute no
mundo do Direito, que diz respeito ao Direito; este o utilizado acima. Num segundo, enquanto algo
que está conforme ao Direito. É lógico que, neste segundo sentido, os atos ilícitos não seriam
jurídicos, mas antijurídicos.
Em outras palavras, ato ilícito é conduta humana violadora da ordem jurídica. A ilicitude implica
sempre lesão a direito pela quebra de dever jurídico. Como espécie do gênero ato jurídico, cria,
modifica ou extingue relações ou situações jurídicas. Em qualquer caso, gera sempre nova relação
ou situação jurídica, em que o autor do ilícito assume o dever de reparar o dano causado.
No âmbito do Direito Civil, pois, interessam os ilícitos civis e seus efeitos, os danos materiais e morais causados, cuja
consequência para o agente será a de promover a reparação, inclusive por meio da imposição do dever de indenizar,
segundo a ideia de responsabilidade civil.
O ato ilícito civil é definido no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 186 do Código Civil, nos seguintes termos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Vê-se, assim, que se considera ato ilícito a ação ou omissão por meio da qual o agente, por culpa sua, viola direito de
outra pessoa, acarretando-lhe prejuízo.
Pós-Graduação a Distância
O ato ilícito pode ser assim entendido nas esferas penal e civil. A violação da norma de direito penal
acarreta a sanção penal cominada. Já o ilícito civil corresponde à violação de uma norma de Direito
Privado, seja contratual, que viola regras de contrato, seja extracontratual, que viola regras gerais
estabelecidas em lei (cf. AMARAL, 2008, p. 552).
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Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito
Unidade I
A dicotomia existente na esfera dos ilícitos civis, por sua vez, é assim apresentada por Francisco Amaral (200, p.
552):
O ilícito civil ainda se desdobra em ilícito contratual e extracontratual, conforme a regra infringida
esteja no contrato ou na lei. No primeiro caso (ilícito contratual) consiste no descumprimento ou
cumprimento defeituoso de obrigação, violando o direito subjetivo relativo. No segundo (ilícito
extracontratual) consiste no descumprimento de um dever geral de abstenção, violando direitos
subjetivos absolutos, como os direitos da personalidade e os reais.
Se ação é todo ato praticado pelo ser humano, de forma voluntária e objetivamente imputável (cf. AMARAL, 2008,
p. 553), para que se considere voluntário deve ser controlado pela vontade humana. Não se compreendem, portanto,
nesta acepção, os atos praticados sob coação absoluta, em estado inconsciente ou durante o sono, pois não há nesses
comportamentos o controle volitivo do agente. Comparece nesse ponto também a ideia de imputabilidade, isto é, a
possibilidade de responsabilização do agente pela prática do ato. É imputável ao sujeito o ato praticado por aquele que
possua capacidade de entendimento e vontade.
O ato ilícito pode decorrer também de omissão, pois pode ocorrer dano no momento em que o agente deveria agir,
mas não o faz. Esse dever de agir pode decorrer da lei ou do contrato. É o caso, por exemplo, respectivamente, de
pai ou responsável que não alimenta incapaz pelo qual é responsável ou prestador de serviço que deixa de realizar
reparo quando era contratualmente obrigado a fazê-lo. Muito comum, aliás, é a omissão em caso de não execução de
obrigações, ou seja, no contexto de uma relação contratual.
Outro importante elemento a ser considerado é a própria ilicitude do ato. Por ilicitude entende-se a contrariedade a um
dever jurídico, de modo a infringir preceito legal, que protege interesses de terceiros ou da coletividade, ou ofender
direitos subjetivos.
Culpa e Dolo
O instituto da culpa, lato sensu, compreende dois conceitos: a culpa stricto sensu, ou culpa propriamente dita, e o dolo.
A culpa pode ser entendida como a infração, no seio de um ato jurídico, a um dever legal ou contratual, infração essa
que, no dizer de Caio Mário da Silva Pereira (1994, p. 70), desestabiliza a harmonia que há entres os agentes, gerando
um “desequilíbrio da convivência coletiva”.
A conduta violadora pode ser voluntária ou involuntária. A eventual voluntariedade da conduta diz respeito à previsibilidade
ou ao desejo de causar o dano. Nessa perspectiva, estar-se-ia a analisar o dolo ou não da conduta. O que se pretende
salientar é a consciência do ato, independente da consciência ou do querer efeitos danosos. A esse respeito, observe o
que escreve Caio Mário da Silva Pereira (1994, p. 70):
Responsabilidade Civil
A conduta contraveniente pode em termos genéricos, ser voluntária ou involuntária. Cumpre,
todavia, assinalar que se não insere, no contexto de “voluntariedade” o propósito ou a consciência
do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar prejuízo. Este é um elemento
definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma e a consciência
do procedimento, que se alia à previsibilidade. Quando o agente procede voluntariamente, e sua
conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio, advém o que se classifica como procedimento
culposo.
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Quando o agente tem a consciência de sua ação, mas não da consequência de seu ato, há aí um ato ilícito culposo, que
se estabelece em nosso Código Civil pelas figuras da negligência e da imprudência. Ou seja, a conduta será culposa
quando o agente deixa de tomar os cuidados necessários a evitar o dano, situação em que há negligência, ou abandona
as cautelas normais que deveria observar, caso em que se verifica imprudência (PEREIRA, 2009, p. 560).
Por outro lado, atos ilícitos há em que o agente percebe não apenas a desconformidade da conduta, mas a ilicitude de
seus efeitos. O agente deseja, nesse caso, a consequência danosa. Desse ato se diz tratar-se de ato ilícito doloso, ou
seja, em que há dolo, ou a intenção do efeito danoso.
Unidade
I
Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato
Ilícito
Unidade I
Ainda acerca da culpa, vejam-se outras categorias, sucintamente explicadas por Francisco Amaral
(2008, p. 556):
A culpa diz-se ainda in eligendo, se decorrente da má escolha de representante
ou preposto; in vigilando, se decorrente da ausência de fiscalização; in
comittendo ou in faciendo, quando se age com imprudência; in omittendo, em
caso de abstenção, negligência; in custodiendo, falta de cautela ou atenção na
guarda de pessoa ou coisa; in concreto, quando se toma em vista o agente e
as circunstâncias ato; in abstrato, quando se toma como paradigma o diligente
pai de família. Em matéria de responsabilidade pré-contratual, existe uma
importante espécie de culpa, a culpa in contraendo, que se verifica no processo
de formação de um contrato, quando uma das panes, injustificadamente, não o
conclui, causando prejuízo à outra.
Em certas situações, a lei estabelece de antemão os culpados, presumindo a sua culpa, ainda que
não tenham eles praticado o ato ilícito. É o caso de ilícitos praticados por aqueles por quem são
responsáveis. Isso ocorre nos casos de representação legal, ou nas relações de trabalho, como
evidencia o o Código Civil, em seu art. 933:
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de
sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Os incisos I a V do art. 932 referem-se a: os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua
autoridade e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem
nas mesmas condições; o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; os donos de hotéis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes,
moradores e educandos; e os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.
