_________________________________________Direito
RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA:
CONCEITOS, DILEMAS E RISCOS INERENTES À
PRÁTICA PROFISSIONAL1
Francisco Alencar Mota 2
RESUMO  O presente trabalho tem como objetivo uma abordagem geral
acerca da responsabilidade civil médica, sob perspectivas conceituais e teóricas, situando o tema em meio aos diversos e crescentes desafios decorrentes
de descumprimentos de relações obrigacionais, no que pese a prestação de
serviços profissionais nessa área, destacando algumas das principais modalidades de ação profissional. O tema tem demandado relevante discussão em
função dos riscos inerentes à profissão médica, redundando em inúmeros
casos de danos que provocaram ações de reparação.
Palavras-chave: Prática médica. Responsabilidade civil. Risco. Indenização
INTRODUÇÃO
Trataremos acerca da responsabilidade civil médica, limitandonos a considerações tanto de natureza conceitual e teórica como também as implicações práticas, em meio às diferentes modalidades de
atuação profissional nessa área, nos dias atuais. O tema tem se tornado
de progressiva importância devido às especificidades e riscos da profissão médica, redundando em inúmeros casos de reparação de danos,
1
2
O presente trabalho foi elaborado no âmbito do curso de Direito cursado pelo
autor sob a supervisão do Prof. Francisco Antônio de Menezes Cristino, quando
da ministração da disciplina “Direito Civil II – Obrigações e Responsabilidade Civil”, no segundo semestre de 2010, constituindo um dos requisitos para a conclusão da mesma.
Professor associado da Universidade Estadual Vale do Acaraú – UVA, lotado no
curso de Ciências Sociais; mestre e doutor em Sociologia pela Universidade Federal
do Ceará – UFC e pós-doutor em Estudos Culturais pela Universidade Federal do
Rio de Janeiro  UFRJ. O autor possui graduação em Teologia, Letras e Direito.
([email protected])
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indenizações que levaram a referida categoria de profissionais, em
diversos países, a aderir a seguros profissionais, de modo a se proteger
desses riscos, chegando alguns profissionais até a trocar ou desistir
dessa profissão.
Compreenderemos a “responsabilidade civil médica” a partir
de diversas modalidades de atuação profissional, sem nos determos em
qualquer uma delas, de modo particular, embora que as evidenciando
em função de acarretar modificações quanto ao tipo de responsabilidade e, consequentemente, implicações diferenciadas por ocasião das
formas de averiguação da culpa e de reparação.
O trabalho se subsidiará com alguns casos concretos, a título
de exemplificação e análise, selecionados em meio a essas diferentes
atividades, propiciando-nos uma visão realista de como incorreram em
questões de responsabilidade, com as devidas repercussões.
Iniciaremos o percurso com definições gerais sobre responsabilidade civil, a fim de, em seguida, compreendermos melhor a responsabilidade civil médica mais especificamente, suas características e implicações na prática profissional. Adentraremos questões relacionadas
a temas tais como: obrigação, dano, prejuízo, culpa, indenização etc.
NOÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Convém, antes de adentrarmos o tema da responsabilidade civil médica propriamente dita, tecermos algumas considerações básicas
acerca da noção de responsabilidade civil, o que faremos de forma
meramente introdutória e instrumental, visando, mais adiante, significarmos a especificidade da área médica. A noção de responsabilidade
civil requer precisarmos diversas outras noções a ela inerentes, como
as de obrigação, dano, prejuízo e culpa, e ainda as diferenças entre
responsabilidade civil e responsabilidade criminal, responsabilidade
subjetiva e responsabilidade objetiva, responsabilidade contratual e
responsabilidade extracontratual.
A noção de responsabilidade civil pressupõe a violação de um
dever jurídico, com o seu respectivo dano, importando ou não o elemento culpa, quer se trate de responsabilidade subjetiva, quer se trate
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de responsabilidade objetiva, em que a culpa é presumida, como veremos ao longo do trabalho. Daí se atribuir à noção de responsabilidade civil o caráter secundário – de reparar o prejuízo acarretado, decorrente de uma obrigação originária não realizada, pois, caso contrário,
não havendo, a rigor, uma obrigação, não se faz necessário falar em
responsabilidade, salvo raríssimas exceções. Assim Carlos Roberto
Gonçalves define “responsabilidade civil”:
Responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico
sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.
Destarte, toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é
fonte geradora de responsabilidade civil. (GONÇALVES, 2010, p. 24).
A noção de responsabilidade civil, portanto, diz respeito a acordos quebrados, incorrendo ou não culpa por parte do sujeito infringente (neste último caso, diz-se a culpa presumida), com visível
prejuízo consequente à outra parte, razão pela qual a parte prejudicada,
diante desse prejuízo, possui o direito de exigir a devida reparação, o
que lhe é possível mediante ação de ressarcimento ou indenizatória. A
responsabilidade civil nasce, assim, de fontes obrigacionais previstas
no Código Civil, decorrentes da vontade humana (quando dos contratos, da declaração unilateral da vontade e dos atos ilícitos) ou da própria lei.
