TEORIA GERAL DAS
OBRIGAÇÕES E DOS
CONTRATOS
AUTOR: CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUZA
4ª EDIÇÃO
GRADUAÇÃO
2011.1
Sumário
Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos
MÉTODO DE AVALIAÇÃO. ...................................................................................................................................... 03
PROGRAMA DA DISCIPLINA................................................................................................................................... 05
ROTEIRO DAS AULAS. .......................................................................................................................................... 06
Aula 1: Apresentação do curso....................................................................................................... 06
Parte I: Negócios Jurídicos............................................................................................................................... 09
Aula 2: Os planos do negócio jurídico........................................................................................... 09
Aula 3: Classificação, interpretação e causa dos negócios jurídicos................................................. 16
Aula 4: Defeitos do negócio jurídico: erro e dolo........................................................................... 22
Aula 5: Defeitos do negócio jurídico: coação, simulação e fraude contra credores.......................... 29
Aula 6: Lesão e estado de perigo.................................................................................................... 36
Aula 7: Condição, termo e encargo............................................................................................... 41
Parte II: Prescrição e Decadência. ..................................................................................................................... 47
Aula 8: Fundamentos para aplicação da prescrição e da decadência............................................... 47
Aula 9: Suspensão, impedimento e interrupção dos prazos prescricionais / direito intertemporal.......61
PARTE III: DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. ...................................................................................................................... 68
Aula 10: A relação obrigacional..................................................................................................... 68
Aula 11: As obrigações naturais e as obrigações propter rem........................................................... 73
Aula 12: Classificação das obrigações: obrigações de dar, fazer e não-fazer..................................... 77
Aula 13: Classificação das obrigações: obrigações indivisíveis, solidárias e alternativas................... 83
Aula 14: Pagamento: lugar, tempo e prova.................................................................................... 95
Aula 15: Formas especiais de pagamento..................................................................................... 102
Aula 16: Enriquecimento sem causa e pagamento indevido......................................................... 120
Aula 17: Inadimplemento das obrigações.................................................................................... 126
Aula 18: Cláusula penal e juros................................................................................................... 135
Aula 19: Transmissão das obrigações........................................................................................... 140
PARTE IV: TEORIA GERAL DOS CONTRATOS............................................................................................................... 145
Aula 20: Princípios da nova teoria contratual – autonomia da vontade e função social do contrato....145
Aula 21: Princípios da nova teoria contratual – contornos da boa-fé objetiva.............................. 150
Aula 22: Princípios da nova teoria contratual – relatividade e sua flexibilização........................... 155
Aula 23: Responsabilidade pré-contratual e proibição do comportamento contraditório............. 157
teoria geral das obrigações e dos contratos
MÉTODO DE AVALIAÇÃO
A avaliação de desempenho do aluno na disciplina Teoria Geral das Obrigações e dos
Contratos será realizada através do somatório de três notas, correspondentes às seguintes
atividades: (i) uma prova escrita a ser realizada no meio do semestre; (ii) uma prova escrita a
ser realizada na última aula do curso; além de (iii) uma nota de participação.
Á primeira prova escrita será conferida nota de 0 (zero) a 10 (dez). A segunda prova escrita, por sua, vez, valerá 09 (nove) pontos. O último 01 (hum) ponto que completa a nota
da segunda prova corresponde à nota de participação.
A nota de participação, por sua vez, é composta de duas avaliações. A primeira metade
da nota de participação (0,5 ponto) corresponde à efetiva participação do aluno durante o curso. A outra metade da nota de participação (0,5 ponto) se refere à(s) resposta(s)
apresentada(s) pelo aluno à(s) pergunta(s) dirigida(s) ao mesmo em sala de aula sobre os
textos de leitura obrigatória das respectivas aulas e/ou a sua participação na WikiDireito,
seja inserindo ou alterando o conteúdo da respectiva matéria lecionada.
A média do aluno será obtida mediante a soma da nota obtida na primeira prova escrita
com a nota obtida na segunda prova, adicionada a essa última a nota de participação, sendo
o resultado posteriormente dividido por dois.
Primeira Prova (10,0) + Prova Escrita (9,0) + Participação (1,0)
Média Final =
2
O aluno que obtiver nota inferior a 07 (sete) e superior ou igual a 04 (quatro) pontos,
deverá fazer uma prova final. O aluno que obtiver nota inferior a 04 (quatro) pontos estará
automaticamente reprovado na disciplina.
Para os alunos que fizerem a Prova Final, a média de aprovação a ser alcançada é 06 (seis)
pontos, a qual será obtida conforme fórmula constante no Manual do Aluno / Manual do
Professor.
Prova Escrita
O aluno deverá realizar duas provas escritas durante o semestre. As provas deverão ser
marcadas previamente pelo professor, preferencialmente no horário de aula. A data e horário da prova serão divulgados com antecedência para os alunos.
A primeira prova escrita será realizada, em princípio, no período compreendido entre
as aulas nº 09 a 10. A segunda prova escrita será realizada, de preferência, imediatamente
depois da última aula. Na segunda prova escrita versará sobre toda a matéria lecionada na
disciplina.
Para ambas as provas o aluno poderá consultar a legislação pertinente para elaborar
as suas respostas. Salvo alguma necessidade especial, a Constituição Federal e o Código
Civil, com sua legislação complementar, deverão ser suficientes para que o aluno possa
realizar a prova. Salvo orientação distinta por parte do professor, não será permitida a
consulta à legislação comentada durante a prova. A mesma proibição vale para os códigos
anotados cujas anotações transcendam a simples remissão a outros dispositivos legais,
como ocorre na obra “Código Civil e Legislação em Vigor”, elaborado por Theotonio
Negrão.
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teoria geral das obrigações e dos contratos
As provas escritas serão compostas de pelo menos duas questões, sendo requerido ao
aluno que demonstre domínio sobre os conceitos estruturais da disciplina e facilidade para
aplicá-los a situações reais ou hipotéticas, quando confrontado com um caso concreto.
Nota de Participação
A nota de participação se divide em duas avaliações distintas, conforme já mencionado.
A primeira avaliação que compõe a nota total de 01 (hum) ponto é a efetiva participação
do aluno na disciplina.
A “efetiva participação” aqui avaliada não corresponde à quantidade de intervenções
feitas pelo aluno em sala de aula, mas sim à qualidade de eventuais intervenções, o interesse
demonstrado pela matéria, o questionamento dos conhecimentos apresentados pelo professor, e a presença constante em sala de aula. Esses são os principais fatores que determinam
essa primeira metade da nota de participação.
O aluno que atender integralmente a esses requisitos terá 0,5 ponto na nota de participação.
A segunda metade da nota de participação consiste na participação do aluno na WikiDireito e/ou na(s) resposta(s) apresentada(s) pelo aluno quando indagado pelo professor sobre
o texto de leitura obrigatória para a aula. Toda aula terá pelo menos um texto de leitura
obrigatória. É certo que os sentidos são traiçoeiros, já dizia Descartes, mas o texto de leitura
obrigatória é exatamente tudo isso que o nome indica: a sua leitura é obrigatória.
Dessa forma, o professor poderá perguntar para o aluno durante a aula alguma questão
relacionada ao texto. O professor deverá considerar que o aluno leu o texto, uma vez que
a sua leitura está indicada no material didático. Essa medida visa a solucionar o recurso
por vezes utilizado de apenas ler o texto correspondente à certa aula depois da mesma ser
lecionada pelo professor. Pode parecer para o aluno que assim procedendo ele terá uma
compreensão melhor do texto. Todavia, no método participativo, um aluno que não leu o
texto pertinente à aula é um aluno que poderá ter dificuldades em participar efetivamente,
seja perguntando, seja simplesmente compreendendo o conteúdo da aula.
Adicionalmente, é importante lembrar que a aula lecionada pelo professor representa
a leitura feita pelo mesmo do texto recomendado. Ainda que a leitura do professor esteja
apoiada em estudos mais aprofundados, nada impede que o aluno, ao tomar contato com
o texto antes da aula, perceba outros pontos, tenha outras dúvidas ou perplexidades que o
próprio professor não teve quando tomou contato com o texto. O intercâmbio de experiências de leitura é uma das características mais importantes dessa disciplina, pois auxilia o professor a identificar e suprimir as eventuais dificuldades de leitura encontradas pelos alunos.
Sendo assim, o aluno que não lê o texto antes da realização da aula fica – voluntariamente
– alijado dessa particularidade do estudo jurídico. E, em nota de teor mais prático, ainda
corre o risco de perder meio ponto na avaliação.
Ao desempenho do aluno na(s) resposta(s) da(s) questão(ões) formuladas e/ou sua participação na WikiDireito, será conferido até 0,5 ponto, compondo assim até 01 (hum) ponto
na nota de participação. Essa nota de participação complementa o grau obtido na segunda
prova, conforme visto no item anterior. O somatório das notas obtidas na segunda prova e
na participação pode alcançar o total de 10 (dez) pontos
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PROGRAMA DA DISCIPLINA
Aula 1: Apresentação do curso
Parte I: Negócios Jurídicos
Aula 2: Os Planos do Negócio Jurídico
Aula 3: Classificação, Interpretação e Causa dos Negócios Jurídicos
Aula 4: Defeitos do Negócio Jurídico: Erro e Dolo
Aula 5: Defeitos do Negócio Jurídico: Coação, Simulação e Fraude contra Credores
Aula 6: Lesão e Estado de Perigo
Aula 7: Condição, Termo e Encargo
Parte II: Prescrição e Decadência
Aula 8: Fundamentos para Aplicação da Prescrição e da Decadência
Aula 9: Suspensão, Impedimento e Interrupção dos Prazos Prescricionais / Direito Intertemporal
Parte III: Direito das Obrigações
Aula 10: A Relação Obrigacional
Aula 11: As Obrigações Naturais e as Obrigações Propter Rem
Aula 12: Classificação das Obrigações: Obrigações de Dar, Fazer e Não-Fazer
Aula 13: Classificação das Obrigações: Obrigações Indivisíveis, Solidárias e Alternativas
Aula 14: Pagamento: Lugar, Tempo e Prova
Aula 15: Formas Especiais de Pagamento
Aula 16: Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido
Aula 17: Inadimplemento das Obrigações
Aula 18: Cláusula Penal e Juros
Aula 19: Transmissão das Obrigações
Parte IV: Teoria Geral dos Contratos
Aula 20: Princípios da nova Teoria Contratual – Autonomia da Vontade e Função Social do Contrato
Aula 21: Princípios da Nova Teoria Contratual – Contornos da Boa-fé Objetiva
Aula 22: Princípios da Nova Teoria Contratual – Relatividade e sua Flexibilização
Aula 23: Responsabilidade Pré-Contratual e Proibição do Comportamento Contraditório
Aula 24: Aspectos da Contratação Eletrônica (Documentos e contratos eletrônicos)
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teoria geral das obrigações e dos contratos
ROTEIRO DAS AULAS
Aula 1: Apresentação do curso
1. Roteiro de aula
O título da presente disciplina (“Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos”) requer
algumas explicações introdutórias, pois ele pode vir a encerrar dois grandes equívocos. O
primeiro se refere à ênfase dada à expressão “Teoria Geral”. Essa disciplina, antes de mais
nada – antes mesmo de fazer referência aos contratos e às obrigações – se apresenta como
uma teoria geral. Pode parecer paradoxal que uma disciplina inserida em curso de bacharelado que prima pela permamente atualização, como é o curso oferecido pela Escola de Direito
da Fundação Getúlio Vargas, opte por oferecer aos seus alunos um curso sobre teoria geral
de determinado assunto, e ainda mais sobre Direito Civil, campo do conhecimento jurídico
que cada vez mais se afasta das grandes “teorias gerais”.
Pode-se dizer que o Direito Civil vivencia hoje o ocaso das teorias gerais justamente pela
velocidade com que os seus institutos têm se transformado para atender às mais diversas e
complexas demandas sociais. O fenômeno do Direito Civil Constitucional, estudado na
disciplina anterior (“Direito das Pessoas e dos Bens”) ilustra com precisão esse cenário. As
constantes exigências da vida prática tomaram de assalto a construção de teorias gerais para
diversos setores do Direito Civil. Mais notadamente, a dinâmica dos direitos da personalidade repercute essa realidade, sendo hoje praticamente impossível, ou pelo menos bastante
artificial, criar-se uma teoria geral dos direitos da personalidade. Essa, se por um acaso existe, apenas se faz presente para fins didáticos.
Então, deve-se analisar com cautela a denominação da disciplina aqui apresentada:
quando se fala em teoria geral o que se busca oferecer ao aluno é a oportunidade de conhecer as linhas mestras que guiaram a doutrina, a jurisprudência e o legislador na construção
da matéria sob análise. Assim, o estudo do direito das obrigações deve enfrentar todo o
arcabouço instrumental erigido desde o período de apogeu do Direito Romano para tutelar as relações jurídicas entre credores e devedores; mas essa mesma disciplina não estaria
completa se ela não rompesse com a ahistoricidade que prepondera nos manuais sobre os
temas e introduzisse diversos dilemas que a prática hoje coloca para a solução de relações
que envolvem créditos e débitos.
Esse desprendimento do curso da história para a construção de um repositório de técnicas é ainda mais afastado quando se trata do direito dos contratos. Nesse particular, a convivência entre princípios clássicos e aqueles princípios que compõem a faceta mais moderna
da “nova teoria contratual” representa o escopo das aulas destinadas ao estudo das relações
contratuais: buscar o domínio da teoria geral, para que se possa, então, aplicá-la aos casos
concretos, sabendo identificar os pontos em que a jurisprudência vem lidando com casos
difíceis, em que os princípios da teoria contratual são chamados a atuar.
Mas não é apenas a expressão “Teoria Geral” que merece uma explicação mais detalhada
no título da presente disciplina. A referência a obrigações e contratos no seu título também
merece uma menção.
A disciplina aqui apresentada é composta por quatro módulos: (i) negócios jurídicos;
(ii) prescrição e decadência; (iii) obrigações; e (iv) contratos. Sendo assim, a disciplina vai
além do estudo das obrigações e dos contratos para abranger também o estudo de matérias
que, geralmente, são tratadas em cursos sobre a “Parte Geral” do Direito Civil. A opção
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teoria geral das obrigações e dos contratos
pela inserção de negócios jurídicos, além de prescrição e decadência, nessa disciplina deriva
de uma oportunidade de se estudar, em sequência, as regras e princípios aplicáveis a tais
matérias.
A disciplina dos negócios jurídicos vem gradativamente se afastando de um estudo voltado exclusivamente para o escrutínio da vontade. A aplicação dos princípios constitucionais,
e a formação de uma tutela voltada para a confiança e a boa-fé objetiva imprimiram ao estudo da matéria uma série de complexidades que comandam ao intérprete que deixe de lado a
“mística da vontade” e busque outras vias de realização da hermenêutica negocial.
O estudo da prescrição e da decadência, por seu turno, ganha novas dimensões com a
afirmação do conceito de pretensão, e sua dinâmica será de fundamental relevo para que se
compreenda o efeito do tempo sobre as relações jurídicas. Embora alguns autores critiquem
a inserção do tema da prescrição no conjunto maior dedicado às obrigações e aos contratos
(Canaris), é também certo que o seu estudo não pressupõe que apenas relações obrigacionais
e contratuais estejam sujeitas à sua influência. Trata-se apenas de uma alocação de temas que
colocam em discussão a dinâmica da relação jurídica na mesma disciplina.
Por fim, cumpre destacar que essa é a segunda disciplina na qual alunos tomarão contato
com o Direito Civil. Todo o conteúdo lecionado na disciplina anterior, Direito das Pessoas
e dos Bens, contudo, aplica-se de forma direta e imediata às mais diversas situações com as
quais o estudante vai se deparar ao longo do semestre. A busca por uma definição do princípio da dignidade da pessoa humana, o lugar dos chamados direitos da personalidade, a
dinâmica das pessoas jurídicas e a relevância das transformações sofridas na análise dos bens,
sobretudo no que se refere ao “bem de família” e as controvérsias sobre a sua amplitude,
estão presentes nesta disciplina.
O caso gerador narrado abaixo, por exemplo, ilustra essa conexão necessária entre as
duas primeiras disciplinas de Direito Civil lecionadas no curso de graduação. A lide em
questão foi baseada em caso julgado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça. Com
base nas lições apreendidas no semestre passado, e com a intuição natural do bom profissional jurídico para descobrir onde estão os pontos controvertidos de um caso concreto e,
principalmente, para buscar a sua solução, leia a seguinte questão:
2. Caso gerador
Três famílias de baixa renda viviam juntas, há mais de dez anos, em uma casa de madeira
construída em terreno de sua propriedade na sua periferia de Porto Alegre. Com a expansão
dos limites da cidade, uma empresa construtora procurou as três famílias com interesse de
construir no local um edifício de apartamentos. Em troca pela cessão do terreno, as famílias
receberiam dois apartamentos do edifício a ser construído. O contrato foi devidamente
celebrado entre as partes, formalizado em cartório, tendo ainda sido oferecida em garantia
do cumprimento do acordo, por parte da construtora, o imóvel onde residia a família do
proprietário da empresa.
As três famílias passaram a residir, de forma precária, na casa de amigos e conhecidos.
Os anos foram se passando e o edifício jamais foi construído. Após cinco anos de espera, as
três famílias ingressaram em juízo pleiteando que o imóvel dado em garantia fosse levado
a leilão para pagamento do valor relativo ao terreno, acrescido de eventuais atualizações e
indenização por dano moral decorrente do inadimplemento da construtora.
Nos autos do referido processo, o advogado da construtora alegou que o imóvel dado em
garantia não poderia ser objeto de execução, pois estaria protegido pelo regime do “bem de
família” (Lei n° 8.009/90).
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teoria geral das obrigações e dos contratos
Com base no caso acima responda:
(i) Quais princípios da teoria geral das obrigações e dos contratos estão envolvidos na
questão? Existe algum conflito entre os mesmos?
(ii)No caso narrado, como você decidiria o processo? Justifique a sua decisão com argumentos jurídicos e com base na legislação pertinente.
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teoria geral das obrigações e dos contratos
Parte I: Negócios Jurídicos
Aula 2: Os Planos do Negócio Jurídico
Ementário de temas
Ato e Negócio Jurídico – Fato Jurídico – Negócio jurídico – Classificação dos Negócios
Jurídicos – Existência, Validade e Eficácia do negócio jurídico – Considerações acerca dos
requisitos de validade do art. 104.
Leitura obrigatória
VENCESLAU, Rose Melo. “O negócio jurídico e as suas modalidades”, in Gustavo
Tepedino (org). A Parte Geral do Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2002; pp. 177/200.
Leituras complementares
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBOZA, Helena.
Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 207/220.
SILVA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005;
pp. 475/495.
1. Roteiro de aula
Ato e Negócio Jurídico
No Código Civil de 1916, ato jurídico era considerado como todo ato voluntário, revestido das condições determinadas pela lei e que produzisse regularmente efeitos jurídicos.
Fatores como a vontade humana careciam ainda de maiores estudos sobre a sua participação
para a formação de um conceito, e ao contrário do que se observa atualmente, a diferenciação entre ato jurídico e negócio jurídico ainda não restava bem delineada.
A noção de negócio jurídico provém de trabalhos doutrinários alemães que passaram a
considerar a importância das manifestações de vontade na produção de efeitos jurídicos.
Dessa forma, a doutrina gradativamente se aproximou de um conceito contemporâneo de
ato jurídico, o qual, mais modernamente, é compreendido em um sentido amplo, passando a se desdobrar em dois outros significados: (i) o ato jurídico em sentido estrito; e (ii) o
negócio jurídico.
Antes de estudar os atos jurídicos em sentido amplo, algumas considerações acerca da
categoria mais ampla de fatos jurídicos se fazem necessárias.
