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Responsabilidade Civil por Omissão Legislativa.
*Adriano Jannuzzi Moreira
RESUMO: O objetivo do presente trabalho é abordar a irresponsabilidade do
Estado pelas omissões legislativas, ou a responsabilidade do estado pela
omissão desde que presentes alguns requisitos.
1- INTRODUÇÃO
A atividade estatal, tanto por meio de uma conduta positiva, quanto por
uma conduta negativa, cria um risco para os administrados. Através do estudo
de alguns parâmetros históricos da responsabilidade do Estado procurar-se a
analisar-se o instituto da omissão legislativa, bem como uma analise doutrinária
da responsabilidade civil estatal por omissão.
A responsabilidade estatal extracontratual é de cunho patrimonial, já que
visa à reparação de danos, decorrentes de condutas omissivas dos agentes
públicos.
Através de um estudo da legislação brasileira vai se verificar a questão e
qual a ferramenta jurídica utilizada para gerar o pedido de indenização. Far-seá uma breve menção a legislação de Portugal que influenciou nossa legislação,
avaliando a posição da Argentina.
2- FUNÇÕES DO ESTADO
A ordem soberana produz direito através da legislação, função estatal
puramente jurídica ao lado do Estado juiz ao qual corresponde a função
jurisdicional.
2
A legislação produz normas jurídicas consideradas como preceitos em
serie para casos típicos. Por sua vez a jurisdição, aplica os preceitos para cada
caso singular.
O entendimento das funções do Estado transparecem nas lições da
doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Para bem entender-se a distinção entre Administração Pública
(em sentido estrito) e Governo, é mister partir da diferença
entre as três funções do Estado. Embora o poder estatal seja
uno, indivisível e indelegável, ele desdobra-se em três funções:
a legislativa, a executiva e a jurisdicional. A primeira estabelece
regras gerais e abstratas, denominadas leis; as duas outras
aplicam as leis ao caso concreto: a função jurisdicional,
mediante solução de conflitos de interesses e aplicação coativa
da lei, quando as partes não o façam espontaneamente; a
função executiva, mediante atos concretos voltados para a
realização dos fins estatais, de satisfação às necessidades
coletivas.” (2001, p. 55)
As instituições políticas e jurídicas ao longo dos tempos acompanharam
a complexidade da vida em sociedade fazendo surgir à necessidade de um
frequente intervencionismo estatal nos mais diversos setores da vida
econômica e social dos cidadãos, inclusive, resultando no aprimoramento e
consequente “agigantamento” de seu aparato, a fim de gerir a coisa pública de
forma mais ágil e com um caráter de especialização nos serviços prestados.
O
Estado
liberal
com
ideologia
de
um
Estado
mínimo,
não
intervencionista nos domínios econômico e social, visava apenas garantir a
segurança da população.
A complexidade da vida social trouxe a necessidade de um Estado
providência ou bem-estar (Welfare State), trazendo a necessidade de uma
atuação estatal mais intervencionista em face de suas modernas atribuições,
até então atividades exclusivamente pela atuação dos particulares, esta
atuação no contexto social passou a ser de interesse público, atrelada a uma
decisão de caráter político.
O Estado Moderno deve ser visto como um sistema que tem um fluxo
permanente, os novos paradigmas do Estado Social Democrático (Welfare
State), fizeram com que o sistema tripartite fundado no sistema formulado no
3
século XVIII fosse readequado, por não ter evoluído harmonicamente com as
necessidades e demandas atuais da sociedade.
Neste sentido Rogério Leal aduz que:
“As conceituações de soberania, povo, território e fins
do Estado não se mostram mais eficazes às relações internas e
externas formadas: vê-se que os poderes constituídos falharam
em seus misteres, e, frente a isso, o próprio sistema jurídico
nacional criou mecanismos autorizando que os demais poderes
realizem autocorreções ou correções externas nos atos
violadores das normas que os vinculam, visando sempre
garantir o mínimo existencial consubstanciador da dignidade da
pessoa humana, mas um destaque deve ser dado, já que dito
controle deve atingir - da maneira mais singela possível - as
estruturas republicanas democráticas e representativas, eis que
vinculadoras de institutos igualmente constitucionais.” (2007, p.
94.)
O Estado de bem-estar tem como característica a sobrecarga legislativa
e a uma excessiva onerosidade. O Estado visa à realização de valores da
justiça, da igualdade, da liberdade e da dignidade, com o escopo de assegurar
a melhor convivência humana e a manutenção das garantias fundamentais.
