O DIREITO À PREVIDÊNCIA SOCIAL NA PERSPECTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS1
Carina Lentz Dutra2
RESUMO: O presente estudo dedica-se a discussão de questões relevantes no mundo jurídico em virtude
da crescente mudança social vivida nas últimas décadas em termos de realidade previdenciária. Deste
modo, inspira-nos o estudo mais aprofundado da tutela jurisdicional dos direitos no âmbito da Previdência
Social, de modo a verificarmos a idoneidade do processo, com suas técnicas processuais, na garantia da
efetividade da tutela do direito previdenciário. Nesse cenário a pesquisa aborda os temas da Seguridade e
Previdência Social como direitos fundamentais, preconizados no art. 6˚ da Constituição Federal. Num
segundo momento será verificada a temática da tutela jurisdicional e tutela dos direitos, com as respectivas
técnicas para sua concretização. A última análise será feita sobre as peculiaridades do processo
previdenciário e suas diferenciações em relação ao processo civil, na tentativa de verificar a efetividade
processual na tutela do direito pretendido. Deste modo, busca-se contribuir para uma reflexão sobre o tema
da Previdência Social e tutela jurisdicional deste direito.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Seguridade Social. Previdência Social. Assistência Social. Tutela
Jurisdicional. Tutela dos Direitos.
SUMÁRIO: 1 DA SEGURIDADE SOCIAL. 1.1 Direito da Seguridade Social 1.2 Conceito de Seguridade
Social. 1.3. Previdência Social como Direito Fundamental. 1.3.1 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos.
1.3.2 Previsão Constitucional do Fundamentalismo da Previdência Social. 2 A TUTELA DOS DIREITOS. 2.1
Tutela Jurisdicional e Tutela dos Direitos. 2.2 Tipos de Tutela dos Direitos. 2.2.1 Tutela Inibitória. 2.2.2 Tutela
Remoção do Ilícito. 2.2.3 Tutela Ressarcitória na Forma Específica. 2.2.4 Tutela Específica das Obrigações
de Fazer e Não Fazer e de Direito à Coisa. 2.3 Técnicas para concretizar as tutelas do direito. 2.3.1 Tutela
Antecipatória. 2.3.2 Ação Individual e Coletiva. 2.3.3 O Direito a Tutela Jurisdicional Efetiva e o Poder do
Juiz. 2.3.4 Outras Técnicas na Concretização da Tutela dos Direitos. 3 A TUTELA DOS DIREITOS NA
ESFERA PREVIDENCIÁRIA. 3.1 Espécies de tutela do Direito Previdenciário. 3.1.1 Declaração de Morte
Presumida no Benefício Previdenciário da Pensão por Morte. 3.1.2 Prescrição e Decadência em Matéria
Previdenciária. 3.1.3 Análise Jurisprudencial. 3.2 Análise crítica das técnicas utilizadas. CONCLUSÃO.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
O tema da Seguridade Social no Brasil tem sido assunto em constante evidência, uma vez que as
ações realizadas no campo de atuação são consideradas, por muitos doutrinadores, como uma forma de
estabelecer a justiça social, mediante a redistribuição de renda e a assistência aos menos favorecidos.
A abordagem realizada sob o enfoco da tutela jurisdicional, torna-se relevante em virtude da
crescente demanda jurídica previdenciária, que visa tutelar o direito material sonegado pelo Estado, que
enquanto ente Administrativo deixou de prestar a função social destinada a sua capacidade administrativa.
Tal situação pode ser atribuída ao fato de que a esfera administrativa, mesmo em face de remansosa
jurisprudência, tem se omitido em pronunciar-se de forma menos gravosa ao potencial beneficiário da
Seguridade Social na concessão dos benefícios pleiteados.
Carece dizer que a Seguridade Social é uma necessidade que não pode deixar de existir. Mesmo
que muitos a considerem inviável nos termos em que está normatizada, não há controvérsias sobre o
insubstituível papel do Estado no campo da segurança social, protegendo os indivíduos contra os riscos
inerentes à perda da capacidade laborativa, permanente ou temporária, ou a condições de subsistência por
conta própria, bem como na provisão da saúde pública.
Diante disso, e, levando a termo o fato de que cada um dos riscos sociais possui um benefício que
lhe é correspondente, a exemplo da incapacidade, que enseja o benefício de auxílio-doença, aposentadoria
por invalidez ou auxílio-acidente, caberá, no desenvolvimento do presente trabalho, analisarmos as
decisões judiciais proferidas no âmbito previdenciário.
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Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com
grau máximo pela banca examinadora, composta pelos professores Me. Mariângela Guerreiro Milhoranza (orientadora), Dra.
Denise Fincato, Me. Marcia Andrea Buhring, em 09 de novembro de 2011.
Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS em 2011. E-mail: [email protected]
Desse modo, será possível reconhecermos se o processo é meio idôneo para tutelar, de forma
adequada, as diferentes posições sociais inseridas nas mais diversas situações de direito material em
âmbito previdenciário, visto que os fatos concretos, não necessariamente, comportam-se do modo como as
regras abstratas prevêem Assim, o processo é constantemente aclamado a adaptar-se às circunstâncias e a
oferecer formas de tutela adequadas a tais novas situações.
Há de se ter em mente que o presente estudo não tem por condão esgotar o assunto, tanto em
matéria previdenciária, quanto em matéria processual, mas, o que aqui se pretende, é ampliar o
entendimento por meio de uma análise crítica dos meios na tutela do direito material em âmbito
previdenciário, contrapondo com as técnicas processuais civis, de modo a verificar a eficácia de tais
técnicas na busca de uma prestação jurisdicional efetiva.
Assim, teremos uma visão mais ampla sobre a atuação do magistrado, que, necessariamente, deve
buscar na norma processual a técnica que se mostre mais apta e idônea para outorgar a máxima
efetividade à tutela jurisdicional pleiteada, permitindo o alargamento do campo de proteção do direito
processual, de modo a atender a todas as situações carecedoras de tutelas jurisdicionais.
1 DA SEGURIDADE SOCIAL
A Seguridade Social é fundamental na construção do bem-estar social dos brasileiros, provendo
segurança, sobretudo, em casos de perda da capacidade laborativa dos trabalhadores segurados do
Regime Geral de Previdência Social e na manutenção das condições mínimas de vida digna a idosos e
pessoas com deficiência, ainda que não tenham contribuído para o sistema, mediante a concessão de
Benefício de Prestação Continuada, assegurando aos seus beneficiários meios indispensáveis de
manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário,
encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente3, conforme
predisposto no art. 3˚ da Lei 8212/91.
A ideia central da Seguridade Social, que é a de dar aos indivíduos e a suas famílias tranquilidade
no sentido de que, na ocorrência de uma possível contingência, como morte ou invalidez, a qualidade de
vida não seja significativamente diminuída. Com esta motivação, ela tende a proporcionar meios para a
manutenção das necessidades básicas das pessoas. Logo, se ocupa com a necessidade enquanto
indivíduo, não só, mas principalmente para o futuro, sendo que, em alguns casos por ela amparados, esta
ocupação independe de contribuições. Verifica-se, portanto, que é uma forma de distribuição de renda aos
mais necessitados, que não tem condições de manter a própria subsistência4.
Conforme Sergio Pinto Martins5 o Estado vai atender às necessidades que o ser humano vier a ter
nas adversidades, dando-lhe tranquilidade quanto ao presente e, principalmente, quanto ao futuro,
mormente quando o trabalhador tenha perdido a sua remuneração, de modo a possibilitar um nível de vida
aceitável. Visa, portanto, amparar os segurados nas hipóteses em que este não possa prover suas
necessidades e as de seus familiares, por seus próprios meios.
A Seguridade Social acaba por ser bastante ampla, podendo, até mesmo, confundir-se com um
programa do governo que trate de medidas sociais. O que ocorre, porém, é que o interessado tem de
suportar suas próprias necessidades, e, somente quando não possa suportá-las, é que subsidiariamente
haverá a Seguridade Social para ajudá-lo.
1.1 DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL
Torna-se de suma importância, para que possamos compreender o Processo Civil e as tutelas
jurisdicionais dos direitos na esfera previdenciária, analisarmos o conceito e desenvolvimento do Direito
Previdenciário, ou utilizando uma denominação mais atual, Direito da Seguridade Social.
No conceito de Sergio Pinto Martins, o Direito a Seguridade Social é um conjunto de princípios, de
regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra
contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias; tal
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Art. 3º. A Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de
incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 23 ago. 2011.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 43.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 45.
sistema é integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social6.
Quanto ao Direito da Seguridade Social, convém explicitar que, desde a promulgação da
Constituição de 5 de outubro de 1988, houve a nítida separação entre o Direito da Seguridade Social com o
Direito do Trabalho, uma vez que foi trazido para o bojo da Lei Maior um capítulo versando sobre a
Seguridade Social (arts. 194 a 204). Na atual Constituição, a Ordem Social abrange a saúde, a previdência
e a assistência social, o que não estava previsto na Constituição anterior, que incluía a matéria no título da
Ordem Econômica, em um único artigo (165), onde eram tratados direitos trabalhistas e previdenciários7.
Neste sentido, acrescenta Sergio Pinto Martins:
Hoje, o inciso I do art. 22 da Constituição mostra que há distinção entre o Direito do Trabalho e o da
Seguridade Social, pois determina que compete privativamente à União legislar sobre o Direito do
Trabalho, enquanto o inciso XXIII do mesmo artigo é que prescreve à União legislar sobre a
Seguridade Social, mostrando que são matérias distintas 8.
A Seguridade Social contém princípios próprios, em sua maioria contemplados no parágrafo único
do art. 194 da Constituição Federal. Estes princípios constituem-se de colocações genéricas das quais
derivam as demais normas. A maior parte destas normas, que regem o Direito da Seguridade Social, está
contida nas Leis de n˚8212/91 e 8213/91 e suas alterações. O Poder Executivo ainda expede decretos, que
são o regulamento das leis, além de portarias, ordens de serviço, instruções normativas, circulares, etc.9.
Diante do que foi postulado sobre a Seguridade Social e vislumbrando a necessidade de que o
direito a esta prestação social seja dignamente tutelado, para que possa cumprir seu papel diante das
desigualdades sociais pretende-se ampliar o entendimento quando a efetividade do Processo Civil vigente,
nas situações carentes de tutela no âmbito do Direito Previdenciário. Para tanto, ampliaremos o estudo da
Seguridade Social discorrendo sobre seu conceito e seu posicionamento em relação aos direitos
fundamentais.
1.2 CONCEITO DE SEGURIDADE SOCIAL
Assim como as demais áreas da Ordem Social, a Seguridade Social tem como base o primado do
trabalho e como objetivos o bem-estar e a justiça sociais, conforme descrito no art. 193 da CF10. Deste
modo, sua finalidade principal é a cobertura dos riscos sociais, e, o amparo social mantido por receita
tributária ou assemelhada. Disto depreende-se que sua instituição deve-se ao fato de o homem ter
percebido sua impotência frente aos encargos produzidos pelos riscos sociais, mesmo que o indivíduo
tenha a proteção do núcleo familiar.
No Brasil, mesmo apresentando deficiências, ela ainda constitui-se na mais significativa técnica de
proteção social. Não apenas pelo amparo financeiro que propicia – necessário para a manutenção de uma
existência digna do segurado e de sua família, no momento em que as contingências sociais se
materializam – como também pelo fato de efetivar uma redistribuição de renda, e, desta forma tornar viável
a manutenção de um nível mínimo de consumo nos momentos de crise econômica, o que é vital para o
equilíbrio das sociedades contemporâneas11.
Conforme Zélia Pierdoná a Seguridade Social é:
Sistema de proteção social previsto na CF/88 que tem por objetivo a proteção de todos, nas situações
geradoras de necessidades, por meio de ações de saúde, previdência e assistência social,
constituindo-se no principal instrumento criado pela atual Constituição para a implementação dos
objetivos do Estado brasileiro, em especial, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução
das desigualdades sociais e regionais. Sua efetivação tem como base o princípio da solidariedade,
uma vez que o financiamento do referido sistema está a cargo de toda a sociedade 12.
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11
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MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 46.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 45.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 45.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 45.
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 23 ago. 2011.
ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. p. 12.
PIERDONÁ, Zélia Luiza. Seguridade Social. Disponível em: <www.esmpu.gov.br/dicionario>. Último acesso em: 14 set. 2011.
Daniel da Rocha e José Paulo Baltazar13 ensinam que a expressão “Seguridade Social”, como está
posta na Constituição Federal, é o termo genérico utilizado pelo legislador constituinte para designar o
sistema de proteção que abrange os três programas sociais de maior relevância, quais sejam, a
Previdência, a Saúde e a Assistência Social, que são espécies do gênero Seguridade Social.
Ao considerar a Seguridade Social gênero, do qual são espécies a Previdência Social, a Assistência
Social e a Saúde, faz-se necessário discorrermos sobre o conceito de cada uma destas áreas, de modo a
ampliar o entendimento sobre a abrangência deste instituto e do insubstituível papel do Estado no campo da
segurança social.
Corroborando com esse entendimento, Sergio Pinto Martins assim leciona:
A Seguridade Social engloba um conceito amplo, abrangente, universal, destinado a todos que dela
necessitem, desde que haja previsão na lei sobre determinado evento a ser coberto. É, na verdade, o
gênero do qual são espécies a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde (…).