Para maior aprofundamento no conceito de culpa e nas distinções entre culpa stricto sensu e culpa
lato sensu, sugere-se a seguinte leitura complementar:
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, cap. V.
Algumas situações há, contudo, que aparentam configurar atos ilícitos por apresentar todos os seus elementos – a
ação, o dano e nexo de causalidade entre ação e dano – sem que, no entanto, constitua-se a obrigação de reparar o
dano. Nessas situações comparecem circunstâncias capazes de justificar a ação ou afastar o dever de reparação, o que
exclui a ilicitude do ato, na forma do art. 188 do Código Civil. São elas:
– legítima defesa;
– estado de necessidade;
– exercício regular de Direito.
Pós-Graduação a Distância
Excludentes de Ilicitude
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Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito
Unidade I
• Legítima Defesa
Por legítima defesa entende-se a reação para impedir agressão atual, inevitável e injusta, nos limites
necessários à defesa. É a defesa legítima justamente porque é reconhecida ao sujeito a possibilidade de
intervir para afastar lesão a um direito seu que, dada a atualidade da agressão, o Estado não conseguiria
impedir. Nessa situação afasta-se o dever de indenizar os danos causados ao agressor (Código Civil, art. 930,
parágrafo único), restando apenas a configuração de responsabilidade por danos eventualmente causados a
terceiros.
Que não se entenda esse instituto como resquício, no ordenamento contemporâneo, da chamada lei de talião.
O que se autoriza, ao reconhecer a legítima defesa como excludente de ilicitude, não é que o sujeito faça
justiça com as próprias mãos, mas que evite algum perigo ou ameaça a si ou a outra pessoa.
Para que seja reconhecida a legítima defesa deve se aplicar alguns critérios, tais como aqueles que se
encontram no art. 25 do Código Penal
Art. 25: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
A partir do texto da lei percebe-se que a legítima defesa só será reconhecida se o ato tiver por finalidade
afastar alguma agressão que seja injusta, tanto a si próprio, quanto a outra pessoa, e que se esteja no
decurso do ato agressivo ou na sua iminência, não compreendendo, pois, a reação a uma agressão passada,
finda. Além disso, é preciso perceber que a lei penal admite apenas o uso moderado dos meios necessários a
que se repila a agressão
• Estado de Necessidade
A lei também, como excludente de ilicitude, o estado de necessidade, previsto pelo Código Civil no art. 188,
inciso II, que se configura pelo perigo iminente que leva alguém a causar dano a coisa alheia ou pessoa, a fim
de afastá-lo.
A esse respeito, escreve Caio Mário da Silva Pereira (2009, p.574):
Na “iminência do perigo” à pessoa ou aos bens, o agente defronta a alternativa de deixá-los perecer
ou levar dano à coisa de outrem. Optando por este, não procede ilicitamente, desde que não exceda
os limites do indispensável à remoção do perigo. Mas, não sendo embora ilícito o procedimento,
haverá dever de reparação ao dono da coisa, se este não for culpado do perigo. É assegurado ao
agente que tiver indenizado ao dono da coisa ressarcir-se do que despendeu agindo regressivamente
contra aquela terceira pessoa, cuja culpa gerou a situação. O mesmo raciocínio, com mais extremado
rigor, aplica-se ao sacrifício à pessoa de outrem, que somente deixa de ser ilícito se o agente se
encontra em estado de real necessidade de o fazer.
• Exercício Regular de Direito
Responsabilidade Civil
O Código Civil, em seu art. 188, inciso I, prevê também a exclusão de ilicitude por exercício regular de um
direito reconhecido, ou seja, naquelas situações em que se configure o exercício normal, sem excessos, de
um direito por seu titular.
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Veja-se o que a esse respeito escreve Caio Mário da Silva Pereira:
Em segundo lugar, prevê a lei o exercício regular de um direito reconhecido, e na existência
deste está a própria escusativa da responsabilidade – feci sed íure feci —, pois que, se no
ilícito há um procedimento contrário a direito, a conduta do agente, subordinada ao exercício regular
de um direito reconhecido, elimina da estrutura do ato a contravenção a um dever preexistente,
neutralizando desta sorte os efeitos do dano causado. (PEREIRA, 2009, p. 572 – destaques no
original)
Unidade
I
Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato
Ilícito
Unidade I
Se excede os limites do regular exercício do direito, incorre o sujeito em abuso de direito, que é vedado pela
lei, a teor do que dispõe o art.187 do Código Civil:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestadamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Sobre a teoria do abuso de direito, esclarece Francisco Amaral (2008, p. 554):
O abuso de direito consiste no uso imoderado do direito subjetivo, de modo a causar dano a outrem.
Em princípio, aquele que age dentro do seu direito a ninguém prejudica (neminem laedit qui iure suo
utitur). No entanto, o titular de direito subjetivo, no uso desse direito, pode prejudicar terceiros,
configurando ato ilícito e sendo obrigado a reparar o dano.
Nessa hipótese, não se configura a excludente de ilicitude, devendo o ato ser tomado como ilícito, pois, como salienta
Francisco Amaral (2008, p. 554), trata-se do “exercício de um direito fora dos seus limites intrínsecos, impostos pela
própria natureza do direito e do seu objeto, pelo princípio da boa-fé e pela função ou destino econômico e social do
próprio direito.”
Dano
A ideia de dano é pacificamente aceita como conditio sine qua non para que surja a obrigação de indenizar.
Por dano entende-se “prejuízo decorrente de uma lesão a um bem jurídico, do que nasce uma obrigação de indenizar”
(AMARAL, 2008, p. 559). Ou seja, dano é resultado de uma agressão a um direito individual, patrimonial ou não, por
terceiro, em que recairá a obrigação de indenização.
Como um dos elementos essenciais da responsabilidade civil, o dano há de se fazer presente, de modo que uma conduta
ilícita e imputável há de gerar dano para que se configure a responsabilidade. Em outras palavras, haverá a obrigação de
reparar sempre que alguém, de alguma forma, seja por ação ou omissão, cause dano a outrem.
Tal indenização, porém, tem por objetivo apenas retornar as coisas ao status quo ante, isto é, à situação anterior ao
ato danoso. Não pode o cálculo do quantum indenizatório, assim, levar à obtenção de ganhos ou vantagens por parte da
vítima, devendo o dano ser mensurado a partir do que foi efetivamente atingido pelo ato danoso, e a situação da vítima,
sua condição financeira ou situação social.