2.1
RESPONSABILIDADE
CIVIL DO
ESTADO
POR
OMISSÃO
LEGISLATIVA – MECANISMOS CONSTITUCIONAIS DE CONTROLE.
Inicialmente
era
total
a
irresponsabilidade
civil
do
Estado.
Posteriormente veio a ideia de culpa estatal através da teoria subjetiva,
passando para a fase objetivista com a teoria do risco administrativo.
A Constituição Federal do Brasil de 1946 adotou a teoria da
responsabilização civil do Estado com fundamento na responsabilidade
objetiva, adotando o risco administrativo.
Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a responsabilidade civil do
Estado em conduta omissiva subjetiva. Mas a maioria dos autores considera a
responsabilidade objetiva do Estado, fundamentada na teoria do risco
4
administrativo, com apoio no disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal
de 1988.1
O Estado Brasileiro, antes liberal, passou a exercer uma maior presença
no dia-a-dia dos indivíduos, com uma intervenção cada vez maior em suas
vidas, assumindo perante a sociedade novos deveres em relação aos quais
não pode se omitir.
Para
controle
da
constitucionalidade
pelo
Poder
Judiciário,
a
Constituição prevê a via de defesa (controle difuso, aberto, incidental e via de
exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado,
abstrato, reservado, direto ou principal). O primeiro ocorre durante a análise de
um caso concreto, desde que a inconstitucionalidade seja alegada ou verificada
pelo órgão julgador. Tal manifestação, no entanto, só é legítima quando
indispensável para que se chegue ao julgamento do mérito do processo. O
efeito da declaração é interpartes, só valendo para o caso concreto e tendo
eficácia ex tunc. Existem ainda alguns mecanismos jurídicos, tais como: Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão, Ação Declaratório de Constitucionalidade (ADECON), Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), além da discussão sobre a
possível aplicação da ação civil pública, ação popular e mandado de injunção
para o referido controle.
A constituição Brasileira de 1988 trouxe duas ações constitucionais
especiais para o controle da omissão inconstitucional: o mandado de injunção e
a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O comportamento omissivo
inconstitucional pode estar ligado a atos de natureza normativa ou executiva.2
1
O art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, preceitua: “As pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de culpa ou dolo”. Com essa afirmação a Carta Magna vem a
consagrar a ideia de que as pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos respondem pelos danos que seus funcionários causarem a terceiro, sem
distinção da categoria do ato; mas tem ação regressiva contra o agente, quando tiver havido
culpa deste, de forma a não ser o patrimônio público desfalcado pela sua conduta ilícita.
2
As omissões inconstitucionais podem ser totais ou parciais, podendo ser controladas por dois
instrumentos inovadores, introduzidos pela Constituição Federal de 1988: a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, da Constituição Federal de 1988) e o
mandado de injunção (art. 5º, LXXI, da Constituição Federal de 1988), tendo por objetivo
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O Mandado de Injunção permite acionar o órgão encarregado de fazer
algum serviço público em face de omissão legislativa que esteja inviabilizando
direitos subjetivos. Ele beneficiaria tão-somente os impetrantes, remanescendo
a lacuna da denominada norma regulamentadora, seja ela de atribuição do
Executivo ou do Legislativo.
Este instituto jurídico destina-se a tornar todas as normas constitucionais
potencialmente aplicáveis diretamente em virtude de o seu exercício ser
obstado pela falta de regulamentação.
O efeito prático deste instituto tem sido o mesmo da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, somente delimitando o prazo para que o
legislativo edite a lei faltante.
Neste sentido aduz Celso Antônio Bandeira de Mello,
“até o presente momento este instituto não conseguiu
preencher a finalidade que lhe é própria, pois o Supremo
Tribunal Federal, certamente por discordar do preceito
constitucional que o instituiu, tem conseguido por via
interpretativa esdrúxula, nulificar sua utilização, tornando-o
absolutamente inócuo”. (1991)
A conduta omissiva do estado que gera a responsabilidade civil é obtida
por meio da verificação de qual dos fatos foi decisivo para configurar o evento
danoso, e quem estava obrigado a evitá-lo, daí surgindo a responsabilidade por
omissão, pois o mesmo não praticou conduta suficientemente adequada para
evitar o dano ou mitigar seu resultado, quando o fato for notório ou
perfeitamente previsível.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem cabimento frente
à inexistência dos atos legislativos ou executivos previstos para tornar
plenamente aplicáveis as normas constitucionais que postulam lei ou
providência administrativa ulterior para que os direitos nela previstos se
efetivem na prática.