A Previdência Social vai abranger, em suma, a cobertura de contingências decorrentes de doença,
invalidez, velhice, desemprego, morte e proteção à maternidade, mediante contribuição, concedendo
aposentadorias, pensões, etc.
A Assistência Social vai tratar de atender os hipossuficientes, destinando pequenos benefícios a
pessoas que nunca contribuíram para o sistema (ex. renda mensal vitalícia)
A Saúde pretende oferecer uma política social e econômica destinada a reduzir riscos de doenças e
outros agravos, proporcionando ações e serviços para a proteção e recuperação do indivíduo 14.
Wladimir Novaes Martinez conceitua a Previdência Social como a técnica de proteção social que
visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana, no momento em que esta pode
obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de
maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço
ou morte. Tal proteção se dá mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de
cada um dos participantes15.
A Assistência Social, por sua vez, pode ser conceituada como um conjunto de atividades
particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos
em benefícios em dinheiro de prestação continuada, assistência à saúde, fornecimento de alimentos e
outras prestações. Não só complementa os serviços da Previdência Social, como a amplia, em razão da
natureza da clientela e das necessidades providas16.
A Constituição de 1988 tratou da Saúde como espécie da Seguridade Social, dispondo em seu art.
19617 que ela é direito de todos e dever do Estado. A saúde é garantida mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e ao acesso universal e igualitário às ações e aos
serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A execução das ações de saúde pode ser realizada
diretamente pelo Estado ou através de terceiros, pessoa física ou jurídica de direito privado, de forma
complementar, conforme preconiza o art. 199, caput e §1˚ da Constituição Federal18.
Diante disso, podemos concluir que a Seguridade Social constitui técnica de proteção social que
compreende plano de benefício completo, seletivo e distributivo, arrolando prestações assistenciais e
previdenciárias. Neste sentido, ela apresenta-se como fator indispensável para fins de aproximar a
realidade social dos ideais preconizados na Constituição Federal.
1.3. PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL
Os direitos fundamentais encontram-se plenamente integrados ao patrimônio comum da
humanidade. Tal afirmação se da pelo fato de que praticamente não há mais Estado que não tenha aderido
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18
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefício da Previdência Social . 10. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 27.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2005. p. 48.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituição Federal. 2. ed. São Paulo: LTr, 1992. p. 83.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. A seguridade Social na Constituição Federal. 2. ed. São Paulo: LTr, 1992. p. 99.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 23 ago. 2011.
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste,
mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 20 set. 2011.
a alguns dos principais pactos internacionais, garantidores de direitos à humanidade, ou que não tenha
positivado este direito na sua Constituição.
Para que possamos evoluir na construção do pensamento a cerca dos direitos fundamentais no
âmbito da Previdência Social, convém verificarmos o texto do artigo XXV da Declaração Universal dos
Direitos do Homem, que assim preconiza:
I) Todo o homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem
estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais
indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou
outros casos de perda de meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
II) A maternidade e a infância tem direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças,
nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.
Da mesma forma, conforme o art. XVI da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem:
Toda pessoa tem direito à previdência social, de modo a ficar protegida contra as conseqüências do
desemprego, da velhice e da incapacidade que, provenientes de qualquer causa alheia à sua vontade,
a impossibilitem física ou mentalmente de obter meios de subsistência 19.
Como podemos observar, dentre os direitos preconizados nas convenções internacionais,
encontramos o direito à Seguridade Social. Este direito, considerado como conjunto integrado de ações de
iniciativa do poder público com a participação da sociedade atuando na área de saúde, assistência social e
previdência social, é direito fundamental de segunda geração, ou seja, ligados às prestações que o Estado
deve ao seu conjunto de integrantes.
Cabe aqui o esclarecimento de André Ramos Tavares quanto aos direitos de segunda dimensão,
como sendo “direitos sociais que visam a oferecer os meios materiais imprescindíveis à efetivação dos
direitos individuais. Também pertencem a esta categoria os denominados direitos econômicos, que
pretendem propiciar os direitos sociais”20.
É notoriamente sabido que os chamados direitos fundamentais surgiram como uma forma de
proteção do indivíduo contra a onipotência do Estado, ou seja, como freios e anteparos à interferência
estatal ilegítima ou abusiva nas esferas de liberdade ou de autonomia individual. Eram, pois, direitos de
defesa oponíveis ao Estado e limitadores da sua atuação.
Dentro dessa nova formatação de Estado, o direito à Seguridade Social passa a ser direito público
subjetivo, pois uma vez não concedidas as prestações, o indivíduo pode requerê-las, exercitando o direito
de ação.
Assim, o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais efetiva a consagração da
garantia de sua realização, pois, deixam de ser direitos individuais e passam a incluir os direitos sociais,
exigindo do Estado maior participação por meio da ampliação dos serviços públicos. Sendo considerados
nas constituições como programas a serem executados, os direitos de segunda geração asseguram as
condições para o pleno exercício dos de primeira, ou seja, os programas direcionados aos direitos sociais
têm por objetivo garantir a todos o acesso aos meios de sobrevivência, impedindo a miserabilidade pela
falta de trabalho, ao tempo em que determinam as condições favoráveis à aplicação da liberdade e da
igualdade21.
Observamos aqui que a obrigação do Estado em respeitar a dignidade do indivíduo não se restringe
à expectativa de não ser tratado arbitrariamente, mas, abrange uma obrigação prestatória diante da
impossibilidade deste em prover para si uma existência humanamente digna.
Sendo assim, é justamente quando o cidadão tem sua força laboral afetada, que a Previdência
Social evidencia seu papel nuclear, na busca da manutenção do ser humano dentro de um nível
minimamente adequado. A doutrina nacional que trata sobre os direitos fundamentais também reconhece a
íntima vinculação entre o direito à Previdência Social e a dignidade humana, constituindo este um princípio
basilar de todos os direitos sociais22.
19
20
21
22
Art. XVI da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Bogotá, 1948.
Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/declaracao_americana_dir_homens.htm >. Último acesso em: 28 set.
2011.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 359.
CAMARGO, Ângela Maria Campos. A Previdência Social dos Servidores Públicos – direito fundamental. Disponível em:
<http://www.servidor.ms.gov.br>. Último acesso em: 20 set. 2011.
ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 111.
Diante disso, não resta dúvidas quanto a necessidade do reconhecimento do direito à Previdência
Social como sendo um direito fundamental; direito este de segunda dimensão, que possibilita a exigência de
aplicabilidade imediata nas situações de direito substancial carecedoras de tutela jurisdicional.
1.3.1 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos
O que se convencionou chamar de “direitos humanos” acaba por ser, exatamente, os direitos
correspondentes à dignidade dos seres humanos. São o tipo de direitos que possuímos não porque o
Estado assim o convencionou, por meio dos seus legisladores, ou que nós mesmo assim fizemos por
intermédio de nossos acordos. Direitos humanos são os direitos que possuímos pelo simples fato de que
somos seres humanos.
Por sua vez, José Afonso da Silva conceitua direitos fundamentais como:
Dimensão dos direitos fundamentais do homem são prestações positivas, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida dos mais fracos, direitos que tendem a
realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o
direito de igualdade. Valem como pressuposto do gozo dos direitos individuais na medida em que criam
condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona
condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade 23.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e o Pacto Internacional sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 elevaram os Direitos Sociais ao nível de Direitos Humanos, de
vigência universal, independentemente de reconhecidos pelas constituições, pois dizem respeito à
dignidade da pessoa humana. Neste ponto, cabe fazer uma breve distinção entre os direitos humanos e os
direitos fundamentais. Os primeiros têm vigência universal e existem independentemente de seu
reconhecimento pela Constituição de um país. Já os direitos fundamentais, conforme Fábio Konder
Comparato, são os direitos que, consagrados na Constituição, representam as bases éticas do sistema
jurídico nacional, ainda que não possam ser reconhecidos como exigências indispensáveis de preservação
da dignidade humana24.
Sarlet ensina-nos a distinção básica entre direitos fundamentais e direitos humanos:
Em que pese sejam ambos os termos corretos (“direitos humanos”e “direitos fundamentais”)
comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira, e diga-se de passagem, procedente
para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos ser humano
reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao
passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito
internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independentemente de sua vinculação com determinado ordem constitucional e que, portanto, aspiram
à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter
supranacional (internacional). A consideração de que o termo “direitos humanos” pode ser equiparado
ao de “direitos naturais” não nos parece correta, uma vez que a própria positivação em normas de
direito internacional, de acordo com a lúcida lição de Bobbio, já revelou, de forma incontestável, a
dimensão histórica e relativa dos direitos humanos, que assim se desprenderam – ao menos em parte
(mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) – da ideia de um direito natural 25.
André Ramos Tavares26 alerta que a expressão “direitos fundamentais” em muito se aproxima da
expressão “direitos naturais”, no sentido de que a natureza humana seria portadora de um determinado
número de direitos fundamentais já preconcebidos. Contudo, acrescenta que não há uma lista imutável de
direitos fundamentais, daí a inadequação do termo.
Em face dessas constatações, torna-se clara a distinção entre os direitos fundamentais e os direitos
humanos. Distinção esta que se é regrada pela constatação de que os direitos fundamentais,
diferentemente dos direitos humanos que se voltam para os tratados internacionais, necessitam estar
ligados ao reconhecimento e positivação no texto da Carta Magna.
1.3.2 Previsão Constitucional do Fundamentalismo da Previdência Social
23
24
25
26
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 258.
COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 176.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 29.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 356.
Como a ideia de fundamentalismo da Previdência Social está também ligada a eficácia das medidas
de proteção previstas na Constituição Federal, coube aos legisladores a promulgação de leis que
possibilitassem a efetivação destas normas.
O início de uma manifestação juridicamente consolidada, em termos de Previdência e Seguridade
Social, data do ano de 1923, quando da edição do Decreto Legislativo n˚ 4.682, conhecido como Lei “Eloy
Chaves”27, que tinha por objetivo proteger aos trabalhadores das estradas de ferro, criando para estes uma
caixa de aposentadoria e pensões.
Na Lei Maior de 1988 a proteção social galgou excepcional relevância no nosso ordenamento
jurídico, visto que contemplou dentro do Título concernente aos Direitos e Garantias Fundamentais um
capítulo próprio para os direitos sociais. Desta forma, torna-se a Seguridade Social elemento relevante para
o desenvolvimento e manutenção da dignidade da pessoa humana, sendo-lhe atribuída a tarefa – ideal
quase inatingível – de garantir a todos um mínimo de bem-estar nas situações de necessidade28.
A Constituição Federal de 1988 garante o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade nos termos do caput 29do seu art. 5º. Para Wagner Balera a garantia de igualdade prevista no
art. 5º estabelece uma obrigação de o Estado proporcionar proteção suficiente para se atingir a segurança
social que cada um deve ter30.
Como os direitos sociais chamados prestacionais, a exemplo do direito à saúde, previdência,
habitação e educação, reclamam a mediação estatal, tendo sua realização intimamente ligada com a
organização de políticas públicas31. Para tanto, a Carta Magna de 1988, em seu Título VII, nominado de "Da
Ordem Social", tratou de contemplar em seu Capítulo II, disposições relativas à Seguridade Social. Cabe
aqui, para maior compreensão, a transcrição do texto da Carta Magna.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos
à saúde, à previdência e à assistência social.
O direito à Previdência Social está dentre os Direitos Sociais estabelecidos na Constituição Federal,
no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo II, Artigo 6º:
São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição 32.
O Estado brasileiro é um Estado Social Democrático de Direito, posto que assegura direitos e
garantias fundamentais. Verifica-se esta forma de Estado já no preâmbulo da Constituição.
Nós representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção
de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil 33.
Mesmo diante da plena garantia constitucional e da diversidade de leis editadas em prol do acesso
à previdência, é necessário contrapô-las com as condições de miserabilidade que boa parte da população
brasileira ainda possui. Assim vemos a necessidade de que a lei, por força dos operadores do direito, seja
convertida em instrumento de ação concreta do Estado Democrático de Direito, para fins de que as
necessidades carecedoras de tutela sejam supridas. Nesse sentido, passa-se ao exame das tutelas no
capítulo a seguir.
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DECRETO Nº 4.682 - DE 24 DE JANEIRO DE 1923 - DOU DE 28/01/1923 - LEI ELOY CHAVES. Cria, em cada uma das
empresas de estradas de ferro existentes no país, uma Caixa de Aposentadoria e Pensões para os respectivos empregados.
ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 72.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 20 set. 2011.
BALERA, Wagner. Introdução ao Direito Previdenciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 23.
ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 96.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 20 set. 2011.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 20 set. 2011.
2 A Tutela dos Direitos
O Brasil, como Estado Democrático de Direito, atribui ao Poder Judiciário a tarefa da aplicação do
direito objetivo para cada caso em concreto, como fonte do princípio da legalidade. Assim, foi criado um
aparato estatal especializado na composição de litígios, e, posto amplamente à disposição das partes,
garantido constitucionalmente no art. 5˚, inciso XXXV da Carta Magna34. Portanto, resta defeso hoje ao
cidadão exercer a auto tutela, e a defesa privada de seus interesses, sob pena, inclusive, de incorrer no
delito do “exercício arbitrário das próprias razões”, conforme descrito no art. 345 do Código Penal35.
