Dosimetria da Pena
(...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt)
Prof. Vilmar Antonio da Silva
Critério Trifásico de Fixação da Pena
Art. 68 do Código penal
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1
2
3
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primeira fase: análise das circunstâncias judiciais
– circunstâncias constantes do art. 59 do CP.
– Ao final da primeira fase é fixada a penabase.
segunda fase: análise das circunstâncias legais
– circunstâncias agravantes ou atenuantes
previstas nos arts. 61 e segs. do CP
– ao final fixa-se a pena provisória
terceira fase: análise das causas de aumento ou
diminuição de pena,
– encontradas na parte geral e parte especial
– São expressas por frações (aumenta-se da
metade, diminui-se de dois terços, etc)
– a pena resultante deste processo será a pena
final
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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análise, criteriosa, de cada uma das oito circunstâncias judiciais
– Individualiza a pena para cada réu e para cada infração penal praticada
sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias
judiciais ou que não indica os elementos dos autos que formaram o
convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade
Situações possíveis:
– Circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao agente, deve fixar a
pena-base no mínimo legal
– circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado
 Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal,
sem extrapolar, jamais, a pena máxima in abstrato
 não podem ser valorados negativamente quando integrar:
– definição típica
– quando caracterizar circunstância agravante
– causa especial de aumento de pena.
Valor quântico para cada circunstância:
– Não há disposição legal
– Jurisprudência
 1/6 da pena mínima in abstrato
Majora ou reduz, apenas, dentro dos limites legais
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Culpabilidade do sentenciado
– dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da
reprovação penal
– Dois dos elementos da culpabilidade:
 o potencial conhecimento da ilicitude
 a exigibilidade de conduta diversa
É um exame de valoração, de graduação que deverá expressar o
plus da conduta típica
Expressões utilizadas em sentenças
– o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da
ilicitude do que faz
– estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de má-fé, sem
importar-se com seu semelhante que sofreu o prejuízo
Atenção: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não
pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não
fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o uso de tais
expressões não autorizam a exasperação da pena base
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Antecedentes
- somente fatos anteriores à prática
do delito
– a condição de reincidente do sentenciado
não configura - a reincidência deve ser
sopesada na segunda etapa
dosimétrica, por constituir circunstância
agravante (art. 61, I, do CP).
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Conduta Social
– Percebida através dos elementos indicativos da inadaptação ou do bom
relacionamento do agente perante a sociedade em que está
integrado
 não é na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal
– Se o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo,
uma favela, não poderá o Juiz exigir-lhe comportamento típico
das classes sociais mais abastadas
Destaca-se, para análise, três campos da vida: familiar, laborativo e religioso
– analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade
ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de
trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável
Não bastam meras conjecturas
É necessário que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra das
testemunhas que conviveram com réu (inclusive das abonatórias), eventuais
declarações, atestados, abaixo-assinados, etc,
Demonstração de um comportamento habitual.
– fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta social, que é
sempre permanente.
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Personalidade
– índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu
grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços
emocionais e comportamentais do indivíduo
– "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva",
"impulsiva", "boa" ou "má“
 tecnicamente, nada informam
 É necessário fundamento baseado no conjunto
probatório
– Elementos para valoração: laudos psiquiátricos,
informações trazidas pelos depoimentos
testemunhais e, ainda, a própria experiência do
Magistrado em seu contato pessoal com o réu
– Não havendo, elementos suficientes não deve, o
juiz, hesitar em declarar que não há como valorar
essa circunstância
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Dos motivos
constituem a fonte propulsora da vontade criminosa
– Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou
culpa
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médico que facilita a morte do paciente, diante de seu
desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos
reprovável
agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do
patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável.
furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz
deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão
desta circunstância judicial pois, freqüentemente, este é o
motivo dos crimes de furto
– Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é
que devem ser valorados pelo Magistrado
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Das circunstâncias
elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais,
não definidos na lei penal.
– Franco:o lugar do crime, o tempo de sua
duração, o relacionamento existente entre autor
e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no
decorrer da realização do fato criminoso


