Dosimetria da Pena
(...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt)
Maria Lucia Pacheco Ferreira Marques
Critério Trifásico de Fixação da Pena
Art. 68 do Código penal
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primeira fase: analise da circunstâncias judiciais
– circunstâncias constantes do art. 59 do CP.
– Ao final da primeira fase é fixada a penabase.
segunda fase: analise das circunstâncias legais
– circunstâncias agravantes ou atenuantes
previstas nos arts. 61 e segs. do CP
– ao final fixa-se a pena provisória
terceira fase: analise das causas de aumento ou
diminuição de pena,
– encontradas na parte geral e parte especial
– São expressas por frações (aumenta-se da
metade, diminui-se de dois terços, etc)
– a pena resultante deste processo será a pena
final
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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analise, criteriosa, de cada uma das oito circunstâncias judiciais
– Individualiza a pena para cada réu e para cada infração penal praticada
sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias
judiciais ou que não indica os elementos dos autos que formaram o
convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade
Situações possíveis:
– Circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao agente, deve fixar a
pena-base no mínimo legal
– circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado
 Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal,
sem extrapolar, jamais, a pena máxima in abstrato
 não podem ser valorados negativamente quando integrar:
– definição típica
– quando caracterizar circunstância agravante
– causa especial de aumento de pena.
Valor quântico para cada circunstância:
– Não há disposição legal
– Jurisprudência
 1/6 da pena mínima in abstrato
Majora ou reduz, apenas, dentro dos limites legais
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Culpabilidade do sentenciado
– dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da
reprovação penal
– Dois dos elementos da culpabilidade:
 o potencial conhecimento da ilicitude
 a exigibilidade de conduta diversa
É um exame de valoração, de graduação que deverá expressar o
plus da conduta típica
Expressões utilizadas em sentenças
– o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da
ilicitude do que faz
– estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de má-fé, sem
importar-se com seu semelhante que sofreu o prejuízo
Atenção: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não
pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não
fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o uso de tais
expressões não autorizam a exasperação da pena base
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Antecedentes
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Conduta Social
– Percebida através dos elementos indicativos da inadaptação ou do bom
relacionamento do agente perante a sociedade em que está
integrado
 não é na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal
– Se o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo,
uma favela, não poderá o Juiz exigir-lhe comportamento típico
das classes sociais mais abastadas
Destaca-se, para analise, três campos da vida: familiar, laborativo e religioso
– analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade
ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de
trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável
Não bastam meras conjecturas
É necessário que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra das
testemunhas que conviveram com réu (inclusive das abonatórias), eventuais
declarações, atestados, abaixo-assinados, etc,
Demonstração de um comportamento habitual.
– fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta social, que é
sempre permanente.
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Personalidade
– índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu
grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços
emocionais e comportamentais do indivíduo
– "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva",
"impulsiva", "boa" ou "má“
 tecnicamente, nada informam
 É necessário fundamento baseado no conjunto
probatório
– Elementos para valoração: laudos psiquiátricos,
informações trazidas pelos depoimentos
testemunhais e, ainda, a própria experiência do
Magistrado em seu contato pessoal com o réu
– Não havendo, elementos suficientes não deve, o
juiz, hesitar em declarar que não há como valorar
essa circunstância
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Dos motivos
constituem a fonte propulsora da vontade criminosa
– Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou
culpa
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médico que facilita a morte do paciente, diante de seu
desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos
reprovável
agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do
patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável.
furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz
deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão
desta circunstância judicial pois, freqüentemente, este é o
motivo dos crimes de furto
– Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é
que devem ser valorados pelo Magistrado
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Das circunstâncias
elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais,
não definidos na lei penal.
– Franco:o lugar do crime, o tempo de sua
duração, o relacionamento existente entre autor
e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no
decorrer da realização do fato criminoso
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é mais censurável a conduta do agente que matou
alguém na igreja ou na casa da vítima do que
aquele que a matou em sua própria casa.
é menos censurável o agente que se demonstrou
sinceramente arrependido da prática delitiva do que
aquele que comemorou o evento embriagando-se
(desde que não configure arrependimento eficaz)
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Das conseqüências
avaliação,do grau de intensidade da lesão jurídica
causada à vítima ou a seus familiares
material quando causar diminuição no patrimônio
da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica
o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os
sofrimentos físicos quanto os morais
– não se pode considerar como conseqüência desfavorável
do crime de homicídio, a perda de uma vida
– o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família
numerosa, o que é mais censurável do que a conduta
daquele que assassinou uma pessoa solteira.
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Do comportamento da vítima
Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do
Código Penal, em 1984
é preciso perquirir em que medida a vítima, com a
sua atuação, contribuiu para a ação delituosa.
– Muito embora o crime não possa de modo algum
ser justificado, não há dúvida de que em alguns
casos a vítima, com o seu agir, contribui ou
facilita o agir criminoso,
– essa circunstância refletir favoravelmente ao
agente na dosimetria da pena
Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
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Algumas condutas da vítima:
– vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta
delitiva do agente
injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena
– a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria,
como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas
lesões corporais (art. 129, §4º, do CP).
Túlio Lima Vianna:
– não será considerado favorável ao agente o
comportamento da vítima pela "mera roupa provocante
com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é
obrigado a trajar-se com recato"
– Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um
rapaz e lá, desiste da relação no último momento,
certamente contribui para a prática do estupro
– conclui o autor que: "a clara diferença entre os dois
comportamentos das vítimas está na absoluta passividade
do primeiro e na atividade do segundo".
Segunda fase
Circunstâncias legais - Arts. 61 e segs
Agravantes e atenuantes
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circunstâncias agravantes são somente aquelas
previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal
– Não majora a pena acima do máximo legal
circunstâncias atenuantes são aquelas previstas
no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda
no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante
genérica
– não reduz a pena abaixo do mínimo legal
Valor quântico para cada circunstância:
– Não há disposição legal
– Jurisprudência
 1/6 da pena mínima in abstrato
Ao final tem-se a fixação da pena provisória
Terceira fase
Causas de aumento ou diminuição de pena
Encontradas na parte geral ou parte especial do código
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Encontrarem-se dispersas no Código
– parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime
continuado
– parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º
são facilmente identificáveis
– sempre expressas por uma fração (aumenta-se da
metade, diminui-se de um a dois terços, etc).
Ordem de aplicação:
– primeiramente são aplicadas as causas de aumento de
pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena.
– a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art.
14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada.
Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos
Definição do regime inicial
de cumprimento de pena
Após a fixação do quantum da
pena definitiva, o regime inicial de
cumprimento de pena será
definido com base no art. 33 do
Código Penal.
 Regime integralmente fechado:
art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90
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Substituição da pena
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última etapa no processo de fixação da pena e deverá observar
o disposto no art. 44 do Código Penal.
Os requisitos para a substituição da pena são:
– 1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro)
anos;
– 2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave
ameaça;
– 3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência
específica);
– 4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis. Obviamente se o
juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as
circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base,
estas circunstâncias também devem ser consideradas favoráveis
quando da análise da substituição da pena.
As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas
por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos.
As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma
prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas
restritivas de direitos.
Substituição da pena
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Notas
A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base
em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre
1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos
O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de
boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que
não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável.
A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima,
mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento
(vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a
seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso
de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde
pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades
assistenciais.
A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas
superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora
de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.