A relevância da noção de culpa pode ser auferida em função de
que a reparação por parte de quem infringe o dever jurídico e causa
dano a outrem pode ou não se tornar necessária ou obrigatória, conforme o caso se tratar de responsabilidade subjetiva ou objetiva, importando, em casos que a estabelecem, a devida averiguação da mesma, inovando o direito moderno com a adoção da teoria objetiva, que
apregoa o dever de indenizar independentemente da comprobabilidade da culpa, havendo somente a necessidade de um nexo de causalidade entre a ação e o dano. (Op. cit, p. 49). O Código Civil Brasileiro
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adotou como regra geral a teoria subjetiva, que apregoa a necessidade
de comprobabilidade da culpa para fins de indenização, embora em
muitos outros casos prevaleça a teoria objetiva. Têm-se, dessa forma,
as noções de responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva,
em função da necessidade ou não da comprobabilidade de culpa, podendo esta ser presumida, no caso sobretudo da responsabilidade objetiva, servindo de exemplo a culpa do dono do animal que venha a
causar dano em alguém. Com a teoria objetiva a noção de culpa cede
lugar à noção de risco, que se funda no pressuposto de que qualquer
dano causado a alguém em atividade que beneficia o agente deve ser
por este indenizado. (Op. cit., p. 49)
A distinção entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual se torna igualmente relevante para a compreensão
da responsabilidade civil médica em função de que a primeira – responsabilidade contratual – é a mais característica dos serviços profissionais como um todo, ainda que muitas vezes esse contrato seja tácito
(casos dos chamados contratos de adesão), havendo, igualmente, os
casos de responsabilidade extracontratual, de forma excepcional. A
diferença entre ambos os tipos de responsabilidade pode ser resumida
na assertiva de que na responsabilidade contratual se infringe o que foi
avençado, decorrente de um vínculo jurídico pré-existente, enquanto
que na responsabilidade extracontratual se infringe um dever legal, de
uma maneira geral, não tendo sido estabelecido nenhum vínculo jurídico entre as partes. (Op. cit., p. 44).
Por fim, nos subsidiamos com as diferenças entre as noções de
responsabilidade civil e responsabilidade penal, remontando, em síntese, à natureza da infração as formas de punição e do agente que toma a
iniciativa da ação. No caso da responsabilidade civil, a conduta diz
respeito somente aos particulares, quer como consequência de alguma
infração decorrente de algo que fora avençado, ou meramente infratora de um dever legal, reparada com a intervenção direta no patrimônio
do infringente, e cuja ação consequente é movida pela parte que sofreu
o dano, em seu interesse predominantemente particular, enquanto que
na responsabilidade penal, a infração é crime, tipificada no Código
Penal, ocasionando a pena de privação da liberdade, e cuja ação con100
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sequente é movida pelo Estado, podendo um determinado agente
responder por ambos os tipos de responsabilidade.
Estabelecidas essas noções, adentraremos a partir de agora a
responsabilidade civil médica, cuja análise não poderia prescindir das
noções básicas de responsabilidade civil, o que possibilita situar as
ações médicas em meio aos parâmetros estabelecidos pelo próprio
direito.
A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
O estudo da responsabilidade civil médica tem ganhado particular interesse devido à especificidade dessa área profissional com
relação a casos que impliquem descumprimentos das relações obrigacionais, quando comparada com outras áreas, somado-se a isso o
grande número de casos concretos, nas mais diversificadas especializações (medicina cirúrgica, odontologia, cirurgia plástica, anestesia, laboratórios etc) de erros médicos, condutas comissivas e omissivas que
implicaram culpa, resultando em diversas formas de reparação.
A especificidade do tema se deve, de maneira geral, à natureza
da obrigação contratual (ou extracontratual, em situações menores), ou
do serviço específico que incube à prestação, inerente à prática médica
que, diferentemente de outras áreas profissionais, tem a sua tônica
centrada, na maioria dos casos, nos “meios”; daí se caracterizar como
“responsabilidade de meio”, contrariamente à responsabilidade de fins,
calcada no resultado, limitando-se à responsabilidade de agir conforme
as regras éticas da profissão, o que nem sempre torna garantido o fim
último perseguido pelo cliente (no caso, o paciente) que almeja, por
exemplo, a cura da doença ou do mal que o aflige, quando resolve
procurar um médico.