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Fato Jurídico
Fato jurídico é um acontecimento, quer seja humano, quer seja natural, apto a produzir
efeitos jurídicos, provocando o nascimento, a continuação, a modificação ou a extinção de
relações jurídicas e dos direitos que a ela se referem.
Os fatos jurídicos podem ser subdivididos em espécies. Eles se bipartem tendo como
critério a sua natureza, podendo ser denominados fatos humanos voluntários ou eventos naturais.
Os fatos jurídicos naturais (que decorrem de eventos naturais) são independentes da
vontade do homem. Não se deve afirmar que os mesmos são completamente estranhos ao
homem, visto que fulminam as relações jurídicas – que por sua vez são titularizadas por pessoas físicas ou jurídicas (conjunção de vontades humanas para o atingimento de um fim).
Esses fatos decorrem da manifestação da natureza, podendo ser ordinários ou extraordinários. Os ordinários são aqueles cuja verificação é comum, tal qual o nascimento e a morte;
os extraordinários, por sua vez, são dotados de maior margem de imprevisibilidade, correspondendo aos denominados caso fortuito ou força maior.
Além dos fatos jurídicos naturais, deve-se mencionar a existência de fatos humanos voluntários, que são aqueles que resultam da atuação humana, seja ela positiva ou negativa.
Tais fatos influem nas relações jurídicas, variando em razão da tipologia do ato praticado.
Dividem-se em fatos lícitos (atos jurídicos lícitos em sentido amplo) e fatos ilícitos.
Os atos jurídicos latu sensu, são aqueles caracterizados pela atuação da vontade da parte
em sua constituição e na produção de sus efeitos. A manifestação de vontade assume aqui
um papel muito mais relevante do que nas tipologias examinadas acima. Os atos jurídicos
em sentido amplo subdividem-se em duas espécies:
(i) Ato jurídico stricto sensu – a declaração de vontade é dirigida para a produção de efeitos previamente determinados em lei, imodificáveis pela ação volitiva. Não compete
à parte modificar, moldar os efeitos dessa declaração de vontade, mas apenas decidir
pela produção de um ato que possui os seus efeitos já previamente estipulados. A
manifestação de vontade se corporifica pela intenção ou não de sofrer em sua esfera
jurídica os efeitos já determinados pela letra da lei;
(ii)Negócio jurídico – Os efeitos que se produzem a partir dos negócios jurídicos são
aqueles não proibidos pela lei. Não confrontando com a dicção legal, as partes possuem espaço para construir relações jurídicas de diversos moldes. O teor negocial
aqui é flagrantemente maior, implicando na composição de interesses. Os efeitos são
permitidos pela lei e são desejados pelos agentes.
Os fatos ilícitos, por sua vez, são aqueles que se processam contrariamente à ordem jurídica, provocando o dever de reparação. Produzem efeitos diversos ou não pretendidos pelos
agentes que lhes dão causa.
Negócio jurídico
Negócio jurídico é a declaração de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos voluntariamente perseguidos.1 Os sujeitos de direito, mediante o exercício de sua vontade em
conformidade com a lei, dão origem a relações jurídicas.
Certo é que ato e negócio jurídico são institutos onde a vontade se encontra presente.
A distinção se processa quando se atenta ao conteúdo dessas figuras e aos efeitos que delas
decorrem.
Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barboza. Código Civil
Interpretado conforme a Constituição da República, v. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; p. 210.
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teoria geral das obrigações e dos contratos
No ato jurídico em sentido estrito, o conteúdo e efeitos são previamente determinados pelo
ordenamento, competindo à vontade apenas decidir pela produção ou não desses efeitos.
O negócio jurídico, por sua vez, difere desse tratamento ao possibilitar às partes modelarem esse conteúdo, e conseqüentemente, os efeitos do ato. O negócio jurídico é campo
onde há liberdade de construção para as partes, liberdade essa que se manifesta no livre
desembaraço da vontade negocial.
Essa vontade negocial se manifesta tendo em vista o princípio da autonomia da vontade
(autonomia privada), que como o próprio nome já diz, trata da liberdade de negociação que
os agentes privados são dotados.
A própria autonomia privada, em certa análise, não deixa de ser uma permissão legal.
Ela se manifesta nas hipóteses em que a lei não pré-estabelece todo o conteúdo e efeitos que
uma determinada manifestação de vontade assume. Quando há campo para a livre manifestação da autonomia privada, as partes podem determinar o conteúdo, forma e efeitos
dos seus atos jurídicos (aqui compreendidos em sentido amplo), atuando na criação de um
negócio jurídico.2
Acerca do conceito moderno de autonomia privada, pertinente é observar que:
“O conceito de autonomia privada vem, contudo, sendo reformulado pela doutrina contemporânea. Hoje, não mais se deve entender que os valores constitucionais criam limites externos à
autonomia privada, mas antes, informam seu núcleo funcional. A autonomia privada não consiste, definitivamente, em um “espaço em branco” deixado à atuação da liberdade individual, mas
ao contrário, apenas recebe tutela na medida em que se conforme aos valores constitucionais.”3
A vontade dos indivíduos pode ser construída dentro desse campo da autonomia privada, sendo vedado que ela o extrapole, dispondo contrariamente ao Direito.
Os efeitos dessa vontade somente serão perceptíveis no mundo jurídico através de uma
manifestação. Deve o agente explicitar essa vontade, que é o elemento interno, por intermédio
de uma declaração, elemento externo, para que os efeitos desejados possam ser alcançados.
Sob pena do negócio ser reputado inválido, essa manifestação de vontade deve se operar
de forma livre, desembaraçada, e em consonância com valores jurídicos com diretrizes como
a boa-fé objetiva, a função social do contrato e a dignidade da pessoa humana.
A declaração de vontade, instrumento de exteriorização dessa vontade, pode ser expressa
ou tácita. A manifestação expressa é a utilização de meios inequívocos que demonstrem o
real intento do agente. A manifestação tácita resulta de um comportamento do agente do
qual pode se inferir o sentido de sua vontade.
A forma do negócio jurídico constitui-se do tecnicismo que o direito impõe à manifestação de vontade. Observa-se que o conceito de forma do negócio possui duas dimensões: (i)
é a própria manifestação de vontade, isto é, a exteriorização da vontade (considerada aqui
eminentemente no plano psíquico); e (ii) é a roupagem, isto é, os requisitos que essa manifestação deve conter para que seja considerada válida pelo Direito.
Classificação dos Negócios Jurídicos
Frise-se que negócio jurídico é
uma espécie de ato jurídico em
sentido amplo.
2
Muitas são as classificações que os negócios jurídicos podem assumir. Um dos critérios
de classificação mais relevantes é aquele relacionado ao número de declarações de vontade
existentes em sua realização. Nesse sentido, o negócio pode ser unilateral, bilateral, e, mais
recentemente, são admitidos os negócios plurilaterais.
Unilaterais são aqueles que se constituem com uma única declaração de vontade; bilaterais são aqueles onde se observa, concomitantemente, duas manifestações de vontade, sendo
Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barboza. Código Civil
Interpretado conforme a Constituição da República, v. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; p. 211.
3
FGV DIREITO RIO 11
teoria geral das obrigações e dos contratos
ambas necessárias para o aperfeiçoamento do negócio; negócios plurilaterais, por sua vez,
seriam aqueles onde se percebe a manifestação simultânea da vontade contratual de vários
indivíduos.
Mais adiante, o tema das classificações do negócio jurídico será novamente examinado.
Relevante nesse momento é compreender que um negócio jurídico pode ser realizado mediante a conjunção de vontades de um, dois ou de mais indivíduos.
Existência, Validade e Eficácia do negócio jurídico
Plano da Existência, plano da validade e plano da eficácia são os três planos nos quais o
intérprete deve sucessivamente examinar o negócio jurídico, a fim de verificar se ele obtém
plena realização.4
Preliminarmente, vale destacar a importância do estudo dos planos do negócio jurídico.
A sua relevância passa pela necessidade de que as relações jurídicas sejam aptas à produção
dos efeitos almejados, pelo livre desenvolvimento da vida negocial (circulação de riquezas),
para alcançar uma idéia transposta a vários ramos do Direito. Isto é, seja no Direito Civil,
Direito Administrativo, Direito Processual, Direito Comercial, ou qualquer outro ramo dos
estudos jurídicos, os atos serão revestidos de elementos, requisitos de validade e de fatores
que condicionam sua eficácia. Essa dinâmica se origina no campo civilista e é nele primeiramente estudada, mas se espraia numa série de situações nem sempre ligadas diretamente
ao Direito Civil.
No estudo dos negócios jurídicos é necessário que estes sejam analisados sob o enfoque
de três planos distintos, que são afetos à sua existência, validade e eficácia.
No que concerne à existência, têm-se os elementos constitutivos (ou essenciais) do negócio
jurídico; em relação à validade, têm-se os requisitos de validade e por fim, a eficácia remete
aos fatores de eficácia de um certo negócio.
Plano da existência. Neste plano pode-se observar os elementos essenciais do negócio jurídico que são: (i) Declaração de vontade; (ii) Objeto; e (iii) Forma. A noção de essencialidade
deve-se ao fato de que caso esses elementos não se encontrem presentes, o negócio jurídico
nem mesmo chegará a existir.
O plano subseqüente é o plano da validade, onde se encontram os requisitos de validade.
São, na verdade, verdadeiros qualificadores, tais quais adjetivos, dos elementos acidentais
acima expostos. Não são numerus clausus, estritamente delimitados, visto que a lei pode
estatuir novos requisitos. São os requisitos gerais, insertos no art. 104 CC: agente capaz;
objeto lícito, possível e determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei.5
São qualificadores que ultrapassam a simples existência do negócio, a qual é aferida com a
simples presença dos elementos.
O negócio jurídico que padece de vícios no tocante aos seus requisitos de validade pode
ser reputado como nulo ou anulável. Essa noção será pormenorizada em aulas subseqüentes,
porém vale, em breve síntese, destacar que a nulidade é decorrência da violação de normas
de ordem pública (inderrogáveis), isto é, previsões decorrentes da própria lei. A anulabilidade, por sua vez, decorre da violação ao regime jurídico definido pelos próprios particulares
(derrogáveis), e, justamente por conta disso, são vícios de importância mais restrita.
A nulidade pode ser alegada de ofício pelo juiz ou por qualquer pessoa. O negócio nulo é
desde sua constituição inválido. A anulabilidade, por sua vez, enseja uma situação diferente,
pois o negócio é válido até que a parte interessada pleiteie a sua anulação em virtude do
vício que o inquina.
Abordar os efeitos de ambas as formas de invalidade é tarefa mais complexa. O negócio
nulo nunca produziu efeito, visto que é plenamente inválido. Quando a nulidade é decretada,
Antônio Junqueira de Azevedo. Negócio Jurídico. São Paulo:
Saraiva, 2003, 4ª ed.; p. 66.
4
Note que os requisitos são
apenas os adjetivos ressaltados
em itálico.
5
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teoria geral das obrigações e dos contratos
os efeitos dessa decretação se operam ex tunc, isto é, retroativamente. O que tiver, por exemplo,
sido pago em virtude de uma obrigação nula, deverá ser repetido. Em regra, o ordenamento
não admite que do ato nulo se produza efeitos.6
O negócio anulável produz efeitos regularmente até que seja anulado. A parte que poderia pleitear a anulação pode da mesma forma convalidar o ato, quando então se tornará
perfeito. Contudo, quando anulado, os efeitos dessa invalidação se processarão ex nunc, isto
é, da decretação em diante.
Tanto os elementos como os requisitos do negócio jurídico são estabelecidos no art. 104
do CC, que determina:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.
O caput do artigo alude apenas à validade. No entanto, quando da leitura dos incisos,
são encontrados não só os requisitos, mas também a previsão dos elementos do negócio.
Para que haja negócio, ou seja, para que tão somente exista, mister se faz a previsão de
agente, de objeto e de manifestação de vontade que se traduza numa certa forma. Presentes
esses requisitos, é certo que o negócio existe.
Imagine agora o seguinte negócio jurídico: menor de 15 anos se obriga a prestar, periodicamente, determinada quantidade de substância entorpecente proibida por lei. O menor
o faz, inclusive, por intermédio de um contrato.
Sendo o agente incapaz, é impossibilitado de transigir no mundo jurídico, mas, ao arrepio da lei, pactua com outrem. Ainda, o objeto desse negócio é flagrantemente ilícito, na
medida em que o tráfico de substâncias entorpecentes proibidas por lei é repudiado pelo
ordenamento. O exemplo é caricatural, mas o negócio, sob a perspectiva civilista, é existente, embora inválido. A validade, como visto, é uma consideração que ocorre em momento
posterior.
A eficácia, por sua vez, é o terceiro dos planos do negócio jurídico, sendo condicionada
a fatores, que nem sempre são próprios do mundo jurídico. O negócio, agora já existente e
válido, mostra-se em tese apto à produção de efeitos jurídicos. Pode ocorrer, no entanto, que
esses efeitos nem sempre sejam operados, como nos seguintes exemplos:
(i) A subordinação de um pagamento à ocorrência de uma determinada condição,
como a vitória de uma equipe esportiva numa determinada competição. O negócio
existe, é válido, mas sua eficácia está condicionada à vitória de umas das equipes.
Caso essa não ocorra, o negócio será permanentemente ineficaz;
(ii)A dotação testamentária de certos bens opera a transmissão causa mortis apenas após
o advento da morte do testador. A morte é uma certeza, embora indeterminada a
época em que irá se processar. O negócio, apesar de existente e válido, carece do
implemento desse termo para que produza efeitos.
(iii)A doação de um imóvel, negócio jurídico existente e validamente constituído, mas
que não se processa em virtude de um deslizamento de terra que soterrou e destruiu
o imóvel (força maior).
Por fim, vale mais uma vez recorrer à lição de Antônio Junqueira de Azevedo, que destaca:
Por vezes essa regra é relativizada, seja por força do
julgamento dos litígios no
caso concreto, seja em virtude
de determinadas situações em
que a lei prevê efeitos para o
ato nulo, como no casamento
putativo.
6
FGV DIREITO RIO 13
teoria geral das obrigações e dos contratos
“O exame do negócio, sob o ângulo negativo, deve ser feito através do que batizamos com
o nome de técnica de eliminação progressiva. Essa técnica consiste no seguinte: primeiramente, há de se examinar o negócio jurídico no plano da existência, e aí, ou ele existe, ou ele não
existe. Se não existe, não é negócio jurídico, é aparência de negócio (dito “ato inexistente”)
e, então, essa aparência não passa, como negócio, para o plano seguinte, morre no plano da
existência. No plano seguinte, o da validade, já não entram os negócios aparentes, mas sim
somente os negócios existentes; nesse plano, os negócios existentes serão, ou válidos ou inválidos; se forem inválidos, não passam para o plano da eficácia, ficam no plano da validade;
somente os negócios válidos continuam e entram no plano da eficácia. Nesse último plano,
por fim, esses negócios, existentes e válidos, serão ou eficazes ou ineficazes (ineficácia em
sentido restrito).”7
Considerações acerca dos requisitos de validade do art. 104
Capacidade do Agente – Trata-se aqui de uma condição subjetiva de validade do negócio jurídico. A falta de capacidade pode gerar a nulidade do negócio jurídico quando for
uma incapacidade absoluta ou a sua anulabilidade quando se tratar de uma incapacidade
relativa.
Essa capacidade deve ser aferida no momento do ato. Mesmo que após a prática do o
agente se torne capaz, isso não será suficiente para sanar a nulidade, em se tratando de incapacidade absoluta. Da mesma forma, a incapacidade superveniente ao ato não o macula,
permanecendo o ato como válido.
Destaque-se ainda que a idéia de capacidade deve ser conjugada com o sentido de legitimidade. Pode haver situações em que um indivíduo seja plenamente capaz, e dessa forma,
absolutamente apto para a prática de todos os atos da vida civil. Mas esse agente, para a
prática de determinado negócio jurídico, pode não ser dotado de legitimidade.
Essa legitimidade é uma espécie de permissão para a prática de um negócio jurídico em
especial. O exemplo mais eloqüente é a compra e venda que se opera entre ascendentes e
descendentes. Quando um pai vende um imóvel ao filho, há a presunção de que este tentará
beneficiar o seu ascendente, ocasionando prejuízo aos demais herdeiros. Até que sobrevenha
a anuência dos demais interessados, faltará legitimidade para essa alienação.
Objeto lícito, possível, determinado ou determinável – Para que o negócio jurídico seja
válido há necessidade de adequação a esses requisitos legais, quais sejam: a possibilidade, a
liceidade e a determinabilidade. A liceidade ou licitude é a conformidade do objeto com o
ordenamento jurídico, seja na esfera civil, penal, ou administrativa; a possibilidade é correlata
a idéia de liceidade, pois possíveis são os objetos lícitos, não devendo-se aqui confundir com
a noção de possibilidade material; a determinabilidade é a característica que fundamenta a
necessidade do objeto ser determinado ou pelo menos, determinável, isto é, há necessidade
de estabelecer com certa precisão no que corresponderá o objeto do negócio jurídico.
Forma prescrita ou não defesa em lei – aqui se encontra um requisito de natureza formal
que determina como a manifestação de vontade deve ser exteriorizada. A regra geral é a
da liberdade de forma, mas pode ser excepcionada pela necessidade de observância forma
especial.
2. Caso gerador
A Delta Participações S.A, sociedade anônima legalmente constituída, tem por objeto
a aquisição de participações acionárias em outras sociedades. A percepção de lucro dessa
Antônio Junqueira de Azevedo. Negócio Jurídico. São Paulo:
Saraiva, 2003, 4ª ed.; p. 64.
7
FGV DIREITO RIO 14
teoria geral das obrigações e dos contratos
pessoa jurídica advém da especulação que promove utilizando os valores mobiliários de
diversas companhias.
Ocorre que no último biênio, a Delta participações vem acumulando sucessivos prejuízos, fato que gerou sérios problemas em sua operação.
A Companhia não é insolvente, na medida em que o valor das dívidas acumuladas não
excede o patrimônio da mesma. Contudo, uma situação foi observada: após diversos prejuízos sucessivos, a sociedade encontrou-se momentaneamente sem liquidez em seus recursos.
Ou seja, não possuía capital em espécie (dinheiro) para o pagamento de débitos elementares, como direitos trabalhistas.
Essa situação levou os administradores a tomar uma decisão: estabeleceriam um empréstimo junto ao Banco Gama S.A no exato valor da dívida trabalhista vincenda. Em paralelo,
negociariam a alienação de alguns imóveis pertencentes à Companhia para fazer caixa.
O empréstimo foi aprovado pelo conselho de administração da companhia e acordado
diretamente entre o corpo diretivo da Delta Participações e a gerência do Banco Gama.
Em seguida, foi remetida correspondência aos funcionários, informando-os da necessidade
de se dirigirem à instituição financeira para o recebimento de seus créditos. Frisou-se, para
tranqüilidade geral, que o débito seria responsabilidade da companhia e que os funcionários
não teriam nenhum outro transtorno senão o de dirigirem-se à agência bancária.
Ocorre que o Banco Gama procedeu de forma diversa do acordado com a Companhia.
Estabeleceu contratos nos quais os funcionários da Delta Participações figuravam diretamente no pólo passivo da relação, ou seja, como obrigados. Seriam eles os reais devedores
da dívida.
Isso foi possível porque se tratavam de funcionários humildes, de pouca experiência
negocial, além do contrato ser demasiadamente complexo para que, em rápida leitura, pudessem os funcionários questionar todo o procedimento.
A alienação de bens da Delta fracassou e a mesma não realizou o pagamento do reputado empréstimo. Consequentemente, o banco reivindicou o adimplemento da dívida aos
funcionários da companhia. Correspondências, notificação de cobrança, negativização do
nome em instituições de proteção ao crédito foram alguns dos meios utilizados pela instituição financeira para cobrar a dívida.