Não por outra razão adverte, com extraordinária precisão, Wilson Melo da Silva (1980, p. 474):
Para se analisar as espécies de dano, deve-se lembrar que os bens são patrimoniais e os não patrimoniais. Por patrimoniais
entendem-se os bens de uma pessoa mensuráveis do ponto de vista econômico. Não patrimoniais ou extrapatrimoniais
constituem outra classe de bens inerentes à pessoa, insusceptíveis de apreciação econômica, como o direito à vida, à
integridade física, à liberdade, à honra, à privacidade; além dos direitos políticos e sociais.
Sobre íntima comunicação entre a ideia de pessoa e patrimônio, escreve José Jairo Gomes que “O
patrimônio encontra-se vinculado à personalidade e, pois, à pessoa [...] é o corolário da ideia de
personalidade.” Para aprofundamento sobre o tema, veja-se: GOMES, José Jairo. Responsabilidade
Civil e Eticidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 255-6.
Pós-Graduação a Distância
entendemos devam ser eles [os danos] reparados qualquer que seja a vítima que os experimente,
independentemente da situação social de quem os sofra: [...] o pobre ou o rico, a pudica donzela ou
a prostituta, a amásia ou a bem casada.
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Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito
Unidade I
A partir da natureza do bem ofendido é que se faz a classificação do dano. Então, tem-se o dano patrimonial quando o
bem atingido integra o patrimônio material da vítima; e dano extrapatrimonial quando o bem atingido situa-se na esfera
daqueles direitos de conteúdo não econômico.
Dano Patrimonial
O dano patrimonial é subdividido em dano emergente, que ocorre com a efetiva e concreta diminuição do patrimônio, e
o lucro cessante, que é o que se deixa de ganhar a partir do dano sofrido.
Os danos podem ainda ser diretos, quando são causados imediatamente pelo ato lesivo, ou indiretos, em que o bem
afetado não é exatamente o lesionado, ou seja, há a lesão de um dos bens que gera consequências a outros bens, como
é o caso de uma lesão à integridade física, que pode levar a vítima à inaptidão para o trabalho e, assim, afetar a esfera
patrimonial dessa pessoa.
Com relação à medida do dano patrimonial, a indenização deve equivaler à extensão do dano, a teor do que dispõe o
art. 944 do Código Civil. Assim, na indenização por danos patrimoniais leva-se em conta todo os bens destruídos ou
danificados, bem ainda os frutos naturais ou civis que deixaram de se produzir a partir do dano.
Perceba-se que, como já salientado, o dano está inserido no conceito de responsabilidade civil, de forma que, para que
haja responsabilidade, deve haver o dano. Mas a assertiva contrária não é verdadeira, pois nem sempre um dano gerará
ressarcimento. Há algumas características específicas do dano para que ele possa ser considerado ressarcível, quais
sejam, certeza, atualidade e subsistência (PEREIRA, 1994, p. 39).
A certeza do dano significa a certeza sobre a existência do fato lesivo, ou seja, não é embasado em uma simples
suposição. Já a atualidade do dano refere-se à existência do dano em momento anterior ou à época da ação de perdas
e danos.
Sobre a possibilidade de requerimento de indenização sobre danos futuros, explica o professor Caio Mário da Silva
Pereira (1994, p. 40):
A reparação de um dano futuro não encontra objeção doutrinária, embora lhe falte aprovação
unânime. Assim é que Planiol, Ripert e Esmein admitem possa ser ressarcido um prejuízo ainda
não positivado, se a sua realização é desde logo previsível pelo fato da certeza do desenvolvimento
atual, em evolução, mas incerto no que se refere à sua quantificação; ou, ainda, se consistir na
sequência de um fato danoso atual, como seria o caso do dano causado a uma pessoa, implicando
sua incapacidade para o trabalho (Traité Pratique de Droit Civil, vol. 6, n. 544).
Responsabilidade Civil
Perceba-se que a indenização de danos futuros ocorrerá apenas se houver certeza de sua ocorrência, ainda que não
seja possível prever a sua data exata. Outro caso lembrado por Caio Mário da Silva Pereira é aquele em que um dano dá
causa a outro, como, por exemplo, uma pessoa que é atropelada e fica sem capacidade para o trabalho; poderá, assim,
pedir indenização pelos danos atuais – materiais e imateriais – causados pelo atropelamento e pelo dano futuro de não
poder prover o seu sustento pela inaptidão para o trabalho.
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Há, ainda, o chamado dano reflexo ou em ricochete, que se dá quando alguém sobre sofre as consequências do dano de
outrem. Deve-se salientar que dano reflexo não se confunde com responsabilidade indireta, quando há a responsabilização
por dano causado por terceiro. Na situação de dano reflexo, o que há é que outras pessoas serão também lesadas a
partir do dano sofrido pela primeira pessoa. Nesse caso, pode-se ter como exemplo o provedor de uma família que fica
impedido de trabalhar e, consequentemente, de dar provimento aos seus. Os dependentes sofrerão os reflexos do dano
ao provedor, o que importará também em reparação desses danos. Mas perceba que há distinção entre um dano e outro,
e, ainda, há distinção entre as vítimas desses danos, que decorreram de um mesmo fato.
Unidade
I
Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato
Ilícito
Unidade I
Veja-se a importante distinção adicional, que faz Caio Mário da Silva Pereira, entre dano hipotético,
dano eventual e dano conjuntural:
Normalmente, a apuração da certeza vem ligada à atualidade. O que se exclui de
reparação é o dano meramente hipotético, eventual ou conjuntural, isto é, aquele
que pode não vir a concretizar-se.
O problema surge, notadamente, quando o demandante, por sua culpa, priva
o defendente de realizar um ganho ou evitar uma perda. Figura-se o fato de
uma situação que já é definitiva e que nada modificará; mas por um fato seu
o defendente detém o desenvolvimento de uma série de acontecimentos que
poderiam oferecer a chance de ganhar ou de perder. Foi o que decidiu a Corte de
Cassação, afirmam os Mazeaud, dizendo que “o fato do qual depende o prejuízo
está consumado”. Formulando algumas hipóteses de chances de ganho ou de
perda, o que se configura na categoria de “perda de uma chance” (perte d’une
chance), discutem se há um dano reparável. E exemplificam: vencer uma corrida
de cavalos, ganhar um concurso, ser vito-rioso numa demanda. Indagam os
Mazeaud: “Como avaliar então um tal prejuízo?” Respondendo, dizem eles que
decidir assim seria “raciocinar mal”. (Responsabilité Civile, v. I, nº 219). Em face
de situações desta sorte, Lalou entende que “o exame de cada espécie permitirá
determinar se o prejuízo é certo” (Responsabilité Civile, nº 146).