O médico obriga-se a empregar toda a técnica, diligência e perícia, seus conhecimentos, da melhor
forma, com honradez e perspicácia, na tentativa
da cura, lenitivo ou minoração dos males do paciente. Não pode garantir a cura, mesmo porque viEssentia, Sobral, vol. 14, n° 2, p. 97-116, dez. 2012/maio 2013
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da e morte são valores que pertencem a esferas
espirituais. (VENOSA, 2001, p. 561)
É responsabilidade do médico, segundo o Código de Ética
Médica, “usar todos os meios reconhecidos e ao seu alcance, em favor
do paciente”, sem o que incorre em conduta omissiva.3
Assim, enquanto em outros ramos profissionais a prestação a
ser realizada se extingue por ocasião da realização do que fora previamente acertado, quer com relação a dar a coisa certa, fazer ou deixar
de fazer, a profissão médica lida com um tipo particular de serviço
que, em função da imprevisibilidade de garantia da obtenção do resultado – a cura, de uma maneira geral (podendo, ainda, ser o tratamento
leniente de uma doença previamente sabida incurável), acaba se limitando ao compromisso de meio, ou seja, de se agir com os cuidados
devidos e diligência necessária, sendo essa ação (e não necessariamente
o fim alcançado) que se tornará o alvo de possíveis averiguações de
responsabilidade.
Embora o contrato médico integre o gênero “contrato de prestação de serviços”, o seu conteúdo
atende à especialidade própria a esse campo da atividade humana, não se confundindo com qualquer outro ajuste de prestação de serviços, até
porque não há o dever de curar o paciente. Por isso, concorrem elementos e fatores que distinguem
a culpa dos médicos da exigida para responsabilizar integrantes de outras profissões. A obrigação
principal consiste no atendimento adequado do
paciente e na observação de inúmeros deveres específicos. O dever geral de cautela e o saber profissional próprios do médico caracterizam o dever
geral de bom atendimento. Dele se exige, principalmente, um empenho superior ao de outros
profissionais. (GONÇALVES, 2010, p. 259.
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Código de Ética Médica, cap. V, art. 32
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Portanto, a especificidade da obrigação médica, que a diferencia da estabelecida nas relações contratuais de uma maneira geral, situa-se em meio ao indeterminado, ao imprevisível e ao incerto, no que
se refere aos fins colimados, se circunscrevendo aos meios, como
forma de se atingir determinados fins, incorrendo em responsabilidade
o médico que por suas ações vier a causar algum tipo de dano, devidamente averiguado, consequência de uma ação culposa quer por imprudência, negligência ou imperícia quanto aos cuidados a que estava
obrigado, compreendendo igualmente as condições em que a culpa é
solidária ou presumida, ressalvados os casos comprovados de excludente de responsabilidade em que a culpa é inexistente para o médico
particular, como veremos a seguir.4
Requerer-se-á, para fins de reparação que a responsabilidade
implica, em determinados casos, a averiguação da culpa por parte do
interessado, algum membro da família ou parente (Lei n. 9.434/97) a
fim de que tal reparação possa ser feita, minimizando, dessa forma, os
efeitos do dano causado, podendo, ainda, haver a inversão da culpa –
casos em que será o médico que terá que provar que agiu com a devida diligência. Os “meios”, em termos de obrigação médica, referem-se,
portanto, aos cuidados necessários por ocasião da ação, que se tornam,
assim, no principal critério de averiguação de responsabilidade médica,
prestando-se, nos casos de dano em que a culpa não é presumida, à
averiguação da mesma. Nesse sentido está em plena concordância o
Código de Ética Médica, ao estabelecer, no capítulo dedicado à responsabilidade profissional, estar vedado ao médico “causar dano ao
paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência”.5
Lembremos, a título de exemplo, o caso de um transplante de rim, quanto à imprevisibilidade de o organismo do receptor em aceitar o referido órgão do doador,
não dependendo do médico tal fato, visto que concerne às condições inerentes ao
próprio organismo do receptor a possibilidade, mas apenas a tomada dos cuidados
devidos com relação aos procedimentos cirúrgicos necessários.