Através de ação ao Supremo Tribunal Federal, é reconhecida a
inconstitucionalidade por omissão. Esta decisão tem natureza meramente
representar uma função fiscalizadora e impositiva ao Poder Constituído para agir, suprindo a
omissão.
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declaratória em face do Poder Judiciário, em se tratando de omissão
legislativa. Se a omissão for dos órgãos administrativos a mesma tem que ser
cumprida.
Ao declarar a inconstitucionalidade de preceitos normativos o Judiciário
atua como “legislador negativo”, mas considerando que ele pode produzir
normas gerais, abstratas, impessoais e imperativas em decisões coletivas na
área trabalhista e em decisões de controle concentrado de constitucionalidade,
além de seus regimentos internos (em face dos quais surgem até mesmo
recursos, como o agravo regimental).
2.2-
MANDADO
DE
INJUNÇÃO
E
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.
A Constituição de 1988 define Mandado de Injunção como:
“LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre
que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania.”
Com o advento do Positivismo Jurídico de Kelsen, apareceu em meio
aos mecanismos jurídicos e processuais, ferramentas utilizadas para fazerem
prevalecer a Lei Superior que deve guiar todo o Ordenamento. Diante do
positivado pela Carta brasileira, Michel Temer diz que:
“pressupõe, necessariamente, a supremacia da
Constituição; a existência de escalonamento normativo,
ocupando, a Constituição, o ponto mais alto do sistema
normativo. É nela que o legislador encontrará a forma
de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Aquele, ao
inovar a ordem jurídica, infraconstitucional, haverá de
obedecer à forma prevista e ao conteúdo anteposto. Se
um deles for agravado, abre-se espaço para o controle
da constitucionalidade daquele ato normativo cujo
objetivo é expelir, do sistema, o ato agravador." (1995,
p. 40).
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A princípio pode parecer incoerente a assertiva de que irá se declarar
inconstitucional o que não existe no ordenamento jurídico, mas o que é de fato
inconstitucional é a omissão cuja fonte que qualifica como devida e necessária
à atividade omitida está na própria constituição, pois nem toda inércia dos
órgãos constituídos afronta a ordem constitucional. Sendo assim, para efetivo
controle
concentrado,
os
órgãos
capazes
analisam
e
discutem
as
consequências relativas à inércia do corpo Legislativo, procurando definir
solução plausível e arrazoada para o preenchimento da lacuna legislativa.
Para abrir ao cidadão a possibilidade de questionar um prejuízo por este
sofrido diante da inércia dos Poderes buscou-se algo que pudesse
corresponder ao desejo do Poder Constituinte para que fosse possível essa
ferramenta, Orlando Soares diz:
“Buscou-se,
assim,
como
fonte
de
inspiração
legislativa, as ‘injunctions’ inglesas, mais precisamente, o ‘writ
of injunction’, em face da imperatividade do comando esculpido
no parágrafo 1º do art. 5º de nossa atual Carta Política.”. (1998)
Muito
similares
são
os
instrumentos
de
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção, já que ambos têm
como fulcro a tentativa de efetivar o disposto positivado na Constituição como
reflexo da vontade social. Mas distintas em seu caminho tanto pela jurisdição
competente quanto pelos que podem ingressar com o pedido. O Mandado de
Injunção não se confunde com a ADIN por Omissão, pois este possui conforme
explica novamente Orlando Soares:
“um foro para ajuizamento mais limitado, somente
podendo ser proposto perante o Supremo Tribunal Federal (art.
102, I, a, da Constituição federal). Além disso, a legitimidade
para a proposição desta ação é também mais restrita, pois ela
compete somente às autoridades, órgãos e entidades
discriminados no art. 103 da Carta Política.”. (1998)
O Supremo Tribunal Federal vem, sistematicamente, atribuindo ao
mandado de injunção efeito idêntico ao que a Constituição deu à ação direta de
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inconstitucionalidade por omissão. Significa dizer que vem assinalando prazo
para que o Poder Legislativo faça editar a lei faltante.
A conduta omissiva do Estado compreende a situação que o mesmo
não responderá pelo fato que diretamente gerou o dano, mas, sim, por não ter
ele praticado conduta suficientemente adequada para evitar o dano ou mitigar
seu resultado, quando o fato for notório ou perfeitamente previsível. É o que
ocorre na omissão legislativa.