Com base nesta primeira aula sobre os planos do negócio jurídico, dê um parecer fundamentado sobre a situação acima descrita. Enfoque na exigibilidade (ou não) do negócio
estabelecido entre o Banco e os Funcionários da Delta.
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teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 3: CLASSIFICAÇÃO, INTERPRETAÇÃO E CAUSA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Ementário de temas
Classificação dos negócios jurídicos – Interpretação dos negócios jurídicos – Causa dos
negócios jurídicos.
Leitura obrigatória
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005; pp. 495/509.
Leituras complementares
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBOZA, Helena.
Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 220/230.
Venceslau, Rose Melo. “O negócio jurídico e as suas modalidades”, in Gustavo
Tepedino (org). A Parte Geral do Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002;
pp. 177/200.
1. Roteiro de aula
Classificação dos negócios jurídicos
Existem diversas formas de se classificar os negócios jurídicos e a doutrina se vale dos mais
variados critérios para esse fim. O esforço para classificação dos negócios surge como meio
para facilitar a interpretação e a aplicação dos dispositivos que são pertinentes à matéria.
Uma primeira classificação dos negócios jurídicos, com já visto, os divide em negócios
bilaterais e unilaterais. Como destaca Caio Mário:
“É negócio jurídico unilateral o que se perfaz com uma só declaração de vontade (testamento, codicilo), enquanto bilateral se diz aquele para cuja constituição é necessária a existência de das declarações de vontade coincidentes.”9
Negócios jurídicos unilaterais são aqueles em que uma parte, por intermédio de uma declaração de vontade, realiza um determinado ato jurídico. Negócios Jurídicos bilaterais, por
sua vez, são aqueles que implicam na existência de duas declarações de vontade coincidentes
sobre o objeto. Essas manifestações de vontade devem coincidir, surgindo nesse momento o
consentimento. Quando o mesmo não ocorre, ainda que haja manifestação volitiva de mais
dos dois agentes, o negócio não se forma.
Sendo assim, os negócios jurídicos bilaterais se formam quando uma pessoa emite uma
manifestação de vontade em determinado sentido, e outra pessoa declara sua anuência a essa
manifestação de vontade. É o consentimento entre esses agentes, o ajustamento entre seus
desígnios, que promove o surgimento dessa modalidade de negócio jurídico.
Caio Mário da Silva Pereira.
Instituições de Direito Civil, v. I.
Rio de Janeiro: Forense, 2005;
p. 496., p. 496.
8
FGV DIREITO RIO 16
teoria geral das obrigações e dos contratos
Os negócios jurídicos podem ainda ser classificados em onerosos ou gratuitos. O que
se tem em vista aqui é o efeito do negócio. O negócio oneroso é aquele que proporciona
ao agente a percepção de vantagem econômica, mediante o exercício de uma prestação. A
idéia presente aqui é a da correspectividade de prestações, isto é, da mútua transmissão de
bens.10
Gratuito, ao contrário, é aquele negócio onde uma pessoa proporciona à outra determinado enriquecimento sem contraprestação por parte do beneficiado. A vantagem é exclusiva
para uma das partes da relação, a qual não é obrigada a prestar, sendo apenas beneficiária
direta da diminuição do patrimônio da outra. Como destaca Caio Mário:
“O negócio a título oneroso configura a produção de conseqüências jurídicas concretizadas na criação de vantagens e encargos para ambos, como a compra e venda, em que a
prestação de cada parte se contrapõe à da outra parte. O negócio jurídico a título gratuito traz
benefício ou enriquecimento patrimonial para uma parte, à custa da diminuição do patrimônio da outra parte, sem que exista correspectivo dado ou prometido, como na doação pura,
em que o doados transfere bens de seu patrimônio para o do donatário, que se enriquece sem
se sujeitar a nenhuma prestação.”11
Os negócios jurídicos podem também ser classificados como inter vivos e causa mortis.
O negócio jurídico inter vivos é aquele pactuado para produzir os seus efeitos durante o
período de vida das partes. Ele produz efeitos desde logo. Contudo, isso não significa que
o negócio jurídico inter vivos tenha a sua natureza desnaturada quando ocorre a circunstância de se estenderem os seus efeitos para depois da morte do agente. A idéia central que o
classifica dessa forma é que as conseqüências desse ato se processam com mais intensidade
durante a vida das partes que lhe deram causa, podendo se estender, naturalmente, para
além de suas mortes.
O negócio jurídico mortis causa produz os efeitos após o advento da morte do agente.
Frise-se que o ato não produz nenhum efeito até que ocorra esse evento. O exemplo clássico
desse tipo de negócio jurídico é o do testamento.
Os negócios jurídicos dividem-se ainda em principais e acessórios. Principal é aquele que
existe por si mesmo e independentemente de outro. Já o acessório é aquele cuja existência
pressupõe a de outro que seja principal, não possuindo existência autônoma. O negócio
jurídico acessório segue a sorte do principal: caso esse seja invalidado, extinto pela vontade
das partes ou inquinado de algum vício que impeça a produção de seus efeitos, seguirá o
negócio acessório a sua mesma sorte.
Atentando ao critério da forma, os negócios Jurídicos podem ser classificados como
solenes e não solenes.
Solenes (ou formais) são aqueles que se revestem de certa forma especial. Não solenes
(ou consensuais) são aqueles que possuem forma livre, tendo validade qualquer que seja a
forma assumida pela manifestação de vontade. Nesse sentido, cumpre mencionar o disposto
nos arts. 107 e 108 do Código Civil:
Gustavo Tepedino, Maria
Celina Bodin de Moraes e Heloisa Helena Barboza. Código
Civil Interpretado conforme a
Constituição da República, v. I.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004;
p. 213.
10
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente a exigir.
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no
País.
Caio Mário da Silva Pereria.
Instituições de Direito Civil, v. I.
Rio de Janeiro: Forense, 2005;
p. 497.
11
FGV DIREITO RIO 17
teoria geral das obrigações e dos contratos
O art 107, como visto, enuncia a regra acima exposta, ao passo que o art. 108 é um
exemplo de imposição legal de forma específica para o negócio jurídico.
Interpretação do negócio jurídico
Na primeira aula sobre negócio jurídico foi constatado que esse instituto tem por escopo
fundamental a criação de relações jurídicas, que como tal, intentam a busca de efeitos de
natureza não só econômica, mas também social. Por intermédio dessas relações, as partes
se vinculam mediante o estabelecimento concomitante de direitos subjetivos e deveres jurídicos.
A existência de similitudes entre a lei e o negócio jurídico é patente. Dessa forma, não há
que se desprezar a abordagem dessas características comuns (e também de suas diferenças)
no estudo hermenêutico dessa espécie de ato jurídico.
A primeira das características comuns, e também a mais elementar, é a de que tanto a
norma legal quanto o negócio jurídico são expressões da vontade humana, pois definem
condutas, direitos, deveres jurídicos e toda sorte de efeitos jurídicos.
No entanto, apesar de serem expressões da vontade e prescreverem direitos e deveres, a lei e o negócio jurídico diferem quanto ao agente produtor dessas normas. A lei é
manifestação da vontade do Estado. A lei, em sentido formal, promana de ato do poder
legislativo, que através de ritos procedimentais estabelecidos em sede constitucional, edita
leis em caráter genérico e abstrato que balizam a conduta de todos os indivíduos. Já os
negócios jurídicos são constituídos por intermédio da manifestação de vontade de agentes
particulares, que criam normas cujo campo de incidência se restringirá aos participantes
desse pacto. Somente aos contratantes serão impostas obrigações, mas é possível, como se
verá posteriormente, que os efeitos jurídicos do instrumento contratual alcancem a órbita
jurídica de terceiros.
Sendo o negócio jurídico exteriorização da vontade humana, é certo que a sua interpretação deve cogitar não só de elementos de ordem jurídica, mas também de ordem psíquica.
Trata-se de problemática especialmente atinente à atividade interpretativa do julgador, pois
é quando da instalação dos litígios, quando já se demandou a tutela do Estado, ou de uma
corte arbitral, em sua solução, que o juiz ou árbitro vai inquirir sobre os desígnios que os
agentes intentavam quando da construção do liame contratual.
A interpretação do negócio jurídico se coloca umbilicalmente relacionada ao conteúdo
da declaração de vontade, e nesse sentido, muito mais do que atentar as regras de interpretação, os magistrados se atêm às particularidades do caso concreto.
No art. 112 do nosso código civil encontra-se um princípio interpretativo de vital importância nessa seara. Ele estabelece a necessidade de atentar mais à intenção da declaração
de vontade do que ao conteúdo literal que ela assume. Nesse sentido:
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada
do que ao sentido literal da linguagem.
Logicamente isso não significa que o intérprete desse negócio deva desprezar por completo o teor literal do mesmo. Todavia, os negócios jurídicos podem assumir grande variedade
de formas e de objetos, de maneira que estabelecer um ritual interpretativo seria complexo
e redundaria em imprecisão. Dessa forma, optou-se por alargar a margem de discricionariedade do intérprete que, no caso concreto, buscará a real vontade das partes.
Essa abordagem no caso concreto é fruto da consideração de que a manifestação de
vontade, que redunda na criação do negócio jurídico, se encontra intimamente ligada
FGV DIREITO RIO 18
teoria geral das obrigações e dos contratos
a elementos econômicos e sociais, bem como outros fatores de ordem jurídica, como os
princípios jurídicos da boa-fé e da lealdade entre as partes no contrato.
Outro ponto de destaque é o que alude à reserva mental, e nesse sentido o art. 110 do
Código Civil acrescenta a previsão de tal instituto no ordenamento legal brasileiro, não
obstante a sua previsão nos campos jurisprudencial e doutrinário já existir de longa data.
No entendimento de Serpa Lopes, reserva mental é a manifestação de vontade dissonante de seu real conteúdo, de modo que os efeitos decorrentes do ato praticado não sejam
queridos pelo declarante.12
Se a outra parte que pactua o negócio desconhecia a dissonância entre declaração e vontade, o ato deve ser conservado em prestígio à boa-fé dessa parte e à segurança das relações
jurídicas. Caso contrário, se era do conhecimento da outra parte a divergência entre vontade
e declaração, a conseqüência será a invalidação do negócio.
Verifique-se que nesse campo da interpretação dos negócios jurídicos, a boa-fé objetiva
assume uma posição de verdadeira proeminência, sendo um dos nortes interpretativos dos
negócios jurídicos. Esse princípio se traduz na necessidade de se observar ações pautadas na
ética e lealdade entre as partes, tutelando ainda a confiança depositada na parte contrária
da relação.
O art. 113 do Código, mais uma vez salienta a necessidade de interpretação em consonância com o princípio da boa-fé, aliando ainda o elemento costumeiro na interpretação do
negócio (usos dos negócios).
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração.
Os contratos benéficos, por seu turno, devem ser interpretados de forma restrita, nos
limites pretendidos pelo agente. São aqueles mediante os quais se exerce alguma espécie de
liberalidade, como na doação ou na renúncia. Se por acaso o doador transferiu mais bens
do que realmente tinha em mente, a transmissão no que toca ao excesso deve ser invalidada.
Nesses negócios, é com especial atenção que a vontade do agente instituidor deve guiar a
atividade do intérprete.
Causa do Negócio Jurídico
O negócio jurídico, conforme já examinado, é uma manifestação de vontade que, atentando aos requisitos da lei, produz determinados efeitos. O negócio jurídico visa a um fim
determinado, e como tal, há certa motivação para a consecução desse fim.
A noção de causa aqui mencionada constitui um motivo com relevância jurídica. Nesse
sentido, afirma Silvio Venosa que:
“Numa Compra e venda, por exemplo, o comprador pode ter os mais variados motivos
para realizar o negócio: pode querer especular no mercado; pode pretender utilizar-s da coisa
para seu próprio uso; pode querer adquiri-la para revender. Todos esses motivos, porém,
não têm relevância jurídica. O motivo com relevância jurídica será receber a coisa, mediante
pagamento. Para o vendedor, por outro lado, o motivo juridicamente relevante é receber o
preço. Pouco importa, para o Direito, se o vendedor aplicará o dinheiro recebido no mercado
decapitais ou pagará dívida.”13
Dessa forma, pode-se observar a clara distinção entre motivos, que podem ser muitos, e
a causa, que efetivamente gera efeitos jurídicos.
Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil, v.
I.. São Paulo: Freitas Bastos,
1989; p. 402.
12
Silvio de Salvo Venosa. Direito
Civil: Parte Geral. São Paulo:
Atlas, 2003; p. 409.
13
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O direito pátrio não encampa a causa como elemento do negócio jurídico, traçando
considerações somente no que tange ao objeto e sua liceidade. Assevera-se que objeto e causa, embora sejam elementos em essência diversos, apresentam certa aproximação conceitual,
versando ambos sobre a finalidade do negócio jurídico. E foi justamente nesse sentido que
o Código Civil, seguindo a linha do seu antecessor (que por sua vez se filiava à corrente de
natureza germânica), trata do objeto do negócio de forma mais ampla, incluindo assim a
noção de causa.
No entanto, apesar da previsão legal no sentido da não essencialidade da causa, há diversos doutrinadores que manifestam entendimento divergente. É interessante, para esses fins,
destacar no atual Código Civil o art. 140, o qual está assim redigido:
Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão
determinante.
Aqui o código excepciona a idéia geral, destacando a importância da causa. Isso
ocorre porque, em regra, a causa que leva a prática do ato resta desconhecida. Nos casos
em que ela é expressamente enunciada, especificando a motivação em que o negócio está
envolto, abre-se espaço para a anulação do negócio tendo em vista um “defeito” nesse
motivo.
A partir dessa situação, pode-se mesmo criar um exemplo no qual poderia se pleitear
a anulação do negócio tendo em vista erro no motivo. Imagine-se que uma determinada
pessoa jurídica com fins especulativos adquire grupo de imóveis pelo preço de mercado. Realiza tal aquisição tendo em vista a construção, amplamente divulgada, pelo Poder Público,
de estação de metrô exatamente ao lado do local onde esses imóveis se encontram. Deixa
essa motivação absolutamente clara ao alienante. Pouco tempo depois, já com as obras em
início, a municipalidade altera os planos estabelecidos e não realiza a obra. Os imóveis adquiridos conservam o valor original.
Certo é que, no caso concreto, diversas considerações serão levantadas, desde o risco natural envolvido nesse negócio jurídico, até a questão da boa-fé do alienante e do adquirente.
A idéia é que se abre espaço nessas situações onde o motivo determinante na realização do
negócio jurídico se frustra para que se pleiteie a invalidação do ato.
2. Questões de concurso
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
39. Assinale a única afirmação ERRADA quanto aos negócios jurídicos.
a) A validade da declaração de vontade dependerá sempre de forma especial.
b) A validade do negócio jurídico requer, entre outros, objeto determinado ou determinável.
c) Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar
de sua celebração.
d) Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
e) Silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não
for necessária a declaração de vontade expressa.
FGV DIREITO RIO 20
teoria geral das obrigações e dos contratos
Concurso para o cargo de Advogado da BR Distribuidora (2005) – prova azul:
29. No direito pátrio, como regra geral, o negócio jurídico inspira-se pelo princípio
da forma:
a) particular.
b) livre.
c) consensual.
d) pública.
e) especial.
21º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
1 – No que se refere a contrato firmado entre duas partes é CORRETO afirmar:
a) A vontade manifesta de uma das partes não subsiste se esta faz reserva mental de não
mais querer aquilo que manifestou;
b) A reserva mental é indiferente à validade do negócio jurídico, exceto quando o destinatário da manifestação de vontade efetuada com reserva mental tiver conhecimento
da mesma;
c) A reserva mental de uma das partes importa em erro concernente ao objeto da declaração de vontade;
d) O negócio realizado com reserva mental de uma das partes é anulável por não importar em um querer definitivo.
2 – Assinale a alternativa INCORRETA no que se refere ao silêncio nos contratos:
a) O silêncio no sentido jurídico pode ser conceituado como aquela situação quando
uma pessoa não manifestou sua vontade em relação a um negócio jurídico, nem por
uma ação especial necessária a este efeito (vontade expressa) nem por uma ação da
qual se possa deduzir sua vontade (vontade tácita);
b) Se alguém me apresenta um contrato e manifesta que tomará meu silêncio como
aquiescência, eu não me obrigo, porque ninguém tem o direito, quando eu não
consinto, de forçar-me a uma contradição positiva;
c) O silêncio só produz efeitos jurídicos quando, devido às circunstâncias ou condições
de fato que o cercam, a falta de resposta à interpelação, ato ou fatos alheios, ou seja,
a abstenção, a atitude omissiva e voluntária de quem silencia induz a outra parte,
como a qualquer pessoa normal induziria, à crença legítima de haver o silente revelado, desse modo, uma vontade seguramente identificada;
d) O silêncio importará em anuência do contrato todas as vezes em que se estiver diante de contratos de adesão, houver prazo obrigatório assinalado para manifestação da
parte, sob pena de não o fazendo considerar a contraparte que houve aquiescência e
a parte tiver tido ampla oportunidade de tome conhecimento de todos os termos e
cláusulas do contrato.
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AULA 4: DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: ERRO E DOLO
Ementário de temas
Manifestação de vontade defeituosa – Disciplina jurídica do erro – Erro de Fato e Erro
de Direito – Disciplina jurídica do dolo – Dolo essencial e dolo acidental – Dolus Bonus e
Dolus Malus – Dolo Positivo e Dolo Negativo – Dolo de Terceiro.
Leitura obrigatória
NEVARES, Ana Luiza Maia. “O erro, o dolo, a lesão e o estado de perigo no novo código civil”, in Gustavo TEPEDINO (org). A Parte Geral do Novo Código Civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002; pp. 251/271.
Leituras complementares
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005; pp. 513/529.
Tepedino, Gustavo, Bodin de Moraes, Maria Celina e Barboza, Helena.
Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 268/284.
1. Roteiro de aula
Manifestação de vontade defeituosa
O negócio jurídico, como visto, se processa mediante uma declaração de vontade condizente com a lei e que tenciona a produção de efeitos jurídicos. Deriva, assim, da emissão
de vontade do agente. Essa manifestação de vontade é um dos elementos constitutivos do
negócio, sem a qual o mesmo não chega nem mesmo a transpassar o plano da existência.
No entanto, uma vez existente essa vontade, o direito se ocupa dos requisitos de validade
que ela deve demonstrar para que o negócio possa validamente se aperfeiçoar. Ainda que
emanada diretamente do agente, essa declaração pode não traduzir o seu íntimo querer,
a sua vontade real e dessa maneira, o intérprete termina por se deparar com um negócio
defeituoso. Quando a vontade manifestada não corresponder à vontade real, ao desejo do
agente, esse negócio encontrar-se-á sujeito à nulidade ou anulabilidade.
Destaque-se que à luz das teorias encampadas pelo nosso direito civil, existe a distinção
entre ausência de vontade e emissão defeituosa operando em planos diversos. Sendo a vontade
elemento do negócio, e estando ela ausente, esse ato será inexistente. Por outro lado, sendo
a manifestação volitiva defeituosa, o negócio é existente, embora inválido.
Os defeitos que podem atingir o negócio jurídico podem ser de dois tipos. Os vícios de
consentimento e os vícios de vontade.
Os vícios de consentimento afetam a manifestação de vontade em si, fazendo com que
a sua elaboração ocorra de modo errôneo. A exteriorização dessa vontade ocorre de modo
distorcido e produz efeitos diversos daqueles que o agente tinha em mente. Se os fatores que
FGV DIREITO RIO 22
teoria geral das obrigações e dos contratos
macularam a vontade não existissem, o declarante ou teria agido de forma diversa ou teria
se abstido de celebrar esse negócio.