5 Código de Ética Médica, cap. III, art. 1º.
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No entanto, em número bem menor, algumas atividades médicas se caracterizam pela responsabilidade de fim, ou resultado, como é
o caso das cirurgias plásticas, da anestesia, tratamentos odontológicos
e de exames laboratoriais, compreendendo entre estes últimos radiografias, tomografias computadorizadas etc. Nesses casos todos, a despeito da controvérsia doutrinária e decisões jurisprudenciais, salvo
circunstâncias muito especiais, tem-se a previsão dos resultados, sendo
estes relevantes para a realização da obrigação, não se admitindo, por
exemplo, que o resultado de um exame laboratorial possa incorrer em
erro, pois deste dependerá o sucesso da ação médica para a qual o
resultado fora solicitado; ou, no caso da anestesia, sem que o resultado
previsto tornaria impossível ou prejudicial a cirurgia, quando for o
caso.6
Concluímos, a partir dessas considerações, que, em tese, apenas o erro ou dano de diligência ocasiona para o médico a responsabilidade civil, ressalvadas as inúmeras circunstâncias de excludente de
responsabilidade, em casos concretos, como, por exemplo, em que o
erro pode derivar da própria ciência médica, como imperfeita que é,
cujos métodos e teorias nem sempre encontram na realidade respostas
satisfatórias, ficando o referido profissional isento de responsabilidade
nesses casos. Para isso, no entanto, faz-se necessária a comprovação
de que o profissional estava familiarizado com os procedimentos e
técnicas médicas atualizadas, o que poderia gerar um problema de
“competência médica”7. Pois até mesmo em casos em que o erro não
está diretamente ligado a atos do médico, tomado em sua individuali6
7
Nem sempre a doutrina jurídica converge acerca da natureza da responsabilidade
civil médica quanto a ser uma determinada modalidade responsabilidade de meio
ou de fim, como é o caso das divergências entre Carlos Roberto Gonçalves e Silvio
de Sávio Venosa, no que se refere à anestesiologia. Para o primeiro, tal atividade
médica é sobretudo de resultado, enquanto que para Venosa é de meio por tratarse de atividade não autônoma.
Assim estabelece o item V, do capítulo I, do Código de Ética Médica (Resolução
CFM Nº 1.931, de 17 de setembro de 2009): “Compete ao médico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente”.
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dade, como, por exemplo, inerente a uma desatenção por parte da
enfermeira não dando a medicação correta, indicada pelo respectivo
médico, a quem está subordinada, poderá este, na condição de responsável geral pelo paciente, incorrer em responsabilidade solidária, como
veremos. O problema se torna mais complexo ainda, no caso de um
médico competente e atualizado com os procedimentos médicos devidos precisar testar métodos científicos novos, sem o que a própria
ciência não progride, tornando-se quase que inevitável a existência de
algum risco para a vida e a saúde do paciente.8
A seguir, algumas considerações, acompanhadas algumas vezes
de casos concretos ilustrativos da circunstância suscitada, que caracterizam as especificidades e complexidade da responsabilidade médica,
algumas das quais já aventadas acima, demandando, porém, uma apresentação mais sistematizada. Antes, porém, julgamos relevante mencionar as fontes legais da responsabilidade civil médica.
FONTES LEGAIS DA RESPONSABILIDADE
CIVIL MÉDICA
A responsabilidade civil médica tem a sua regulamentação apoiada em diferentes fontes legais, no plano hierárquico de leis, incluindo sobretudo os códigos – Código Civil e Código de Defesa do
Consumidor – , mas também em leis esparsas, como a Lei 9.434/97 –
Lei do Transplante, e resoluções, como a Resolução nº 1.931, de 17
de setembro de 2009, do Conselho Federal de Medicina, que aprovou
8
Carlos Roberto Gonçalves nos dá um exemplo típico dessa areia movediça em que
se encontra a prática médica – o problema do diagnóstico médico. Caso o diagnóstico incorra em erro, função da própria imperfeição científica, não incorre em culpa o médico. Caso contrário, o diagnóstico incorra em erro, com dano à vida do
paciente, função de não ter o médico sido diligente na elaboração do mesmo, como, por exemplo, negligenciando elaborá-lo por meio de exames de laboratório,
ultrassom, ressonância magnética, tomografia computadorizada etc, que certamente possibilitam um maior rigor para o mesmo, caracteriza-se responsabilidade médica.
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o Código de Ética Médica, constando, além dos princípios fundamentais, direitos e deveres, a responsabilidade profissional, a relação entre
os médicos e destes com os pacientes e familiares do paciente, questões profissionais, ensino e pesquisa médica. Com relação à lei
9.434/97 – esta dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do
corpo humano para fins de transplante e tratamento, e dá outras providências.
No Código Civil a responsabilidade médica se situa sobretudo
no título IX, capítulos 1 e 2 – Da responsabilidade civil, acerca da indenização, capítulos inerentes à responsabilidade profissional, mas
também em artigos específicos, como o art. 15, acerca da submissão a
tratamento médico e cirúrgico de risco, dentre outros mais específicos.
No Código de Defesa do Consumidor destaca-se o art 14, acerca do fornecimento de serviços; art. 6º, acerca de alguns direitos
básicos do consumidor, incluindo o de informação adequada de produtos e serviços (item III), referindo-se a isso também o art. 31, dentre
outros mais específicos.
Na lei 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e outras providências, destacam-se os procedimentos a serem levados em consideração, sanções penais e administrativas e outras, incluindo questões de
responsabilidade, como os casos em que é vedado ao médico retirar os
órgãos (arts. 4º, 6º e outros), ou os cuidados específicos por parte do
médico.
Como questões de responsabilidade civil médica dizem respeito quase que integralmente à conduta ética do médico, pode-se concluir que quase todo o conteúdo do Código de Ética Médica trata de
responsabilidade, ainda que dedique um capítulo específico para isso –
capítulo III, em que trata mais especificamente da responsabilidade
profissional.