Diante disso, podemos afirmar que o Estado possui jurisdicionalidade para resolver os conflitos
intersubjetivos. Portanto, dependendo o tipo de tutela jurisdicional invocado pelas partes, o Estado vai dar
um tipo de pronunciamento judicial diferente, de modo que atenda de forma efetiva a pretensão outrora
requerida.
No Estado constitucional, porém, o processo deve ser estruturado de modo a atender as
necessidades do direito material, como também é papel do juiz compreendê-lo como instrumento capaz de
dar proteção às situações carentes de tutela36, visto que, diante da integração direito material-processo, as
necessidades do primeiro devem conduzir a interpretações que abram oportunidades para a máxima
efetividade do segundo37.
Quanto ao direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, assim leciona Carlos Alberto
Alvaro:
O Estado constitucional caracteriza-se no campo da tutela dos direitos por estar gravado com o dever
de prestar tutela jurisdicional adequada e efetiva aos direitos mediante processo justo. Quando a
Constituição refere que a lei não pode excluir do Poder Judiciário nenhuma afirmação de ameaça de
lesão ou de lesão à direito (art. 5, inciso XXXV), ela obviamente está outorgando a todos direito
fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva38.
Diante disso, há de se entender que o cidadão detentor de um direito substancial, não possui
apenas simples direito à técnica processual evidenciada na lei, mas a um determinado comportamento
judicial que seja capaz de conformar a regra processual com as necessidades do direito material e dos
casos concretos.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que:
Os arts. 461 do CPC e 84 do CDC contém instrumentos processuais novos, quando comparados com
aqueles que fazem parte da estrutura do processo tradicional. Tais normas não só abrem a
oportunidade para novas modalidades de sentença e à tutela antecipatória, como também conferem ao
juiz uma ampla latitude de poderes destinada à determinação do meio processual mais idôneo para
tutela das diversas situações de direito substancial39.
Segundo o mesmo autor, os direitos fundamentais possuem natureza de princípio, portanto,
considerando o direito fundamental à tutela jurisdicional como um princípio – podendo ser chamado de
princípio à tutela jurisdicional efetiva – também caracteriza “um mandato de otimização que deve ser
realizado diante de todo e qualquer caso concreto, dependendo somente de suas possibilidades, e assim da
consideração de outros princípios ou direitos fundamentais que com ele possam se chocar”40 . Desta forma,
cabe ao juiz prestar a tutela jurisdicional efetiva, ainda que exista omissão legislativa. Basta harmonizar
esse direito fundamental e o outro princípio que possa com ele colidir, considerando as circunstâncias do
caso concreto41.
Assim, estando o juiz, diante da lei processual, obrigado a optar pela interpretação de acordo com o
direito fundamental, cabe a ele, no caso de omissão ou insuficiência normativa, aplicar diretamente a norma
que institui o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, considerando os princípios que com ele
possam se chocar diante do caso concreto. Portanto, caberá a este o dever de preferir a interpretação da
norma que garanta a máxima efetividade à tutela jurisdicional, considerando sempre o direito material a ser
tutelado e a realidade social.
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Art. 5˚- XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Disponível em: < http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 25 ago. 2011.
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm >. Último acesso em: 20 ago. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 21.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 29.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Atlas, 2010. p. 28.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 60.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 175.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 175.
2.1 TUTELA JURISDICIONAL E TUTELA DOS DIREITOS
Convém aqui conceituarmos, tutela jurisdicional e tutela dos direitos, iniciando pelo conceito de
jurisdição, para que haja um melhor entendimento do tema e se estabeleça a distinção entre as duas
primeiras formas de tutela.
Para Chiovenda, a jurisdição “consiste na atuação da lei mediante a substituição da atividade alheia
pela atividade dos órgãos públicos, afirmando a existência de uma vontade da lei e colocando-a,
posteriormente, em prática”42.
Jurisdição para Cândido Rangel Dinamarco conceitua-se da seguinte forma:
A jurisdição é atividade pública e exclusiva com a qual o Estado substitui a atividade das pessoas
interessadas e propicia a pacificação de pessoas ou grupos em conflito, mediante a atuação da
vontade do direito em casos concretos. Ele o faz revelando essa vontade concreta mediante uma
declaração (processo de conhecimento), ou provendo com meios práticos os resultados por ela
apontados (execução forçada). A jurisdição é, pois, manifestação do poder estatal 43.
A jurisdição acaba por ser o poder que o Estado detém, ao avocar exclusivamente para si, de dizer
o que é direito no contexto das relações interpessoais. Tais direitos necessitam ser tutelados, tanto no plano
material quanto processual.
A tutela é proteção, defesa do direito, resolução da crise sofrida pelo direito material. No caso da
tutela jurisdicional, a proteção dá-se por meio do processo. Não há dúvida, assim, de que os efeitos
decorrentes da sentença de mérito ostentam grande significado em tema de tutela jurisdicional e sua
classificação44.
O processualista Cândido Rangel Dinamarco afirma que tutela jurisdicional é “o amparo que, por
obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num litígio deduzido em um processo”45.
Nas lições de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observamos que a tutela jurisdicional consiste na
predisposição a todos de um processo justo, adequado, efetivo e tempestivo, com todos os meios
necessários à obtenção da melhor proteção possível para a situação de direito material levada a juízo,
sendo a resposta da jurisdição ao direito de participação no processo das partes46.
O Ministro Luiz Fux leciona que:
O Estado, através da jurisdição, e provocado pelo interessado que exerce a ação, institui um método
de composição do litígio com a participação dos reais destinatários da decisão reguladora da situação
litigiosa, dispondo sobre os momentos em que cada um pode fazer valer as suas alegações, com o fim
de alcançar um resultado corporificado em tudo quanto o judiciário “sentiu”das provas e de direito
aplicável retratado na “sentença”. Jurisdição, ação e processo são, assim os monômios básicos da
estrutura do fenômeno judicial 47.
Seguindo este raciocínio, podemos considerar o que foi dito por Leonardo Grecco no tocante a
tutela jurisdicional e sua efetividade:
No Estado Democrático Contemporâneo, a eficácia concreta dos direitos constitucional e legalmente
assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional efetiva, porque sem ela o titular do direito não
dispõe da proteção necessária do Estado ao seu pleno gozo.
A tutela jurisdicional efetiva é, portanto, não apenas uma garantia, mas, ela própria, também um direito
fundamental, cuja eficácia irrestrita é preciso assegurar, em respeito à própria dignidade humana 48 .
Luiz Guilherme Marinoni define tutela dos direitos como sendo “os resultados jurídico substanciais
que o processo deve proporcionar para que os direitos sejam efetivamente protegidos”49. Assim, o
procedimento, além de conferir oportunidade à adequada participação das partes e possibilidade de
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CHIOVENDA apud, CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5.
DINAMARCO apud, CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.
Advirto que a presente conclusão está circunscrita ao resultado do chamado processo de conhecimento.
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed. Vol. 3. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 104.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Atlas, 2010. p. 130.
FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p.
153-68, jul./dez. 2002.
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o processo justo. Disponível em: <ww.mundojuridico.adv.br>.
Último acesso em: 30 ago. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 22.
controle da atuação do juiz, deve viabilizar a proteção do direito material, abrindo ensejo à efetiva tutela dos
direitos.
Nesse sentido, a tutela jurisdicional deve ser compreendida somente como uma modalidade de
tutela dos direitos, achando-se entre a própria norma de direito material ou, até mesmo, a atividade
administrativa. Sendo assim, a tutela jurisdicional e as tutelas prestadas pela norma de direito material e
pela Administração irão constituir espécies do gênero tutela dos direitos50.
Desse modo, a tutela jurisdicional pode, ou não, prestar a devida tutela do direito. Há tutela do
direito quando a sentença e a decisão interlocutória reconhecem o direito material na sentença de
procedência. No caso de uma sentença improcedente, haverá tutela jurisdicional, mas não a satisfação do
direito perseguido, que constitui a tutela do direito. “Daí já se percebe que a decisão interlocutória e a
sentença constituem apenas técnicas para a prestação da tutela do direito”51.
A tutela jurisdicional, quando pensada em termos de tutela dos direitos, exige a resposta do
resultado que é proporcionada pelo processo no plano material. Assim, a tutela jurisdicional do direito pode
ser vista como a atuação concreta da norma por meio da efetivação da utilidade inerente ao direito material
nele consagrado52. Disso conclui-se a tutela os direitos como sendo a proteção de direitos em litígio ou
causa, que é feita por meio dos atos do juiz, ou seja, é o próprio exercício da jurisdição.
Quanto ao diferencial entre tutela jurisdicional e tutela dos direitos, Marinoni acrescenta:
Por ser um instrumento de proteção, é evidente que o processo civil não pode deixar de se estruturar
de maneira idônea e efetiva à tutela dos direitos. Note-se, aliás, que o direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva não requer apenas a proteção dos direitos fundamentais, mas a tutela de quaisquer
direitos. Tratando-se da tutela dos direitos não-fundamentais, o único direito fundamental em jogo é o
próprio direito à efetividade da tutela, que obviamente não se confunde com o direito objeto da decisão.
É por esse motivo, aliás, que o direito de ação, ou o direito de ir ao Poder Judiciário, deve ser pensado
como o direito à efetiva tutela jurisdicional, para o qual não basta uma sentença, mas sim a
possibilidade de efetivação concreta da tutela buscada 53.
Sobre este tema, Sergio Cruz Arenhart leciona que:
Todavia, em outra acepção se pode tomar o termo “tutela”. Pode-se considerar o termo tutela como a
proteção efetiva do direito postulado, como a satisfação adequada da pretensão exposta perante o
Judiciário, Neste sentido, a tutela (aqui denominada tutela dos direitos) se identifica com a resposta
positiva do Estado à pretensão do autor 54.
Em uma terceira espécie, derivada da acepção supra, o termo tutela jurisdicional há de ser entendido
como a resposta do Estado ao direito de ação (…).
Trata-se, na verdade, da noção de tutela jurisdicional adequada à realidade de direito material. O que
não implica necessariamente dizer que somente há tutela (tutela jurisdicional) quando a pretensão é
acolhida. Ainda que o autor não tenha razão, apenas por recorrer ao Judiciário, tem ele direito a um
adequado tratamento por parte do Estado -o mesmo valendo para o réu. Neste caso, todavia, é
necessário reconhecer que, embora tenha havido tutela jurisdicional adequada, pode não haver tutela
do direito (porque, por exemplo, o direito afirmado pelo autor inexiste) 55.
Assim, de um modo bastante simplificado, podemos relacionar a tutela jurisdicional com o plano
material do direito e a tutela dos direitos com o plano processual, acrescentando que a tutela jurisdicional
tutela a posição jurídica de ação.
2.2 TIPOS DE TUTELA DOS DIREITOS
Cabe aqui explicitarmos alguns dos tipos de tutela dos direitos existentes no atual ordenamento
jurídico, que vão, no presente estudo, referendar as posições aqui adotadas, quais sejam: a tutela inibitória;
a tutela de remoção do ilícito; a tutela ressarcitória na forma específica; a tutela específica das obrigações
de fazer e não fazer e de direito à coisa.
2.2.1 Tutela Inibitória
50
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53
54
55
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 113.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 114.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 115.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 171.
ARENHART, Sergio Cruz. A Tutela Inibitória da Vida Privada. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 39.
ARENHART, Sergio Cruz. A Tutela Inibitória da Vida Privada. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 40.
A tutela inibitória não é um instrumento, ligada a uma ação principal. Desse modo, ela não se
confunde com a tutela cautelar. A inibitória caracteriza-se por ser a tutela idônea à prevenção do ilícito.
Luiz Guilherme Marinoni preconiza que ela “é prestada por meio de ação de conhecimento, e assim
não se liga instrumentalmente a nenhuma ação que possa ser dita “principal”. Trata-se de “ação de
conhecimento” de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do
ilícito”56.
O mesmo autor completa a ideia afirmando que:
A ação inibitória é consequência necessária do novo perfil do Estado e das novas situações de direito
substancial. Ou seja, a sua estruturação, ainda que dependente de teorização adequada, tem relação
com as novas regras jurídicas, de conteúdo preventivo, bem como com a necessidade de conferir
verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não-patrimonial 57.
Desse modo, a ação inibitória se funda no próprio direito material, principalmente daqueles que são
invioláveis e que necessitam de tutela preventiva. Nas palavras de Marinoni: “Como o direito material
depende – quando pensado na perspectiva da efetividade – do processo, é fácil concluir que a ação
preventiva é consequência lógica das necessidades do direito material”58.
A ação inibitória se volta para a probabilidade do ilícito, ainda que se trate de repetição ou
continuação. Quando se pensa em repetição do ilícito, pode-se supor a existência de um intervalo entre um
e outro episódio, podendo assim impedir-se a prática de um próximo episódio. No entanto, existe o ilícito
continuado, onde a prática ilícita se estende no tempo em atos sucessivos.
2.2.2 Tutela Remoção do Ilícito
A ação inibitória deve atuar quando se teme a continuação de ação ilícita, enquanto a ação de
remoção do ilícito deve se preocupar com o ato de eficácia continuada. Assim, a tutela de remoção do ilícito
destina-se a remover os efeitos de uma ação que já ocorreu, enquanto a inibitória cuida de impedir a
prática, a repetição ou a continuação do ilícito.
Faz-se aqui um paralelo, onde a tutela inibitória sempre age visualizando os efeitos ilícitos no futuro,
enquanto, na tutela de remoção, o ilícito que se deseja atingir está no passado, visto se ocupar da
recomposição dos efeitos dos atos no passado, porém, esta não deixa de zelar pelo futuro, ainda que
indiretamente, impedindo que novos danos sejam produzidos59.