Os vícios da vontade, também denominados vícios reais, são aqueles nos quais o ato se
manifesta em consonância com a vontade anímica do agente, mas, no entanto, essa vontade
é repudiada pelo ordenamento. Não se observa oposição entre a vontade íntima do agente
e a vontade por ele externada, porém há dissonância entre a vontade do agente e a ordem
legal14. Aqui, o real querer do agente se encontra harmonizado com a forma pela qual essa
vontade se manifesta, existindo, entretanto, reprovação por parte da lei.
Disciplina jurídica do erro
A noção clássica de erro o define como uma falsa representação da realidade que influencia de maneira determinante a manifestação de vontade.
No erro, o agente procede contrariamente ao seu querer, pois atua ou por desconhecimento completo ou por conhecimento impreciso acerca de alguma circunstância. A idéia
central desse conceito reside no fato de que o agente agiria de modo diverso ou mesmo nem
praticaria o ato caso tivesse uma percepção correta da realidade.
Erro e ignorância não se confundem embora venham tratados conjuntamente pelo Código Civil. Ignorância é o desconhecimento do agente em relação aos efeitos que serão
produzidos a partir da sua declaração de vontade. Do ponto de vista jurídico, não há diferença.
Nesse sentido, a ignorância não pode ser observada quando o agente emite determinado
ato de vontade tendo a noção de que os efeitos que serão perpetrados a partir dele são desconhecidos. Se o agente não tem completo conhecimento do alcance do seu ato não há mais
em que se falar em vício do negócio jurídico.
Um dado relevante no erro é a noção de espontaneidade na manifestação da vontade.
Não importa que o agente tenha querido resultado diverso, que não tivesse completa consciência dos efeitos próprios do ato que praticou. No erro, o agente pratica o ato de forma
espontânea. Ninguém o coage à prática, nem o insta a praticá-lo por intermédio de artifícios
escusos, ou seja, dolosos.
Os requisitos para a caracterização do erro, são, segundo Clovis Beviláqua: (i) a escusabilidade; (ii) recair sobre o objeto do ato (e não sobre suas designações); (iii) referir-se aos
motivos essenciais do negócio; e (iv) relevância do erro.
Escusabilidade – O erro não pode ser grosseiro, de fácil visualização por um homem de
inteligência mediana (homem comum) agindo com a diligência normal que o negócio requer. Se o erro assume essas características não há que se pleitear anulação do ato. É a regra
do art. 138.
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face
das circunstâncias do negócio.
Essa idéia visa precipuamente a garantir a segurança jurídica. Se qualquer erro facilmente verificável pudesse ensejar a anulação dos negócios jurídicos, haveria grande instabilidade. Além disso, é necessário resguardar o outro contratante em virtude da sua boa-fé. Aferir
a escusabilidade do erro é tarefa para o juiz ou árbitro no caso concreto.
Segundo afirma Silvio Venosa, “foi correta a supressão do requisito escusabilidade porque, na nova lei, o negócio só será anulado se o erro for passível de reconhecimento pela
outra parte. A escusabilidade, nesse caso, torna-se secundária.” E complementa o autor: “O
Caio Mário da Silva Pereira.
Instituições de Direito Civil, v. I.
Rio de Janeiro: Forense, 2005;
p. 514.
14
FGV DIREITO RIO 23
teoria geral das obrigações e dos contratos
que se levará em conta é a diligência normal da pessoa para reconhecer o erro, em face das
circunstâncias que cercam o negócio. Sob tal prisma, há que se ver a posição de um técnico
especializado e de um leigo no negócio que se trata. Avultam em importância as condições
e a finalidade social do negócio que devem ser avaliadas pelo juiz.”15
Erro Substancial ou Essencial – Para que o ato seja passível de anulação é necessário que
o erro seja substancial (ou essencial). Como pode se perceber pela sua própria nomenclatura, o erro essencial tem papel de suma importância na declaração de vontade realizada pelo
agente. Se tivesse consciência da falsa representação da realidade ensejada pelo erro, não
teria concluído o negócio. Ele incide sobre a causa do negócio ou pelo menos, sobre uma
das várias causas do mesmo.
A definição legal sobre o que é erro substancial vem no art. 139, I. O inciso I do mesmo
artigo fala do erro quanto à pessoa, dando-lhe tratamento ainda mais especificado:
Art. 139. O erro é substancial quando:
I – interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das
qualidades a ele essenciais;
II – concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração
de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
III – sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou
principal do negócio jurídico.
O erro acidental, contrariamente ao substancial, não é suficiente para anular o negócio.
Ele incide sobre motivos ou qualidades não essenciais. Nesse caso, não se abre espaço para
se pleitear anulação, pois o declarante realizaria o negócio, ainda que conhecendo do erro.
Mais uma vez é o juiz, no caso concreto, que irá aferir a essencialidade ou não do erro. Não
há que se pensar em critérios pré-definidos, visto que o erro que numa situação pode assumir a qualificação de secundário, pode noutro negócio revestir caráter de essencialidade.
O art. 142 trata de hipóteses onde a incidência do erro não pode ser suficiente para a
invalidação do ato:
Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar
a coisa ou pessoa cogitada.
Como já por nós examinado, a causa não foi encampada pelo nosso ordenamento como
elemento do negócio jurídico. Limita-se a lei, no art. 140 do Código Civil, a enunciar que o
falso motivo só enseja anulação quando expressamente enunciado como razão determinante
do negócio. No mais, quando não expressos os motivos que levaram o agente a negociar,
residindo apenas no seu campo psíquico, não há que se falar em sua influência no mundo
jurídico.
Erro de Fato e Erro de Direito
Já o erro de direito, por conta de alterações legislativas, implica em certa divergência.
O erro pode não recair sobre circunstâncias de fato conforme examinado acima, mas ao
contrário, estar diretamente ligado ao desconhecimento da norma jurídica ou das conseqüências jurídicas do acordo.
Esse desconhecimento não deve ser compreendido aqui como a total ignorância da existência. O próprio ordenamento é expresso nesse sentido, por força do art. 3º da LICC. O
Silvio de Salvo Venosa. Direito
Civil: Parte Geral. São Paulo:
Atlas, 2003; p. 426.
15
FGV DIREITO RIO 24
teoria geral das obrigações e dos contratos
erro, neste caso, consiste no falso conhecimento do direito aplicável, ou da interpretação do
mesmo, redundando na produção de efeitos jurídicos diversos do pretendido.
Há ainda que destacar que o erro de direito somente pode dar margem à anulação quando se mostra como motivo determinante da declaração, ou seja, o agente somente resolveu
proceder com esse ato na medida em que tinha uma noção equivocada da norma jurídica.
Disciplina jurídica do dolo
Não há conceituação sobre dolo constante do Código Civil. O Código inicia o tratamento da matéria no art. 145, elencando o dolo entre as causas de anulabilidade do negócio
jurídico.
O dolo é a o estratagema, o artifício utilizado no intento de viciar a vontade daquele
a quem se destina. São manobras efetuadas com o propósito de obter uma declaração de
vontade que não ocorreria caso o declarante não fosse ludibriado. A definição de Clovis
Bevilaqua se mostra bem elucidativa:
“Dolo é o artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de
um ato jurídico, que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro.”16
A distinção entre dolo e erro se assenta no fato de que o primeiro há uma causação
intencional do vício da vontade. No dolo há provocação. O erro, como já examinado, tem
origem na própria vítima, da sua íntima convicção, sendo uma falsa representação da realidade espontaneamente provocada pela mesma.
Essa distinção se mostra relevante pois, muitas vezes, é de mais fácil verificação o comportamento doloso por parte de algum agente do que a prova da percepção errônea da
realidade, exclusiva da vítima.
O dolo deve versar sobre elemento essencial do negócio jurídico para que possa ser ensejada a sua invalidade. O dolo que trata de elemento acidental não é suficientemente forte
para que o negócio seja invalidado.
A idéia que circunda o dolo é o de levar uma determinada pessoa, o declarante da vontade, a agir de modo diverso do que pretenderia, caso não houvesse esse estratagema viciador
da vontade. A doutrina, no entanto, diverge acerca da necessidade de haver prejuízo efetivo
à parte.
Para os que entendem pela necessidade de desvantagem econômica, o negócio no qual
uma das partes proceda dolosamente sem, no entanto, imputar a outra prejuízo estimável
em pecúnia, não poderia ser invalidado.
O dolo deve ter origem no outro contratante. No caso de ser originário de terceiro, deve
ser conhecido por quem dele se beneficiar. Essa é a disposição constante no art. 148, do
Código Civil:
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a
quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem
ludibriou.
Dolo essencial e dolo acidental
Clovis Bevilaqua. Teoria Geral
do direito civil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editora Rio, 1980; p.
436.
16
O dolo essencial (ou principal) é uma das causas de anulabilidade do negócio jurídico.
O dolo acidental, justamente por incidir em elementos acessórios da declaração de vontade,
FGV DIREITO RIO 25
teoria geral das obrigações e dos contratos
não enseja a invalidade do ato, mas somente a reparação por perdas e danos. Ele nada mais
é do que a prática de um ato ilícito.
Nesse sentido, prevê a redação dos artigos 146 e 186 do Código Civil:
Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando,
a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Existem outras classificações para o estudo do dolo, como as que fazem referência à
dicotomia entre dolus bonus e dolus malus, ou ainda, a dolo positivo e dolo negativo, abaixo
enfocadas.
Dolus Bonus e Dolus Malus
O dolus bonus é o dolo com intensidade menor e tolerado pelo ordenamento jurídico.
Um exemplo pode ser retirado do fato do comerciante que elogia demasiadamente o produto que intenta vender, minorando além da conta as imperfeições e desvantagens. A idéia
que marca do dolus bonus é que ele já é esperado, é natural e normal a certos negócios. Há
uma presunção de que o homem que age de forma proba e diligente, seria apto a não se
envolver nessa conduta dolosa.
Dolo Positivo e Dolo Negativo
Atentando ao fato de que o dolo pode se manifestar numa conduta positiva ou negativa,
a doutrina apresenta essa classificação envolvendo o dolo positivo e o dolo negativo.
O dolo positivo ou comissivo engloba a prática de condutas, de atos que consubstanciam
o intento do agente em enganar a outra parte. O declarante não agiria de modo errôneo se
não houvesse esse comportamento malicioso por parte do agente. O dolo negativo ou omissivo, por sua vez, é a omissão que visa a fazer com que o declarante manifeste sua vontade de
forma viciada. Ocorre quando o agente falta com o seu dever de informar, dever que decorre
do princípio da boa-fé objetiva.
Dolo de Terceiro
Pode ocorrer que um terceiro, mesmo a quem os efeitos do negócio não aproveitem de
nenhuma forma, perpetre um comportamento doloso. Nesse sentido, o art. 148 do Código
Civil destaca que:
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem
aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
O ato é anulável se o beneficiário tivesse conhecimento do dolo, ou ainda que estivesse
obrigada a ter esse conhecimento.
O dolo de terceiro pode se apresentar em três situações: (i) dolo de terceiro contando
com a cumplicidade (participação efetiva) da parte do negócio; (ii) dolo de terceiro com
mero conhecimento da parte beneficiária; e (iii) dolo exclusivo de terceiro, sem conhecimento do favorecido.
FGV DIREITO RIO 26
teoria geral das obrigações e dos contratos
Quando o comportamento doloso se processa com alguma forma de conhecimento da
parte que ele se aproveita (situações i e ii) têm-se a anulabilidade do negócio. Na situação
em que a parte não faz a menor idéia do comportamento doloso do terceiro, o negócio
deverá subsistir, mesmo porque, deve-se ter em vista a boa-fé da parte a quem o dolo aproveitou. Certo é que o prejudicado poderá pleitear direito a indenização por perdas e danos
face ao terceiro que agiu ilicitamente.
Como se verá adiante, a coação, ao contrário do que determinava o regime do Código
de 1916, assume no atual Código tratamento semelhante ao dolo no que concerne à coação
de terceiro sem o conhecimento de contratante beneficiado.
Por fim, no dolo de ambas as partes, a lei pune ambas as condutas, evitando a anulação
do ato. Essa é a regra do art. 150 do Código Civil. Trata-se de uma derivação da regra de
que a ninguém é dado alegar a própria torpeza.
2. Caso gerador
No dia 23 de abril de 2004, Bruno e Elizabeth, um casal de namorados que residia no
apartamento 303, do prédio de nº 45, na Rua Manoel Gonçalves, no bairro de Laranjeiras,
tiveram uma discussão acalorada. Não se sabe ao certo o motivo da discussão, mas o fato é
que o casal foi encontrado morto, no dia seguinte, pelo porteiro do prédio. O caso ainda
hoje é um mistério para as autoridades policiais. Todos os jornais de circulação na cidade
divulgaram por alguns dias a notícia da tragédia e as suas eventuais repercussões.
O fatídico apartamento 303 era alugado. O locador, Antônio Mathias, tomou o cuidado
de reformar todo o apartamento depois da tragédia. “Foi uma medida mais espiritual do
que estética” – chegou a declarar para os amigos. Depois de concluída a reforma, nada mais
naquele apartamento lembrava a existência do casal.
Mas Antônio estava resolvido a vender o imóvel. Passado algum tempo, conseguiu comprar uma outro imóvel e para lá se mudou, colocando o apartamento 303 para ser vendido
através dos classificados de um grande jornal.
Dois dias depois, Francisco e Carolina, um casal de namorados, foi visitar o apartamento. Eles logo se encantaram com a vista e com as condições para a compra do imóvel. Depois
de providenciada toda a documentação, foi devidamente lavrada a escritura de compra e
venda do imóvel, que agora passava a ser de legítima propriedade de Francisco.
Numa manhã de domingo, ao retornar de uma caminhada na praia, Carolina encontra
no elevador com uma moradora do prédio. A senhora, sem muita cerimônia, ao perceber
que Carolina nada sabia sobre a tragédia do 303, trata de prontamente relatar todo o evento
à nova moradora.
Atordoada com a noticia, a jovem corre para contar ao namorado sobre os eventos transcorridos em seu apartamento há menos de dois anos atrás. Francisco, indignado com a máfé de Antônio, imediatamente contata o seu advogado. Na segunda-feira, após reunião com
seu advogado, Francisco está certo de que o negócio será anulado através de decisão judicial
e pretende ingressar com a medida na mesma semana.
Se você fosse o juiz desse caso, como seria a sua decisão? A venda do apartamento 303
pode ser anulada com fundamento na tragédia ocorrida com Bruno e Elizabeth? Justifique.
FGV DIREITO RIO 27
teoria geral das obrigações e dos contratos
3. Questão de concurso
20º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
2 – Assinale a alternativa INCORRETA no que se refere ao dolo:
a) O silêncio de uma das partes sobre fato relevante à consecução do negócio constitui
dolo;
b) Se ambas as partes procederem com dolo, pode alegá-lo para anular o negócio, ou
reclamar indenização, a parte a quem o negócio realizado não aproveitou;
c) O dolo principal ou essencial torna o ato anulável. O dolo acidental só obriga à
satisfação de perdas e danos;
d) O dolo civil ao contrário do dolo do direito penal é mais genérico, deixando ao juiz
a faculdade de interpretar o caso, diante das circunstâncias, para dizer se houve ou
não dolo para viciar a vontade.
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AULA 5: DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: COAÇÃO, SIMULAÇÃO E FRAUDE
CONTRA CREDORES
Ementário de temas
Disciplina jurídica da coação – Coação por parte de terceiros – Disciplina jurídica da
simulação – Disciplina jurídica da fraude contra credores
Leitura obrigatória
NEVES, José Roberto de Castro. “Coação e fraude contra credores no Código Civil de
2002”, in Gustavo Tepedino (org). A Parte Geral do Novo Código Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002; pp. 291/309.
Leituras complementares
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005; pp. 530/544.
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBOZA, Helena.
Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 284/291; 297/306.
1. Roteiro de aula
Coação
A coação é qualquer ameaça, quer seja de natureza física, quer seja moral, mediante a
qual se constrange alguém a praticar um determinado ato. A previsão legal se encontra no
art. 151 do Código Civil, a partir do qual também se faz possível destacar os principais
elementos do instituto:
Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus
bens.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz,
com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.
Os elementos marcantes para que se configure a coação são (i) essencialidade da coação;
(ii) intenção de coagir; (iii) real gravidade do mal causado; (iv) ilicitude da cominação; (v)
dano atual e iminente; (vi) justo receio de prejuízo, igual, pelo menos, ao decorrente do
dano extorquido; e (vii) ameaça que deve recair sobre pessoa ou bens do paciente, ou pessoas de sua família.
Da mesma forma que os demais vícios já estudados até aqui, coação deve ser causa determinante do negócio jurídico, ou seja, sem ela, o negócio ou não teria se realizado ou teria
ocorrido de forma manifestadamente diversa.
FGV DIREITO RIO 29
teoria geral das obrigações e dos contratos
Se ainda que presente a coação, ela não seja a causa determinante, como no caso do coagido desejar a prática do negócio de qualquer forma, não poderá ser pleiteada a invalidade
do mesmo. O querer do agente, nesse caso, permanece espontâneo.
Se incidir sobre elemento acidental do negócio (coação acidental), a realização ocorreria
indistintamente, mas de forma diversa da que se processou. Surge aqui o dever de ressarcimento do prejuízo, mas não a prerrogativa de anular o ato.
O temor provocado pela coação deve ainda ser considerável (de natureza moral ou patrimonial). O temor de natureza moral é aquele que se dirige contra a vida, liberdade, honra
da vítima, pessoas de seu círculo familiar ou ligadas àquela por fortes vínculos afetivos. A
coação patrimonial incide sobre o patrimônio da vítima. Dessa forma, esse temor deve
apresentar certa gravidade, pois se ele derivar das pressões a que os indivíduos são corriqueiramente submetidos, frustrar-se-á o intento de anula o negócio.
Adicionalmente, o perigo de dano deve ser iminente. Se a ameaça for produzir efeitos em
um futuro distante, não há como qualificar a coação, mesmo porque, abrir-se-ia a possibilidade do coagido buscar a tutela do poder estatal, desembaraçando-se da injusta pressão.
O temor deve ser fundado, ou seja, deve ser claro em sua manifestação. Não há que se
decretar invalidade se o coagido apenas supunha ser vítima de pressão de fato inexistente.
Esses são as características descritas no art. 151:
Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus
bens.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz,
com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.
Um outro dado também importante é a ilicitude do mal com que se processa a coação.
Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito. Essa é a prescrição do
art. 153 do Código Civil:
Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o
simples temor reverencial.
No entanto, o exercício do direito não se confunde com abuso do direito (art. 187) que
seria justamente o seu desvio de finalidade. O exercício do direito se orienta especificadamente à consecução da vantagem a que ele alude. Não é possível que dele venha o agente se
valer para atingir finalidade diversa daquela para a qual foi criado.
Como elencado na relação de requisitos para a configuração da coação, essa conduta
deve provocar na vítima receio de dano ao menos igual ao que seria provocado pelo o ato
sobre o qual a coação versa. Deve-se verificar sempre a real dimensão dos danos. De um
lado, deve-se averiguar os danos provocados caso o coagido aja de acordo com os desígnios
do coator; de outro, deve-se também ter em mente as conseqüências que serão visualizadas
na hipótese de se resistir à coação.
Esse procedimento, entanto, sofre hoje certas objeções em virtude da possibilidade de
ocorrerem danos de natureza diversa, tais como os danos materiais e morais.
Alguns autores entendem ainda ser possibilidade de coação quando a ameaça se dirige ao
próprio coator. É o exemplo do filho, que para obter vantagem do pai, ameaça se matar.
Ainda, a doutrina diferencia coação moral de coação física. A primeira vicia o consentimento, ao passo que a última liquida totalmente a possibilidade de escolha. Não há que se
falar, nessa situação em declaração de vontade.