Sobre decisões jurisprudenciais concernentes ao tema da responsabilidade civil médica, são várias e esparsas, definindo sobretudo
a natureza da responsabilidade – se de meio ou de resultado – de determinada atividade, em casos específicos, corresponsabilidade etc.
Como exemplo do primeiro, tem-se a definição de que a cirurgia me106
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ramente estética para fins de embelezamento implica responsabilidade
de resultado (Superior Tribunal de Justiça).9 Como exemplo de responsabilidade solidária, tem-se a decisão que responsabiliza igualmente
o cirurgião-chefe por dano causado pelo anestesista sob sua orientação, comprovado o erro médico deste último.10
Como se pode perceber, uma série de leis esparsas serve ao
tema responsabilidade civil médica, não precisando ser as que tratam
especificamente da questão, tendo a ver com uma diversidade de outros temas concernentes.
Subtraímos da lista acima as referências ao Código Penal, no
qual acabam incorrendo grande parte de casos médicos em função de
danos acarretados por fugir ao âmbito da responsabilidade civil, adentrando outro tipo de responsabilidade – responsabilidade penal.
RESPONSABILIDADE MÉDICA SOLIDÁRIA
A responsabilidade médica solidária tem a sua significância
última em função das transformações ocorridas ao longo dos tempos
que substituiu a prática médica individual, do qual serve, como exemplo, o antigo médico de família, normalmente um parente ou amigo da
família, pela prática clínico-hospitalar, mas também fenômenos mais
recentes como a transformação da prática médica em serviços, implicando a compra e venda de serviços de saúde, a ação empresária nesse
serviço, na forma de privatização clássica ou mediante seguros médicos. 11 Assim, o médico se vê em voltas com uma série de outros proResp 81.101-PR, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 31-5-1999, RSTJ, 119/290 e
RT, 767/111 apud Gonçalves, 2010, p. 264.
10 RT, 748/182 apud Gonçalves, 2010, p. 266.
11Michel Foucault analisa o surgimento da medicina social na modernidade em função de sua transformação (da medicina) em estratégia do Estado, levada a efeito
pelas políticas públicas, como forma de controle social do corpo do indivíduo (abordagem que a definiu de “bio-política”), no que pesem os processos de urbanização, como forma de adaptação do corpo a essa realidade social, enquanto matéria de higiene e vigilância sanitária e, por fim, como forma de controle das classes
mais pobres, a quem os serviços públicos de saúde por meio das políticas sociais
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fissionais e/ou auxiliares que participarão direta ou indiretamente do
seu trabalho, conjugando esforços e resultados.
O trabalho do médico, portanto, não é mais realizado unicamente na forma individual de prestação de serviços, caso que, incorrendo em responsabilidade, seria de culpa meramente individual, conforme prevê o Art. 14, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, tratando de responsabilidade: “a responsabilidade pessoal
dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”, dizendo respeito unicamente a atos próprios da pessoa, prescindindo de atividades de terceiros. No entanto, conforme assinalado, a
maioria dos casos de ação médica, hoje, envolve também outros profissionais que com os médicos trabalham direta ou indiretamente, dividindo a tarefa do cuidado como, por exemplo, a enfermeira, mais
diretamente responsável por cumprir ordens médicas, como a aplicação dos remédios em horários previamente estabelecidos, podendo,
em casos comprovados de negligência, a responsabilidade recair também sobre a pessoa do médico, a quem compete, em última instância,
o cuidado geral do paciente. Mas também os demais colegas de equipe,
quando se trata de junta médica, trabalho conjugado com outros profissionais e especialistas, tais como o anestesista, os responsáveis pelos
serviços laboratoriais, os empresários da empresa conveniada, quando
se tratar de convênios médicos; os funcionários do hospital ou clínica
onde atuam, sujeitos à análise específica de cada caso, enfim, todo um
conjunto de terceiros que com ele podem dividir a responsabilidade,
em sendo o caso, razão pela qual admite-se a possibilidade de responsabilidade médica solidária.
eram prioritariamente destinados. Nesse contexto, o hospital, antes dissociado da
medicina, e destinado ao agrupamento meramente excludente de moribundos, sem
qualquer pretensão de cura e reintegração de indivíduos à sociedade, cumprirá na
modernidade função precípua de tratamento do doente e controle dos conhecimentos médicos, servindo de espaço especializado de desenvolvimento da prática
médica, o que envolverá a especialização de diversos tipos de profissionais da saúde. Tem-se, assim, um processo social e institucional que o autor definiu como ao
mesmo tempo medicalização do hospital e hospitalização da medicina (FOUCAULT, 1986. p. 46-64).