é mais censurável a conduta do agente que matou
alguém na igreja ou na casa da vítima do que
aquele que a matou em sua própria casa.
é menos censurável o agente que se demonstrou
sinceramente arrependido da prática delitiva do que
aquele que comemorou o evento embriagando-se
(desde que não configure arrependimento eficaz)
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Das conseqüências
avaliação,do grau de intensidade da lesão jurídica
causada à vítima ou a seus familiares
material quando causar diminuição no patrimônio
da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica
o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os
sofrimentos físicos quanto os morais
– não se pode considerar como conseqüência desfavorável
do crime de homicídio, a perda de uma vida
– o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família
numerosa, o que é mais censurável do que a conduta
daquele que assassinou uma pessoa solteira.
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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
Do comportamento da vítima
Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do
Código Penal, em 1984
é preciso perquirir em que medida a vítima, com a
sua atuação, contribuiu para a ação delituosa.
– Muito embora o crime não possa de modo algum
ser justificado, não há dúvida de que em alguns
casos a vítima, com o seu agir, contribui ou
facilita o agir criminoso,
– essa circunstância refletir favoravelmente ao
agente na dosimetria da pena
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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
Algumas condutas da vítima:
– vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta
delitiva do agente
injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena
– a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria,
como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas
lesões corporais (art. 129, §4º, do CP).
Túlio Lima Vianna:
– não será considerado favorável ao agente o
comportamento da vítima pela "mera roupa provocante
com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é
obrigado a trajar-se com recato"
– Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um
rapaz e lá, desiste da relação no último momento,
certamente contribui para a prática do estupro
– conclui o autor que: "a clara diferença entre os dois
comportamentos das vítimas está na absoluta passividade
do primeiro e na atividade do segundo".
2
Segunda
fase
Circunstâncias legais
- Arts. 61 e segs
Agravantes e atenuantes
Segunda fase
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circunstâncias agravantes são somente aquelas
previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal
Segundo Guilherme de Souza Nucci,
o ideal é acrescentar ou diminuir 1/6 para
cada circunstância identificada. É cabível a
compensação entre agravantes e atenuantes.
– Não majora a pena acima do máximo legal
circunstâncias agravantes
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
I – Reincidência.
Somente será reincidente aquele indivíduo que já
praticou algum crime que transitou em
julgado, antes da data do crime, praticado
aqui no Brasil ou em país estrangeiro, caso
essa reincidencia já tenha sido usada na primeira
fase, não poderá ser admitida na segunda fase.
Caso volte a praticar crime, passados 5 anos
depois da extinção de sua última pena, o
agente é considerado primário, embora não
tenha bons antecedentes.
Ë necessário a juntada de certidão cartorária que comprove a
condenação anterior.
circunstâncias agravantes
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II - Motivo fútil ou torpe.
O motivo fútil é aquele desproporcional, o pretexto
para a prática do crime é banal, já o motivo torpe é
aquele que causa repulsa na sociedade, é amoral.
A agravante se aplica pela mesquinhez da conduta
do agente, a falta de motivo não pode ser
considerada motivo fútil, pois nem mesmo havia
um motivo, o ciúme também não é considerado
motivo fútil.
circunstâncias agravantes
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
III - Facilitar ou assegurar a ocultação,
impunibilidade ou vantagem de outro crime.
Essa agravante é utilizada nos casos que o agente
praticar outro crime para ocultar, facilitar, manter a
impunibilidade ou vantagem de outro crime.
Não há necessidade que o crime fim chegue a ser
cometido.
circunstâncias agravantes
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IV - Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa da vítima
Nesse inciso o legislador quis agravar a situação daqueles que
covardemente dificultaram a defesa da vítima.
Traição: esse é o ápice da deslealdade, a vítima é surpreendida pelo
agente, pessoa na qual depositava confiança. Divide-se em material,
que é o ato de golpear alguém pelas costas e pode ser moral que é
ocultar a intenção crimosa.
Emboscada é o ato de preparar uma armadilha, uma cilada para
alguém, esperar a pessoa passar para atacá-la com a surpresa
dificulta sua defesa.
Dissimulação é quando o agente finge ser uma pessoa que
realmente não é, apenas para ganhar a confiança da vítima, engana
a vítima, despistando sua vontade hostil.
Se enquadram nesse inciso também todos os meios astutos que
surpreendam o ofendido.
circunstâncias agravantes
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V - Meios insidiosos, cruéis ou de perigo
comum.
Os meios insidiosos são aqueles camuflados,
que nem a vítima percebe que está sendo atacada,
quando se dá conta, já aconteceu. Dificulta a
defesa da vítima, deve ser analisado
casuísticamente.
Os cruéis são aqueles que causam a vítima um
sofrimento maior do que o necessário, prolongam o
tempo de sua agonia, etc.
Já o perigo comum, é quando aquela conduta além
de causar dano a vítima, poderia ter causado danos
a terceiros, coloca em perigo várias pessoas.
circunstâncias agravantes
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VI - Crime contra ascendente, descendente,
irmão ou cônjugue.
O legislador teve a intenção de proteger ainda mais
as relações familiares, agravando a pena do agente
que comete crimes contra essas pessoas. Nota-se
Nesse caso, maior insesibilidade moral do agente são
relações que pressupõe carinho, afeto e amizade.
Nesse dispositivo descarta-se as relações de
afinidade tais como pai ou mãe de criação,
concubinos ou companheiros.
É importante salientar que para a aplicação dessa
agravante se faz necessário a juntada nos autos do
processo de documento que comprove tal
parentesco.
circunstâncias agravantes