FGV DIREITO RIO 30
teoria geral das obrigações e dos contratos
A coação física (igualmente tratada por vis absoluta) é um constrangimento de natureza
corporal que retira toda a capacidade do querer. Não há manifestação de vontade, ou seja,
há ausência total de consentimento com o ato praticado. Não havendo consentimento,
carece o negócio jurídico de um de seus elementos essenciais, quer seja, a declaração de vontade, e portanto, deve ser tido como inexistente. A coação absoluta não é vício da vontade.
A coação relativa (vis compulsiva ou coação moral) se opera de forma diversa, sendo vício da
vontade. A vítima tem maior campo para manifestar a sua vontade, podendo inclusive não ceder
à coação, enfrentado o mal imposto. Com a coação relativa, o ato se torna apenas anulável.
O temor reverencial é determinado pelo art. 153. Trata-se do receio de desgostar pessoas
a quem o agente julga dever obediência e respeito, como no caso dos filhos em relação aos
pais. Há, contudo, que se observar se esse suposto “temor” não configura de fato coação.
Coação por parte de terceiros
Quando do estudo sobre o dolo de terceiro, foi observado que o mesmo não macularia
o ato se fosse desconhecido pela parte beneficiada. Essa solução é manejada, dentre outros
motivos, pela proteção à boa-fé do beneficiado.
Sob os auspícios do Código de 1916, a dinâmica da coação determinava que mesmo
com o desconhecimento da parte beneficiada pela coação, abrir-se-ia a possibilidade de
anulação do ato. Essa era uma solução muito desfavorável, como visto, ao contratante de
boa-fé.
Já o novo Código prevê solução diversa, semelhante àquela estudada em relação ao dolo.
Se houver coação de terceiro e esta for desconhecida pelo contratante que dela se beneficiar,
não se abre a possibilidade de anulação. O negócio subsiste, pleiteando-se indenização do
terceiro coator.
Ocorre que se o beneficiado tiver conhecimento da coação ou dela diretamente participar, ambos estarão solidariamente obrigados ao dever de indenizar, afora a conseqüente
possibilidade de anular esse negócio (arts. 154 e 155 do Código Civil).
Disciplina jurídica da simulação
Simulação, como conceito jurídico, corresponde ao ato, ou negócio jurídico, que oculta
a real intenção do agente. Ao contrário do que dispunha o Código Civil de 1916, a simulação agora é causa de nulidade do ato e não mais de anulabilidade. A razão dessa alteração
reside no fato de que na simulação, não há vício da vontade. Há, sim, uma aparência de
legalidade, mas o interior do ato esconde a intenção de burla à lei.
Na simulação, o negócio que se apresenta à vista de todos não é o realmente desejado
pelas partes, mas é aquele que confere aparência legal ao que a verdadeira manifestação volitiva persegue. Destaque-se ainda que essa disparidade entre o querido e o apresentado não
é ocasional, mas proposital.
A característica mais relevante do negócio simulado é a divergência intencional entre a
vontade e a declaração. Não há que se falar aqui em vício da vontade, pois essa se manifesta
de forma desembaraçada. A simulação é um vício social, na medida em que as partes, agindo em conluio, criam a imagem de um negócio diferente do pretendido.
Nesse sentido, na caracterização da simulação, destaca-se a (i) intencionalidade na divergência entre vontade e declaração, (ii) acordo simulatório entre os que declaram vontade,
(iii) o intuito de enganar terceiros.
Há intencionalidade na divergência entre vontade e declaração. O emitente sabe que a
declaração é errada, mas ainda assim procede com essa falsa representação da realidade.
FGV DIREITO RIO 31
teoria geral das obrigações e dos contratos
O intuito de enganar não pode ser equiparado com o de prejudicar terceiros. Não
há, na simulação, vinculação necessária de prejuízo a alguém. No entanto, quando essa
vontade de implicar prejuízo a outrem existe, diz-se que a simulação é maliciosa. Fácil,
diante do exposto, é perceber que a declaração que não visa ao mal alheio reputa-se como
inocente.
No que se refere a essa distinção entre inocente e maliciosa, erige-se uma celeuma doutrinária. No Código anterior, o art. 103 determinava que somente a simulação maliciosa
viciava o negócio. Tal regra não foi repetida pelo atual Código, o que levou grande parte
dos autores, na esteira da corrente jurisprudencial já majoritária, a acreditar que a simulação
inocente ensejaria a nulidade do negócio da mesma forma que a maliciosa.
A simulação pode assumir a forma de simulação relativa e simulação absoluta. Há simulação absoluta quando a declaração falaciosa se faz objetivando a não produção de nenhum
resultado. O interesse real dos agentes é não praticar ato algum. Na realidade, não há que
falar em ato ou negócio encoberto, pois nenhum ato existe.
Na simulação relativa há de fato um negócio pretendido pelas partes, mas a intenção
delas é que esse negócio permaneça dissimulado (daí também ser chamada dissimulação).
O negócio aparente tem por escopo encobrir outro de natureza diversa.
Se esse ato não prejudicar terceiros e não atentar contra a lei, o ato que o dissimula pode
ser afastado, assumindo a vontade perante todos a sua face real. Esse é o sentido da lei, manifestado pelo art. 167 do Código Civil:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
Apesar de inválido o negócio simulado (nulo), subsistirá o dissimulado se suas forma e
substância. forem válidas.
Em relação à simulação relativa, a construção doutrinária enfoca ainda 3 formas pelas
quais ela pode se manifestar:
(i) Sobre a natureza do negócio – ex. simulação de doação, quando na realidade procede-se com compra e venda. O objetivo é fugir da excessiva tributação que marca a
alienação de imóveis.
(ii)Sobre o conteúdo do negócio – ex. numa alienação, o valor definido no instrumento
contratual é inferior o valor efetivo da transação;
(iii)Sobre a pessoa que participa do negócio – trata-se de uma verdadeira construção ficcional, onde outra pessoa é envolvida na transação a fim de mascarar o conhecimento
daqueles que realmente atuam no ato. É o caso dos chamados “laranjas” ou “testas de
ferro”.
O art. 168 destaca os legitimados, que podem ser quaisquer interessados, bem como o
Ministério Público, nos casos em que seja chamado a intervir.
Disciplina da fraude contra credores
Conforme será observado no segmento sobre relações obrigacionais, a garantia dos credores em relação à satisfação de seus créditos reside no patrimônio do devedor. Quando o
devedor não paga a obrigação a que está vinculado, abre-se a prerrogativa ao credor de ingressar no Poder Judiciário, pleiteando a retirada de bens do patrimônio jurídico do devedor
com vistas a saldar esse débito.
FGV DIREITO RIO 32
teoria geral das obrigações e dos contratos
A fraude contra credores, grosso modo, corresponde a toda sorte de atos que objetivem
frustrar a garantia que os credores encontram no patrimônio do devedor. Em regra, opera-se
com a transferência de patrimônio.
O estado de insolvência do devedor ocorre no momento em que suas dívidas superam
os seus créditos, ou melhor, quando o passivo é maior do que o ativo. Dessa forma, todos
os atos que ele pratique e que importem em transferência do seu patrimônio passam a ser
vistos com ressalvas, justamente porque esses bens constituem a garantia de que os credores
terão os seus direitos satisfeitos.
Ocorre fraude contra credores “quando o devedor insolvente, ou na iminência de tornarse tal, pratica maliciosamente negócios que desfalcam seu patrimônio em detrimento da
garantia que este representa para os direitos creditórios alheios.”17
A fraude contra credores, grosso modo, corresponde à transferência de patrimônio com
vistas a evitar a sua utilização no pagamento aos credores. No seu conceito pode-se observar
a existência de dois elementos, um de ordem objetiva e outro de ordem subjetiva. O elemento objetivo, como já examinado, consiste no ato prejudicial ao credor, na medida em que
por intermédio dele, o devedor ou se torna insolvente ou torna mais grave a insolvência já
instalada. O dado de ordem subjetiva é a intenção do devedor (muitas vezes aliado a terceiros) de prejudicar o credor.
Aos credores que possuem garantias especiais em relação ao patrimônio do devedor não
é dado alegar a invalidade do ato, afora os casos em que as garantias datas se mostrem insuficientes. Esse, por exemplo, seria o caso do credor hipotecário que observa que o valor do
imóvel dado em garantia não mais garante a totalidade do seu crédito.
Por conta disso, a fraude contra credores é instituto que se presta precipuamente à tutela
dos credores quirografários, isto é, aqueles que não possuem garantias de qualquer natureza
em relação ao pagamento de seus créditos. Em regra, são eles que legitimariam o interesse de
ajuizar a ação pauliana, por intermédio da qual se pleiteia a anulação do negócio jurídico.
Três são os requisitos apontados pela doutrina para a caracterização da fraude contra
credores: (i) anterioridade do crédito; (ii) consilium fraudis; e (iii) eventus damni.
A anterioridade do crédito é determinada pelo art. 158, §2º. Quem contrata com devedor já insolvente, abre mão de patrimônio que garanta o cumprimento dessa obrigação.
Deve o credor, antes de pactuar, certificar-se da solvência do devedor.
O eventus damni se liga à necessidade de se comprovar o prejuízo. Sem ele, não há interesse na propositura da ação pauliana.
O terceiro e último elemento é o consilium fraudis, dado de ordem subjetiva. Não é necessária a intenção em prejudicar o credor, mas apenas a consciência de que a prática do ato
redundará no afastamento da garantia.
Um outro dado relevante é a vedação à transmissão gratuita de bens, seja a doação ou a
remissão de dívidas. Nesse caso, o legislador foi claro ao considerar desnecessária a comprovação de fraude. Como as liberalidades, tal como a doação, são negócios celebrados a título
gratuito, sem que importe em contraprestação, a lei as proíbe em resguardo ao interesse dos
credores (art. 158 do Código Civil).
A ação pauliana, por sua vez, é titularizada pelo credor lesado, que a ajuíza tutelando direito seu. Objetiva a invalidação do ato jurídico que afetou a garantia que o credor encontra
no patrimônio do devedor. Essa ação deve ser movida contra todos os participantes do ato
fraudulento, ou seja, todos que integraram o pólo passivo da relação obrigacional. Essa regra
deriva do art. 161, que na realidade assumiria redação mais apropriada aludisse à idéia de
que todos os envolvidos na construção da fraude figurariam como réus.
Em relação aos efeitos da ação pauliana, cumpre destacar que as vantagens oriundas da
anulação do ato, nos termos do art. 165, remetem ao acervo de bens sobre o qual ocorrerá
Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barboza. Código Civil
Interpretado conforme a Constituição da República, v. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; p. 297
17
FGV DIREITO RIO 33
teoria geral das obrigações e dos contratos
o concurso de credores. A anulação beneficiará a todos os credores, sejam quirografários ou
os dotados de algum privilégio.
A fraude contra credores é apenas uma das espécies de fraude. A sofisticação da mente
humana é suficientemente capaz de criar novas situações onde o embuste se revestirá, aparentemente, dos requisitos de validade. Muitas vezes competirá ao juiz ou árbitro, no caso
concreto, aferir a intenção dos agentes determinando a anulação do ato.
2. Caso gerador
Alfredo e Valdete são casados e dentre os bens do casal encontra-se um apartamento
locado no bairro de Laranjeiras. Com a aposentadoria de Alfredo, o casal, nos próximos
meses, finalmente colocará em prática o acalentado sonho de se mudarem para a cidade de
Natal.
Nesse sentido, Alfredo e Valdete resolvem doar o apartamento em questão aos filhos do
casal, Lucas e Letícia. A razão de ser dessa transferência foi o fato de os referidos filhos já
se encontrarem formados, independentes economicamente, e, portanto, com condições de
arcar com despesas próprias da manutenção de um imóvel.
Deve-se destacar ainda que, afora o apartamento em questão, Alfredo e Valdete possuem
outros imóveis, um residencial e ainda uma sala comercial – a qual, no entanto, encontra-se
penhorada.
A penhora se deu em virtude do não adimplemento por parte do casal de um empréstimo levantado junto ao Banco Alfa S/A há alguns meses.
Confiante de que o valor do imóvel penhorado saldaria suas dívidas, o casal resolveu dar
seguimento aos seus intentos. Com o imóvel já doado, Alfredo e Valdete planejavam a vida
na nova cidade.
Ficaram surpresos, contudo, quando receberam a citação judicial informando do ajuizamento de ação pauliana visando a desconstituição da doação celebrada. O Banco Alfa
afirmou que o valor do imóvel penhorado não cobria o valor da dívida e os custos com o
trâmite judicial. Destacou a instituição financeira que o valor de mercado do bem sofrera
um considerável decréscimo nos últimos meses e dessa forma, uma garantia suplementar
seria necessária, daí a necessidade de igualmente penhorar o imóvel do casal.
Alfredo e Valdete contestam essas alegações destacando que o valor do imóvel seria sim
suficiente para saldar o débito. Ainda que não o fosse, há a impossibilidade de anular o
negócio, visto que a intenção dos doadores não foi a de burlar a lei.
Com base no exposto, responda:
a) A ação pauliana foi ajuizada com fundamente em que instituto jurídico? Enumere
quais são os elementos desse instituto e quem são os integrantes do pólo passivo da relação
processual.
b) As alegações do casal na contestação são procedentes? Justifique.
FGV DIREITO RIO 34
teoria geral das obrigações e dos contratos
3. Questões de concurso
24º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
40 – Sobre simulação no novo Código Civil, é correto afirmar que:
a) Não se trata de hipótese de anulação, como no Código anterior, mas sim de nulidade do negócio jurídico;
b) Decorre da prática de atos legais, mas com a finalidade de prejudicar terceiros, ou,
ao menos, frustrar a aplicação de determinada regra jurídica;
c) Foi excluída do novo Código Civil, não sendo causa de inexistência, nem nulidade
e, tampouco, de anulação do negócio jurídico;
d) É o artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de
um ato jurídico, que o prejudica.
22º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
3 – Em relação à simulação é CORRETO afirmar:
a) tal como na coação, uma das partes é forçada, mediante grave ameaça, a praticar o
ato ou celebrar o negócio;
b) na simulação relativa o negócio dissimulado não subsiste, mesmo que seja válido na
substância e na forma;
c) nunca é acordada com a outra parte ou com as pessoas a quem ela se destina;
d) é uma declaração falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negócio diverso do
efetivamente desejado.
20º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
3 – No que se refere à coação, assinale a alternativa INCORRETA:
a) A coação física, violência, vis absoluta, exclui o consentimento. Não há negócio jurídico porque falta o elemento principal – a vontade do agente – que foi privado de
manifestá-la, o que acarreta a inexistência do negócio;
b) A coação, como vício do consentimento, se aprecia objetivamente, sem consideração
à condição das partes;
c) O caso do credor que ameaça levar o devedor a juízo, a fim de obrigá-lo ao pagamento da dívida, não constitui coação;
d) A ameaça de um mal remoto ou evitável não constitui coação capaz de viciar o negócio.
FGV DIREITO RIO 35
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 6: LESÃO E ESTADO DE PERIGO
Ementário de temas
Estado de perigo – Conseqüências do estado de perigo – Disciplina jurídica da lesão –
Conseqüências da lesão.
Leitura obrigatória
NEVARES, Ana Luiza Maia. “O erro, o dolo, a lesão e o estado de perigo no novo código civil”, in Gustavo TEPEDINO (org). A Parte Geral do Novo Código Civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002; pp. 271/290.
Leituras complementares
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005; pp. 544/552.
TEPEDINO, Gustavo, Bodin de Moraes, Maria Celina e Barboza, Helena.
Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 291/297.
1. Roteiro de aula
Estado de Perigo
O conceito de estado de perigo pode ser encontrado no art. 156 do Código Civil, ap
dispor que o referido estado será configurado quando “alguém, premido da necessidade
de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume
obrigação excessivamente onerosa.”
O estado de perigo é um dos defeitos do negócio jurídico, e como tal, é passível de
anulação. Sua natureza é similar a dos outros vícios estudados até aqui, qual seja, a de vício
do consentimento. Configura-se o estado de perigo quando o agente, premido por circunstâncias de fato que exercem forte influência sobre a sua vontade, realiza negócio jurídico em
condições desvantajosas, assumindo obrigação excessivamente onerosa.
O estado de perigo guarda certa similitude com a coação, uma vez que nessa modalidade
de defeito do negócio jurídico, a ameaça ou violência temida pelo coagido provém de alguém interessado na prática do ato. No estado de perigo, diferentemente, também há uma
ameaça, que decorre, entretanto, de uma circunstância fática.
Na configuração do estado de perigo, configuram-se como elementos: (i) necessidade de
preservação da vida humana; (ii) dolo de aproveitamento; e (iii) assunção de obrigação excessivamente onerosa. Nesse sentido, têm-se que:
Necessidade de preservação da vida humana – Não é qualquer bem jurídico que se encontra em risco. Na configuração do estado de perigo, o declarante manifesta sua vontade em
momento específico, um momento verdadeiramente crítico, onde se observa a necessidade
de preservação da vida humana, que pode ser do próprio emitente ou de outrem. Essa emissão dessa vontade ocorre em receio a um perigo iminente de dano.
FGV DIREITO RIO 36
teoria geral das obrigações e dos contratos
No que concerne ao indivíduo que se encontra submetido à situação de perigo, o art.
156 estabelece como regra duas hipóteses: (i) pode o emitente agir em defesa própria, quando é quem corre perigo; (ii) pode ainda agir tendo em vista a defesa de um familiar, quando
assume a obrigação tencionando salvar do perigo um ascendente, um descendente ou o
cônjuge.
Destaque-se que o estado de perigo pode ser configurado ainda quando a obrigação assumida não for referente à proteção própria ou de um membro da família, sendo essa a regra
do art. art. 156, §. Compete ao juiz, casuisticamente, decidir pela aplicação dessa hipótese,
atentando às circunstâncias em que se formou o negócio jurídico.
Dolo de Aproveitamento – Na coação, conforme já examinado, o agente coator constrange o emitente à manifestação de vontade que lhe seja favorável. O perigo que aflige ao
coagido é criado por aquele se aproveita da formação do negócio. O estado de perigo, por
sua vez, configura-se pelo surgimento espontâneo da situação de perigo.
A leitura do art. 156 permite afirmar que, embora o beneficiário da situação periclitante
não a tenha dado causa, ele certamente tinha conhecimento da necessidade de proteção
à vida que a outra parte tinha, e se aproveitou desta circunstância para obter a vantagem
indevida.
Assunção de Obrigação Excessivamente Onerosa – De per se, o fato do indivíduo estar
submetido a uma situação de perigo ao manifestar sua vontade não é suficiente para eivar
de defeito o negócio jurídico. Em tese, poderia recusar-se a se submeter às condições abusivas do beneficiário e tentar ultimar o negócio jurídico com outra pessoa. Têm-se, assim,
que para se admitir o estado de perigo como defeito do negócio jurídico, a manifestação
da vontade negocial deverá resultar na assunção de uma obrigação excessivamente onerosa,
em decorrência da urgência em se resguardar a vida humana do iminente perigo a que está
sendo submetida.
Vale ressaltar que o legislador não se ocupou em delimitar o que seria uma obrigação
excessivamente onerosa. O silêncio da lei é benéfico, pois assim como uma determinada
situação pode ser mais gravosa para um indivíduo do que para outro, o excesso da prestação
também é relativo, devendo ser analisado casuisticamente.
Conseqüências do estado de perigo
Visando a igualar o estado das partes nesse tipo de situação, o Código Civil reputa como
anulável o negócio jurídico celebrado em estado de perigo (art. 171, II). A anulabilidade da
relação jurídica está sujeita ao prazo decadencial de quatro anos (art. 178, II).
Mesmo com a determinação legal, uma parte da doutrina sustenta que a anulabilidade não seria o efeito mais adequado para os casos em que o negócio jurídico for
celebrado em estado de perigo. Isso porque a anulação do negócio jurídico levaria à
devolução integral da quantia desembolsada pela “vítima”, porém, não se pode esquecer
que, ainda que de má-fé, houve um serviço prestado pela outra parte, e que resultou
em despesas.