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No caso de responsabilização de pessoa jurídica, tanto a lei,
como a doutrina e a jurisprudência têm afirmado o dever de indenizar,
independentemente de culpa, admitindo-se ação de regresso como,
por exemplo, a do hospital ou clínica responsabilizada em função de
culpa particular de médico contra este, mesmo em caso de hospital
público, por exemplo, em que a culpa recaiu sobre o próprio serviço
público, podendo o Estado agir regressivamente contra o causador do
dano. (VENOSA, 2001, p. 566).
Para que haja responsabilidade médica solidária é necessário
que haja trabalho conjugado, interdependente, sem o que cada um
responderá individualmente por dano cometido. Se um médico simplesmente aluga uma sala em prédio comercial para nela instalar sua
clínica é uma situação diferente de trabalhar em uma clínica na qual é
empregado, estando parte de seu trabalho, ou o trabalho todo, dependente dos equipamentos dessa clínica. Assim, responderá individualmente, na condição de prestador individual de serviços médicos, no
primeiro exemplo, podendo, dependendo do caso concreto, responder
solidariamente com os donos da clínica, ou terceiros com quem trabalha, no segundo exemplo.
Fato típico de situações problemáticas que acabaram na justiça
tem sido o inerente às empresas que administram planos de saúde,
situação essa corroborada pela forma mercantil com que a saúde tem
sido tratada – objeto de lucro, em situação clara de contraditoriedade
ao que é estabelecido no Código de Ética Médica, ao afirmar: “a medicina não pode, em nenhuma circunstância ou forma, ser exercida como comércio” (Capítulo I, inciso IX), prevendo, igualmente, que “as
organizações de prestação de serviços médicos estão sujeitas às normas deste Código” (Preâmbulo, inciso I). Pois bem, caso ilustrativo e
já resolvido pela jurisprudência em favor do paciente tem sido por
ocasião dos obstáculos que tais planos têm para cobrir despesas de
tratamento não previstas pelo paciente, para os quais paga pelo referido plano, tais como determinados exames laboratoriais ou clínicos,
período de internamento, localidade de atendimento, dentre outros.
Da mesma forma, respondem solidariamente os dirigentes de empresas administradoras de planos de saúde, averiguadas as reais situações,
causadas em função de prejuízos decorrentes de descumprimentos
contratuais como os acima mencionados.
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RESPONSABILIDADE MÉDICA CONTRATUAL
E EXTRACONTRATUAL
A relevância da identificação da natureza da responsabilidade
médica em contratual ou extracontratual se deve, igualmente, às transformações ocorridas na prática médica acima referidas, tendo em vista
esta prática ter adentrado em muito nos últimos tempos o campo das
prestações de serviços, em que o contrato estabelece os termos da
avença, ainda que se tratando de contratos de adesão.
Aqui não se trata mais somente das transformações que fizeram subsumir os casos da medicina individual, em favor do trabalho
interdependente, mas das transformações na própria natureza da atuação profissional médica decorrentes da forma como a prestação é estabelecida – a forma de “serviços”, acordados mediante contrato, sendo tais casos a grande maioria, enquanto que os serviços extracontratuais passam a figurar em número bem menor.
Uma das diferenças entre os contratos em geral e os contratos
de serviços médicos em particular está em que nos primeiros, o não
cumprimento de uma obrigação no tempo e termos previamente estabelecidos pelas partes a fim de realizar a prestação e extinguir a obrigação admite a possibilidade de uma realização tardia, ficando a referida obrigação pendente até que se cumpra em situação de mora, nos
mesmos termos estabelecidos, adquirida, ainda, a satisfação final do
credor. No caso da obrigação contratual médica, ao contrário, um
descumprimento qualquer poderá acarretar o que Carlos Roberto
Gonçalves caracteriza como a “perda de uma chance de se obter uma
vantagem futura” (GONÇALVES, p. 259). Ou seja, implicando riscos
que podem ser irreparáveis, como, por exemplo, o caso de um simples
erro médico que poderá ocasionar danos irreversíveis, cabendo às ações de reparação apenas a uma parte das perdas e não mais a satisfação completa do credor.
Por outro lado, não se pode reduzir a prática médica às regidas
unicamente por contratos. Vez ou outra, um médico se depara com
situações em que é obrigado a tratar alguém contra a própria vontade
deste, em situações de urgência, como no caso de, por exemplo, es110
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tando esse médico num vôo em que é obrigado – tanto em termos do
Código de Ética Médica como no Código Penal, sob o risco de se
incorrer em crime de omissão de socorro –, a prestar ajuda profissional a alguém que esteja passando mal, com implicações que dependerão do caso concreto para averiguação dos resultados. É claro que, no
exemplo acima, em se tratando de um infarto fulminante, nada poderá
fazer o médico sob essas circunstâncias para alterar o resultado final,
não podendo ser responsabilizado por este resultado.