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VII - Abuso de autoridade ou prevalecendo-se
das relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade.
Pune o abuso de autoridade nas relações domésticas, o
exercício ilegítimo da autoridade no campo privado,
como relações de tutela, curatela, de hierarquia
eclesiástica, não abrangendo funções públicas.
– Relações domésticas: são as relações entre indivíduos da
mesma família, criados e patrões, aquelas pessoas presentes
no âmbito familiar.
– Coabitação: são aquelas pessoas que vivem sob o mesmo teto,
mesmo que seja por pouco tempo, exemplo pensão.
– Hospitalidade: a expressão indica a estada de alguém na casa
alheia sem que seja caso de coabitação, uma visita por
exemplo.
circunstâncias agravantes
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VIII - Abuso de poder ou violação inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão.
O agente deve exercer cargo, ofício, ministério ou profissão, vindo
a praticar o delito com o abuso de poder ou violação de abrigações
inerentes a sua atividade.
Cargo ou ofício: devem ser necessariamente públicos.
Profissão: qualquer atividade exercida como meio de garantir sua
subsistência.
Ministério: pressupõe uma atividade religiosa.
É importante ressaltar que se o agente for punido com base na Lei
4.898/65, não se pode aplicar essa agravante, e deve-se lembrar
da necessidade de existir o liame entre o crime cometido e o
abuso de poder, o agente tem que ter se valido dessa condição
para a prática do crime, exemplo: quando uma autoridade
constrange alguém a celebrar contrato de trabalho, responderá
pelo art. 198, combinado com o art. 61, II, alínea g.
circunstâncias agravantes
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IX - Cometer crime contra criança velho ou enfermo
- Criança - Alguns doutrinadores falam sete anos, outros falam em 12 anos de idade,
completos, conforme o ECA (Estatuto da criança e do adolescente) e ainda existem outros que
falam em 14 anos incompletos, comparando com as referências feitas no Código Penal, que
possuem maior proteção.
Pessoa velha = idoso ou pessoa idosa, de acordo com o Estatuto do Idoso, Lei 10.714/2003.
Algumas doutrinas consideram pessoa idosa aquela que está debilitada, biologicamente
falando, porém existem outras correntes que consideram a idade cronológica, essa é a corrente
mais utilizada nos dias de hoje.
Enfermo - Deficiente - os deficientes físicos, cegos e os paraplégicos também.
Se o sujeito ativo e passivo estiverem nas mesmas condições, não se justifica a agravante.
Mulher grávida: nos casos de crimes contra mulher grávida é importante falarmos de alguns
pontos:
* é aplicável a qualquer crime;
* admite o dolo direto e ventual;
* a falta de conhecimento desse fato pelo agente conduz a erro de tipo;
* inaplicável no crime de aborto como agravante.
Existem doutrinadores que só aplicam a agravante à agente que tenha se aproveitado do
estado de gravidez da vítima, da maior exposição física dela para a prática do delito.
circunstâncias agravantes