Nesse sentido, poder-se-ia cogitar que seria mais correto utilizar-se da revisão objetiva
do preço, como acontece nos casos de lesão (art. 157 § 2º, do Código Civil), evitando assim
tanto o enriquecimento sem causa do agente que recebeu a prestação do serviço, quanto o
prejuízo do prestador de serviço, que poderia abater da restituição os gastos que teve para
cumprir sua obrigação. Este é o entendimento do CJF, conforme se extrai do enunciado
148 da III Jornada de Direito Civil: “Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia,
o disposto no § 2º do art. 157”.
FGV DIREITO RIO 37
teoria geral das obrigações e dos contratos
Disciplina jurídica da lesão
O conceito de lesão encontra-se no art. 157 do Código Civil, ao dispor que “ocorre a
lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.”
Pode-se afirmar que, de modo genérico, a lesão é “o prejuízo que uma pessoa sofre na
conclusão de um ato negocial, resultante da desproporção existente entre as prestações das
duas partes”.18 Esse instituto surgiu primitivamente na compra e venda, evoluindo através
do tempo até abranger todo tipo de convenção negocial.
Atualmente, o ordenamento jurídico nacional consagra o entendimento de que existe
lesão quando o agente, instado por uma necessidade, induzido pela inexperiência ou conduzido pela leviandade, realiza um negócio jurídico que proporciona à outra parte um lucro
patrimonial desarrazoado ou exorbitante da normalidade.19
Em relação à sua natureza jurídica, a doutrina também apresenta controvérsias, sendo
que a corrente majoritária entende que a lesão é defeito atípico do negócio jurídico.
Como elementos qualificadores da lesão, podem ser elencados os seguintes: (i) Desproporção evidente entre prestação e contra-prestação; (ii) Desigualdade Originária; (iii) Nexo
Causal.
Desproporção evidente entre prestação e contra-prestação – Ocorre nas situações em que
uma das partes angaria lucro desproporcionalmente maior do que a prestação que pagou ou
prometeu pagar. Essa aferição do valor das prestações deve ocorrer ao tempo do contrato.
Desigualdade Originária – O negócio jurídico já deve nascer desequilibrado. No momento em que se manifesta a vontade e é celebrado o negócio jurídico, a vontade de uma
das partes já estava viciada e a desproporção entre prestação e contra-prestação já existia, ou
seja, a lesão nasce junto com o contrato.
Esta característica permite diferenciar a lesão da figura da resolução contratual por onerosidade excessiva (art. 478 C.Civil), pois a onerosidade ocorre após a formação do negócio
jurídico e nada tem a ver com vício da vontade. Deriva do advento de fato imprevisível que
rompe o equilíbrio existente no seio do contrato.
Nexo Causal – Para que se configure a lesão, é preciso estabelecer uma ligação entre a vulnerabilidade do agente lesado (dada pela necessidade ou pela inexperiência) e a desigualdade
entre a prestação e a contra-prestação.
Cumpre, então, traçar alguns paralelos entre o instituto da lesão e os demais defeitos dos
negócios jurídicos:
Lesão e Estado de Perigo: em ambos os casos há uma desproporção entre o valor cobrado e o valor justo do que foi oferecido. Entretanto, o estado de perigo se caracteriza pela
necessidade de preservação da vida humana, enquanto a lesão se configura simplesmente
por necessidade premente que não envolva risco de vida ou por inexperiência de um dos
contratantes.
Além disso, a leitura do art. 157 nos mostra que não é preciso que se comprove o dolo de
aproveitamento para que se configure a lesão, pois a lei não se exige o conhecimento prévio
pelo beneficiário da necessidade ou da inexperiência do contratante lesado.
Lesão e Coação: na lesão não existe o processo de intimidação sobre o ânimo do agente
para compeli-lo ao negócio jurídico, como acontece na Coação.
Caio Mário da Silva Pereira.
Instituições de direito civil, v. I.
Rio de Janeiro: Forense, 2002.
p. 347
18
Conseqüências da Lesão
A exemplo do que ocorre com o Estado de Perigo, o Código Civil reputa como anulável negócio jurídico defeituoso por conta de uma lesão à vontade negocial (art. 171, II).
Caio Mário da Silva Pereira.
Ob cit.; p. 348.
19
FGV DIREITO RIO 38
teoria geral das obrigações e dos contratos
A anulabilidade da relação jurídica também deverá observar o decadencial de quatro anos
(art. 178, II).
Conforme já salientado anteriormente, quando tratou-se das conseqüências do estado
de perigo para o negócio jurídico, o art. 157 § 2º do Código Civil dispõe que será mantido
o negócio jurídico sempre que a parte favorecida concorde com a redução de seu proveito,
restabelecendo o equilíbrio entre as partes que celebraram o negócio jurídico. Este entendimento foi reforçado pelo enunciado 149 da III Jornada de Direito Civil do CJF: “Em
atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir,
sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado promover o incitamento dos contratantes a seguir as regras do art. 157,
parágrafo segundo, do CC de 2002”.
2. Questões de concurso
22º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
2 – Assinale a alternativa INCORRETA:
a) A lesão destaca-se dos demais defeitos do negócio jurídico por acarretar uma ruptura
no equilíbrio contratual na fase de execução do negócio, posterior, portanto, à celebração do mesmo;
b) O elemento objetivo da lesão consiste na manifesta desproporção entre as prestações
recíprocas, geradoras de lucro exagerado;
c) A lesão é modalidade de defeito do negócio jurídico caracterizado pelo vício do
consentimento;
d) O elemento subjetivo da lesão é caracterizado pela inexperiência ou premente necessidade do lesado.
21º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
3 – No que se refere ao estado de perigo, assinale a alternativa INCORRETA:
a) O perigo deve ser de natureza grave. Avalia-se a gravidade do perigo em função das
circunstâncias do caso concreto e das condições físicas e psíquicas da vítima;
b) O perigo pode dizer respeito tanto à vida como à saúde, integridade física ou mesmo
a honra do declarante ou membro de sua família;
c) O estado de perigo futuro também é passível de levar, desde logo, à anulação do
negócio jurídico pela vítima;
d) Obrigação excessivamente onerosa no que concerne à configuração do estado de
perigo é aquela que decorre de condições iníquas, com grande sacrifício econômico
para uma das partes.
4 – No que se refere à lesão é CORRETO afirmar:
a) Lesão é a exagerada desproporção de valor entre as prestações de um contrato bilateral, concomitante à sua formação, resultado do aproveitamento, por parte do contratante beneficiado, de uma situação de inferioridade em que então se encontrava o
prejudicado;
b) O negócio em que se aufere ganhos com a inexperiência ou a premente necessidade
de contratar da contraparte, é necessariamente um negócio válido;
FGV DIREITO RIO 39
teoria geral das obrigações e dos contratos
c) O momento em que a desproporção lesionária deve ser apreciada é o da extinção do
contrato;
d) A premente necessidade configuradora da lesão tem um significado psíquico, referese à necessidade psicológica de contratar, como na compulsão ao consumo.
128º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
21. Sob premente necessidade, Fernando adquire à vista um bem móvel de Guilherme
com preço manifestamente superior ao seu real valor de mercado. Nesse caso, é correto
afirmar que esse negócio:
a) pode ser anulado por conter vício do consentimento denominado dolo;
b) não pode ser anulado apenas por este fato;
c) pode ser anulado por conter vício do consentimento denominado lesão;
d) pode ser anulado por conter vício do consentimento denominado erro.
FGV DIREITO RIO 40
teoria geral das obrigações e dos contratos
Aula 7: Condição, Termo e Encargo
Ementário de temas
Elementos acidentais do negócio jurídico – Classificação das Condições – Condição
Resolutiva e Condição Suspensiva – Disciplina jurídica do termo – Exigibilidade do direito
sujeito a termo – Disciplina jurídica do encargo.
Leitura obrigatória
CASTRO NEVES, José Roberto. Uma Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro:
Letra Legal, 2005; pp. 113/129.
Leituras complementares
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBOZA, Helena.
Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 241/266.
SILVA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005;
pp. 553/583.
1. Roteiro de aula
Elementos acidentais do negócio jurídico
Conforme visto nas aulas anteriores, os negócios jurídicos são dotados de certos elementos essenciais sem os quais sua existência não é configurada. Esses atos são puros (ou
simples), quando a declaração de vontade se formula sem a interferência (leia-se sujeição) a
circunstâncias modificativas.
A sofisticação da vida social, entretanto, implicou na construção de elementos que ao serem fixados junto ao negócio jurídico, implicam na modificação de efeitos sobre o mesmo.
Surgem, assim, os elementos acidentais do negócio jurídico, que podem assumir a forma de condição, termo ou encargo. São elementos que podem ou não ser agregados aos
negócios, mas uma vez opostos, assumem importância fundamental, não podendo ser separados.
A definição da natureza desses elementos também encampa certas divergências: A maior
parte da doutrina os caracteriza como elementos de caráter acessório, pois, em tese, o negócio poderia perfeitamente se realizar sem que fossem colocados. No entanto, há autores que
entendem que os elementos acidentais não são declarações distintas, integrando o conteúdo
propriamente dito do negócio.
Esses elementos essenciais, em regra, operam limitações impostas pelos próprios declarantes. A condição sujeita o negócio a evento futuro e incerto; o termo o faz por conta de
evento igualmente futuro, porém certo de sua verificação. O encargo, por fim, assume a
feição de uma imposição ao titular de um direito.
FGV DIREITO RIO 41
teoria geral das obrigações e dos contratos
Condição
A definição legal de condição é encontrada no art. 121 do Código Civil, ao dispor que:
“Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes,
subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”
Conforme pode ser observado, são elementos da condição a futuridade e a incerteza. A futuridade implica em que um fato ocorrido no passado não pode ser objeto de condição, apenas
aqueles que ainda estão por ocorrer. Ainda, necessário que a condição se remeta a fato incerto,
isto é, fato que pode ou não ocorrer, sendo essa mesma incerteza de ordem objetiva.
A exigibilidade do ato só se opera com o implemento da condição. Se for estipulado,
como já visto, uma obrigação de pagar determinada quantia mediante a vitória de determinada equipe esportiva, essa obrigação só será dotada de exigibilidade após a vitória dessa
mesma equipe. A obrigação, antes do advento do fato, não terá exigibilidade e, na hipótese
de derrota da aludida equipe, o pacto restará sem efeito.
Deve-se mencionar ainda os chamados atos ou negócios puros, os quais não admitem a
oposição de condição. São atos ligados aos direitos de família puros e direitos personalíssimos. Não, há, nesse sentido, que falar em condição ao reconhecimento de um filho.
Classificação das Condições
A primeira das classificações das condições é aquela que as divide em lícitas e ilícitas. O
art. 122 CC traz entendimento sobre esse assunto, determinando que:
Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública
ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o
negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.
Os autores tendem a qualificar como ilícitas as condições imorais e ilegais. As imorais são
as condições que atentam contra a moral e bons costumes. As ilegais, por sua vez, vinculam
obrigações proibidas por lei.
As condições perplexas (ou contraditórias) são as despidas de sentido, que derivam em dúvida para o intérprete. Elas apresentam contradições de tal ordem que outro fim não pode
ser dado ao negócio que não a invalidação. Nesse sentido:
Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:
III – as condições incompreensíveis ou contraditórias.
A condição potestativa é aquela que se liga à vontade de uma das partes do negócio, que
pode determinar o seu implemento ou não. Nem todas as condições potestativas são ilícitas, mas certamente o são as potestativas puras que se vinculam ao arbítrio exclusivo de uma
das partes. Contrapõe-se à condição causal, modalidade que não se vincula ao arbítrio de
nenhuma das partes.
As condições impossíveis são aquelas que em virtude de algum fator, não são passíveis de
realização. Essa impossibilidade pode ser jurídica ou material. O tratamento dessa matéria
assumia contornos mais nítidos no Código Civil de 1916, no qual as condições fisicamente
impossíveis eram reputadas como não escritas, ao passo que quando era jurídica a impossibilidade, preferia-se a anulação do ato. A razão de ser dessa distinção, sustentam alguns
autores, seria a impossibilidade de se transigir contrariamente à lei. Daí a maior severidade
com relação às condições juridicamente impossíveis.
FGV DIREITO RIO 42
teoria geral das obrigações e dos contratos
No atual Código Civil, o tratamento da matéria se perfaz no art. 123, da seguinte forma:
Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:
I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;
II – as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;
III – as condições incompreensíveis ou contraditórias.
Dotado de maior rigor técnico, a lei atual determina que as condições juridicamente
impossíveis, quando suspensivas, invalidam os negócios que subordinam. Se a condição
impossível for resolutiva, deverá ser considerada como não escrita, evitando tolher a eficácia
do ato.
Condição Resolutiva e Condição Suspensiva
O art. 125 traz a noção de condição suspensiva determinando que: “Subordinando-se
a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se
terá adquirido o direito, a que ele visa.”
Nas condições suspensivas, o nascimento do direito a que a obrigação se refere fica em
suspenso até que a condição se implemente, possuindo o titular mera expectativa de direito.
As condições resolutivas, por sua vez, são aquelas nas quais a ocorrência do evento implica
na cessação dos efeitos do negócio. A noção legal se remete aos artigos 127 e 128, ambos
do Código Civil:
Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio
jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.
Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a
que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde
que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.
Enquanto existir pendência da condição suspensiva, o ato permanecerá sem eficácia.
Nesse sentido, se o negócio versar sobre um direito de crédito, o mesmo será inexigível, não
havendo início do prazo prescricional, e caso o devedor erroneamente realize o pagamento,
o mesmo deverá ser repetido.
De toda forma, atentando a condição de expectativa de direito a lei faculta ao credor
executar atos de conservação. Essa é a regra do art. 130, do Código Civil:
Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é
permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.
Quando deparado com o advento da condição, dá-se o aperfeiçoamento da obrigação e
o direito, de meramente eventual, passa a adquirido. A eficácia do mesmo torna-se plena. Se
por outro lado, há a frustração na implementação do evento (lembre-se que ele é incerto),
a obrigação não produzirá efeitos.
Esse direito sujeito a condição é plenamente passível de transmissão, seja ela inter vivos
ou causa mortis, não devendo, em hipótese alguma, deixar de destacar que essa transmissão
abarca o caráter de incerteza na implementação do direito.
A condição resolutiva, conforme observado, possui dinâmica oposta à condição suspensiva. Nela, a aquisição do direito se dá logo na pactuação, na emissão de vontade, vindo
FGV DIREITO RIO 43
teoria geral das obrigações e dos contratos
a extinguir-se quando do implemento da condição resolutiva. Os direitos serão extintos
quando da ocorrência da mesma.
A condição resolutiva pode se operar de forma expressa ou tacitamente, quando então
carecerá de notificação ou interpelação (Art. 474). Referente ao implemento da condição,
o art. 129 menciona que:
Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento
for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário,
não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu
implemento.
Quem manipula o implemento de um evento de modo a favorecer-se, por óbvio, procede
contrariamente ao direito. O art. 129 consubstancia a proteção da lei à parte prejudicada em
virtude da má-fé de quem manipula a implementação da condição. Note-se que o dolo, isto
é, a intenção deliberada de impedir ou provocar o advento da condição deve estar presente.
Retroatividade da condição
Trata-se de um assunto marcado pela controvérsia, tendo reminiscências no Direito Romano. Aqueles que defendem a retroatividade dos efeitos da condição destacam que quando
ocorre o seu implemento é como se o negócio jurídico fosse puro e simples desde o seu
início, desde a data da manifestação da vontade. A idéia é central reside no fato de que, ficcionalmente, o tempo de vacância até a implementação da condição nunca teria ocorrido,
sendo o negócio, desde o seu início mais remoto, além de válido, produtor de efeitos.
Não há dispositivo destacando entendimento algum sobre esse efeito no atual Código,
nem na legislação extravagante. Diversos autores afirmam que esse efeito retroativo só se
verificará quando as partes o convencionarem, ou quando a lei expressamente o determinar.
Em regra, os atos não encampam o efeito retroativo.
Disciplina jurídica do termo
No termo, encontra-se um evento que subordina a eficácia do negócio jurídico a um evento futuro e certo. O início ou final da eficácia do ato dependerá do implemento desse termo.
A dinâmica do instituto em muito se aproxima da referente à condição. A distinção mais
notória aqui é o fato de que a subordinação se faz em relação a evento que, embora futuro,
é certo.
A futuridade e a certeza são os elementos do termo, que pode assumir a designação de
termo inicial e termo final. O termo inicial (suspensivo, dilatório, ou dies a quo) é aquele a
partir do qual o exercício de um direito se torna possível. Remete ao início da eficácia do
negócio.
Quando um negócio jurídico é submetido a termo inicial, desde o início se verifica a
aquisição do direito. No entanto, a eficácia do mesmo, isto é, a possibilidade de produzir
efeitos jurídicos se retarda até o advento desse termo.
Observe que o termo difere da condição, nesse ponto, pois opera desde a pactuação a
aquisição do direito. O direito já é existente, somente o seu exercício carece da observância
do evento.
A condição suspensiva, diferentemente, não suspende somente o exercício, mas também
a própria aquisição do direito. Na condição há mera expectativa de direito, ao passo que no
termo temos o direito propriamente dito.
FGV DIREITO RIO 44
teoria geral das obrigações e dos contratos
O termo final (resolutivo, peremptório ou dies ad quem), ao contrário, é aquele que
implica na perda de eficácia do ato. Há a cessação dos efeitos do negócio. Este surge pleno,
implicando não só na existência e validade do direito, como também na plena eficácia dele.
Produz efeitos jurídicos tal qual intentado na manifestação dos declarantes.
Em relação ao momento de ocorrência, o termo pode ser certo (determinado) e incerto
(ou indeterminado). Frise-se que a certeza aqui não versa sobre a convicção no implemento
do termo, pois como visto, essa integra o seu próprio conceito. A nomenclatura certo/incerto remete ao momento de implemento do evento. Dessa forma, termo certo é aquele
conhecido, ao passo que termo incerto é aquele em que se ignora o momento de implementação.
O termo pode ainda ser classificado em convencional, quando advir por vontade das
partes ou legal, quando decorre da lei. Há quem sustente ainda o termo judicial – oriunda
de esfera jurisdicional.
O termo pode ainda ser expresso, quando vem delineado no conteúdo do negócio, ou
tácito, quando se infere no correr da relação jurídica.
A noção de prazo não pode ser confundida com a do termo em si, pois aquele é o lapso
temporal compreendido entre o momento de declaração da vontade e a data de implemento
do termo. Da mesma forma que a modalidade de termo compreendido no ato, pode o prazo
ser certo (quando sujeito a termo certo) ou incerto. O art. 132 alude a regra legal sobre a
contagem de prazos.
Exigibilidade do direito sujeito a termo
O termo é pactuado ante a anuência dos contratantes e dessa forma, em regra, não é
dado ao credor exigir o cumprimento da obrigação antes do advento do termo.
O art. 133 corrobora essa idéia, destacando que:
Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em
proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias,
resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes.
Quando o prazo aproveita ao devedor, este pode cumprir a obrigação antes do advento do termo. Há situações, entretanto, onde o prazo aproveita ao credor, e nesse caso, o
pagamento antecipado é inconveniente a ele. Imagine, nesse sentido, o credor que encomendou determinada quantidade de mantimentos, mas que ainda não disponibiliza de
local apropriado para estocá-los. O cumprimento da obrigação antes do prazo teria efeitos
desastrosos.
Disciplina jurídica do encargo
O encargo tem previsão no Código Civil nos artigos 136 e 137, sendo uma restrição
imposta àquele que se beneficia de uma liberalidade. Sua natureza é de ônus imposto ao
beneficiário.