Uma diferença fundamental que marca a responsabilidade médica contratual em relação à responsabilidade extracontratual é a existência do consentimento que caracteriza o primeiro caso, estabelecido
explicitamente pela vontade das partes, que o contrato faz lei, devidamente acordado, enquanto que na responsabilidade extracontratual
não há, a rigor, que se falar em avença, ficando esta estabelecida de
forma mais tácita, prevalecendo como parâmetros de averiguação de
culpa os critérios concernentes aos procedimentos que se esperam da
conduta médica estabelecida, de uma maneira geral, para toda ação
médica. São conhecidos já os casos de transfusão de sangue em paciente que dela necessitou sob o risco de vida, estando em estado de
coma e por essa razão não tendo consentido com a mesma em função
de pertencer a grupos religiosos (como os autodenominados “Testemunhas de Jeová”, por exemplo) que condenam tal processo, vindo,
em seguida, processar o médico ou hospital que autorizara.
A jurisprudência, no entanto, já decidira em favor do médico
ou hospital, em casos iguais ou semelhantes a este, sob o argumento
da indisponibilidade da vida para o seu próprio possuidor, ainda que
lhe seja assegurada a liberdade de culto, além do compromisso ético
do profissional médico quanto a garanti-la por todos os meios.12
Vê-se, assim, que nem sempre é possível o consentimento que
caracteriza a relação médico-paciente de forma contratual, constituindo-se a profissão médica num caso particular, daí a próprio Código de
Ética Médica admitir a possibilidade de esse profissional poder agir
12
AP. 123.430.4-400 – Votorantim-Sorocaba, 3ª Câm. Dir. Privado, rel. Dês. Flávio
Pinheiro apud GONÇALVES, 2010, p. 261.
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por sua própria iniciativa em casos excepcionais, no capítulo que trata
acerca do que é vedado ao médico: “deixar de obter consentimento do
paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte” (grifo
nosso)13.
O PROBLEMA DA CULPA E A
EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE
Conforme já assinalado, a culpa se constitui critério imprescindível de averiguação da responsabilidade, considerando-se a adoção
pelo Código Civil Brasileiro da teoria da subjetividade, como regra
geral; exceto nos casos em que ela é presumida, admitida também pelo
referido Código a teoria da objetividade (ou do risco), podendo, ainda,
uma terceira modalidade – a da inexistência da culpa, o que caracteriza
a situação de excludente de responsabilidade.
A responsabilidade civil médica, diferentemente da responsabilidade penal, não faz diferença entre dolo e culpa, assim como entre
ação comissiva e omissiva, constituindo-se qualquer descumprimento
da prestação obrigacional por parte da ação médica com nexo causal a
um prejuízo uma situação de culpa, cabendo para fins de ação de reparação a averiguação do referido nexo causal geralmente por parte da
vítima, podendo, ainda, conforme já assinalado, haver situação de inversão de ônus da prova – em que cabe ao médico a prova de que agiu
conforme os procedimentos recomendados pela arte médica. “Serão,
pois, civilmente responsabilizados (os médicos – grifo nosso) quando
ficar provada qualquer modalidade de culpa: imprudência, negligência
ou imperícia” (GONÇALVES, p. 257). O caso, por exemplo, do denominado pseudo-médico que conscientemente exerce a profissão
médica sem autorização ou formação adequada para tal, vindo a cometer dano ao paciente, incorre, em termos de responsabilidade médica
(respondendo o primeiro também criminalmente), em culpa tanto
quanto o dano causado por profissional autorizado e capacitado que,
Código de Ética Médica, cap. IV, art. 22.
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sem desejar, negligencia os procedimentos devidos, cabendo em cada
caso concreto a averiguação das circunstâncias a fim de ser avaliada a
medida do dano, bem como a natureza da ação reparadora.
A seguir, alguns exemplos adicionais aos já mencionados, de
casos concretos aceitos pela doutrina e jurisprudência em que incorrem em responsabilidade civil médica, assim como os que se caracterizam pela excludente de responsabilidade. Dentre os primeiros tem-se:
omissão do médico quando ao dever de informar ao paciente acerca
de sua saúde, bem como os riscos decorrentes do tratamento a que se
propõe, assim com as reais possibilidades de sucesso do mesmo em
função dos progressos científicos existentes, infringindo, assim, tanto
o Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, inciso III) como o Código de Ética Médica (art. 34); dar alta a paciente sem averiguação devida do estado de saúde do paciente; deixar de exercer a vigilância devida ao paciente sob seus cuidados, deixando-os simplesmente ao cuidado de terceiros, ainda que profissionais da saúde; deixar de atualizar-se
profissionalmente de modo a propiciar situações de risco à vida do
paciente por falta dessa atualização; deixar de ceder ao paciente tempo
suficiente de atendimento em função do acúmulo de cargo ou atividades; deixar de considerar a fala do paciente acerca de sua própria saúde, redundando em questões de consentimento, dentre outros.