Convém aqui o ensinamento de Marinoni, quanto a diferenciação de ilícito e dano:
Há diferença entre temer o prosseguimento de uma atividade ilícita e temer que os efeitos ilícitos de
uma ação já praticada continuem a se propagar. Se o infrator já cometeu a ação cujos efeitos ilícitos
permanecem, basta a remoção da situação de ilicitude. Nesse caso, ao contrário do que ocorre com a
ação inibitória, o ilícito que se deseja atingir está no passado, e não no futuro.
A dificuldade de compreender a ação de remoção do ilícito advém da falta de distinção entre ilícito e
dano. Quando se associa ilícito e dano, conclui-se que toda ação processual voltada contra o ilícito é
ação ressarcitória ou de reparação do dano. Acontece que há ilícitos cujos efeitos se propagam no
tempo, abrindo as portas para a produção de danos. Isso demonstra que o dano é uma consequência
eventual do ilícito e, além disto, que não há cabimento esperar pelo dano para poder invocar a
prestação jurisdicional 60.
Acrescenta o autor dizendo que a prática de ato contrário ao direito (ilícito) já é suficiente para fazer
funcionar o processo civil, dando-lhe a oportunidade de remover o ilícito, podendo assim, tutelar
adequadamente os direitos, visto que realiza o desejo preventivo do direito material61.
A tutela de remoção do ilícito se liga à necessidade de dar efetividade às normas de direito material,
que, ao objetivar a prevenção, proíbem certas condutas. Se a norma proibitiva é violada, resta evidente a
necessidade de uma ação processual a ela ajustada, que possa remover os efeitos concretos do ato
contrário ao direito.
56
57
58
59
60
61
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 192.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 193.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 194.
Advirto que a presente citação é fruto de ministração do Professor Daniel Mitidiero, em grupo de estudo sobre o livro “Técnica
processual e tutela dos direitos” de Luiz Guilherme Marinoni, no ano de 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 205.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 205.
2.2.3 Tutela Ressarcitória na Forma Específica
Se o ato contrário ao direito produziu dano, torna-se necessário a sua reparação. Disso decorre a
importância da tutela ressarcitória. Esta forma de tutela exige além do dano a responsabilidade pelo mesmo
(culpa ou dolo). Porém, o dano não se confunde com a sua forma de reparação, visto que poderá ser
ressarcido na forma específica ou pelo equivalente em dinheiro.
Ada Pellegrini Grinover assim define a tutela específica:
Em outras palavras, o processo deve buscar respostas diversificadas, de acordo com as situações
jurídicas de vantagens asseguradas pelo direito material, de modo a proporcionar o mais fielmente
possível a mesma situação que existiria se a lei não fosse descumprida.
É nesse ponto que assume particular realce a tutela específica - entendida como conjunto de remédios
e providências tendente a proporcionar àquele em cujo benefício se estabeleceu a obrigação o preciso
resultado prático que seria atingido pelo adimplemento. Assim, o próprio conceito de tutela específica é
praticamente coincidente com a ideia da efetividade do processo e da utilidade das decisões, pois nela,
por definição, a atividade jurisdicional tende a proporcionar ao credor o exato resultado prático atingível
pelo adimplemento.
Essa coincidência leva a doutrina a proclamar a preferência de que goza a tutela específica sobre
qualquer outra 62.
Cabe salientar que para remover o ilícito ou a causa do dano é suficiente restabelecer o status quo
ante ao ilícito. Desse modo, ocorrerá sua supressão, pois a fonte que gerou o dano foi “secada”. Contudo,
no caso de reparação do dano faz-se necessário corrigir integralmente o estrago provocado pelo fato
danoso, eliminando por completo suas consequências prejudiciais.
De acordo com os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni:
Como o ilícito não se confunde com o dano, constituindo-se em um primeiro degrau no caminho que
pode gerá-lo, fica fácil demonstrar que a supressão do ilícito nada mais é do que a eliminação da fonte
do dano.
A remoção do ilícito constitui a remoção da causa do eventual dano. Portanto, não há como confundir a
reparação do dano com a remoção da sua causa. A remoção da causa do dano elimina a possibilidade
da sua produção, ao passo que o ressarcimento tem por objetivo corrigir o estrago por ele
ocasionado 63.
Assim sendo, o ressarcimento não pode se resumir ao mero restabelecimento da situação anterior à
do ilícito, visto que ressarcir objetiva estabelecer o que deveria existir caso o dano não houvesse ocorrido.
Deste modo, o dano deve ser sancionado com sua integral eliminação ou mediante a correção da totalidade
do prejuízo cometido64.
Se há casos em que é impossível o estabelecimento de uma situação equivalente àquela que
existiria caso o dano não houvesse ocorrido, certamente será possível gerar uma situação que satisfaça,
mesmo que em parte, a necessidade de sua reparação.
Quanto à importância do ressarcimento na forma específica, assevera Pontes de Miranda:
Quem promete coisa certa tem, precipuamente, de prestar coisa certa. A propositura da ação é para
que se preste o que se prometeu. Não só as ações reais têm a reipersecutoriedade; nem só as ações
reais têm por finalidade o adimplemento primário, que é pela prestação do devido 65.
(...)
Nas próprias ações por fatos ilícitos (fatos stricto sensu ilícitos, atos-fatos ilícitos, atos ilícitos),
absolutos ou relativos, ou por fatos lícitos, de que se irradie pretensão à restauração do status pio ante,
o pedido pode dirigir-se a restauração em natura, e somente quando haja dificuldade extrema ou
impossibilidade de se restaurar em natura é que, e m lugar disso, se há de exigir a indenização em
dinheiro66.
(...)
A indenização em dinheiro, que se não há de confundir com a prestação prometida em dinheiro, ocorre
quando ou enquanto não seja possível a indenização em natura, ou se a indenização em natura não é
suficiente para satisfação do credor.
62
63
64
65
66
GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer . Juris Plenum, n. 94, p. 56, maio 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 207.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 208.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. v. 26. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 25.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. v. 26. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 25.
Assim, se tornou impossível a prestação devida, por culpa da devedor, tem-se que ele responde pelo
equivalente da prestação (pelo valor igual, em dinheiro, ao da prestação) e pelas perdas e danos 67.
No tocante à efetividade da tutela jurisdicional e a tutela na forma específica, Carlos Alberto Alvaro
acrescenta que o resultado da demanda deve ser o mais aderente possível ao direito material, visto que não
basta possibilitar à parte sempre tutela pelo equivalente monetário. Deste modo o processo deve ser
estruturado de modo a propiciar às pessoas aquilo, tudo aquilo e exatamente aquilo a que elas têm direito
no plano do direito material68.
Nos casos em que a tutela ressarcitória na forma específica for concretamente possível, somente
será excluída por opção do próprio lesado, ou quando esta modalidade de ressarcimento, embora seja
possível não se justifique em razão da sua excessiva onerosidade.
Quanto ao postulado, Marinoni afirma que:
Se o lesado tem direito ao ressarcimento, cabe a ele escolher a forma de reparação, ou o
ressarcimento na forma específica ou o ressarcimento pelo equivalente. Mas quando o ressarcimento
na forma específica for impossível diante da situação concreta, ou configurar uma forma
excessivamente onerosa, o ressarcimento deverá ser pelo equivalente monetário 69.
Diante do que foi exposto, podemos verificar que a tutela adequada ao dano é aquela que
proporciona a efetiva reparação, sendo assim, não há como impor ao lesado o equivalente em pecúnia, a
não ser em casos de onerosidade excessiva. Portanto, se há direito à reparação do dano e direito
fundamental à efetiva tutela jurisdicional, cabe buscarmos a tutela idônea ao ressarcimento.
2.2.4 Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer e de Direito à Coisa
Podemos dizer que a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, consiste em uma das
mais óbvias formas de tutela jurisdicional, previstas nos arts. 461 do Código de Processo Civil70 e 84 do
Código de Defesa do Consumidor71.
Nesse sentido Marinoni leciona que quando determinada obrigação, mesmo que inadimplida, ainda
pode ser cumprida, e o seu cumprimento é de interesse do credor, a tutela jurisdicional pode ser prestada
na forma específica, devendo-se verificar que se o cumprimento não satisfizer, visto que imperfeito ou
defeituoso, o credor pode exigir que o devedor atue para que a imperfeição seja corrigida72. Assim, os arts.
461 do CPC e 84 do CDC, afirmam que a obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o
requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente73.
A tutela específica de direito à coisa, encontra-se normatizada no nosso Código de Processo Civil74,
em seu art. 461-A. Assim, aquele que teve coisa de sua propriedade parcialmente ou completamente
danificada, pode postular o ressarcimento na forma específica, mediante o pedido de entrega de coisa
fundamentado no referido artigo.
Entretanto, cabe ressaltar que o ressarcimento na forma específica, no caso de a reparação exigir
um fazer fungível, deve ser prestado da seguinte forma: a) mediante a imposição de um fazer (arts. 461,
CPC e 84, CDC), e quando o dano houver destruído coisa; b) mediante a entrega de coisa da mesma
espécie e estado da danificada (art. 461-A, CPC). Nesse último caso aliás, ainda que não tenha ocorrido
destruição total da coisa, mas o dano leve à conclusão de que é melhor a entrega de coisa do que a
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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. v. 26. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 25.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Atlas, 2010. p. 30.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 214.
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm >. Último acesso em: 10 set. 2011.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm >. Último acesso em: 10 set. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 283.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 283.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o
cumprimento da obrigação.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm >. Último acesso em: 10 set. 2011.
reparação mediante fazer, o ressarcimento na forma específica deverá ser prestado por meio do uso do art.
461-A, do Código de Processo Civil75.
Ainda sobre a tutela específica, podemos acrescentar a ideia de Luciano Marinho de Barros Filho
sobre o tema:
No caso das obrigações de fazer e não-fazer desenvolveu-se o cabimento da execução específica,
sempre que possível, criando para protegê-la variados mecanismos de antecipação de tutela, de
coerção e de sub-rogação.
Deste modo, o art. 461, diferentemente do antigo direito francês do séc. XIX, põe em último plano a
conversão da obrigação inadimplida em perdas e danos. Pretende-se garantir ao credor o direito de
exigir, em juízo, o cumprimento 'in natura' da pretensão devida, ou de algo que praticamente a ela
equivalha 76.
Não podemos negar que o inadimplemento na entrega de coisa ou na obrigação de fazer pode
gerar dano, abrindo ensejo à tutela ressarcitória. Porém, cabe lembrar que a tutela voltada a reparar o
inadimplemento é aquela destinada a dar ao credor a prestação devida, assegurando o adimplemento na
forma específica.
2.3 TÉCNICAS PARA CONCRETIZAR AS TUTELAS DO DIREITO
2.3.1 Tutela Antecipatória
Importante passo em direção à efetividade da prestação jurisdicional foi dado pelo Legislador, ao
introduzir em nosso sistema processual o instituto da antecipação da tutela, visando conferir efetividade ao
direito material afirmado.
Na feliz expressão do eminente processualista Nelson Nery Júnior, "tutela antecipatória dos efeitos
da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica de execução lato sensu, com o objetivo de
entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos”. Deste
modo, pode ser considerada como tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao
requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento77.
A técnica antecipatória constitui elemento imprescindível, para a estruturação de um procedimento
efetivamente capaz de prestar tutelas, como as inibitória e de remoção do ilícito. Na legislação processual
está prevista tanto no art. 461, §3˚, do CPC78, quanto no art. 84, §3˚, do CDC 79.
Marinoni80 ressalta que no caso da tutela de inibição do ilícito, basta a probabilidade que este venha
a ser praticado, enquanto na remoção é suficiente a probabilidade de que tenha sido praticado o ato ilícito.
Contudo, além da probabilidade de que tenha sido ou de que venha a ser praticado um ilícito, exige-se o
justificado receio de eficácia no provimento final.
O mesmo autor leciona que:
É certo que, impedindo-se o ilícito, evita-se um provável e futuro dano. Entretanto, para se dar
efetividade ao direito, é fundamental impedir sua violação, pouco importando se o dano é, ou não,
iminente. Em hipóteses como essa, estando o ilícito caracterizado como provável e iminente, cabe a
tutela antecipatória ainda que um prejuízo possa ser imposto ao réu 81.
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MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 351.
SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros. Breves considerações acerca da tutela específica das obrigações de fazer e
não fazer. Juris Plenum, n. 94, p. 85, maio 2007.
NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades Sobre o Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 46.
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em
decisão fundamentada.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm >. Último acesso em: 15 set. 2011.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm >. Último acesso em: 15 set. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 215.
Desse modo, por meio da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, busca-se assegurar a
efetividade da jurisdição na demanda onde, em razão do lapso temporal, no transcurso do rito
procedimental, haverá perecimento do direito afirmado caso não seja usufruído na imediatidade. Assim,
torna-se a técnica, instrumento eficaz na busca da efetiva tutela dos direitos.
3.3.2 Ação Individual e Coletiva
O processo de normatização do direito coletivo iniciou-se com a edição da Lei da Ação Popular (Lei
n.4.717/65) e prosseguiu com a Lei das Ações Civis Públicas (Lei n.7.437/85) e o Código de Defesa do
Consumidor, sendo estes instrumentos componentes de um mesmo sistema integrado de proteção dos
interesses coletivos.