Trata-se de cláusula inserida em negócios jurídicos gratuitos que vincula obrigação de
dar, fazer ou não fazer, mas sem que se configure um caráter contraprestacional. O encargo não tem o condão de impedir a aquisição ou exercício do direito objeto do negócio
jurídico.
O encargo tem por escopo dar executividade a certos desígnios daquele que realiza a liberalidade. Essa cláusula vincula o beneficiário na medida em que ele aceita a liberalidade.
FGV DIREITO RIO 45
teoria geral das obrigações e dos contratos
Ponto que merece especial atenção é o dos efeitos decorrentes do não cumprimento do
encargo. Nesse sentido:
“Observa-se que o dever jurídico criado pelo encargo gera um vínculo obrigacional para
o beneficiário, de modo que seu descumprimento permite ao autor da liberalidade, titular do
direito subjetivo correspondente, exigir o cumprimento. A legitimidade para exigir o cumprimento do encargo dependerá da identificação dos interessados em cada negócio específico,
pois a liberalidade pode ser instituída em favor do próprio autor, de terceiro, ou de interesse
geral, em negócios inter vivos ou causa mortis.”20
Quando ocorre a inexecução do encargo abre-se a perspectiva ao interessados de promover a execução forçada da mesma sem implicar no perecimento do negócio. O doador e
os terceiros beneficiados (ou seus herdeiros) poderão pleitear judicialmente a execução do
encargo. Se o doador já tiver falecido, poderá o Ministério Público titularizar a referida ação.
Essa possibilidade encontra previsão no art. 553 do Código Civil:
Art. 553. O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício
do doador, de terceiro, ou do interesse geral.
Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir
sua execução, depois da morte do doador, se este não tiver feito.
Pode ainda o instituidor decidir pela resolução do negócio, sendo essa uma prerrogativa
que só compete a ele. A previsão está assentada no art. 555 do Código Civil:
Art. 555. A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do
encargo.
Essas regras tratam da doação, mas há que se estender, analogicamente, suas regras a
outras modalidades de negócios.
O encargo não produz reflexos nos campos da aquisição e exercício de direitos. As prerrogativas que derivam do negócio são adquiridas e podem ser exercidas independentemente
de cumprido o encargo. Ele não é um elemento essencial ao negócio jurídico, mas uma vez
que seja previsto, passa a integrar o contrato.
2. Questão de concurso
27º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
12 – Certo comerciante se obriga a fornecer determinados materiais de construção a
um empreiteiro, quando as paredes do prédio que este edifica tiverem alcançado determinada altura. Denominamos esta cláusula:
a) Condição resolutiva;
b) Termo certo;
c) Condição potestativa ilícita;
d) N.R.A.
Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barboza. Código Civil
Interpretado conforme a Constituição da República, v. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; p. 265
20
FGV DIREITO RIO 46
teoria geral das obrigações e dos contratos
Parte II: Prescrição e Decadência
AULA 8: FUNDAMENTOS PARA APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA
Ementário de temas
Conceito de prescrição – A teoria da pretensão e o art. 189 do Código Civil – Distinção
entre prescrição e decadência – Fundamento da prescrição – Requisitos da prescrição – A
renúncia da prescrição – Alteração dos prazos prescricionais – Imprescritibilidade e autonomia da vontade – Quando se alega a prescrição – Reconhecimento da prescrição de ofício
– Relativamente incapazes e pessoas jurídicas – Alguns aspectos peculiares da decadência
– Conceito de decadência – Impedimentos, interrupções e suspensões – Renúncia à decadência – Questões processuais.
Leitura obrigatória
NEVES, Gustavo Kloh Muller, “Prescrição e decadência no novo Código Civil”, in
Gustavo TEPEDINO (org.), A Parte Geral do Código Civil, Rio de Janeiro, Renovar,
2002, pp. 417/428.
Leituras complementares
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 347/366;
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005; pp. 677/702.
1. Roteiro de aula:21
O estudo dos institutos da prescrição e da decadência evidencia a relação existente entre
o decurso do tempo e a modificação no status das relações jurídicas.
O Código Civil de 1916 não apresentou qualquer definição para o instituto da prescrição, iniciando já o seu capítulo respectivo com um artigo que tratava da renúncia à prescrição (art. 161). O Código atual procurou corrigir essa imperfeição com a redação do artigo
189, o qual assim dispõe:
Art. 189 – “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”
Contudo, é importante destacar que mesmo o art. 189 não soluciona de todo o problema de conceituação do instituto da prescrição, uma vez que ele aponta com mais clareza os
efeitos gerados pela prescrição na relação jurídica, mas também se mostra silente no que diz
respeito à natureza e ao fundamento do instituto.
O presente roteiro de estudo
é uma versão reduzida – e
substancialmente adaptada
para os fins desse material didático – do trabalho realizado
conjuntamente com Tatiana
Florence Magalhães e constante do livro Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República, vol. I, organizado
por Gustavo Tepedino, Maria
Celina Bodin de Moraes e Heloisa Helena Barboza (Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp.
347/423).
21
FGV DIREITO RIO 47
teoria geral das obrigações e dos contratos
Pode-se afirmar que a prescrição possui duas formas bastante distintas de atingir uma
relação jurídica. A prescrição pode tanto conferir ao sujeito a possibilidade de adquirir um
direito através de sua atuação prolongada por determinado período de tempo, incorporando-o ao seu patrimônio (“prescrição aquisitiva”), como, ao reverso, pode, após o decurso
de um lapso temporal, impedir que o titular de uma pretensão venha a concretizá-la, na
medida em que permaneceu inerte durante o prazo que lhe foi concedido para concretizar
o seu poder de exigir (“prescrição extintiva ou liberatória”).
A seguir será tratada apenas a prescrição de natureza extintiva, uma vez que a prescrição
aquisitiva encontra previsão legislativa em outros campos do estudo do Direito Civil, com
destaque para o usucapião, tratado no Código Civil nos artigos 1238 e ss.
Conceito de prescrição
A busca por uma conceituação do instituto da prescrição remonta a estudos antigos da
doutrina nacional, embora até hoje ainda exista controvérsia a seu respeito, principalmente
com relação às diferenças existentes entre os prazos prescricionais e decadenciais.
Existe concordância entre os autores sobre o fato de que a prescrição decorre da consumação de um prazo extintivo. A partir dessa conclusão, cumpre esclarecer qual seria o
objeto da prescrição. O conceito apresentado pela doutrina sempre esteve vinculado mais
a um reconhecimento dos efeitos causados pelo advento do prazo prescricional do que
propriamente à natureza do instituto, o que contribui para a confusão entre as teorias que
buscavam afirmar um conceito de prescrição com aquelas que delineavam as suas principais
características, sobretudo em contraste com o prazo decadencial.
De todos os entendimentos partilhados pela doutrina sobre o tema, pode-se identificar
três linhas de exposição bem destacadas. Para alguns autores a prescrição seria forma de
extinção do direito material. A maioria da doutrina nacional, todavia, adotou postura favorável ao reconhecimento de que a prescrição extinguiria a ação correspondente ao direito.
Por fim, nas últimas décadas, o entendimento de que a prescrição atingiria a pretensão
encontrou substancial aceitação na doutrina e na jurisprudência.
O entendimento segundo o qual a prescrição atingiria o direito material foi defendido
por Caio Mário da Silva Pereira, segundo o qual o prazo prescricional “conduz à perda do
direito pelo seu titular negligente”. Assim, estando o direito extinto pelo decurso do lapso
temporal, ao seu antigo titular apenas restaria o interesse de ver a prestação cumprida por
um ato de liberalidade da parte do antigo devedor. A causa para o pagamento de dívida já
prescrita – completa o autor – residiria então em dever de natureza moral.22
Todavia, obteve maior aceitação na doutrina nacional, a ponto de ser considerado como
entendimento majoritário, o posicionamento no sentido de que a prescrição extinguiria a
ação, e não o próprio direito. Nessa direção, afirma Clovis Bevilaqua que a prescrição “é a
perda da ação atribuída a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência
do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo.”23
Dessa forma, o transcurso do prazo prescricional não fulminaria o direito, mas apenas a
ação, podendo o direito remanescente ser atendido, caso assim desejasse o titular do dever
jurídico correspondente.
Por fim, um terceiro entendimento propugnava que o objeto da ação destruidora da
prescrição seria a pretensão, restando tanto o direito de ação quanto o direito subjetivo
ilesos com relação ao transcurso do prazo prescricional. Essa teoria foi consagrada no dispositivo do art. 189 do Código em vigor.
Caio Mário da Silva Pereira.
Instituições de Direito Civil, vol.
I, Rio de Janeiro, Forense, 1996,
18ª ed, pp. 435/436.
22
Clovis Bevilaqua, Código Civil
dos Estados Unidos do Brasil,
vol. I, Rio de Janeiro, Editora
Rio, 1951, 9ª ed.; p. 458.
23
FGV DIREITO RIO 48
teoria geral das obrigações e dos contratos
A teoria da pretensão e o art. 189 do Código Civil
O art. 189 incorpora ao direito pátrio a teoria de que a prescrição “extingue” a pretensão, conforme disposto no par. 194 do BGB, preservando-se assim o direito, que poderá ser
satisfeito mediante prestação espontânea pela parte beneficiada com a prescrição.
Em que pese a inovação representada pela positivação da teoria, o regramento do instituto no Código Civil acompanhou a mesma orientação metodológica presente em grande
parte dos estudos doutrinários sobre a matéria, pois se conferiu grande importância aos
efeitos, mas não se evidenciou quais são os requisitos e os fundamentos da prescrição.
Nesse sentido, esclarece Gustavo Kloh que: “o texto legal fixou os efeitos da prescrição,
mas não os requisitos para a sua configuração, quando deveria ter feito o contrário: é vital
a estruturação de categoria legal prescricional, em vez de mera regulação de prazos (que devem ser aplicados sob quais circunstâncias?), e isto não é feito; noutro giro, o engessamento
dos efeitos é nocivo, pois impede a gênese da solução adequada para cada caso.”24
De qualquer sorte, o reconhecimento de que a prescrição atua sobre a pretensão constitui um avanço sensível na positivação da matéria. Pode-se conceituar a pretensão como sendo “a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa”.25
Em outras palavras, a pretensão é o poder de exigir uma prestação, um comportamento de
outrem.
Sendo assim, a redação do art. 189 explicita que para a ocorrência da prescrição deverá
existir um direito e que, em sendo ele violado, surgirá uma pretensão para o seu titular, a
qual não sendo exercida dentro de um prazo determinado, desencadeará o fenômeno da
prescrição.
Vale ressaltar o entendimento de José Carlos Barbosa Moreira, segundo o qual, existem
pretensões que prescindem da violação do direito para o seu surgimento. Essa constatação
se faz de forma mais evidente no campo dos direitos reais, pois ao proprietário é concedido
o poder de exigir o respeito por parte de terceiros com relação à sua propriedade. Essa pretensão é anterior a qualquer ato lesivo, que pode mesmo nem vir a ocorrer. Segundo o autor,
tanto as pretensões que prescindem da violação, como aquelas que nascem para o titular
antes mesmo da violação, também estão incluídas na regra prescricional do art. 189.26
Partindo da classificação dos direitos elaborada por Chiovenda, Agnelo Amorim delimita o campo de atuação da prescrição justamente àqueles direitos que têm por finalidade
um bem da vida, a ser alcançado através de uma prestação, positiva ou negativa, por parte
do sujeito passivo de uma relação jurídica.27 Como regra geral, os direitos a uma prestação
poderão ser violados, na medida em que o sujeito passivo não cumpre a ação ou omissão
que lhe era devida, surgindo, assim, nos termos do art. 189, a pretensão do titular do direito
violado em face do mesmo.
Será então essa pretensão recém-surgida o objeto do prazo prescricional que se inaugura
para o seu titular. Isso posto, pode-se afirmar que, se a prescrição tem por objeto a pretensão, os prazos prescricionais apenas poderão incidir sobre obrigações que contemplem uma
prestação a ser realizada. Tanto é assim que os prazos constantes do art. 206 tem por objeto
prestações, as quais disponibilizam ao titular do direito a possibilidade de exercer a respectiva pretensão em juízo.
No caso das pretensões derivadas da violação de um direito cujo exercício envolvia uma
prestação, as mesmas serão exigidas em juízo através de ações de natureza condenatória. Isso
porque a decisão judicial condenará o sujeito passivo a adimplir a prestação frustrada.
Ao ter o seu direito subjetivo violado, a pretensão contra o agente da violação poderá ser
exercida no prazo previsto em lei. Caso a pretensão não seja exercida, o art. 189 pontifica
que a mesma restaria extinta.
Gustavo Kloh Muller Neves,
“Prescrição e decadência no
novo Código Civil”, in Gustavo
Tepedino (org.), A Parte Geral
do Código Civil, Rio de Janeiro,
Renovar, 2002, p. 421.
24
F. Pontes de Miranda. Tratado
de Direito Privado, t. V, Rio de
Janeiro, Borsoi, 1955, 2ª ed;
p. 451.
25
José Carlos Barbosa Moreira, “Notas sobre pretensão e
prescrição no sistema do novo
Código Civil brasileiro”, RTDC, n.
11, 2002, pp. 71/72.
26
Agnelo Amorim Filho, “Critério científico para distinguir
a prescrição da decadência e
para identificar ações imprescritíveis”, Revista dos Tribunais,
n. 744, 1997, p. 728.
27
FGV DIREITO RIO 49
teoria geral das obrigações e dos contratos
Contudo, deve-se utilizar a palavra “extinta” com certa parcimônia. Isso porque, ao
fim e ao cabo, a prescrição não extingue a pretensão: ela apenas concede ao devedor uma
defesa para obstar, caso queira, a pretensão da qual se vale o credor após superado o lapso
prescricional.28
Esse entendimento está fundado na concepção de que se a pretensão uma vez prescrita
restasse extinta, não haveria como se conceber que o juiz proferisse decisão favoravelmente
ao autor que exercita pretensão já vitimada pelo prazo prescricional, não tendo o réu argüido a respectiva exceção. Não perde o autor o poder de exigir com a prescrição da pretensão.
Na verdade, o que se altera com o decurso do prazo prescricional é a possibilidade do réu
apresentar oposição à pretensão do autor, devendo o juiz, uma vez constatada a procedência
da manifestação do réu, extinguir o processo.29
Distinção entre prescrição e decadência
Estabelecido o conceito de prescrição como sendo o decurso do lapso temporal que afeta
a pretensão, cumpre mencionar as diversas teorias aventadas pela doutrina para distinguir a
prescrição do instituto da decadência.
O debate sobre a distinção entre os dois institutos tomou grandes proporções por conta de um tratamento irregular do assunto no CC1916, que apenas mencionou o termo
“prescrição” em suas normas, cabendo à doutrina e à jurisprudência distinguir dentre o
regramento do Código o que seria aplicável ao prazo prescricional e o que seria relativo à
decadência.
Diversas teorias foram assim criadas para que se pudesse conferir ao CC1916 a mais ampla eficácia, de modo a erigir uma dogmática do instituto da prescrição que disponibilizasse
ao aplicador do Direito um tratamento adequado às relações jurídicas pertinentes.
Dessa forma, buscou a doutrina distinguir os dois institutos com base na origem do
direito. Segundo esse entendimento, quando a ação e o direito partilham da mesma origem,
trata-se de prazo decadencial, ao passo que se o direito é preexistente à ação, que somente se
apresenta quando da violação do direito, trata-se de prazo prescricional.
Assim, a ação da minoria vencida para promover a impugnação de alterações do estatuto
de uma fundação deverá ser movida dentro de um prazo de natureza decadencial pois a
respectiva ação surge conjuntamente com o direito. Por outro lado, a uma ação de responsabilidade civil por inexecução contratual corresponderá um prazo prescricional, surgindo
o direito de ação contra a parte que infringir dispositivo do contrato apenas do momento
dessa violação.
Essa teoria encontrou críticas no fato de não oferecer orientação científica para se reconhecer quando coincidem na origem o direito de ação e o direito material.30
Uma das características mais citadas para o esclarecimento da distinção entre os dois
institutos é a suscetibilidade a interrupções e suspensões. O entendimento no sentido da
não aplicação das regras de interrupção e suspensão aos prazos decadenciais é bastante usual.
Conforme ressalta Silvio Rodrigues:
“[f ]ácil estabelecer a diferença entre prescrição e decadência quanto aos efeitos, pois, enquanto a prescrição é suscetível de ser interrompida e não corre contra determinadas pessoas,
os prazos de decadência fluem inexoravelmente contra quem quer que seja, não se suspendendo nem admitindo interrupção”.31
Todavia, por força do art. 207, deve-se atentar para o fato de que a nova disciplina instaurada pelo CC para o instituto da decadência estabelece exceções à regra, não devendo
F. Pontes de Miranda. Tratado
de Direito Privado, t. VI, Rio de
Janeiro, Borsoi, 1955, 2ª ed.;
pp. 104 e ss.
28
José Carlos Barbosa Moreira, “Notas sobre pretensão e
prescrição no sistema do novo
Código Civil brasileiro”, RTDC, n.
11, 2002, pp. 104/105.
29
Orlando Gomes, Introdução
ao Direito Civil, Rio de Janeiro,
Forense, 1996, 12ª ed.; p. 507.
30
Silvio Rodrigues. Direito Civil,
vol. I, São Paulo, Saraiva, 2002,
32ª ed.; p. 329.
31
FGV DIREITO RIO 50
teoria geral das obrigações e dos contratos
o aplicador direito mais arrolar categoricamente essa particularidade como característica
distintiva entre os dois institutos.
No que tange à suscetibilidade a interrupções e suspensões, a distinção entre prescrição
e decadência deve agora ser afirmada da seguinte forma: os prazos prescricionais podem ser
interrompidos ou suspensos, ao passo que, os prazos decadenciais fluem de modo contínuo,
salvo disposição legal em contrário.
Entende-se, por fim, que a distinção entre os dois institutos se mostra mais evidente
através da teoria exposta por Agnelo Amorim Filho, que busca distinguir prescrição e decadência com base no cotejo entre as ações condenatórias e as ações constitutivas.
A prescrição, assim, diz respeito à pretensão de natureza condenatória, bem como à sua
respectiva execução, que surge para o titular de um direito quando da sua violação (art.
189). A pretensão, surgindo da violação do direito, deverá ser exercitada em um determinado prazo, sob pena de se concretizar a sua prescrição, que poderá ser oposta pelo sujeito
passivo da relação jurídica.
São assim prazos prescricionais, por exemplo, os relativos a ações condenatórias de indenização, de perdas e danos (materiais e morais), ou ainda condenatórias de obrigação de
fazer ou de não fazer.
Já a decadência refere-se a um direito potestativo, isto é, um direito cujo exercício se dá
pela própria conduta de seu titular, restando ao sujeito passivo apenas sujeitar-se ao mesmo.
Aos direitos potestativos correspondem ações de natureza constitutiva, que não sendo manejadas em tempo hábil, causam a extinção do próprio direito.32
Fundamento da prescrição
Ao se tomar a prescrição sob um prisma estritamente individualista, poder-se-ia opor
algumas considerações de ordem ética para a consagração do instituto na medida em que o
titular de um direito, com o esgotamento do prazo prescricional, ficará impossibilitado de
fazer valer a sua pretensão por conta de exceção apresentada pelo devedor.
Analisando-se o instituto apenas pelos olhos do credor, a prescrição é geradora de injustiças, pois a pretensão que ontem poderia ser exercida, hoje está sujeita a ser legalmente
obstada por quem justamente provocou a sua violação.
Todavia, a aceitação universal do instituto da prescrição demonstra que os seus fundamentos estão atrelados a outra perspectiva, que transcende as análises puramente individualistas, pautadas nos interesses do pólo ativo de uma relação jurídica, para encontrar
justificação no interesse social.