Sob esta mesma epígrafe que a relatividade se introduz em a noção de certeza
do prejuízo, em face de eventualidades incertas, inseridas em suas repercussões
que se podem considerar certas. Dizendo que a jurisprudência a princípio
revelou-se reticente, citam inúmeras hipóteses que o juiz tem de enfrentar, como
sejam: ganhar um concurso, realizar um negócio, receber um legado ou herança,
celebrar um casamento já projetado, obter uma promoção no emprego, aumentar
o médico a sua clientela (Droit Civil, tomo II, v. 1°, Les Obligations, nº 377).
Em minha atividade profissional discuti pretensão ajuizada por um jovem que
argumentava com sua inclinação pela carreira das armas e que, em razão do
dano sofrido, tomara-se inabilitado. Raciocinava que, em razão de sua idade e de
sua vida provável, poderia dentro na previsão desta, atingir o generalato. Discuti
a causa e o Tribunal de Minas acolheu a minha tese: a indenização não poderia
ser concedida nestes termos, porque seria aceitar a tese do dano hipotético.
Neste terreno é que se levanta a questão se a morte do amante assegura à
concubina direito à indenização fundada na “perda de uma chance de continuar
a vida comum”. Na França, o problema junto aos tribunais sofreu uma virada:
partiu a jurisprudência da tese de que o concubinato é uma relação irregular
em si mesma. Modificou-se mais recentemente, entendendo que a relação
concubinária torna ilegítimo o interesse de agir quando se trata da prática de
adultério, desde que a mulher legítima não tenha apresentado queixa. Demais
disso, não seria requisito a exigência de coabitação (Alex Weill e François Terré,
op. cit., nº 605). Ulderico Pires dos Santos registra decisão do Supremo Tribunal
Federal, reconhecendo a legitimidade da companheira para pleitear indenização
(A Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudência, nº 88, p. 247).
Pós-Graduação a Distância
A doutrina moderna assenta bem os extremos: o que é significativo é que a
chance perdida tenha algum valor, do qual a vítima se privou. Weill e Terré
lembram, ainda, como exemplos, o caso da pessoa que deixou de adquirir um
imóvel por culpa do notário ou de ganhar um processo pela falha do escrivão ou
do advogado (Les Obligations, nº 602).
17
Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito
Unidade I
É claro, então, que se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe
reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro na ideia de perda de
uma oportunidade (perte d’une chance) e puder situar-se a certeza do dano. Daí
dizer Yves Chartier que a reparação da perda de uma chance repousa em uma
probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada, e que a vantagem
perdida resultaria em prejuízo (op. cit., n° 35).
Por isso mesmo Marty e Raynaud inclinam-se pela relatividade, dizendo que a
certeza do prejuízo “é tão grande quanto possível, quando o dano é realizado,
atual no momento em que os juízes são chamados a decidir, e notadamente
quando se trata da destruição ou deterioração de uma coisa material, de
custos e despesas já realizados”. Assentados neste raciocínio entendem que
um prejuízo atual não implica sempre “certeza absoluta”. O que influirá na
qualificação consiste em apurar se o prejuízo terá um desenvolvimento no
futuro, aí intervindo “a distinção entre o dano eventual e o dano futuro” (op.
cit., tomo II, v. 1°, nº 377). (PEREIRA, 1994, p. 41–2)
Dano Extrapatrimonial
Em relação ao dano extrapatrimonial, o direito brasileiro o reconhece expressamente, no art. 186 do Código Civil, sob
a forma de dano moral, ou seja, aquele que é causado por lesão a bens jurídicos extrapatrimoniais. Veja-se o teor do
mencionado dispositivo:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Anota Francisco Amaral (2008, p. 561–2, nota 34) que a inspiração brasileira provém do Código das Obrigações suíço,
que em seu art. 49 diz:
Art. 49. Quem é ofendido ilicitamente na sua personalidade tem direito à prestação de uma soma,
a título de reparação moral, desde que a gravidade da ofensa o justifique e que o autor não a tenha
reparado de outro modo.
Também nessa seara, se não há dano direto ao patrimônio, pode haver reflexos sobre ele. De qualquer modo, os danos
morais são indenizáveis per se, na medida em que constituem danos a bens jurídicos da pessoa.
Responsabilidade Civil
Muito já se discutiu, na doutrina e na jurisprudência, quanto ao ressarcimento desse tipo de dano. Atualmente – sobretudo
à vista dos avanços do pensamento jurídico e do direito positivo, tendo em conta o que expressamente dispõe o art. 186
do Código Civil, bem ainda os incisos V e X do art. 5º da Constituição da República –, doutrinadores e magistrados são
praticamente unânimes no sentido de que é devida reparação por dano moral.
18
Percebe-se, assim, que a obrigação de reparar se dá diante de qualquer dano causado a um bem jurídico, independentemente
de ter esse bem caráter patrimonial ou natureza extrapatrimonial, isto é, personalíssima – tais como a integridade física
ou psíquica, a saúde, a imagem, a honra, entre outros.
Quanto a estes últimos, diante da impossibilidade de restituição ao status quo ante – pois que é, de ordinário, impossível
desfazer a perda, o sofrimento, a dor moral experimentada –, tem-se na reparação por via da prestação pecuniária o
único remédio possível.
E é justamente no tocante à quantificação do dano moral que ainda muito se discute.
Unidade
I
Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato
Ilícito
Unidade I
Seja desde logo assinalado, outrossim, que não importa a situação ou a condição da vítima para se aquilatar o dano
moral. É sobre o que uma vez mais adverte Wilson Melo da Silva (1969, p. 474):
Todos se nivelam em face da dor. E não se sofre mais porque se seja rico, ou menos porque se seja
pobre; porque se assista em apartamentos luxuosos ou em barracão de favela; porque se durma em
fofo leito ou apenas ao relento, naquela folha de jornal da letra de um sambista desconhecido.
Assim, na fixação dos danos morais deve-se ter em conta, essencialmente, a gravidade do dano, aquilatada pela
intensidade do sofrimento experimentado pela vítima, e, adicionalmente, a intensidade da culpa do agente, de modo
que a obrigação indenizatória se converta em desestímulo a semelhantes comportamentos, lesivos de direitos da
personalidade.
Para saber mais sobre a quantificação dos danos extrapatrimoniais, sugere-se a seguinte leitura
complementar:
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 568–77.
Nexo Causal
O nexo causal é a relação que tem de existir entre o comportamento ilícito e o dano, ou seja, consiste em verificar se
um deu causa ao outro.
O dever de indenizar tem por essência essa verificação, porque é conditio sine qua non para que se configure a
responsabilidade. Ou seja, haverá responsabilidade e, portanto, obrigação de indenizar se houver causalidade entre o ato
cometido pelo agente e dano sofrido pela vítima.
Perceba-se a exigência do nexo causal no Código Civil brasileiro:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem.
Por serem conceitos distintos, pode haver imputabilidade sem a ocorrência de nexo causal [...] [caso
em que] um indivíduo que fornece a outro um copo de veneno, mas a vítima, antes de lhe sofrer os
efeitos, morre de um colapso cardíaco.