Conforme Arenhart82 as Ações Civis Públicas exercem, paralela à atividade jurisdicional, nítida
função política. É que as demandas coletivas trazem em seu bojo, na maioria das vezes, conflito de
interesses igualmente constitucionais, não hierarquizados, fazendo da conjugação do binômio princípio da
proporcionalidade (ponderação do resultado prático mais vantajoso, exigível e adequado) e sensibilidade do
magistrado (numa atividade discricionária e política) “a verdadeira pedra de toque para o julgamento da
ação”.
Marinoni83 ainda expõe com propriedade a importância da previsão de tutela contida nos arts. 461,
CPC e 84, CDC, sendo este último responsável pela tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos, não só a nível de Direito do Consumidor. Assim, o referido artigo torna-se base de
sustentação para ações coletivas inibitória e de remoção do ilícito. Com a posterior edição da norma contida
no art. 461, CPC, que serviu para tutelar os direitos individuais, restou para o art. 84, CDC a tutela dos
direitos individuais do consumidor, com uma norma especificamente para ela criada.
Dessa maneira, constata-se que as ações coletivas, inseridas no ordenamento brasileiro, admitem a
tutela dos direitos meta-individuais em todas as suas espécies, garantindo assim a efetividade da função
jurisdicional do Estado e a obtenção da tutela desejada.
2.3.3 O Direito a Tutela Jurisdicional Efetiva e o Poder do Juiz
O assunto em questão já foi abordado no momento em que vimos as tutelas do direito, porém aqui
acrescentamos que o legislador decidiu por deixar de lado a suposição de que o procedimento poderia
servir a todos os conflitos, bem como a ideia da rigidez inafastável das formas. Desse modo, estabeleceu
regras que conferiram maior poder ao juiz, dando-lhe a oportunidade de conformar o processo segundo as
especificidades dos casos concretos.
A exemplo disso temos os arts. 84, CDC e 461, CPC. Marinoni84 leciona que tais artigos permitem
que o juiz conceda tutela específica ou determine providências que assegurem resultado prático equivalente
(caput). Além disso, assegura ao juiz o poder de, segundo as circunstâncias em concreto, ordenar a pena
de multa (§4˚), ou decretar medida de execução direta (§5˚), tanto no curso do processo (§3˚), quanto na
sentença (§4˚). Além disso, poderá o juiz aumentar ou diminuir o valor da multa, ou também, alterar a
modalidade executiva prevista na sentença.
Desse modo, o processo na tentativa de adequar-se as novas situações fáticas, tem sua legitimação
garantida na medida dos resultados que alcança. Constitui-se, portanto, de uma ferramenta na mão do
jurista na busca da efetivação da tutela jurisdicional.
3.3.4 Outras Técnicas na Concretização da Tutela dos Direitos
Dentre as técnicas previstas para possibilitar a efetivação da tutela dos direitos, destacam-se as
sentenças mandamental e executiva.
Cabe salientar que dentro da classificação trinária das sentenças, em especial a condenatória,
pode-se dizer que esta abre oportunidade para a execução, porém não executa, ou manda, propriamente.
No entanto, a sentença mandamental manda que se cumpra a prestação, mediante coerção indireta (ex.
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MARINONI, Luiz Guilherme.
MARINONI, Luiz Guilherme.
MARINONI, Luiz Guilherme.
MARINONI, Luiz Guilherme.
Tutela Inibitória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 199.
Tutela Inibitória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 106.
Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 219.
Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 220.
aplicação de multa). Na condenação existe apenas a condenação ao adimplemento, que cria os
pressupostos para a execução forçada.
Portanto, uma sentença que ordena sob pena de multa já usa a força do Estado, ao passo que a
sentença que condena abre oportunidade para o uso dessa força. Disto conclui-se ser correto dizer que a
sentença que ordena sob pena de multa tem força mandamental, enquanto a sentença condenatória não
tem força alguma, nem mesmo executiva, sendo apenas sua eficácia executiva85.
Sobre a tutela mandamental, assim expõe Pontes de Miranda:
Na sentença mandamental, o juiz não constitui: 'manda'. Na transição entre o pensamento da sentença
condenatória e o ato da execução, há intervalo, que é o da passagem em julgado da sentença de
condenação e o da petição da ação judicati. Nas ações executivas de títulos não-judiciais, essa
mediatidade desaparece, de modo que o ato prima; ainda que se tenha de levar em conta o elemento
condenatório, a ação é executiva. Na ação mandamental, pede-se que o juiz mande, não só que
declare (pensamento puro, enunciado de existência), nem que condene (enunciado de fato e valor);
tampouco se espera que o juiz por tal maneira fusione o seu pensamento e o seu ato que dessa fusão
nasça a eficácia constitutiva. Por isso mesmo, não se pode pedir que dispense o 'mandado'. Na ação
executiva, quer-se mais: quer-se o ato do juiz, fazendo, não o que devia ser feito pelo juiz como juiz,
sim o que a parte deveria ter feito. No mandado, o ato é ato que só o juiz pode praticar, por sua
estatalidade. Na execução, há mandados - no correr do processo; mas a solução final é ato da parte
(solver o débito). Ou o juiz forçando 86.
Para Marinoni87, as sentenças mandamental e executiva apresentam-se como técnicas eficazes na
obtenção da tutela dos direitos, visto que na sentença mandamental o juiz atua sobre a vontade do
demandado, ordenando sob pena de multa ou de prisão. A peculiaridade da sentença mandamental como
técnica está na coerção indireta, ou seja, na força que visa o demandado observar o conteúdo da sentença.
Ressaltamos que as sentenças mandamental e condenatória constituem apenas técnicas que
permitem a prestação da devida tutela jurisdicional. Quando se pensa em termos de tutela dos direitos,
convém verificar se o processo está conferindo a tutela adequada. As sentenças refletem apenas o modo,
por meio do qual, o processo tutela os diversos casos conflitivos concretos.
Outra forma de garantir a eficácia da tutela pleiteada é mediante a técnica da prisão como meio de
coerção indireta. Desta forma, a prisão civil, dos arts. 461, §5˚ do CPC e 84, §5˚ do CDC, será apresentada
como técnica processual na concretização das tutelas dos direitos, porém, há de se considerar o previsto no
art. 5˚, LXVII da Constituição Federal que estabelece a proibição da prisão civil por dívida, a não ser em
caso de obrigação alimentícia e depositário infiel88.
Quanto à interpretação da norma contida no art. 5˚, LXVII da CF, há de se considerar que o Plenário
do Supremo Tribunal Federal, no HC 87585/TO, do qual é relator o Ministro Marco Aurélio, na data de
3.12.2008, decidiu que, com a introdução do Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil
por dívida ao descumprimento de prestação alimentícia, em nosso ordenamento jurídico, restaram
derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel, prevista na Magna
Carta89. Logo, entendeu-se que o valor do Pacto de São José é supralegal, podendo assim suas normas
sobrepor às normas constitucionais quando aumentam direitos humanos, concluindo desse modo que fica
extinta a prisão civil do depositário infiel, sendo permitida somente a prisão civil decorrente da inadimplência
da obrigação alimentar90.
Outra técnica processual apresentada no presente trabalho será a quebra da adstrição do juiz ao
pedido. Isto decorre do fato de que uma das grandes inovações do direito processual brasileiro está na
possibilidade do juiz poder se desvincular do pedido, no momento em que concede a tutela solicitada ou
resultado prático equivalente, ou, até mesmo, aplicar a medida executiva que lhe parecer idônea e
85
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89
90
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 45.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 211.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. v .1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 221.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 20 set. 2011.
MELGAÇO, Danilo; MORENO, Ícaro. Comentários Sobre o Pacto de San José da Costa Rica. Disponível em: <http://
brasildireito.wordpress.com/2010/10/26/comentarios-sobre-o-pacto-de-san-jose-da-costa-rica/ >. Último acesso em: 12 set. 2011.
MELGAÇO, Danilo; MORENO, Ícaro. Comentários Sobre o Pacto de San José da Costa Rica. Disponível em: <http://
brasildireito.wordpress.com/2010/10/26/comentarios-sobre-o-pacto-de-san-jose-da-costa-rica/ >. Último acesso em: 12 set. 2011.
suficiente para que possa prestar a efetiva tutela jurisdicional. Tais situações estão previstas nas normas
contidas nos arts. 84 do CDC e 461 do CPC.
A possibilidade descrita decorre da tomada de consciência de que a efetiva tutela dos direitos
depende da elasticidade do poder do juiz, sendo nesta motivação que os arts. 84 do CDC e 461 do CPC
ampliaram o poder do juiz, eliminando a necessidade da sua adstrição ao pedido91.
Desse modo, Marinoni reafirma seu posicionamento acrescentando que:
De acordo com os arts. 461 do CDC e 84 do CPC, na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não-fazer, o juiz concederá tutela específica da obrigação ou determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Tais artigos afirmam,
ainda, que o juiz poderá, na hipótese de tutela antecipatória ou na sentença, impor multa diária ao réu,
independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo
razoável para o cumprimento do preceito.
Como se vê, essas normas não só admitem que o juiz imponha a multa de ofício – na sentença ou na
tutela antecipatória-, como também permitem-lhe conceder a tutela específica da obrigação ou
determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento 92.
Ao se perceber a necessidade em dar maior mobilidade ao juiz, para o bem tratar das novas
situações do direito substancial, ampliando-lhe o poder com o objetivo da obtenção da efetiva prestação da
tutela jurisdicional, veio também a ideia de que este não é um poder ilimitado.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que com a disposição de novas técnicas processuais, o poder do
juiz deixou de ser controlado, ou melhor, limitado pela lei. No entanto, não por essa causa o poder do juiz
restará sem controle. A diferença é que agora, tal controle não é mais feito pela lei em abstrato, mas sim,
diante do caso concreto, por meio da regra hermenêutica da proporcionalidade93.
Outra maneira de ser garantida a afetividade da tutela por meio de técnica processual e a pela
possibilidade de o juiz poder alterar a medida executiva. Desta forma, o mesmo fundamento que dá ao juiz
poder de decisão quanto à antecipação da tutela, baliza o poder do juiz em conceder a medida executiva
necessária e adequada, conforme previsões dos arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC
Neste sentido Marinoni leciona:
Ou seja, a impossibilidade de o legislador prever, diante das diferentes situações de conflito, i) quando
a tutela antecipatória deve ser concedida e ii) as medidas executivas necessárias e adequadas, fez
com que esse poder fosse transferido ao juiz. Note-se, contudo, que essas previsões legais são
apenas indicativos de que o juiz não pode deixar de ter poder para aplicar a técnica processual
adequada, pois se fosse aceitável a tese de que a tarefa do juiz está subordinada à expressa previsão
de meio executivo, a legislação processual poderia negar-lhe as ferramentas necessárias para o
cumprimento do seu dever e para o respeito ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva .
Por isso mesmo, não se pode pensar que o juiz assumiu poder apenas para tratar das medidas
adequadas em face das obrigações de não-fazer, de fazer ou de entregar coisa. Perceba-se que, se o
juiz incorporou o dever de prestar tutela antecipatória diante das necessidades das variadas situações
de direito substancial, ele evidentemente passou a ter poder para conferir-lhe efetividade, mediante a
aplicação do meio executivo adequado. Até porque seria absurdo pensar que o juiz tem poder para
conceder a tutela antecipatória, mas não para fazê-la efetiva 94.
Em outro estudo, o mesmo autor enriquece tal postulado acrescentando que:
Note-se que os arts 461 do CPC e 84 do CDC afirmam, em seus parágrafos 5˚, que para tutela
específica ou para obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas
necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra,
impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
As chamadas medidas necessárias, previstas nos parágrafos antes citados, são meramente
exemplificativas, sendo possível ao juiz determinar outras, desde que adequadas em face dos
princípios da efetividade e da necessidade, para a tutela do direito afirmado.
O que importa verificar, contudo, é que o juiz está autorizado a determinar medidas de execução na
própria sentença, o que torna desnecessária a ação de execução 95.
Na realidade, o juiz tem poder-dever de dar efetividade ao seu trabalho, prestando a tutela
jurisdicional de forma efetiva. Assim, qualquer que seja a situação concreta, o juiz não pode se esquivar do
91
92
93
94
95
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 224.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 95.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 225.
MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais . Jus
Navigandi, n. 378, jul. 2004. Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/5281>. Último acesso em: 12 set. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 48.
seu dever de determinar o meio executivo adequado, cruzando os braços diante de omissão legislativa ou
de falta de clareza da lei, como se o dever de prestar a tutela jurisdicional não fosse seu, mas estivesse na
exclusiva dependência do legislador.
Quanto à multa coercitiva, classificando-a como técnica processual, os arts. 461 do CPC e 84 CDC
afirmam que o juiz poderá, na sentença ou na tutela antecipatória, “impor multa diária ao réu, independente
de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o
cumprimento do preceito”. Sendo assim, a multa como coerção indireta, destina-se a convencer o réu a
adimplir a ordem do juiz.