X – Quando o ofendido está sob a
imediata proteção da autoridade.
Quem está sob a proteção do Estado,
supõe uma proteção maior e causa
agravamento da pena, pois o agente teve
uma ousadia ímpar, desafiando a
segurança estatal, portanto deve ver sua
pena agravada em função dessa ousadia.
circunstâncias agravantes


XI – Em ocasião de incêndio,
naufrágio, inundação, ou qualquer
calamidade pública ou de desgraça
particular do ofendido.
Essa agravante é nos casos que a
situação não foi causada pelo agente,
porém, se aproveita da situação para
cometer o delito, demonstrando total
desprezo com a sociedade e plena falta
de solidariedade.
circunstâncias agravantes
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XII – Embriaguez preordenada.
Ocorre quando o agente se embriaga
propositalmente para adquirir coragem
para praticar o delito, atitude essa que
ele não teria se tivesse sóbrio.
circunstâncias agravantes
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Outras agravantes
Além dessas agravantes do art. 61, existem
ainda as agravantes especificadas no caso de
concurso de pessoas, as quais estão previstas
no art. 62.
Estas agravantes como já foi dito, só se
aplicam no caso de concurso de pessoas,
porém deve-se lembrar que aplica-se também
nos casos de autoria mediata, que não é um
concurso de pessoas propriamente dito e sim o
intercurso de mais de uma pessoa.
Segunda fase
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circunstâncias atenuantes são aquelas previstas
no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda
no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante
genérica
– não reduz a pena abaixo do mínimo legal
Valor quântico para cada circunstância:
– Não há disposição legal
– Jurisprudência
 1/6 da pena mínima in abstrato
Ao final tem-se a fixação da pena provisória
ATENUANTES
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Menoridade
Aplica-se essa atenuante nos casos em que o
agente está na idade de 18 a 21 anos, pois
considera-se que nesse período ele ainda não se
encontra totalmente amadurecido, e pode agir por
impulsividade, merecendo a benevolência do juiz.
ATENUANTES


Senilidade
Aplica-se essa atenuante no caso do agente do
delito ter essa idade na data da sentença
condenatória, visto que uma pessoa nessa idade já
não possui a mesma lucidez de uma pessoa normal,
pode sofrer alterações no seu estado psíquico e
agir de forma irracional e assim como o menor de
21 anos merece também maior benevolência do
juiz. Cabe lembrar que essa atenuante aplica-se
também na data do reexame feito pelo tribunal.
ATENUANTES


Desconhecimento da lei
Quanto ao desconhecimento da lei, é difícil aplicar
essa atenuante, pois o art. 21 do próprio Código
Penal diz que o desconhecimento da lei é
inescusável, poderíamos pensar em alguém que
não tenha contato nehum com a sociedade, um
índio de uma tribo muito distante, existe também a
possibilidade de errar quanto ao conteúdo da
norma, nesse caso é mais provável que o agente
consiga uma atenuante, exemplo disso é a lei
5.700/71, a qual dispõe sobre a forma e
apresentação dos símbolos nacionais, preceitua a
execução do Hino Nacional deve ser em si bemol.
ATENUANTES