Dentre os casos achados em excludente de responsabilidade
têm-se: casos de infecção hospitalar contraída por paciente que para o
hospital viera tratar de outra doença, não incorrendo o médico individualmente em responsabilidade, cabendo tal responsabilidade ao hospital; casos em que a ação médica se realiza em conformidade com
todos os cuidados e diligência necessários, embora o resultado almejado não pudesse se realizar em função de fatores especialíssimos inerentes à própria saúde do paciente, que não foram e não puderam ser
detectados por ocasião do período pré-operatório (no caso de uma
cirurgia, por exemplo). A jurisprudência, no entanto, tem isentado,
nesses casos, o profissional médico de qualquer responsabilidade;
morte do paciente em espera no hospital ou clínica para ser atendido,
não o sendo em tempo suficiente que lhe salvaria a vida, cuja causa
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comprovadamente não fora a omissão médica, individual, estando
todos os médicos em atendimentos a outros pacientes, mas a falta de
condições infraestruturais no referido hospital, podendo a responsabilidade caber ao próprio hospital (geralmente os hospitais particulares),
ou, ainda, ao poder público (casos mais evidentes em hospitais públicos); morte de paciente por falta de condições adequadas decorrentes
de caso de urgência e imprevisível, como de um atropelamento na rua
em que, por acaso, havia a presença próxima de um médico que agiu
em conformidade com os procedimentos de urgência, mas que não
veio a salvar a vida do paciente; cirurgião plástico que não conseguiu
devolver a forma original de uma parte lesada do corpo em função de
acidente, caso que escapa à responsabilidade de resultado do referido
profissional; caso em que o paciente, obtida alta do hospital após cirurgia, depois de procedente avaliação médica, não chega a preservar a
sua saúde por ocasião dos cuidados próprios ou de familiares, posteriores.
Enfim, são inúmeros os casos que incorrem ora em responsabilidade civil médica – com culpa averiguada ou presumida – ora em
excludência dessa responsabilidade, cabendo no caso concreto e somente mediante análise individualizada, poder-se chegar a alguma conclusão sobre a quem cabe a referida responsabilidade, daí a complexidade das ações reparadoras que estabelecem ora a uma das partes, ora
a outra, a devida comprovação de culpa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho evidenciou ser a área médica de grande complexidade em termos de responsabilidade civil, imersa em uma pluralidade
de situações cujas particularidades, conforme evidenciadas no texto,
apontam para diferentes resultados quanto ao ônus da mesma. As
especificidades da profissão, no que pesem sobretudo os riscos, tornam tais possibilidades mais prementes e por vezes inadiáveis, quando
comparadas com as atividades de outras áreas profissionais. Afinal, a
área médica trabalha mais diretamente com o que a Constituição Brasileira define como direito inalienável – a própria vida. Trata-se de uma
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área profissional que, conforme o próprio Código de Ética Médica
estabelece, tem como “alvo de toda atenção do médico a saúde do ser
humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o
melhor de sua capacidade profissional”, pois qualquer dano poderá se
constituir, a rigor, irreparável, ocasionando o que muito bem denominou Carlos Roberto Gonçalves de “perdas de uma chance futura”.
Adentrar, ainda que sob perspectiva mais conceitual e genérica,
o problema de forma abrangente, implica a consciência da natureza da
prática profissional, no que se refere à própria classe profissional, bem
como a consciência por parte dos usuários dos referidos serviços, a
quem o Direito visa proteger em função do bem maior que lhe assiste
– a própria vida, constituindo um campo propício e fértil para o Direito.
CIVIL MEDICAL RESPONSIBILITY: CONCEPTS, DILEMMAS
AND RISKS INHERENT TO PROFESSIONAL PRACTICE
ABSTRACT – This paper has as aim a general approach on civil medical
responsibility, under theoretical e conceptual perspective, dealing with a diversity
challenges of obligation relations, emphasizing the professional work in this
respective area. The theme has been considered for relevant discussions about the
risks related to medical work, ending in several cases of damage that demand
indemnity actions.
Key-words: Civil medical responsibility. Risk. Guilt. Indemnity.
REFERÊNCIAS
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR
6023: informação e documentação – referências – elaboração.
Rio de Janeiro, 2002.
Essentia, Sobral, vol. 14, n° 2, p. 97-116, dez. 2012/maio 2013
115
Direito
BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a
proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial [da
República Federativa do Brasil], de 12 set. 1990.
BRASIL. Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a
remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de
transplante e tratamento e dá outras providências. Diário Oficial [da
República Federativa do Brasil], 5 fev. 1997.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código
Civil. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], 11 jan.
2002.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Aprova o Código de
Ética Médica. Resolução n. 1.931, de 17 de setembro de 2009.
FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. 6. ed. Rio de Janeiro:
Graal, 1986
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. 4. São
Paulo: Saraiva, 2010.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em espécie e responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2001.
116
Essentia, Sobral, vol. 14, n° 2, p. 97-116, dez. 2012/maio 2013