José Danilo Tavares Lobato, em seu excelente artigo intitulado “Tutela específica nas obrigações de
entrega de coisa fundada em título judicial”, assim expõe:
Algo interessante a se reparar é que o juiz poderá, ex officio, impor a multa diária e, ainda, modificar o
seu valor e a sua periodicidade sem que o autor peça. Há entendimentos de que esta norma é mais
uma exceção ao princípio da adstrição, também chamado de princípio da correlação, cuja significação
é que: “a sentença deverá ser a resposta jurisdicional ao pedido do autor, nos limites em que este o
formulou96” Contudo, parece mais correto entender que não obstante o demandante ter direito ao valor
da multa, este crédito tem origem em um instituto diverso da relação pedido do demandante e
deferimento/indeferimento do pedido pelo órgão julgador. Os valores de eventual multa se devem em
função da Lei facultar ao órgão julgador a imposição de um mecanismo coercitivo que vise assegurar a
própria eficácia da decisão proferida. A multa tem por fim a proteção da decisão judicial e não pura e
simplesmente beneficiar o demandante com uma majoração do bem da vida 97.
Outro ponto crucial na análise da multa coercitiva é que não há um limite máximo para o valor que
será cobrado desta multa. É lícito que este ultrapasse o valor da coisa a ser entregue. Vale retornar a
afirmar que a multa tem a finalidade coercitiva de obter a tutela específica; logo, se o quantum tivesse um
limite máximo, a obtenção da tutela específica restaria inviabilizada em alguns casos, como, por exemplo,
onde o valor econômico da coisa a ser entregue fosse baixo, não obstante o alto valor sentimental que
tivesse para o credor.
Marinoni98 afirma que a multa não guarda relação com o valor da prestação inadimplida, ou até
mesmo com as perdas e danos. Sua função é eminentemente coercitiva, visando o convencimento do
obrigado a adimplir. Sendo assim, o valor da multa não fica vinculado ao valor da obrigação não cumprida.
Diante do que foi exposto em termos de tutela jurisdicional e tutela dos direitos, bem como no
estudo de algumas das técnicas para a concretização destas tutelas no âmbito processo civil, passaremos
agora a análise da tutela dos direitos na esfera previdenciária, para fins de verificarmos como se dá o direito
à Previdência Social na perspectiva da tutela jurisdicional dos direitos.
3 A TUTELA DOS DIREITOS NA ESFERA PREVIDENCIÁRIA
Quando restringida à esfera previdenciária, a tutela dos direitos se diferencia em alguns aspectos e
peculiaridades que são inerentes às fontes próprias deste ramo do direito.
No tocante a esse aspecto, há de se ter em conta o preconizado por José Antonio Savaris em que:
A lide previdenciária apresenta singularidades que justificam, em certa medida, a condução do direito
processual a partir de critérios outros que não os previstos pelo processo civil comum. (…) É certo que
as raízes do processo previdenciário se encontram nas regras inscritas nas leis processuais civis. Mas
as normas do processo civil oferecem respostas insuficientes ou inadequadas para alguns problemas
tipicamente previdenciários e isso porque não levam em conta a singularidade da lide previdenciária 99.
Assim, a pretensão de um processo previdenciário, destacado do processo comum ou clássico,
emana das particularidades das ações em que o direito material buscado é uma prestação previdenciária.
Sob este ângulo, as singularidades da lide em âmbito previdenciário, reconhecidas nos sujeitos da relação
processual e no objeto do litígio, indicam a inadequação de certas disposições do processo civil clássico
para o regramento da relação previdenciária em juízo100.
96
97
98
99
100
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v 2. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 158 apud
LOBATO, José Danilo Tavares. Tutela Específica nas Obrigações de Entrega de Coisa Fundada em Título Judicial .
Disponível em: <www.mundojuridico.adv.br>. Último acesso em: 07 set. 2011.
LOBATO, José Danilo Tavares. Tutela Específica nas Obrigações de Entrega de Coisa Fundada em Título Judicial .
Disponível em: <www.mundojuridico.adv.br>. Último acesso em: 07 set. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 190.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 57.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 60.
Cabe aqui ressaltar que, conforme José Antonio Savaris o direito material tutelado cuja satisfação
se pretende no processo previdenciário, é um bem de índole alimentar, um direito humano fundamental,
como também, um direito constitucional fundamental101. Neste sentido, o autor acrescenta que:
O direito constitucional a um processo justo se impõe com toda força em um lide previdenciária, em
face da relevância social e da natureza alimentar do bem da vida que se põe em discussão. O direito
material em jogo é de uma magnitude tal que reclama acentuada urgência na elaboração da decisão
judicial. Mas, como referimos alhures, a decisão judicial previdenciária tem um efeito singularmente
maléfico quando, embora formalmente incensurável, afigura-se desviada da realidade. Essa
singularidade marca as ações previdenciárias 102.
Desse modo, quando analisamos o direito constitucional a uma proteção social adequada,
sustentamos que a atuação dos arranjos institucionais deve ser imediata, no sentido de que deve realizar o
programa social de modo tão célere quanto possível. Essa é uma condição inafastável para minimizar
sofrimento do segurado ou dependente, que, fazendo jus à prestação previdenciária, encontra-se destituído
dos recursos materiais para prover sua subsistência de modo digno. Portanto, “a ideia que deve persistir no
processo judicial previdenciário é a de que os beneficiários não podem esperar”103.
No âmbito da tutela dos direitos previdenciários, temos que considerar que a grande demanda de
processos e julgamentos que aportam diariamente aos Juizados Especiais Federais exige, de forma
crescente, ponderações sobre os dados objetivos que as cercam, seja para evitar nulidades processuais
que possam alongar o prazo na entrega da prestação jurisdicional, seja com o objetivo de proporcionar
maior segurança jurídica na solução daquelas lides, eis que a previdência é direito fundamental social
previsto no caput do art. 6˚ da Constituição Federal.
Segundo Darci Ribeiro ao provisionar na sua Lei Maior104 o acesso à justiça e à prestação
jurisdicional, consagrados no inciso XXXV do art. 5˚, o Estado brasileiro atrai para si a prerrogativa na
solução dos conflitos de interesse, vedando qualquer espécie de justiça particular. O monopólio da
jurisdição acaba por criar, para o próprio Estado, o dever de prestar a tutela jurisdicional apropriada à
pretensão trazida a juízo pela parte105.
Cabe ainda nos referirmos a Savaris quando afirma que “O direito à previdência social é um direito
constitucional fundamental e temos de reconhecer, assim, que a negação de tal direito em juízo pode
conduzir a graves consequências humanas e sociais”106.
Considerando o papel do processo na efetiva tutela dos direitos previdenciários, também seu
posicionamento como direito fundamental constitucionalizado, há de se observar os tipos de procedimento,
bem como as regras de prescrição e decadência em termos de Direito Previdenciário, não apenas com o
escopo de preservar a estabilidade das relações jurídicas, ou o meio mais célere na resolução destas, mas
sim, e principalmente, a de garantir a efetividade da prestação jurisdicional na resolução dos conflitos de
direito material conforme preconizado no inciso XXXV do art. 5˚ da Constituição da República.
3.1 ESPÉCIES DE TUTELA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Os benefícios previdenciários prestados pelo Regime Geral da Previdência Social, estão previstos
no artigo 18 da Lei de Benefícios107, a Lei 8.213/91. Tais prestações ocorrem na modalidade de benefício,
que são valores pagos em pecúnia, tais como: aposentadoria por idade; aposentadoria por invalidez;
aposentadoria por tempo de contribuição; aposentadoria especial; auxílio – doença; auxílio-acidente;
auxílio-reclusão; salário-família; salário-maternidade; pensão por morte.
101
102
103
104
105
106
107
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 60.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 124.
SAVARIS. José Antonio. O princípio constitucional da adequada proteção previdenciária: um novo horizonte de
segurança social ao segurado aposentado. Revista de Previdência, São Paulo, LTr, n. 36, p. 5-16, jan. 2008.
Art. 5˚. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Disponível em: < http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Último acesso em: 03 out. 2011.
RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 19 apud MILHORANZA, Mariângela
Guerreiro. A Seguridade Social e a Previdência na Constituição Federal de 1988 . Justiça do Trabalho, ano XXVI, n. 309, p.
150, set. 2009.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 62.
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos
decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
leis/L8213cons.htm>. Última consulta em: 09 out. 2011.
Convém o esclarecimento de que os benefícios assistenciais não se confundem com os benefícios
devidos pela Previdência Social. Os sociais são concedidos com base unicamente na necessidade,
enquanto os previdenciários requerem prévia filiação ao Regime Geral da Previdência Social e que estes
filiados contribuam para o sistema108. O principal benefício da Assistência Social é o benefício de prestação
continuada, comumente conhecido por LOAS.
A tutela dos benefícios previdenciários é exercida mediante ações que serão classificadas, não de
modo a exaurir as possibilidades, mas para fins didáticos, de acordo com os ensinamentos de José Antonio
Savaris109, do seguinte modo: Ação de concessão de benefício previdenciário, em que o segurado do regime
busca a obtenção de um benefício mediante o reconhecimento da invalidade do ato administrativo de
indeferimento; Ação de revisão de benefício previdenciário, onde se pode tanto revisar o benefício para
impugnar o ato de concessão quanto o ato de reajustamento do benefício; Ação de restabelecimento de
benefício, onde se impugna o ato administrativo invasivo na esfera jurídico-patrimonial do beneficiário, no
que diz respeito ao benefício de sua titularidade; Ação de manutenção do benefício previdenciário, que
pode-se dar na iminência da prática de qualquer dos atos administrativos invasivos de cancelamento,
cessação, suspensão ou redução da renda mensal; Ação de anulação de benefício previdenciário, onde se
tem como objetivo a extinção do direito de outrem a um bem jurídico previdenciário com efeito ex tunc110.
Considerando essas cinco espécies como as ações mais frequentes em matéria previdenciária,
passaremos para a análise das técnicas específicas do Direito Previdenciário, mais precisamente, da
declaração de morte presumida nos casos de pensão por morte e dos institutos da prescrição e decadência
observando suas especificidades em relação à forma de tutela prestada quanto ao direito processual civil e
processual previdenciário.
3.1.1 Declaração de Morte Presumida no Benefício Previdenciário da Pensão por Morte
Uma das contingências sociais que pode ser alcançada pelos benefícios da previdência é a morte,
por meio da pensão por morte aos dependentes. Porém a morte, em alguns casos, pode ser presumida,
mesmo que o desaparecimento de alguém sem deixar vestígios de seu paradeiro seja um acontecimento
raro, tal situação não pode ser desconsiderada, em virtude das catástrofes que geram mortes sem
vestígios, ou até mesmo de pessoas que desaparecem de seus lares e nunca mais retornam, deixando
apenas uma presunção do acontecido.
Segundo consta nos arts. 22, caput111, e 23, caput112, ambos do Código Civil vigente, considera-se
ausente, a pessoa que desaparece do seu domicílio sem deixar informações sobre seu paradeiro, ou sem
deixar procurador que queira ou possa representá-lo; também no caso de deixando procurador, quando este
não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Após a decretação de ausência e a abertura da sucessão definitiva, o ausente é considerado morto
para todos os fins legais, mas, da mesma forma, é admissível a declaração judicial de morte em
acontecimentos como incêndio, catástrofes, acidentes, guerras, entre outros, conforme dispõe o artigo 88 e
seu parágrafo único113 da Lei 6.015/73.
108
109
110
111
112
113
DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 7. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010. p. 349.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 196.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 200.
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou
procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público,
declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não
possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.
Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio,
inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não
for possível encontrar-se o cadáver para exame.
Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de
ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6015.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.
O artigo 7º do Código Civil114 diz que a morte pode ser reconhecida, inclusive, sem a decretação de
ausência, nos casos em que “for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, ou “se
alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da
guerra”.
No Direito Previdenciário há presunção de morte após seis meses de ausência (art. 78, §1˚ da Lei
8.213/91), o que se diferencia do regime do Código Civil115, que reza em seu art. 26 a necessidade de um
ano do desaparecimento para que seja declarada a morte presumida.
Nesse aspecto, aponta Guilherme Calmon que o Direito Previdenciário lato sensu se apresenta com
um perfil solidário e humanista, prevendo no art. 78 da Lei de Benefícios da Previdência Social116, que após
um período de seis meses da ausência, mediante declaração judicial da mesma, é o suficiente para a
concessão da pensão provisória, observando situações excepcionais do referido dispositivo117.
Devemos aqui perceber que o §1˚ do art. 78 da Lei 8.213/91 em muito se assemelha ao art. 7˚ do
Código Civil em suas hipóteses, devendo ser observada a importância da declaração de ausência, para fins
de facilitar a efetivação da concessão do benefício previdenciário para a família do segurado118.
Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior de forma muito clara expõem esta
diferenciação:
Há duas hipóteses de morte presumida. A primeira vem disciplinada no caput do art. 78 e refere-se à
situação de quem desaparece de seu domicílio, sem deixar notícia, representante ou procurador,
situação que a lei chama de ausência (CC, art. 22), em conceito que deve ser aqui aplicado. Todavia, a
ausência, para efeito previdenciário, tem prazo próprio, não se confundindo com aquela regulada pela
lei civil, que demanda dez anos (CC, art. 37) ou cinco se a pessoa contar com mais de 80 anos(CC, art.
38), para poder ser declarada. Para efeito previdenciário, com o fim de obtenção de pensão provisória,
a ausência pode ser declarada judicialmente após seis meses (art. 78, caput). Quer dizer, utiliza-se o
conceito de ausência da lei civil, mas não o seu prazo para o reconhecimento da morte presumida.
A segunda hipótese não é de ausência, mas de desaparecimento em virtude de acidente, desastre ou
catástrofe. Neste caso, não se exige declaração judicial ou o decurso do prazo semestral (art. 78, §1˚).