3- DIREITO ARGENTINO
O fundamento da responsabilidade do Estado na Argentina se baseia
nos antecedentes imediatos à Constituição argentina, no seu próprio texto
normativo, na primeira legislação e no artigo 1112 do Código Civil argentino,
que é uma regra de direito público, anterior ao sistema de responsabilização do
Estado baseado no Códice Francês em 1873. Esta originalidade está ligada
com a introdução do chamado "serviço público". Enquanto se adota o conceito
de falta de serviço a ser afastado da culpa, ele também gera responsabilidade
do Estado. Baseia-se no artigo 1.1 da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos.
O artigo 1112 procurou adotar o que poderia ser chamado para reparar o
dano, independente da legalidade ou ilegalidade do ato. O agente tem um
papel, independentemente da ocorrência do ato ou omissão irregular, o que
significa o ato ou omissão sejam legais ou ilegais, está A produzir um prejuízo
que deve ser compensado.
Em resumo, o artigo 1112 do Código Civil argentino permite
compreender: Entende como "funcionário público", todos os funcionários nos
três ramos de governo. Sempre que a lei não distingue, o intérprete não pode
distinguir; Por um lado, comporte um controle de legalidade que prova e
determina a “maneira irregular” de exercício da função (ou ato ilícito ou
omissão, no sentido estrito e tradicional do termo); Inclui, também, todas as
atividades ou omissão lícita do Estado que cause dano; Desta forma, pela
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reconstrução histórica do referido artigo, vê-se que traduz como “atividade
irregular” aquela atividade geradora de prejuízos. Isto ocorre não só nas
legislações anteriores como também na fonte francesa, consultada pelo
codificador; Também inclui a atividade formal e discricionária; Não pode ser
comprovada a ausência de culpa da recorrida.
Neste sentido, Marienhoff menciona que a jurisprudência tradicional, na
Argentina, através da Corte Suprema de Justiça da Nação, exigiam os
requisitos processuais da responsabilidade extracontratual do Estado, como se
segue: Dano ou lesão: lesão a interesses jurídicos patrimoniais ou espirituais.
Os danos devem ser verdadeiros, mensuráveis em dinheiro e subsistentes;
Nexo de causalidade entre a ação estatal direta e imediata da lesão;
Possibilidade de imputar juridicamente os danos à pessoa jurídica estatal a
qual pertence o órgão que o ocasionou: agente, distribuidor ou delegado; A
necessária verificação de existência de dano especial no afetado e; A ausência
de um dever jurídico de resistir aos danos. Para o caso da existência de uma
falta de serviço por funcionamento defeituoso ou incorreto da administração por
omissão devem se reunir, por sua vez, três condições: A existência de um
dever imposto por lei para agir, não cumprimento da atividade devida pela
autoridade administrativa e se a atividade que a administração não conseguiu
desenvolver era materialmente possível.
A tradicional classificação dessa responsabilidade é feita de acordo com
a função estatal omissa: Omissão legislativa, que consiste na omissão do
legislador em um mandato constitucional para legislar; Omissão administrativa.
Ocorre quando a administração pública omite a letra da lei, através dos órgãos
competentes, em regulamentos ou atos administrativos, ou pela inatividade
material destes mesmos órgãos; Omissão judicial se caracteriza pelo não
cumprimento das funções próprias dos juízes.
Os que sustentam a procedência da responsabilidade do Estado por
omissão fundamentam tal responsabilidade, primeiramente, pela disposição
genérica do artigo 1074 e pelo disposto específico analisado do artigo 1112,
ambos do Código Civil argentino. Para Marienhoff, o mencionado artigo 1112
deve curvar-se ante ao também mencionado artigo 1074, já que o primeiro
contempla pressupostos particulares específicos e específicos de omissões
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(falta de serviço), enquanto o segundo compreende qualquer comportamento
omissivo possível, e deve, em sua opinião e, portanto, considerada a base
formal da responsabilidade extracontratual do Estado por suas abstenções.
A omissão de trabalho que pode gerar responsabilidade estatal se
enquadra dentro do pressuposto que alude à falta de um serviço e se configura
quando a administração não cumpre de maneira regular ou irregularmente seus
deveres ou obrigações impostas aos órgãos do Estado pela Constituição, à lei
e o regulamento interno, simplesmente, pelo funcionamento irregular do serviço
(artigo 1112 do Código Civil). E esta responsabilidade é objetiva.