Assim, insista-se, sem que haja o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano é impossível haver responsabilidade
civil.
Caio Mário da Silva Pereira alerta duas dificuldades para a determinação do nexo causal, quais sejam, a dificuldade
de prova e a percepção do fato que realmente é causa do prejuízo, principalmente nas situações em existem diversas
causas.
Pós-Graduação a Distância
É preciso observar a distinção entre nexo de causalidade e imputabilidade para que não se confunda esse dois conceitos.
O nexo causal é a delimitação de elementos objetivos da ação ou omissão do sujeito que afetaram o direito de outrem. Já
a imputabilidade é uma questão subjetiva, de verificação interna. Como salienta Caio Mário da Silva Pereira (1994, p. 76),
pode haver casos de imputabilidade sem nexo de causalidade:
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Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito
Unidade I
Quando há apenas um fato e esse é que determina a causa do dano, estamos lidando com uma situação simples, que
ordinariamente deverá ser provada pela vítima do dano, a quem incumbe o ônus da prova – podendo esse ônus ser
invertido, a critério do juiz, em casos especiais, quando a lei assim autorizar. Assim, se uma pessoa ministra veneno a
outra e esta morre, tem-se uma clara e inequívoca relação de causalidade.
Em uma sequência de situações, porém, pode haver grande dificuldade de se demonstrar qual delas realmente é a causa
do dano, não havendo como apontar com segurança qual foi a causa primeira do fato, a mais importante. Veja-se o
complexo exemplo que dá Caio Mário da Silva Pereira (1994, p. 78):
O dono da arma retira-a da gaveta, e a empresta a outrem que a deixa sobre a mesa; um terceiro
a encontra e, supondo-a descarregada, vai manuseá-la; o cômodo está vazio, porém um quarto
personagem entra inopinadamente e pretende assustar o que está segurando o revólver; este se
volta e no momento aciona o gatilho; a arma dispara e o projétil, através da porta, vai ferir a sua
secretária na sala ao lado.
Nessa sequência entroncada de fatos como é possível determinar qual deles realmente deu causa ao dano à secretária?
Para dirimir esse conflito, o autor nos explica a doutrina da equivalência de condições, elaborada originariamente pelo
jurista alemão Von Buri para o direito penal e desenvolvida pela doutrina civilista:
Em sua essência, sustenta que, em havendo culpa, todas as “condições” de um dano são
“equivalentes”, isto é, todos os elementos que, “de uma certa maneira concorreram para a sua
realização, consideram-se como causas”, sem a necessidade de determinar, no encadeamento dos
fatos que antecederam o evento danoso, qual deles pode ser apontado como sendo o que de modo
imediato provocou a efetivação do prejuízo (cf. De Page, Traité Elémentaire de Droit Civil Belge, v.
11, n. 958) [...]. O que prevaleceria no caso seria a ideia de que, na teoria da equivalência, toda
condição que contribuiu para o resultado constitui causa, “de forma que ele não se teria produzido se
a condição não houvesse ocorrido (conditio sine qua non). A causa, portanto, insere-se em cada uma
das condições, já que sem o concurso de todas o resultado não se teria verificado” (Jaime Santos
Briz, La Responsabilidad Civil, p. 227). (PEREIRA, 1994, p.78)
Casos há, porém, em que, embora se possa verificar o nexo de causalidade ou tê-lo de alguma forma presente, o direito
afasta a responsabilidade e não impõe o dever de indenizar. São as hipóteses de culpa da vítima, fato de terceiro, caso
fortuito ou de força maior e, adicionalmente, a cláusula de não indenizar em contratos.
Quanto à culpa da vítima, pode ser ela tanto exclusiva ou concorrente.
Na primeira situação, embora exista relação causal entre o ato danoso do agente e o dano sofrido pela vítima, tal
prejuízo é imputável somente a esta, de modo que não se impõe a obrigação de indenizar ao autor do fato.
Responsabilidade Civil
Já no segundo caso, a responsabilidade do agente é atenuada, já que o dano decorre não só da culpa deste, mas também
própria vítima. A esse respeito já se manifestava a jurisprudência anterior ao Código Civil de 2002, conforme se pode
verificar no seguinte aresto, citado por Sílvio Rodrigues:
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Ora, na hipótese, o desastre ocorreu por culpa exclusiva do infeliz marido da autora, que, numa
curva, saiu com a ‘perua Chevrolet’ para fora de sua mão e fê-la derrapar, sem conseguir voltar
para a direita, quando percebeu o caminhão da Prefeitura em sentido contrário; o motorista deste
último fez o possível, com o objetivo de impedir o choque, mas a distância era curta e aconteceu o
inevitável ante a circunstância da vítima estar na contramão em curva de rodovia onde se permite
alta velocidade (cf. a declaração do filho da vítima, que, embora menor, prestou informações
detalhadas e em tudo coincidentes com as observações do boletim da ocorrência [...] e com os
depoimentos de fls. ... ).
Logo, o pagamento de seguro ou de indenização por quem não teve responsabilidade civil alguma
constituiria aberração jurídica, que não se pode admitir. (Rev. dos Tribunais, 44/86, in RODRIGUES,
2003, p. 169–70)
Unidade
I
Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato
Ilícito
Unidade I
O Código Civil de 2002 manteve tal posicionamento, como se pode verificar em seu art. 945:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será
fixada tendo-se em conta a gravidade da culpa em confronto com a do autor do dano.
Na hipótese de culpa concorrente, ou seja, em que há a culpa tanto do agente quanto da vítima, fica a critério do juiz a
divisão da indenização, que será parte da vítima, parte do agente. A divisão da indenização terá por base a culpabilidade
de um e de outro, ou seja, ela será proporcional ao quantum de culpa que cada um teve, e não necessariamente metade
para um e outro.
A responsabilização por fato de terceiro, como já vimos, é presumida nos casos em que a lei define os responsáveis pelos
pupilos, curatelados, filhos, empregados, auxiliares etc. Esse tratamento estabelece presunção de culpa de terceiro,
respondendo pela obrigação de indenizar pessoas diversas daquelas que deram causa ao dano.
O caso fortuito e a força maior correspondem a hipóteses em que não há como determinar o nexo de causalidade com
um comportamento qualquer, por se tratar de danos decorrentes de eventos imprevisíveis e fora do controle.
O nosso direito consagra em termos gerais a escusativa de responsabilidade quando o dano resulta
de caso fortuito ou de força maior. Em pura doutrina, distinguem-se estes eventos, a dizer que
o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou o fato das coisas,
como o raio, a inundação, o terremoto, o temporal. Na força maior há um elemento humano, a ação
das autoridades (factum principis), como ainda a revolução, o furto ou roubo, o assalto ou, noutro
gênero, a desapropriação (Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, v. II, § 131; Serpa Lopes,
Curso de Direito Civil, v. V, nº 197). Esmein enxerga na força maior o caráter invencível do obstáculo
e no caso fortuito o caráter imprevisto (Planiol, Ripert e Esmein, Traité Pratique de Droit Civil, v.