Exige-se, no entanto, a comprovação do fato que gerou o desaparecimento. Neste caso, aliás, como
não é exigida a declaração judicial, a data do início do benefício será a data do óbito ou do
requerimento, nos termos dos incisos I e II do art. 74 119.
Tal diferença em prazos e procedimentos se explica pelo fato de que os desdobramentos jurídicos
decorrentes da morte presumida no âmbito civil provocam repercussões quase definitivas do fato
necessitando, portanto, do máximo de segurança possível no reconhecimento da morte. Já no Direito
Previdenciário, o reconhecimento da morte apenas autoriza o dependente a receber o benefício
previdenciário provisório, que, por muitas vezes, é fundamental à sobrevivência do beneficiário120.
Diante do postulado, não ignorando as carências humanas proporcionadas por determinadas
situações, cremos que o Direito Previdenciário deve se orientar na tentativa de, diante das possibilidades,
114
115
116
117
118
119
120
Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas
e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. Último acesso em: 07 out. 2011.
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando
três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. Último acesso em: 07 out. 2011.
Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência,
será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.
§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes
farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.
§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes
da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm . Último acesso na data: 07 out. 2011.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: RT, 2003. p. 269 apud
MATTE, Fabiano Tacachi. Algumas Considerações Sobre a Ausência no Novo Código Civil . Disponível em: <http://jusvi.com/
artigos/824>. Último acesso em: 07 out. 2011.
Fabiano Tacachi. Algumas Considerações sobre a Ausência no Novo Código Civil. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/
824>. Último acesso em: 07 out. 2011.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social . 10.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 281.
CUNHA, Lásaro Cândido da. Morte Presumida no Direito Previdenciário – especificidades em relação ao Direito Civil.
Disponível em: <www.fmd.pucminas.br/>. Último acesso em: 07 out. 2011.
fazer justiça social para aquele que requer, de modo a facilitar a proteção para as famílias dos
desaparecidos, mesmo que não sejam os ideais para a superação dos efeitos da falta física e emocional,
tentando, ao menos a manutenção do status quo social dos dependentes.
3.1.2 Prescrição e Decadência em Matéria Previdenciária
Para que haja compreensão desses institutos em matéria previdenciária, faz-se necessário um
maior entendimento, como também, estabelecer a diferenciação entre a prescrição e decadência.
Antônio Luís da Câmara Leal assim define a prescrição:
Para nós, prescrição é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia do seu titular durante
um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso. Aí estão, a dar-lhe corpo e
individualidade, seus diversos elementos integrantes: objeto, causa eficiente, fator operante, fator
neutralizante e efeito. Seu objeto: a ação ajuizável; sua causa eficiente: a inércia do titular; seu fator
operante: o tempo; seu fator neutralizante: as causas legais preclusivas de seu curso; seu efeito:
extinguir as ações 121.
Quanto à decadência, o jurista assim se refere: “Decadência é a extinção do direito pela inércia do
seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de certo
prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse verificado”122.
Ao se tratar dos institutos em matéria previdenciária, ressalta-se que o prazo de decadência para
revisão da renda mensal inicial, estabelecido pela nona edição da Medida Provisória nº 1.523/97, somente
pode atingir as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, vez que a norma não é
expressamente retroativa e trata de instituto de direito material. Para os benefícios previdenciários
concedidos entre 28 jun. 97 e 20 nov. 98 o prazo é de 10 anos. Para os benefícios concedidos após 20 nov.
98, o prazo decadencial de cinco anos foi majorado para 10 anos pela MP nº 138/03123.
Concordando com esta interpretação, Gisele Lemos defende que a inaplicabilidade do prazo
decadencial para os benefícios concedidos anteriormente à Medida Provisória n˚ 1.523/97 garante que a lei
nova somente poderá atingir as relações jurídicas constituídas a partir do início da sua vigência e trata de
instituto de direito material.
Assim, não há decadência do direito ao benefício, já que o dispositivo legal determina sua incidência
quando em revisão de ato concessório, isto é, de benefício já em manutenção. Daí decorre que o segurado
pode, a qualquer tempo, requerer judicialmente ou administrativamente, benefício cujo direito tenha sido
adquirido quando esgotado o prazo decadencial de 10 anos124.
Desse modo podemos verificar que resta “como único objeto do prazo decadencial a matéria
atinente ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários: tem-se, aqui, um benefício
concedido, e a discussão envolve revisão de um elemento do ato de concessão, qual seja a fixação da
renda mensal inicial da prestação”125.
Conforme elucidado por Hertz Jacinto Costa em seu brilhante artigo sobre prescrição e decadência
nos acidentes de trabalho, quando ocorre indeferimento administrativo do pedido de concessão do
benefício, não se consegue vislumbrar no texto do citado art. 103, da Lei nº 8.213/901, o instituto da
decadência, eis que não existe o prazo de 10 anos para o segurado pleitear judicialmente a negatória de
concessão do benefício. É que se o direito a esse benefício já se encontrava incorporado ao patrimônio
jurídico do segurado, é bem de ver que ele tinha direito adquirido que, por seu turno, é direito protegido pela
Constituição Federal126.
121
122
123
124
125
126
LEAL, Antônio Luís da Câmara Leal. Da Prescrição e da Decadência. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 12.
LEAL, Antônio Luís da Câmara Leal. Da Prescrição e da Decadência. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 101.
ADVOGADOS, Bueno e Costanze. Decadência no Direito Previdenciário. Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/
index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=95 >. Último acesso em: 05 out. 2011.
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
252.
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
253.
COSTA, Hertz Jacinto – Prescrição e Decadência em Acidentes de Trabalho . Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/
artigos/exibir/5918/Prescricao-e-decadencia-em-acidentes-do-trabalho >. Último acesso em: 03 out. 2011.
Ressalta-se que a regra de caducidade abrange somente os critérios de revisão da renda mensal
inicial, não cabendo, portanto, ser invocada para afastar ações revisionais que vislumbram a correção de
reajustes aplicada, erroneamente, às prestações previdenciárias. Nesses casos, o pagamento das
diferenças apuradas encontrará como único obstáculo o lapso temporal abrangido pela prescrição127.
Tratando sobre a imprescritibilidade das parcelas previdenciárias, José Antonio Savaris leciona que
“o direito previdenciário é imprescritível, isto é, o fundo do direito é imprescritível. Não ocorre a preclusão do
benefício previdenciário”128. Disto decorre o pensamento de que o beneficiário pode requerer o benefício (e
sua revisão) a qualquer tempo, tendo o direito de receber, em princípio, as diferenças relativas aos últimos
cinco anos, visto que as parcelas anterior restariam fulminadas pela prescrição129.
Isso se justifica pelo seguinte postulado do autor:
Eis a particularidade do bem da vida discutido em uma lide previdenciária: geralmente constituindo uma
relação jurídica de trato sucessivo, ele é presumivelmente imprescritível para o sustento (digno) do
indivíduo. Destina-se à preservação da vida de um modo digno, sem destituições indevidas ou
privações persistentes 130.
Contudo, devemos considerar que não se está prevendo o recebimento de valores que
possibilitarão enriquecimento do segurado, até porque este não é o objetivo maior da Previdência Social,
tanto que a Lei 8.213/91, no parágrafo único do seu art. 103131, previu em seu texto a prescrição em cinco
anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, das parcelas não pagas reclamadas em juízo.
Portanto, um benefício não alcançado pela decadência poderá ser alcançado pela prescrição.
Corroborando com esse entendimento, Marcus Orione Gonçalves Correia assim se posiciona:
Benefícios previdenciários estão ligados ao próprio direito à vida e são direitos sociais que compõe o
conceito de previdência, ou seja, o direito fundamental previdenciário. Então, obviamente, seja porque
estão ligados a um direito fundamental individual, seja porque estão ligados a um direito fundamental
social, esses benefícios jamais poderiam ser atingidos na sua essência, deixando de existir por
ausência de seu exercício por um decurso de prazo. O máximo que se admitiria, e ainda com reservas
enormes, é a prescrição de parcelas, porque, na verdade, na verdade, não se pode atingir a essência
de direitos fundamentais por decurso de prazo. Aliás, como é de todos conhecido, os direitos humanos
são imprescritíveis132.
Portanto, podemos vislumbrar que, em matéria previdenciária, a decadência abrange somente os
critérios de revisão da renda mensal inicial, não podendo, porém, atingir relações jurídicas que foram
perfectibilizadas antes da edição da Medida Provisória nº 1.523/97, que estabeleceu o prazo decadencial de
dez anos para a revisão de benefícios. Porém, sobre tais revisionais ainda decorre o prazo prescricional de
cinco anos, que é eminentemente processual.
Diante do que foi postulado, passaremos ao exame das tutelas na esfera previdenciária, quando da
análise de jurisprudências em casos concretos do direito material previdenciário tutelado.
3.1.3 Análise Jurisprudencial
Em virtude de todo o postulado, cabe fazermos análise casuística das situações que são
frequentemente objeto de discussão nas ações previdenciárias. Nossa intenção será, tanto quanto possível,
destacarmos o entendimento jurisprudencial adotado diante da tutela do direito pleiteada.
Quanto à concessão de benefício de aposentadoria por idade, que no caso em tela trata-se de
aposentadoria por idade rural, reza a lei previdenciária, em seu art. 48133, caput, que será devida ao
127
128
129
130
131
132
133
ADVOGADOS, Bueno e Costanze. Decadência no Direito Previdenciário. Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/
index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=95 >. Último acesso em: 05 out. 2011.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 332.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 333.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 62.
Art. 103. Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para
haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores,
incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 07 out. 2011.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. A interpretação do Direito da Segurança Social , p. 265 apud ROCHA, Daniel Machado da;
BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011. p. 103.
Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e
cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.
segurado que cumprida a carência exigida na Lei completar 65 anos (se homem) ou 60 (se mulher), com a
ressalva do §1˚134 onde tais prazos serão reduzidos em cinco anos em se tratando de trabalhadores rurais.
Para que o benefício seja concedido, é necessário que o possível beneficiário tenha exercido
trabalho em regime de economia familiar, carecendo comprovar o efetivo exercício da atividade rural, ainda
que de forma descontínua em número igual ao número de meses de carência exigido ao do benefício
pretendido, conforme disposto no §2˚ do art. 48 da Lei 8.213/91135, conforme o seguinte julgado:
EMENTA: APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA RURAL. PROVA
TESTEMUNHAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. É devida a aposentadoria por idade à
trabalhadora rural que comprova razoavelmente o exercício de atividade rural, durante o
período aquisitivo do direito, mediante prova testemunhal apoiada em início de prova
material. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir de
ofício inexatidão material da sentença, negar provimento à apelação, e dar parcial
provimento à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF4 – APELAÇÃO CÍVEL AC 9999 PR 0008217-10.2010.404.9999 - Data de
Publicação: 20/01/2011)136
Na revisão de benefício previdenciário, concedido pelo INSS, há de se levar em conta as regras de
prescrição e decadência. Como foi visto, é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou
ação do segurado ou beneficiário para revisão do ato de concessão de benefício (art. 103, caput, da Lei
8.213/91). Em cinco anos prescreve toda e qualquer prestação vencida que deveria ter sido paga, devida
pela Previdência Social, resguardando o direito dos menores, incapazes e ausentes (§1˚ do art. 103 da Lei
8.213/91).
Na jurisprudência ora colacionada o entendimento dos magistrados coaduna com o outrora exposto,
onde, a respeito da aplicação da legislação previdenciária atinente à decadência do direito de revisão de
benefício previdenciário, impôs-se a anulação da decisão agravada, por força da nova orientação que tem
prevalecido, no sentido de que a lei nova, instituidora de prazo de decadência do direito de revisão de
benefício previdenciário, não se aplica àqueles benefícios concedidos antes do início da sua vigência, como
aqui ocorre:
EMENTA: BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DECADÊNCIA. Segundo o
entendimento prevalecente na Turma, não se aplica a legislação instituidora de
decadência do direito de revisão de benefício previdenciário aos benefício s
concedidos antes do início da sua vigência. Vistos e relatados
estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
E g ré g ia 5 ª Tu rma d o Trib u n a l Re g io n a l F e d e ra l d a 4 ª Re g iã o , p o r
unanimidade, dar provimento ao agravo para tornar sem efeito a decisão
agravada e dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF4 – APELAÇÃO CÍVEL AC 17368 SC 2003.72.00.017368-6 - Data de Publicação:
31/05/2010)137
O benefício de auxílio-doença está regulado no art. 59 da lei previdenciária, sendo
devido ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, quando for o caso, ficar
incapacitado para o trabalho por mais de quinze dias consecutivos.
Tendo cessado o benefício em razão da não comprovação da incapacidade laborativa, cabe ação
previdenciária para requerer o restabelecimento do benefício desde a data da sua efetiva cessação,
134
135
136
137
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.
§ 1 Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinqüenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais,
respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm
>. Último acesso em: 12 out. 2011.
o
§ 2 Para os efeitos do disposto no § 1 deste artigo, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural,
ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de
meses de contribuição
correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período a que se referem os incisos III
o
a VIII do § 9 do art. 11 desta Lei. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18550035/apelacao-civel-ac-9999-pr-0008217-1020104049999-trf4 >.
Último acesso em: 15 out. 2011.