Marienhoff sustenta também que o alcance da expressão “… cuando
una disposición de la ley le impusiese la obligación de cumplir el hecho omitido”
do artigo 1074 do Código Civil argentino, inclui toda omissão que constitua
situações antijurídicas emanadas de lei formal e material. Mas desta forma o
mencionado artigo exclui os delitos cometidos por omissão previstos no artigo
1073 do mesmo Código. Por isto, o autor sustenta que o artigo 1074 se refere
unicamente às abstenções puras e simples.
A responsabilidade do Estado por omissão corresponde à atividade ilícita
do Estado. Assim, argumenta-se que apenas no dever de uma obrigação legal
pode verificar-se a responsabilidade por omissão, mas não nas discricionária.
Como mostra Comadira e Canda, em jurisprudência da “Cámara
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal” no
caso Wellcome Argentina Limited c. Estado Nacional, onde foi acionado o
estado por demora da administração em legislar sobre o regime preferencial de
cotização do dólar. Mesmo tendo sido demonstrado que o Estado não era
responsável por esta ação administrativa no caso em tela, vê-se a existência
da discussão e de tribunal especializado no assunto para a realização desta.
O fundamento em que surge o dever de indenizar do Estado por atos
omissivos ou comissivos é a quebra do principio da igualdade e visa manter o
equilíbrio causado aos cidadãos pelas condutas estatais. Neste Sentido Juan
Carlos Cassagne aduz que:
“La obligacion de reparar tiene como fundamento El
principio de um daño, desigualdad que requiere uma justa
restitucion que, si bien se gradúa de um modo distinto segun
que provenga de la actuación legitima o ilegítima del Estado,
responde a La necessidad esencial de reparar la injusticia que
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porvoca la violación de la igualdad, de impedir la subsistência
del desequilíbrio.” (2008, p. 452)
4- DIREITO PORTUGUÊS
Após a Segunda Guerra Mundial, a sociedade passou a exigir uma
legitimidade democrática e de justiça na elaboração do Direito, e uma
Magistratura proativa, não só leitora da legislação, senão até implementadora
das
políticas
públicas
em
caso de omissão legislativo-administrativa,
confrontando, pois, totalmente, com a teoria pura kelseniana.
Neste Cenário, o art. 15 da Lei 67/2007 de Portugal publicado no Diário
da República, 1.ª série — N.º 251 — 31 de Dezembro de 2007, diz o seguinte:
Responsabilidade no exercício da função políticolegislativa
1 — O Estado e as regiões autônomas são civilmente
responsáveis pelos danos anormais causados aos
direito souu interesses legalmente protegidos dos
cidadãos poractos queueno exercíciocio da função
político-legislativa, pratiquem, em desconformidade
com a Constituição, direito internacionalonal, o direito
comunitário ou acto legislatde valoralor reforçado.
2 — A decisão do tribunal que se pronuncie sobre a
inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma jurídica
ou sobre a sua desconformidade com convenção
internacional, para efeitos do número anterior, equivale,
para os devidos efeitos legais, a decisão de recusa de
aplicação ou a decisão de aplicação de norma cuja
inconstitucionalidade, ilegalidade ou desconformidade
com convenção internacional haja sido suscitada
durante o processo, consoante o caso.
3 — O Estado e as regiões autónomas são também
civilmente responsáveis pelos danos anormais que,
para os direitos ou interesses legalmente protegidos
dos cidadãos, resultem da omissão de providências
legislativas necessárias para tornar exequíveis normas
constitucionais.
4 — A existência e a extensão da responsabilidade
prevista nos números anteriores são determinadas
atendendo às circunstâncias concretas de cada caso e,
designadamente, ao grau de clareza e precisão da
norma violada, ao tipo de inconstitucionalidade e ao
facto de terem sido adoptadas ou omitidas diligências
susceptíveis de evitar a situação de ilicitude.
5 — A constituição em responsabilidade fundada na
omissão de providências legislativas necessárias para
tornar exequíveis normas constitucionais depende da
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prévia verificação de inconstitucionalidade por omissão
pelo Tribunal Constitucional.
6 — Quando os lesados forem em tal número que, por
razões de interesse público de excepcional relevo, se
justifique a limitação do âmbito da obrigação de
indemnizar, esta pode ser fixada equitativamente em
montante inferior ao que corresponderia à reparação
integral dos danos causados.