VI, nº 382). Colin e Capitant caracterizam o caso fortuito como a “impossibilidade relativa” ou
impossibilidade para o agente, enquanto que a força maior implica uma “impossibilidade absoluta”
porque assim se apresenta para qualquer pessoa (Cours Elémentaire de Droit Civil Français, v. 11,
nº 91). Agostinho Alvim, um tanto na linha de Colin e Capitant, vê no caso fortuito um impedimento
relacionado com a pessoa do devedor enquanto que a força maior é um acontecimento externo (Da
Inexecução das Obrigações, nº 208). Daí extrai conclusões de ordem prática: na teoria da culpa
o caso fortuito exonera o agente, e com maioria de razão a força maior o absolverá. Para os que
se atêm à doutrina do risco, o simples caso fortuito não exime o agente. Somente estará liberado
este se ocorrer o acontecimento de força maior, ou seja, “o caso fortuito externo”. Nesta hipótese,
acrescenta ele, os fatos que exoneram vêm a ser: culpa da vítima, ordens das autoridades (fait du
prince), fenômenos naturais (raio, terremoto) ou quaisquer outras impossibilidades de cumprir a
obrigação por não ser possível evitar o fato derivado da força externa invencível: guerra, revolução
etc. Adverte, entretanto, Agostinho Alvim que, mesmo nestes casos, “é preciso indagar se o fato
não é devido a qualquer culpa do autor do dano, ainda que indireta ou remota, como no caso de morte
pelo raio” (Da Inexecução das Obrigações, nº 208).
À luz de todas essas lições, deve-se admitir que ocorre na prática apenas a aproximação de um e outro conceitos, no
sentido de se reconhecer hipóteses de escusa da responsabilidade civil.
Há outras hipóteses nas quais quem é aparentemente imputado responsável não deu causa ao dano, ficando, portanto,
eximido da obrigação de indenizar. Tome-se, por exemplo, a situação apresentada por Silvio Rodrigues (1979, p. 175):
um transportador é incumbido de levar alguém ao local de destino, sem que aja qualquer dano ao transportado, mas no
percurso esta pessoa é atingida por uma arma de fogo; por óbvio que não foi cumprido o acordo, mas o transportador
não responderá pelo dano, já que quem deu causa foi pessoa diversa, a qual será responsabilizada civilmente.
Pós-Graduação a Distância
Há uma divisão de caráter eminentemente doutrinário, que pouco se percebe na prática, entre o caso fortuito e a força
maior. Por caso fortuito entende-se a ocorrência de eventos naturais ou que derivem da força da natureza, como é o
caso de raios, inundações, terremotos, maremotos, temporais etc. Já por força maior pode-se entender o fato causado
pela ação humana, como uma agressão, um roubo ou um furto. Perceba outras distinções elencadas por Caio Mário da
Silva Pereira (1994, p. 303–4), que outros autores igualmente subscrevem:
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Unidade I
Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato Ilícito
Na responsabilidade civil indireta há a previsão do ressarcimento dos gastos com indenização de terceiros, excetuandose os causadores de dano descendentes absoluta ou relativamente incapazes, segundo o art. 934 do Código Civil.
Por fim, a cláusula de não indenizar, própria do campo contratual da responsabilidade civil, constitui instrumento
de derrogação do nexo causal, pois estipula, por comum acordo entre as partes, condições que as eximem de se
responsabilizar por determinado evento que ocorra no decurso do contrato.
A grande polêmica existente em relação à cláusula de indenizar diz respeito à sua legitimidade. Poderia o sujeito abrir
mão de se responsabilizar por um ou outro evento danoso a que der causa, como decorrência do princípio da autonomia
da vontade? A esse respeito, escreve Silvio Rodrigues (1979, p. 185–6):
A tese da proibição se inspira na ideia de ser contrário ao interesse social admitir-se estipulação
através da qual um dos contratantes se exime do dever de reparar o prejuízo derivado de sua própria
inadimplência. AGUIAR DIAS (op. cit., nº 15) avisa que AUBRY e RAU, LAURENT, PARDESSUS,
entre outros, entendem ser imoral exonerar-se alguém, antecipadamente, da obrigação decorrente
de má execução dada ao contrato. Ademais, vedando-se eficácia à cláusula, principalmente nos
contratos por adesão, estar-se-á evitando que o contratante, economicamente mais fraco, fique
privado da proteção que a lei lhe confere, de pleitear reparação do dano.
Aliás um argumento muito utilizado pelos adversários da cláusula é o de fomentar ela a desídia,
negligência e a imprudência do contratante, pois não tendo que responder pelos efeitos desastrosos
do seu comportamento, não zela por esmerá-lo.
O ponto de vista antagônico, admitindo amplamente a cláusula, se firma no princípio ela autonomia
da vontade (vide v. III, nº 7), segundo a qual, sendo as partes capazes e não sendo ilícito seu objeto,
podem ajustar-se sobre tudo aquilo que lhes aprouver. Ademais, além de lícita, a cláusula seria
conveniente ao interesse social, pois como ela diminui os riscos do empreendimento, representa um
barateamento de custos e assim constitui um elemento de desenvolvimento dos negócios.
Com relação à Responsabilidade Civil, de modo geral, certo é que
se dá entre as pessoas naturais ou pessoas jurídicas de Direito
Privado. Mas poderia o Estado ser responsabilizado civilmente?
Responsabilidade Civil
A esse respeito escreve Caio Mário da Silva Pereira (2009, p. 570–3):
22
Dentro da concepção política do Estado absoluto não pode caber a ideia de reparação dos danos
causados pelo poder público, dado que não se admite a constituição de direitos contra o Estado
soberano, que goza da imunidade total. Esta condição ainda continua sendo sustentada em nome
do princípio da separação dos poderes, em virtude do qual a sustentação da responsabilidade do
poder público importaria na censura ou no julgamento dos seus atos, atividades defesas ao Poder
Judiciário. [...] Às vezes, o Estado procede no exercício de sua soberania, na qualidade de poder
supremo, supraindividual, e os atos que nessa qualidade prática, atos iure imperii, estão acima de
julgamento, e, portanto, ainda quando causadores de danos ao súdito, são insuscetíveis de gerar
direito à indenização. [...] Outras vezes, o Estado procede como se fosse um particular, atuando
na mesma categoria de atos que o cidadão, promovendo a realização de fins não políticos, e em
tais circunstâncias se equipara à empresa privada, sujeitando-se ao julgamento de sua conduta
em termos análogos ao comitente ou à pessoa jurídica de Direito Privado. Quando assim age, em
situação semelhante à do particular na gestão de seu patrimônio, os atos iure gestionis, que pratica,
são passíveis de apreciação, importando no dever de reparar, quando o comportamento de seus
prepostos, ou agentes, tenha sido de molde a causar dano a alguém. [...]