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17319934/apelacao-civel-ac-13819-pr-20087000013819-9-trf4 >. Último acesso
em: 15 out. 2011.
mediante a comprovação de que não houve melhora no quadro clínico, situação esta comprovada mediante
realização de perícia médica judicial com elaboração de laudo técnico. Segue o julgado do TRF 4˚ região
que assim acordou:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a
incapacita, temporariamente, para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença, a
contar do cancelamento administrativo. Vistos e relatados estes autos em que são partes as
acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial e, de ofício, alterar as
custas processuais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
(TRF4 – APELAÇÃO CIVEL AC 9999 RS 0018641-14.2010.404.9999 - Data de
Publicação: 04/04/2011)138
Para a concessão do benefício assistencial, comumente chamado de LOAS, não há necessidade de
que o beneficiário seja filiado ao Regime Geral da Previdência Social vertendo contribuições. Porém, as
regras para sua concessão estão descritas no art. 20 da Lei 8.742/93, de onde se pode destacar o binômio:
ser idoso (maior de 65 anos) ou incapaz para os atos da vida civil (art. 20, caput, e §1˚139) e ter renda per
capta inferior a ¼ do salário mínimo vigente (§3˚140).
Cabe salientar que o parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso141 dispõe que o benefício já
concedido a qualquer membro da família não será computado para fins de cálculo de renda familiar per
capta a que se refere o LOAS.
No caso em tela, houve cumulação do benefício com pensão por morte recebida pelo beneficiário
do LOAS. Pela precariedade do benefício, que deve ser revisado a cada dois anos e, caso superada a
condição de miserabilidade e necessidade, deve ser descontinuado, coube a autarquia previdenciária
cessar o benefício de modo a não lesar os cofres públicos.
EMENTA: CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO DE
PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO. CESSAÇÃO. OFENSA AO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA JUDICIAL. DESNECESSIDADE.
CÔNJUGE APOSENTADO. SUPERAÇÃO DO LIMITE DA RENDA FAMILIAR.
CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO
Vistos e relatados os presentes autos, DECIDE a Primeira Turma do Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente a apelação e, nessa parte,
negar provimento, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente
julgamento.
(TRF5- APELAÇÃO CÍVEL AC 453805 CE 2001.81.00.024346-2 - Data da Publicação:
Recife, 02 de abril de 2009)142.
A pensão por morte é reservada ao amparo dos dependentes do segurado, nos moldes do art. 74
da Lei de Benefícios da Previdência Social143.
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142
143
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18753057/apelacao-civel-ac-9999-rs-0018641-1420104049999-trf4 >.
Último acesso em: 15 out. 2011.
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso
com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la
provida por sua família.
§ 2 Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo
de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.
§ 3 Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita
seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la
provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência
Social – Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins
do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741.htm >. Última consulta em: 12 out. 2011.
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8326262/apelacao-civel-ac-453805-ce-0024346-5220014058100-trf5/
inteiro-teor>. Último acesso em: 15 out. 2011.
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da
data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
Importa saber que no benefício de pensão por morte não há o requisito do cumprimento dos meses
de carência, porém, é necessário que o de cujus tenha sido filiado ao Regime Geral da Previdência Social e
mantido sua condição de segurado da Previdência Social, com a ressalva que, não tendo a qualidade de
segurado ter implementado as condições para aposentadoria ou comprovado a existência de incapacidade
permanente para o trabalho.
No caso que se apresenta, o requerente da manutenção do benefício não mais se enquadra no rol
dos dependentes do art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91144, visto ser filho maior de 21 anos e não ser incapaz.
Porém, a decisão foi de manter o benefício, tendo sido comprovada a dependência econômica por ser o
requerente estudante e necessitar do benefício para a conclusão dos seus estudos.
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. PENSÃO POR
MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. FILHO UNIVERSITÁRIO.
RECURSO IMPROVIDO. 1. Entendimento desta Colenda Turma no sentido da
possibilidade de manutenção da pensão por morte aos filhos maiores de 21 anos que
cursam ensino superior, diante da presunção de dependência econômica do filho
universitário menor de 24 anos. Precedentes. 2. Recurso desprovido. ACÓRDÃO. Vistos e
relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao
agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
(TRF3 – AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 31543 SP 2010.03.00.031543 - Data de Publicação: 18 de
Janeiro de 2011) 145
Posterior a essa amostragem, se faz necessária uma avaliação crítica das técnicas utilizadas nos
acórdãos, contrapondo com as técnicas processuais já apresentadas, tendo como objetivo verificar o grau
de adequação do processo civil e previdenciário na busca da máxima efetividade da tutela pretendida.
3.2 ANÁLISE CRÍTICA DAS TÉCNICAS UTILIZADAS
Aqui se pretende verificar a efetividade das técnicas processuais do direito civil em contraponto com
a técnica previdenciária, tendo em vista o direito constitucional à adequada tutela jurisdicional dos direitos.
Convém o postulado de Jose Antonio Savaris146 no tocante à singularidade da lide previdenciária,
que em síntese é: bem da vida fundamental, parte autora presumivelmente hipossuficiente, suposta
ocorrência de uma contingência social e presença de entidade pública no polo passivo.
Diante da singularidade da lide previdenciária, o princípio dispositivo não deve conduzir à imagem do
juiz equidistante das partes, aguardando a iniciativa destas quanto à afirmação dos fatos constitutivos
do direito e respectiva comprovação. Se há algo de recorrente na afirmação de que no processo civil
moderno o juiz não é um mero espectador do processo, mas deve participar ativamente na instrução
da causa, com mais razão, o juiz previdenciário deve valer-se de seus poderes instrutórios para se
aproximar da verdade real (CPC, art. 130) 147.
Da mesma forma, o autor acrescenta que a busca pela verdade real nos processos previdenciários
não consiste em total liberdade do juiz, porém ele deve se fazer valer dos seus poderes instrutórios para
aproximar-se da verdade dos fatos. Isso não significa que estariam abertas ao juiz todas as possibilidades
disponíveis ao autor, mas que lhe será demandada uma postura ativa, inconformada com as aparentes
contradições e voltada, primordialmente para a solução dos problemas de vida que carrega o feito
previdenciário148.
144
145
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148
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou
inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado
judicialmente;
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. Último acesso em: 12 out. 2011.
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17985195/agravo-de-instrumento-ai-31543-sp-20100300031543-9trf3>. Último acesso em: 15 out. 2011.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 95.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 95.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 96.
Nisso se assemelha à técnica preconizada por Luiz Guilherme Marinoni na tutela dos direitos, onde
ao juiz foi conferido maior poder, dando-lhe a oportunidade de conformar o processo segundo as
especificidades dos casos concretos. Portanto, tem este o poder-dever de dar efetividade ao seu trabalho,
prestando a tutela jurisdicional de forma efetiva qualquer que seja a situação concreta, não podendo se
esquivar diante da omissão legislativa ou de falta de clareza da lei, como se o dever de prestar a tutela
jurisdicional não fosse seu, mas estivesse na exclusiva dependência do legislador.
Em razão do direito material a qual se destina tutelar, o processo previdenciário deve ser
especialmente célere, afinal, “determinadas situações, ou certos direitos, exigem uma resposta jurisdicional
que confira imediatamente o bem da vida procurado pela parte”149.
Desse modo, José Antonio Savaris complementa:
O processo previdenciário deve ser célere quando possível, mas deve tardar tanto quanto necessário.
Ao dizer que “o processo deve ser célere na medida do possível e tardar o necessário", reafirma-se a
ideia de que a demora necessária para mais aprofundada cognição das circunstâncias relativas ao
problema de vida representado nos autos (busca da verdade real) é um componente indispensável a
um processo previdenciário efetivo. Essa afirmação não se presta a comprometer a adoção de técnicas
de realização antecipada do direito, ao contrário, justifica-as. A ênfase é no sentido de que a decisão
judicial previdenciária tem um efeito singularmente maléfico quando, embora formalmente incensurável,
afirma-se desviada da realidade. Mas a demora para a outorga do benefício prolonga uma condição
altamente indesejável 150.
Surge então o paralelo entre este posicionamento e a técnica de Luiz Guilherme Marinoni da tutela
antecipatória visando conferir efetividade ao direito material afirmado, para fins de remoção, inibição do
ilícito e prevenção do dano.
No caso previdenciário, não há diretamente ilícito praticado ou a ser praticado que precisa ser
removido ou inibido, mas, ao considerarmos ilícito como ato contrário ao direito com probabilidade de
causar dano, podemos equiparar o ato administrativo que nega o benefício ao segurado ou necessitado de
assistência ao ilícito que deve ser removido ou inibido para que não resulte em dano ao hipossuficiente.
Quanto às ações revisionais, seu embasamento advém do princípio de que os benefícios
previdenciários estão ligados ao próprio direito à vida e são direitos sociais que compõe o conceito de
previdência, ou seja, o direito fundamental previdenciário, portanto, o máximo que se admite é a prescrição
de parcelas, porque não se pode atingir a essência de direitos fundamentais por decurso de prazo151.
Diferente entendimento se tem no direito processual civil, em que os institutos da prescrição e
decadência evocam a estabilidade das relações jurídicas, sendo que a prescritibilidade da pretensão é a
regra e imprescritibilidade a exceção.
Na pensão por morte, o caso analisado foi o pedido de manutenção do benefício por ocasião da
perda da condição de dependente do beneficiário. A decisão foi unânime na mantença do referido em
virtude de restar caracterizada a necessidade do recurso da pensão para a conclusão do estudo
universitário do beneficiário.
Na situação pode ser observada a efetiva prestação jurisdicional com o alcance da tutela
jurisdicional pleiteada. Mesmo que a norma material disponha que a pensão é devida aos filhos
dependentes até 21 anos (16, inciso I, da Lei 8.213/91), coube ao magistrado o papel de julgar além da
norma posta a fim de estender a condição de dependente ao filho universitário até 24 anos.
Nesse sentido, Marinoni entende que o juiz não fica adstrito ao pedido nem a medida executiva para
que seja garantida a efetividade da tutela jurisdicional. No caso em tela, o papel do juiz (turma recursal) se
ateve a interpretar a norma de modo a adequar à realidade do direito carente de tutela.
Cabe considerarmos a situação peculiar da concessão do benefício pensão por morte em caso de
ausência e morte presumida, que, no direito previdenciário se distingue do civil, em especial na questão dos
prazos reduzidos para fins de obtenção da pensão provisória, no caso de ausência, ou do benefício
propriamente dito, no caso de morte presumida.
149
150
151
MARINONI, Luiz Guilherme. O Custo e o Tempo do Processo Civil Brasileiro. v. 37. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 38.
SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 98.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social . 10.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 325.
Desse modo, buscou-se demonstrar a inadequação do emprego irrestrito do processo civil nas lides
previdenciárias, a partir do resgate de situações relacionadas tipicamente ao fenômeno previdenciário. Isto
porque a lide previdenciária reclama instrumentos processuais, por vezes, distintos daqueles oferecidos
pelo processo civil comum. Porém, a falta destes não impedirá a adoção de soluções processuais
adequadas à relação jurídica previdenciária, tão necessária ao devido processo legal, e, mais
especificamente, ao direito constitucionalmente protegido de uma tutela jurisdicional efetiva dos direitos.
4. CONCLUSÃO
A Seguridade Social, compreendendo os institutos da Previdência, Assistência e Saúde, constitui
hoje o meio escolhido pelo Estado para proteger o cidadão das possíveis eventualidades que possam
atingir de modo significativo sua subsistência, visto que possui como principal finalidade a cobertura dos
riscos sociais.
Não se pretendeu aqui defender o sistema utilizado atualmente como sendo o modelo ideal, mas
apresentá-lo como o modo escolhido pelo Poder Executivo para gerenciar as contingências vividas pelo
cidadão, seja por questões de morte, impossibilidade de permanecer no mercado de trabalho, gravidez ou
restrição da liberdade.
Sabedores do processamento dos pedidos de benefício na esfera administrativa, seja pela
morosidade no atendimento, marcação de perícias médicas, etc., ou até mesmo, considerando o requerente
do benefício que, em muitas vezes, é pessoa hipossuficiente, não dispondo de todos os documentos
necessários que comprovem o fato constitutivo do direito, há de se ter em conta que o número de benefícios
indeferidos é de grande soma, o que acaba por gerar a avultosa demanda na esfera judiciária pleiteando a
tutela desses direitos.
Durante o presente trabalho, foi desenvolvido os temas atinentes da Seguridade Social, no sentido
de averiguar se o Processo Civil, com suas técnicas, é suficiente para tutelar de forma efetiva pretensões
materiais levadas em questão diante do Poder Judiciário.
Compreendida a tutela como meio de proteção dos direitos, através do processo jurisdicional, é
correto concluir que cabe ao juiz e ao legislador zelarem pela técnica processual adequada à efetividade da
prestação jurisdicional.
Isso porque cremos que o direito fundamental à tutela jurisdicional só tem validade se esta for
efetiva, ou seja, se a técnica processual estiver instrumentalizada de modo a possibilitar a efetivação do
direito material pleiteado, sendo que a ausência deste resulta em atentado contra a norma fundamental da
tutela jurisdicional.
Portanto, cabe ao Poder Legislativo, por meio do sancionamento de normas e ao Poder Judiciário,
no papel da sua efetiva aplicação, o desenvolvimento de técnicas idôneas que verdadeiramente
proporcionem tutelas igualmente eficazes, que possibilitem garantir a legítima efetivação da tutela pleiteada,
sob pena de negar direitos fundamentais constitucionalizados.
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