Como se pode ver, em Portugal, ocorre a ideia de considerar os Poderes
como relativos à real composição da sociedade, capacitando o Judiciário a
intervir nas lacunas que possam prejudicar a sociedade, pois, o que está em
jogo é a imperatividade da Constituição e o respeito pela vontade popular fonte
do maior de todos os poderes: o poder Constituinte e não as oscilações
político-partidárias.
Para sedimentar os preceitos básicos regentes de todo o ordenamento
jurídico, a Constituição enquanto Lei Maior de um Estado deve ser
integralmente aplicada.
A vinculação dos poderes constituídos, a natureza jurídica das
imposições constitucionais e a caracterização do comportamento omissivo dos
órgãos do Poder como inconstitucional, meios jurídicos fixados para o controle,
nos leva a concluir que o Poder Público está obrigado normativoconstitucionalmente a adotar todas as medidas que se fizerem necessárias
para a concretização das imposições no Estado Constitucional Democrático de
Direito. Nos casos de omissão constitucional, a proteção jurídica não comporta
lacunas, o que pressupõe ter o cidadão o reconhecimento de um direito público
subjetivo e este, poder exigir do legislador uma atuação positiva assim como
dos demais poderes do Estado, pois o cidadão tem o direito à legislação.
De uma atuação forte do Poder Judiciário, depende o sucesso dos
meios jurídico-processuais específicos do Controle da Constitucionalidade por
Omissão e, consequentemente, do próprio Controle Judicial das Omissões
inconstitucionais. Há necessidade de uma mudança na concepção clássica do
princípio da separação dos poderes, de modo a estabelecer a prioridade da
realização constitucional e o respeito à vontade do Poder Constituinte por meio
de uma reformulação teórica na dinâmica das relações entre os poderes
constituídos.
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“Certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das
funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta
Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular
e de implementar políticas públicas (ANDRADE, José
Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na
Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina,
item nº 05, 1987. p. 207), pois, nesse domínio, o
encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo
e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em
bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder
Judiciário, se e quando os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos políticojurídicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a
integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional, ainda que
derivados de cláusulas revestidas de conteúdo
programático. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante já proclamou esta Suprema Corte -, que o
caráter programático das regras inscritas no texto da
Carta Política ‘não pode converter-se em promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o Poder
Público,
fraudando
justas
expectativas
nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever,
por um
gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado’.” (RTJ 175/1212-1213, Rel.
Min. Celso de Mello)
5- RESPONSABILIDADE CIVIL
Com origem no direito romano, o conceito de responsabilidade civil teve
como ponto de partida inicial a ideia de vingança privada e surgiu a partir da
intervenção do Poder Público, com a Lei da XII Tábuas, a reparação e, por fim,
com a Lex Auilia, em que a responsabilidade era proporcional ao dano
causado, introduzindo-se, então, o elemento culpa como fator decisivo para a
responsabilização.
A responsabilidade civil, assim, constitui a obrigação pela qual o agente
fica adstrito a reparar o dano causado à terceiro.
É pressuposto para fazer surgir o dever de indenizar a existência do
dano, consubstanciado através de uma conduta comissiva ou omissiva e que
com isto venha a causar dano à terceiro.
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A responsabilidade civil pode ser contratual quando há a violação de
norma contratual ou extracontratual quando ocorre a violação de um dever
geral de respeito aos direitos alheios legalmente protegidos.
A Responsabilidade Civil direta é aquela proveniente de ato do próprio
responsável e a indireta quando o ato é de terceiro vinculado ao agente ou de
fato de animal ou coisa inanimada sob sua guarda.
No ordenamento jurídico Brasileiro prevalece a responsabilidade civil
subjetiva, baseada na culpa, Mas em certos casos nossa legislação criou
exceções com finalidade protetiva, aplicando em determinados casos a
responsabilidade objetiva.
A Responsabilidade Civil é Subjetiva quando presentes os pressupostos
culpa ou dolo, em contraponto a Responsabilidade Civil é objetiva quando não
há necessidade de prova da culpa ou dolo, bastando para caracterização a
existência do dano, da conduta e do nexo causal ente o prejuízo sofrido e a
ação do agente, calando-se assim, no risco assumido pelo lesante.
5.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A responsabilidade
civil
do
Estado
consiste
na
obrigação
da
Administração Pública de indenizar os particulares pelos danos causados pelos
seus agentes comissivamente ou omissivamente
Dentro de um enfoque de correspondência Celso Antônio Bandeira de
Mello, entende que se no Estado de Direito todas as pessoas, de direito público
ou privado, encontram-se sujeitas à obediência das regras de seu ordenamento
jurídico. Dessa forma, presente também está o dever de responderem pelos
comportamentos violadores do direito alheio.