Unidade
I
Dogmática da Responsabilidade Civil por Ato
Ilícito
Unidade I
Seguindo a linha de evolução neste sentido do reconhecimento do dever de reparação, a doutrina foi
pouco a pouco marchando para a meta da afirmação do princípio da responsabilidade civil do Estado.
Abolindo a distinção entre os atos iure imperii e atos iure gestionis, sustentou pura e simplesmente
a obrigatoriedade da reparação pelos danos causados aos particulares.
Este é o princípio dominante no Direito brasileiro. Sendo, como é, o Estado um ente abstrato, somente
pode agir por intermédio de seus agentes ou prepostos. Ter-se-á, então, de apurar se estes agem
como representantes do poder público, não no sentido de que sejam portadores de um mandato que os
invista em poderes de representação regular, mas se os atos danosos são praticados por alguém que
esteja realizando uma atividade inerente a um órgão estatal, ou execute uma função ou um serviço
que seja próprio do Estado, ou lhe compita. Verificada esta circunstância, apurada a existência do
dano, fixado o nexo causal entre o fato e a lesão, dever-se-á afirmar a obrigação de indenizar. Não
importa qual seja a pessoa jurídica de direito público: União, Estado-Membro, Município, empresas
estatais ou pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos. Qualquer que seja,
é responsável civilmente pelos atos de seus representantes que, nesta qualidade, causem dano a
terceiros, procedendo de modo contrário ao direito, ou faltando a dever prescrito em lei. [...]
A Constituição Federal consigna, em forma sucinta, o Princípio da Responsabilidade Civil do
Estado, pelos danos que os seus funcionários, nesta qualidade, causem a terceiros, ressalvado
o direito de agir regressivamente contra os causadores do dano, quando tiverem procedido
com culpa. A pessoa jurídica de direito público está sempre sujeita à reparação. Apurada a sua
responsabilidade, descarregará o encargo, reembolsando-se, em ação regressiva, contra o direto
causador do prejuízo, se houver culpa dele (Constituição Federal, art. 37, § 6°). O mesmo princípio
estende-se às pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos.
Sobre o tema da Responsabilidade Civil do Estado, sugere-se a seguinte leitura complementar:
Pós-Graduação a Distância
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1982.
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Responsabilidade Civil
Unidade II
Novas Fronteiras da
Responsabilidade Civil
Capítulo 3 – Responsabilidade Civil
A Prevalência da Responsabilidade Objetiva Frente à Responsabilidade Subjetiva
Conforme vimos, tradicionalmente são os atos lesivos e culpáveis que geram responsabilidade civil. É a responsabilidade
chamada subjetiva, por ter o elemento subjetivo, ou seja, a culpa, em sua base. Tal concepção de responsabilidade é a
que se reflete na cláusula geral do art. 186 do Código Civil.
Todavia, a teoria civilística evoluiu, ao longo do século XX, para admitir que, em diversas situações nas quais a culpa
não seja evidente ou facilmente demonstrável, baste para a configuração da responsabilidade a verificação do dano e
o estabelecimento do nexo causal entre uma conduta do agente e aquele dano. É a responsabilidade chamada objetiva,
porque se baseia fundamentalmente no dado objetivo, isto é, a ocorrência do dano.
A obrigação de indenizar sem que haja culpa exige previsão legal específica e decorre do reconhecimento de que certas
atividades do homem criam um risco especial para os outros; e de que aqueles que exercem tais atividades devem
assumir o ônus dos danos que eventualmente se originem para terceiros.
É a que nos diz a teoria do risco, segundo a qual a responsabilidade repousa na obrigação de indenizar o dano produzido
por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle. Não há qualquer indagação sobre o comportamento
do agente; basta que o lesado prove o nexo causal entre o dano e a ação que o produziu. A atividade que gera o dano
pode ser lícita, mas, ao causar perigo a outrem, faz com que aquele que a exerça deva assumir o risco por danos
eventualmente concretizados.
Há casos de responsabilidade objetiva, em que nem mesmo se pode falar em ilícito. Se um avião
cair, mesmo que se prove ter tido a queda origem em caso fortuito, como um raio, por exemplo, a
companhia aérea responderá por todos os danos, e, neste caso, não já falar em ato ilícito, uma vez
que a ilicitude foi excluída pelo fortuito. O fundamento, neste caso, além do risco da atividade, é a
situação de quem sofreu o dano injusto. Modernamente, pode dizer-se haver uma tendência de se
deslocar o epicentro da responsabilidade, do autor do ilícito para a vítima. Afinal, ninguém poderia,
em tese, sofrer danos injustamente e não ter direito à reparação, a não ser que o dano não possa
ser imputável à conduta de alguém.
Embora a responsabilidade de matriz subjetiva continue a representar a base do sistema, conforme consagrada no
Código Civil, a responsabilidade objetiva já constitui a chave de solução para um sem-número de situações da vida
moderna que reclamam da ordem jurídica uma solução no sentido da recomposição de danos.
Direitos reservados ao CETEB
Pós-Graduação a Distância
Conforme exemplifica César Fiuza (2008, p. 278),
25
Novas Fronteiras da Responsabilidade Civil
Unidade II
Prevenção Antes que Reparação
A apontada desvinculação entre a ideia de responsabilidade e a ideia de culpa e a migração do polo central da pessoa
do autor para a da vítima explica-se, segundo César Fiuza (2008, p. 279), pela ideia de dignidade humana, consagrada
no art. 1º, III, da Constituição da República, como princípio fundamental do ordenamento jurídico – do que decorreria a
proposição de ninguém pode, em tese, sofrer danos injustamente sem direito à reparação.
Nessa perspectiva, porém, mais que a reparação de danos, a ideia de responsabilidade, deve ter como escopo
fundamental a prevenção dos atos potencialmente danosos. Assiste razão, assim, a Fiuza (2008, p. 279-80) ao dizer que
na promoção e na proteção da dignidade humana há de se conferir muito mais atenção e importância à prevenção do
ilícito do que à reparação:
A prevenção está muito mais ligada à dignidade humana do que a reparação, mais vinculada ao lado
material.
A prevenção do ilícito pode ser promovida de várias maneiras. Algumas já vêm sendo adotadas.
Assim, a fixação de altas indenizações, com o objetivo de desestimular a prática do ilícito, seja
contratual ou extracontratual; o controle prévio das cláusulas contratuais gerais por órgãos do
Estado, com a finalidade de coibir o abuso e o enriquecimento sem causa; a instituição de órgãos de
defesa do cidadão, como o PROCON; a imposição de multas; a criação de um sistema de pontuação,
como no caso das infrações de trânsito; e, finalmente, o que é muito controvertido, a criminalização
de certas condutas, com o escopo de desestimulá-las, como se vê na Lei do Inquilinato e no Código
de Defesa do Consumidor, por exemplo. (Ibid, p. 279-280)
Como leitura adicional sobre o tema, sugere-se:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta. São Paulo: Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo, 2002.