Relevante valor social ou moral
Quando o motivo da prática do crime é o valor
social, leva-se em conta interesses coletivos, não
meramente individuais, por exemplo, manter preso
alguns dias um bandido procurado. Por sua vez, o
valor moral já diz respeito aos interesses
particulares do agente, algo que a sociedade não
considera tão reprovável, exemplo, o pai que mata
o homem que estuprou sua filha.
ATENUANTES


O arrependimento
Essa atenuante cabe quando o agente tentar por
sua espontânea vontade amenizar ou até mesmo
avitar as consequências do crime, deve repara o
dano antes do julgamento ou agir para diminuir as
consequências do delito, deve haver sinceridade na
ação, espontaniedade, conforme descrito na alínea
b.
ATENUANTES




Coação
Aquele que é coagido a cometer um crime só que
essa coação era resistível terá sua pena atenuada,
pois talvez pudesse se refutar, mas por algum
motivo não conseguiu, dessa forma recebe a
atenuante, se a coação fosse irresistível, seria uma
exclusão de culpabilidade.
Cumprimento de ordem superior
Aplica-se essa atenuante porque sabe-se o quanto
é difícil o subordinado eviar o cumprimento de uma
ordem superior, mesmo que ilícita.
ATENUANTES
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
Violenta emoção
A aplicação dessa atenuante não requer que seja logo após a
provocação e basta ser a influência dessa violenta emoção.
Confissão espontânea.
Confessar é admitir contra si, voluntária e espontaneamente,
diante de uma autoridade competente a prática de algum ato
delituoso.
Influência de multidão, em meio a tumulto
Aplica-se essa atenuante quando o agente agiu por influência
de multidão criminosa, Folla delinquente, pois entende o
legislador que quando nessas circunstâncias, o agente
desagrega-se de sua personalidade, devemos salientar no
entanto que o agente criminoso não pode ter sido o
provocador do tumulto.
ATENUANTES



O artigo 66 do Código Penal, traz ainda a possibilidade da
atenuante facultativa, na qual prevê uma circunstância
relevante antes ou depois do crime, é uma norma
extremamente aberta, o juiz aplicará segundo sua vontade e
interpretação.
Existem ainda as atenuantes em leis especiais, as quais
devem ser analisadas casuísticamente, de acordo com cada
crime.
No caso de concurso de agravantes e atenuantes o
magistrado deve fazer preponderar a agravante da
reincidência, por exemplo em face da confissão espontânea.
Terceira fase
Causas de aumento ou diminuição de pena
Encontradas na parte geral ou parte especial do código




Encontrarem-se dispersas no Código
– parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime
continuado
– parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º
são facilmente identificáveis
– sempre expressas por uma fração (aumenta-se da
metade, diminui-se de um a dois terços, etc).
Ordem de aplicação:
– primeiramente são aplicadas as causas de aumento de
pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena.
– a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art.
14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada.
Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos
Definição do regime inicial
de cumprimento de pena
Após a fixação do quantum da
pena definitiva, o regime inicial de
cumprimento de pena será
definido com base no art. 33 do
Código Penal.
 Regime integralmente fechado:
art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90

Substituição da pena




última etapa no processo de fixação da pena e deverá observar
o disposto no art. 44 do Código Penal.
Os requisitos para a substituição da pena são:
– 1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro)
anos;
– 2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave
ameaça;
– 3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência
específica);
– 4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis. Obviamente se o
juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as
circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base,
estas circunstâncias também devem ser consideradas favoráveis
quando da análise da substituição da pena.
As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas
por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos.
As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma
prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas
restritivas de direitos.
Substituição da pena





Notas
A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base
em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre
1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos
O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de
boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que
não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável.
A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima,
mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento
(vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a
seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso
de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde
pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades
assistenciais.
A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas
superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora
de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.