Como dito anteriormente é Objetiva a responsabilidade civil do Estado,
assentada na teoria do risco administrativo, o que conduz a pessoa jurídica de
direito público à reparação do dano sofrido pelo particular por má conduta da
administração. Impera o princípio da repartição equitativa dos ônus e encargos
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públicos a todos na sociedade, com o objetivo de socialização dos prejuízos
oriundos daquela conduta.
A análise do texto Jurisprudencial abaixo transcrito possibilita observar a
responsabilidade civil objetiva pela omissão legislativa.
“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - REVISÃO GERAL
ANUAL DA REMUNERAÇÃO - ART. 37, X, CF/88 LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA ATUAR COMO
SUBSTITUTO PROCESSUAL - SERVIDORES PÚBLICOS LEGITIMIDADE DA UNIÃO - INDENIZAÇÃO EM FACE DE
MORA LEGISLATIVA.
1. O Sindicato, estando devidamente registrado no MTB, tem
legitimidade para atuar como substituto processual, nos moldes
do art. 8º, III, da CF/88, no art. 240, a da Lei 8.112/90 e no art.
3º, a do seu estatuto. Ademais, consta dos autos a autorização
dos substituídos em ata de assembleia geral e a relação
nominal dos substituídos.
2. Sem olvidar o entendimento deste Tribunal, no sentido de
que, "autarquia, com personalidade jurídica própria, tem
legitimidade passiva exclusiva em ações nas quais seus
servidores - ainda que inativos - postulam o pagamento de
vantagens remuneratórias" (AC 2000.34.00.020395-9/DF, Rel.
DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA do TRF 1ª Região, DJ de 01/04/2003 P.53).
No mesmo sentido: (AC 2001.34.00.011903-7/DF, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO SAVIO DE
OLIVEIRA CHAVES, PRIMEIRA TURMA do TRF 1ª Região, DJ
de 09/12/2002 P.118) e (AC 2000.34.00.029880-8/DF, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES,
SEGUNDA TURMA do TRF 1ª Região, DJ de 31/10/2002
P.120), tenho pela legitimidade passiva da União Federal, em
face do pedido de indenização, o qual visa à reparação de
dano decorrente da responsabilidade do Estado.
3. In casu, os autores pleiteiam a indenização por danos
materiais decorrentes de omissão legislativa do Presidente
da República, motivo pelo qual é a União parte legítima. De
tal sorte, merece ser mantida a r. Sentença.
4. Apelação desprovida.” Grifo Próprio.
5.1.2- Responsabilidade Objetiva do Estado.
Havendo dano ao particular, provocado por qualquer ato dos agentes
públicos, sejam eles comissivos ou omissivos, presume-se o dever do Estado
em indenizar o administrado, desde que este esse prove o nexo causal do ato
comissivo ou omissivo imputável à Administração Pública e o dano reclamado.
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O que de fato é chamado de Teoria Objetiva, ou Teoria do Risco, está
relacionado com o que a doutrina chama de culpa presumida. Sendo
fundamentado na ideia de que todo dano é passível de indenização, devendo
ser reparado a quem o sofreu, apenas pelo nexo de causalidade, sendo
ignorada a culpa. A responsabilidade civil objetiva não enxerga os elementos
padrões como a culpa, o dano e o nexo de causalidade, e fixa-se no dano, na
autoria do evento e no nexo de causalidade, importando apenas o fato do ato
danoso existir e se dele decorreu algum prejuízo.
Este dano não pode deixar de ser reparado exatamente, pois a vítima
não concorreu em nada para causar o dano e, portanto deve ser protegida. Ao
contrário, se estaria beneficiando o causador do prejuízo conforme assevera
Josserand (1939).
No Brasil, o princípio foi adotado na Constituição de 1946 no art. 194
que versava sobre a responsabilidade objetiva das entidades públicas e das
entidades de direito privado, prestadoras de serviço público. Já em 1988, o
Corpo Constituinte foi mais severo em seu art. 37 § 6º:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Essa linha pragmática foi, inicialmente, seguida pela doutrina e pela
jurisprudência. Posteriormente, o Código Civil de 2002, adotou a teoria do
risco, seguindo, assim, a evolução do Direito Civil, hoje predominantemente
voltado para o campo da proteção social e da reparação do dano.