Responsabilidade Coletiva
Na Teoria Tradicional da Responsabilidade Civil, mesmo que inteiramente assentada a responsabilidade objetiva, a
existência da culpa e o nexo de causalidade constituem, no dizer de Julio Alberto Díaz (1995, p. 1 et seq.), “alicerces
inexpugnáveis da obrigação indenizatória”.
Responsabilidade Civil
Não obstante, a crescente complexidade da vida social enseja a realização de atividades de massa que não apenas
envolvem risco, sendo potencialmente geradoras de dano, mas cuja certeza da imputabilidade ou mesmo a precisão do
nexo de causalidade não se pode sempre identificar.
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Assim, em muitas situações – como no célebre exemplo do acidente ocorrido em uma atividade de caça, sem que se
possa precisar da arma de qual dos caçadores tenha partido o tiro que causou o dano —, tem-se a existência de um
grupo de possíveis agentes e de possíveis relações causais, o que, à falta de precisa determinação, resultaria na simples
irresponsabilidade dos potenciais causadores do dano e o consequente desamparo da vítima.
Esse conflito axiológico, segundo Díaz, deve-se resolver – mesmo que diante da carência ou insuficiência de precisa
identificação do autor ou da relação de causalidade – no reconhecimento de uma responsabilidade coletiva, imputável a
todos os membros do grupo ou a todos aqueles a quem aproveite a atividade geradora do dano.
Novas Fronteiras da Responsabilidade Civil
Unidade II
Para maior aprofundamento no tema, leia-se:
DÍAZ, Julio Alberto. Responsabilidade Coletiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
Responsabilidade e Eticidade
A plena compreensão da responsabilidade civil não se esgota na sua dimensão técnico-jurídica, porquanto não se dê esse
fenômeno exclusivamente nos limites do Direito, mas desborda para o ambiente sociocultural.
Com efeito, José de Aguiar Dias (1995 p. 1) assinala que toda “manifestação da atividade humana traz em si o problema
da responsabilidade civil”.
Daí porque se acena para a superação da compreensão da responsabilidade civil a partir de uma perspectiva estritamente
técnica, que se limite à da simples esfera do Direito Patrimonial, como tradicionalmente se costuma compreender a
matéria.
De outro ângulo, conforme explica José Jairo Gomes (2005, p. 220), ganha força a ideia de que a responsabilidade traz
em si a de tutela da personalidade, seja na sua dimensão mais nuclear, seja na sua projeção, que é o patrimônio:
Consiste a responsabilidade no mandamento pelo qual nasce a obrigação de reparar o dano
causado à personalidade ou ao patrimônio da pessoa. Em virtude dessa obrigação, a vítima fica
autorizada a lançar mão dos mecanismos postos no sistema para exigir a reparação devida, com
vistas à recomposição, sempre que possível, da sua situação ao status quo ante. Trata-se, pois, de
instrumento de reação – racional e refletida – da sociedade e da vitima contra o autor da conduta
danosa.
Nesse sentido, prossegue o autor:
O dano sempre afeta a pessoa, na sua individualidade ou na sua socialidade, no caso de dano a
interesse coletivo, daí o emprego do termo responsabilidade civil pessoal. É a pessoa a razão de
ser do Direito, e o termo responsabilidade pessoal expressa a ideia de que o dano malfere bem ou
interesse seu, seja na dimensão dos direitos da personalidade, seja na órbita do patrimônio, seja,
enfim, na esfera coletiva em que a pessoa se projeta.
É o sentido valorativo e filosófico que a responsabilidade exprime que se prende a essa ideia de solidariedade, que,
juntamente com a cooperação, constituem valores que devem presidir a toda a sociedade, como apropriadamente lembra
José Jairo Gomes (2005, p. 222):
[...] caso o autor do dano não se solidarize com a vítima, procurando reparar ou minorar as
consequências do seu comportamento, impõe a lei esse comportamento cooperativo-solidário,
transformando-o em obrigação legal reparatória ou ressarcitória. Destarte, se se buscar o fundamento
estritamente jurídico da responsabilidade civil, encontrar-se-ão os dispositivos legais que a prevêem;
entretanto, se se indagar sobre o seu fundamento jurídico-filosófico-cultural, certamente serão a
solidariedade e a cooperação que despontarão, combinadas, é claro, com a ideia de justiça.
Pós-Graduação a Distância
Assim, a tutela da personalidade não se apresenta como orientada apenas direitos meramente patrimoniais ou aos
direitos subjetivos individuais, no interesse exclusivo do titular destes, mas se revestem também de uma forte carga
de solidariedade, que constitui, no dizer de Caio Mario da Silva Pereira (1994, p. 11), seu pressuposto e também seu
fundamento.
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Novas Fronteiras da Responsabilidade Civil
Unidade II
Para maior aprofundamento no tema, leia-se:
Responsabilidade Civil
GOMES, José Jairo. Responsabilidade Civil e Eticidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
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Para (não) Finalizar
Como um dos mais instigantes temas do Direito Contemporâneo, a Responsabilidade Civil oferece grandes desafios
teóricos e se reveste de inequívoca importância prática, a ponto de se considerar matéria indispensável à formação do
jurista e do operador do direito na contemporaneidade.
Considerando que este Caderno representa tão somente um guia de estudos do tema, que não pretende compreender
toda a vastidão e a complexidade dos respectivos conteúdos, recomendamos que seu estudo seja aprofundado por meio
de variadas leituras complementares indicadas, sempre, a partir de uma perspectiva crítica e reflexiva da Ciência do
Direito e da prática jurídica.
Pós-Graduação a Distância
Esperamos, assim, uma vez mais, que os estudos realizados neste Caderno de Estudos tenham contribuído para o seu
aperfeiçoamento pessoal, acadêmico e profissional, seja como cidadão inserido na realidade jurídica, seja como operador
do direito.
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Referências
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CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
DÍAZ, Julio Alberto. Do Dogma da Causalidade à Causalidade Suposta: A Responsabilidade Coliva. Belo Horizonte:
Ed. do Autor, 1995. (Tese de Doutorado. Universidade Federal de Minas Gerais)
_____. Responsabilidade Coletiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
GOMES, José Jairo. Responsabilidade Civil e Eticidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta. São Paulo: Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, 2002.
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_____. Instituições de Direito Civil. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
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SILVA, Wilson Melo da. O Dano Moral e sua Reparação. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969.
Responsabilidade Civil
_____. Da Responsabilidade Civil Automobilística. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1980.
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