A teoria da responsabilidade objetiva não pode, no entanto, ser admitida
como regra geral. É necessário que haja uma previsão legal especifica, ou
quando resultar de atividade habitual do agente que, por sua natureza, implica
risco para direito de outrem.
Na teoria do risco, entendem os doutrinadores que, por prescindir da
conduta do agente, elimina-se toda a ideia de pena ou castigo, sendo a
reparação um meio de se restabelecer o equilíbrio econômico rompido pelo ato
ilícito. Suscita uma questão de causalidade, e não de imputabilidade. A
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responsabilidade objetiva preconiza a socialização dos riscos, considerando a
repartição do dano entre todos, já que os benefícios do desenvolvimento são,
também, para todos.
5.2 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
5.2.1 Força maior, Caso Fortuito, Estado de Necessidade. Culpa
Exclusiva da Vítima.
A responsabilidade civil estatal por comissão ou omissão será elidida, no
entanto, em determinadas situações, quando não houver nexo causal entre a
conduta comissiva ou omissiva do agente do Estado e o dano suportado pelo
particular.
Como excludentes de responsabilidade temos a força maior, o caso
fortuito, o estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.
Força maior é o fenômeno natural, estranho ao comportamento humano.
São eventos imprevisíveis da natureza capazes de causar dano como Chuvas
torrenciais, maremotos, secas.
Na omissão do Estado, se o mesmo deixar de realizar ato ou obra de
caráter indispensável, sobrevindo evento natural que cause danos a
particulares o Poder Público estará obrigado a compor os prejuízos sofridos
desde que comprovado o nexo causal com omissão em não fazer a obra
publica.
Nesta
hipótese
a
força
maior
não
é
uma
excludente
de
responsabilidade
Nas lições de Di Pietro, aduz que:
“Quando as chuvas provocam enchentes na cidade,
inundando casas e destruindo objetos, o Estado
responderá se ficar demonstrado que a realização de
determinados serviços de limpeza dos rios ou dos
bueiros e galerias de águas pluviais teria sido suficiente
para impedir a enchente.” (2001, p. 508).
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O caso fortuito, por sua vez depende de uma atividade humana, que
cause dano alheio à vontade do agente, embora por vezes previsível e até
mesmo evitável.
Na ótica do ônus probatório é necessário que o Poder Público arque
com o ônus probandi de tal alegação e, não se desincumbindo disto, será
responsabilizado objetivamente, nos termos da Constituição Federal.
A força maior e o caso fortuito estão previstos no art. 393, do novo
Código Civil, mas não se define separadamente o seu conceito individual.
Alguns doutrinadores tem uma definição contrária. A corrente dominante adota
a ideia prevista no art. 393 do CC.
O estado de necessidade também considerado como causa excludente
da responsabilidade civil do Estado, exterioriza-se diante de situação de perigo
iminente, desde que não tenha sido provocada pelo agente público. Nesta
modalidade o Poder Público com base no interesse coletivo maior vem a
intervir na orbita particular para defesa do cidadão.
Caracterizadas as excludentes não caberá ao Estado o dever de
indenizar, por força do principio da supremacia do interesse público sobre o do
particular.
Em virtude da quebra do nexo de causalidade as hipóteses de Culpa da
vítima e fato de terceiro são consideradas excludentes da responsabilidade
estatal.
Pode haver situações em que ocorre a concorrência de culpa da vítima e
do Poder Público na produção do dano efetivo. Nestas hipóteses ambos
responderão pelos danos suportados, na proporção em que cada um deles
concorrer.
6- CONCLUSÃO
O Estado Moderno tem como premissa a igualdade de todos perante a
lei, tanto do Estado Administração quanto dos administrados individualmente
considerados.
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Numa visão publicista fixou-se o novo paradigma de responsabilidade
patrimonial
e
extracontratual
quando
haja
referibilidade
ao
Estado-
Administração, sendo os elementos culpa e natureza da ação ou omissão
praticadas substituídos pelo elemento reparação do dano.
A responsabilidade civil do Estado surge através de duas situações
distintas: uma positiva ou comissiva, na qual o agente público é o causador
imediato do dano, e outra negativa ou omissiva, em que o Estado não atua
diretamente na produção do evento danoso, mas tinha o dever de evitá-lo,
como, por exemplo, no caso da omissão inconstitucional, em que o legislador
está obrigado a suprir a lacuna legislativa, por ordem judicial, mas permanece
inerte, casando danos aos administrados.
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