A estabilidade das relações sociais e a segurança jurídica compõem portanto o fundamento da prescrição, uma vez que o instituto visa a impedir que o exercício de uma pretensão
fique pendente de forma indefinida. Estabelece-se um lapso temporal para que a pretensão
seja exercida. Transcorrido esse prazo sem qualquer diligência por parte do seu titular, o
próprio ordenamento jurídico que tutela a pretensão concede ao devedor a possibilidade de
obstruir o seu exercício em nome da estabilidade das relações sociais.
Conforme expõe Silvio Rodrigues, o fundamento do instituto reside “no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse
social de estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo a situações litigiosas
e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas ações reclamando direitos cuja
prova de constituição se perdeu no tempo.”33
Há também, de certa forma, uma punição ao titular de uma pretensão que se quedou
inerte, não lhe dando efetividade. Assim, a prescrição é o instituto jurídico que melhor ilustra diversos brocardos que explicitam a idéia contida no princípio geral do Direito de repro-
Agnelo Amorim Filho, “Critério científico para distinguir
a prescrição da decadência e
para identificar ações imprescritíveis”, Revista dos Tribunais,
n. 744, 1997, p. 738.
32
Silvio Rodrigues. Direito Civil,
vol. I, São Paulo, Saraiva, 2002,
32ª ed.; p. 327.
33
FGV DIREITO RIO 51
teoria geral das obrigações e dos contratos
vação à conduta negligente, como iura scripta vigilantibus (as leis foram escritas para os que
não são negligentes) e dormientibus non succurrit jus (o Direito não socorre os negligentes).
Reconhecendo o confronto inevitável entre o interesse individual do titular de uma pretensão em estender o lapso temporal dentro do qual a mesma possa ser exercitada para todo
o sempre e o interesse social em resolver as situações conflituosas, aponta Clovis Bevilaqua a
única solução possível: “[o] interesse do titular do direito, que ele foi o primeiro a desprezar,
não pode prevalecer contra o interesse mais forte da paz social.”34
Vinculando a prescrição à necessidade de segurança nas relações sociais, e apontando
também para o atendimento de um imperativo de justiça, afirma San Tiago Dantas:
“Como se passou muito tempo sem se modificar o estado das coisas, não é justo que
continuemos a expor as pessoas à insegurança que o nosso direito de reclamar mantém sobre
todos, como uma espada de Dâmocles. Então, a prescrição vem e diz: daqui em diante o
inseguro é seguro, quem podia reclamar não o pode mais. De modo que, vêem os senhores, o
instituto da prescrição tem suas raízes numa das razões de ser da ordem jurídica: distribuir a
justiça – dar a cada um o que é seu – e estabelecer a segurança nas relações sociais – fazer com
que o homem possa saber com o quê conta e com o quê não conta.”35 (Programa, p. 343)
Por haver um interesse público no sentido de que as relações jurídicas em que interesses
são contrapostos não perdurem indefinidamente, a regra da prescrição assume caráter de
ordem pública, não podendo assim ser derrogadas pela mera vontade das partes. Esse entendimento está plasmado em diversas normas que regulam a matéria, sendo especialmente
relevante para a discussão sobre a renúncia à prescrição e a alteração dos prazos prescricionais pelos particulares.
Requisitos da prescrição
Para que exista a prescrição é necessária a reunião de três requisitos: (i) a existência de
uma pretensão a ser exercida; (ii) a inércia continuada do seu titular pelo período fixado em
lei; e (iii) a ausência de causas que impeçam o transcurso do lapso temporal.
O primeiro requisito refere-se ao objeto da prescrição, ou seja, o que será afetado quando
de sua concretização. O segundo requisito demanda a existência de um lapso temporal para
que a pretensão seja exercida e, adicionalmente, que o titular da pretensão não a exercite
dentro do respectivo prazo.
Deve-se atentar ainda para que não existam determinadas circunstâncias que podem
fazer com que o cômputo do lapso prescricional seja suspenso, interrompido, ou mesmo
nem se inicie contra algumas pessoas por expressa previsão legal. Dessa forma, pode-se arrolar como o terceiro requisito a inexistência de tais circunstâncias para o estabelecimento
da prescrição.
Segundo decorre das considerações expendidas no item 3 acima, a reunião dos três requisitos faz nascer a prescrição, mas não causa de imediato a extinção da pretensão, uma vez
que essa apenas será aniquilada com a oposição da prescrição pelo devedor. Ou seja, a soma
dos três requisitos apenas confere ao devedor a possibilidade de se opor à pretensão de seu
credor, tendo a sua prescrição por argumento de defesa.
A renúncia da prescrição
Clovis Bevilaqua, Código Civil
dos Estados Unidos do Brasil,
vol. I, Rio de Janeiro, Editora
Rio, 1951, 9ª ed.; p. 459.
34
San Tiago Dantas, Programa
de Direito Civil – Teoria Geral,
Rio de Janeiro, Forense, 2001,
3ª ed.; p. 343.
35
A renúncia é um ato unilateral, que independe do consentimento de terceiro, através do
qual se processa a extinção de um direito pelo particular. Mais especificamente, conforme
FGV DIREITO RIO 52
teoria geral das obrigações e dos contratos
o ensinamento de Câmara Leal, a renúncia da prescrição é a desistência expressa, ou tácita,
do direito de invocá-la, feita por quem dela se beneficia.36
A prescrição apenas estará sujeita à renúncia após a consumação do prazo para o exercício da pretensão. Por ser matéria de ordem pública, é vedado às partes estipular a sua
renúncia antes mesmo do seu implemento.
Caso assim não o fosse, o instituto da prescrição estaria gravemente comprometido,
uma vez que os credores passariam a exigir a renúncia do prazo prescricional no momento
em que o devedor contraísse qualquer obrigação. A renúncia à prescrição se tornaria uma
verdadeira cláusula padrão, integrante de toda espécie de contratos.
A renúncia à prescrição já consumada se justifica porque os benefícios dela decorrentes
já foram incorporados ao patrimônio do devedor, que agora pode dispor dessa condição.
Assim, percebe-se que “para a ocorrência da renúncia exige-se que o intervalo prescricional
tenha se consumado por inteiro.”37
A renúncia da prescrição encontra-se prevista no Código Civil, no art. 191, da seguinte
forma:
Art. 191 – “A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita,
sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se
presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.”
A renúncia poderá ser realizada de forma expressa ou tácita. Não existe nenhuma forma
requerida por lei para que a renúncia da prescrição seja exteriorizada, e sendo assim, a renúncia expressa poderá ser feita por qualquer forma admitida em Direito.
Quanto à renúncia tácita, essa poderá ser aferida a partir do comportamento daquele
que seria pela prescrição beneficiado, dando sinais de que, apesar de esgotado o prazo para
o exercício do direito, continua vinculado à pretensão alheia. Diversos são os atos que denotam a renúncia tácita à prescrição, como o pagamento efetuado após a sua consumação,
o pedido de prorrogação de prazo e a oferta de garantia para que se efetue posteriormente o
pagamento do que é devido.
Deve-se acentuar, todavia, que a renúncia tácita dependerá sempre de um comportamento ostensivo do sujeito no sentido de demonstrar, ainda que não o declare, que do
benefício da prescrição o mesmo se despojou. Havendo dúvida sobre a intenção do ato
praticado, não se deve admitir a renúncia tácita por não ser ela a regra, mas a exceção.38
Cabe mencionar ainda que o legislador manteve a salvaguarda de terceiros perante os
efeitos da renúncia à prescrição. Assim sendo, a renúncia feita por devedor solidário ou codevedor de obrigação indivisível não pode ser oposta aos demais (art. 204). A prescrição,
ressalta Clovis Bevilaqua, já fez romper o vínculo obrigacional, dissolvendo assim a situação
de solidariedade entre os devedores ou a vinculação com a prestação relativa à coisa indivisível. Assim, não pode um devedor assumir liberalidades incidentes sobre aquilo que não
lhe pertence.39
Especial atenção deve ser concedida ao caso do devedor insolvente, pois ao renunciar
à prescrição que lhe favorecia, o prejuízo a terceiros será caracterizado como fraude contra
credores. Isso ocorre, pois uma vez consolidada a prescrição, o patrimônio do devedor obteve um acréscimo, na medida em que poderá ele opor a prescrição a qualquer reclamação
feita pelo credor, restando assim exonerado dessa obrigação.
A renúncia em tais circunstâncias se mostra mais grave, na medida em que os credores
do devedor insolvente têm com ela a redução da possibilidade de verem seus créditos satisfeitos. Nessa hipótese, poderão os credores promover a competente ação pauliana para
anular a renúncia (art. 158 e ss.).
Antônio Luís Câmara Leal,
Da Prescrição e da Decadência
– Teoria Geral do Direito Civil,
Rio de Janeiro, Forense, 1959,
2ª ed.; p. 63.
36
TRF-5ª Reg., Emb.Infr. em
Ap.Cív. 250.581, julg. 24.04.92
37
Silvio Rodrigues. Direito Civil,
vol. I, São Paulo, Saraiva, 2002,
32ª ed.; p. 334.
38
Clovis Bevilaqua, Código Civil
dos Estados Unidos do Brasil,
vol. I, Rio de Janeiro, Editora
Rio, 1951, 9ª ed.; p. 462.
39
FGV DIREITO RIO 53
teoria geral das obrigações e dos contratos
Cumpre destacar que, além de poderem se opor à renúncia à prescrição já efetuada pelo
devedor insolvente, os seus credores poderão ainda alegar em juízo a existência de prescrição
que o beneficie (art. 193).
Alteração dos prazos prescricionais
Em sendo a prescrição um instituto que reflete diretamente um dos mais significativos
interesses da ordem pública, ou seja, o apaziguamento das relações sociais, o art. 192 encerra
os debates doutrinários que tiveram sede durante a vigência do CC1916: não é permitido
aos particulares alterarem os prazos de prescrição previstos em lei.
Quanto à possibilidade de se aumentar os prazos prescricionais sempre houve consenso
na doutrina e jurisprudência no sentido de sua impossibilidade. Contudo, no que tange à
sua redução, as opiniões foram divergentes.
A favor da possibilidade de redução do prazo prescricional, argumenta Clovis Bevilaqua que o fundamento para se garantir essa alternativa às partes residiria no próprio
interesse social, não ofendendo assim os imperativos de ordem pública. O Direito, dessa
forma, não deseja que o prazo de prescrição se alongue de forma indefinida, portanto, encurtar o prazo não seria uma forma de inutilizá-lo, como ocorre com a renúncia, mas sim
de fortalecê-lo. Arremata então o autor do CC1916 ao afirmar que “a lei apenas diz que
a prescrição não se renuncia antes de consumada (art. 161). Não diz que os seus prazos
se não encurtam.”40
O entendimento pela alternativa de redução dos prazos não prevaleceu, estando a celeuma doutrinária encerrada, pois estabelece o CC em vigor a impossibilidade das partes
alterarem os prazos prescricionais. Ainda que não esteja expresso no presente artigo, resta
evidente que se as partes não podem alterar o prazo prescricional, ele não poderá ser nem
aumentado, nem reduzido.
Imprescritibilidade e autonomia da vontade
Os imperativos da ordem pública também se fazem sentir na proibição de que os particulares venham a acordar que determinada pretensão será imprescritível. Da mesma forma
que a alteração para aumentar ou reduzir o prazo prescricional é vedada, a declaração de
imprescritibilidade também se encontra excluída da esfera de autonomia das partes contratantes.
A imprescritibilidade decorre da própria lei ou da natureza de um direito. Ao largo do
tratamento concedido à prescrição e à decadência, identifica Agnelo Amorim a existência de
ações imprescritíveis, que seriam: (i) todas as ações meramente declaratórias; e (ii) algumas
ações constitutivas, as quais são excluídas do regramento da decadência por não lhes fixar
a lei qualquer prazo para o seu exercício. No que tange às ações condenatórias, relativas ao
conceito de prescrição, como já visto, não existem ações imprescritíveis,41 pois quando a lei
não lhes fixar um prazo específico, incidirá o prazo genérico, previsto no Código em vigor
no art. 205.
Sobre a imprescritibilidade de pretensões que se relacionam com a natureza de determinados direitos, vale lembrar que os chamados direitos da personalidade ilustram essa
hipótese, estando contemplados nos arts. 11 e ss. do CC. Considerando que o titular dos
direitos da personalidade não pode dispor livremente dos mesmos, abandonando ou renunciando às pretensões que dos mesmos decorrem, é fácil perceber que tais pretensões não se
enquadram ao instituto da prescrição. Conforme ressalta Gustavo Tepedino, a imprescritibilidade dos direitos da personalidade “impede que a lesão a um direito da personalidade,
Clovis Bevilaqua, Código Civil
dos Estados Unidos do Brasil,
vol. I, Rio de Janeiro, Editora
Rio, 1951, 9ª ed.; p. 485.
40
Agnelo Amorim Filho, “Critério científico para distinguir
a prescrição da decadência e
para identificar ações imprescritíveis”, Revista dos Tribunais,
n. 744, 1997, pp. 747.
41
FGV DIREITO RIO 54
teoria geral das obrigações e dos contratos
com o passar do tempo, pudesse convalescer, com o perecimento da pretensão ressarcitória
ou reparadora”.42
Há quem entenda, todavia, que as pretensões ressarcitórias derivadas de ofensa aos direitos da personalidade poderiam ser objeto de prescrição. Nesse sentido, ressalta Humberto
Theodoro Júnior que embora o direito à honra seja inalienável e imprescritível, a pretensão
de exigir dano moral por lesão à honra está sujeita aos efeitos da prescrição.43
Quando se alega a prescrição
O artigo 193 do Código Civil afirma que “a prescrição pode ser alegada em qualquer
grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita”.
A prescrição pode ser alegada perante o juiz monocrático, em 1ª instância, ou posteriormente em segundo grau de jurisdição. Não ocorre a preclusão se a parte não alegar a
prescrição logo na contestação, podendo fazê-lo durante todo o processo de conhecimento,
inclusive nas razões finais, orais ou escritas.44
Na 2ª instância a parte poderá suscitar a prescrição na apelação ou nas contra-razões.
Já em sede de embargos de declaração existe controvérsia, uma vez que o STJ já entendeu
que somente será possível suscitar a questão se já tivesse sido ventilada anteriormente e não
apreciada pela decisão embargada.45 Contudo, o mesmo tribunal, em acórdão mais recente,
já decidiu que “[a] prescrição extintiva pode ser alegada em qualquer fase do processo, nas
instâncias ordinárias, mesmo que não tenha sido deduzida na fase própria de defesa ou na
inicial dos embargos à execução.”46
Cumpre destacar que não se admite a alegação de prescrição, pela primeira vez, em sede
de recurso especial e extraordinário, uma vez que ao STF e STJ cabem apenas reexaminar
questão já decida pelos tribunais, quando violar norma constitucional e lei federal. A exigência de prequestionamento da matéria é óbice intransponível para o cabimento de recurso
com esse objetivo. Sobre a questão, vide STF, Súmulas 282 (1963) e 356 (1963).
Reconhecimento da prescrição de ofício
Não é dado ao juiz conhecer da prescrição de ofício. A prescrição, ainda que reflita imperativos de ordem pública, visa também ao atendimento imediato de um interesse do sujeito
passivo da relação jurídica. Assim sendo, não é permitido ao juiz, salvo se para favorecer o
absolutamente incapaz, declarar de ofício a ocorrência da prescrição. Essa é a redação do
art. 194:
Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a
absolutamente incapaz.
Sobre o absolutamente incapaz, o presente artigo estabelece uma exceção à regra geral
que veda o conhecimento ex officio da matéria prescricional. A exceção está fundada na
premissa de que, ainda que a prescrição deva sempre ser alegada pela parte, o absolutamente
incapaz não possui discernimento para os atos da vida civil, não havendo assim possibilidade do mesmo vir a cumprir a exigência da regra geral.
Adicionalmente, a proteção do absolutamente incapaz no presente artigo mostra-se em
sintonia com a progressiva relevância que adquire a tutela da pessoa humana no Direito Civil, alterando-se as normas já consolidadas pela dogmática em consonância com a percepção
de que a pessoa deverá sempre ser protegida da forma mais ampla nas situações apresentadas
pela dinâmica das relações jurídicas.
Gustavo Tepedino, Temas de
Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, 2ª ed; p. 34.
42
Humberto Theodoro Júnior.
Comentários ao Novo Código
Civil, vol. III, tomo II, Sálvio
de Figueiredo Teixeira (org.),
Forense, Rio de Janeiro, 2003;
p. 167.
43
RSTJ 85/85 e STJ, REsp.
14.449, DJ 12.08.1996, p.
27463.
44
STJ, REsp. 74.428, DJ
18.08.97, p. 37813.
45
STJ, REsp 157840/SP, DJ
07.08.00, p. 109.
46
FGV DIREITO RIO 55
teoria geral das obrigações e dos contratos
Não há como se conceber que o absolutamente incapaz restasse incluído na norma que
demanda a motivação da parte para o reconhecimento da prescrição pelo juiz. Essa conclusão apenas contribuiria para o desamparo do absolutamente incapaz, em tudo discrepante
da proteção da pessoa humana concretizada pelo art. 1º, III, da CF.
Ressalte-se que a prescrição que favorece o absolutamente incapaz poderá ser declarada
de ofício pelo juiz, ou requerida pelo Ministério Público, por força do disposto no art. 127
da CF. Adicionalmente, cumpre lembrar que o prazo prescricional nem mesmo se inicia
contra o incapaz (art. 198, I, do CC), pelo que será sempre dado ao juiz reconhecer tal
situação de ofício.
Ao estabelecer de forma expressa que o absolutamente incapaz é a única exceção ao
impedimento de conhecer o juiz da prescrição de ofício, encerra-se o debate sobre a possibilidade da Fazenda Pública se beneficiar também dessa possibilidade.
O CC apenas se refere aos absolutamente incapazes e não existe motivo para equiparar
a Fazenda Pública aos primeiros, seja por uma regra de bom-senso e respeito para com os
profissionais que defendem o Poder Público, seja pela total improcedência jurídica do argumento.
Relativamente incapazes e pessoas jurídicas
Já sobre os relativamente incapazes, o Código Civil dedica proteção diferente daquela
conferida aos absolutamente incapazes. Nesse sentido, a posição adotada pelo Código é a de
resguardar ao relativamente incapaz o direito de ação regressiva contra seus assistentes que
derem causa à prescrição ou não a alegarem oportunamente (art. 195). O mesmo tratamento é conferido no mencionado artigo às pessoas jurídicas em eventuais ações contra os seus
representantes legais por dar causa ou deixar de alegar o decurso do prazo prescricional.
É importante ressaltar que o artigo não cuida diretamente da prescrição, mas sim do
direito de ação, decorrente da não alegação da prescrição por parte de quem, ao assistir ou
representar, deixa de suscitá-la, ou por dar causa à sua concretização quando desfavorável ao
assistido ou representado.
O CC1916, em seu art. 164, previu a hipótese de ação regressiva contra os assistentes
e representantes legais quando esses deixassem de alegar a prescrição. Apesar das aparentes
semelhanças, o presente art. 195 apresenta distinções fundamentais, que impedem a associação direta com o dispositivo citado do código anterior.
Assim, enquanto o preceito em vigor se aplica aos relativamente incapazes, o dispositivo
pretérito tratava dos absolutamente incapazes (“pessoas que a lei priva de administrar os
próprios bens”). Adicionalmente, a referência à “ação regressiva” foi suprimida, evitando-se
uma limitação do alcance pretendido pelo artigo.
A ação constante do art. 164 do CC1916 previa como seu fundamento a atuação dos
representantes legais que “por dolo, ou negligência derem causa à prescrição”. Na redação
do presente art. 195 a referência ao dolo e à negligência dos representantes foi retirada.
Dessa forma, poder-se-ia entender que a responsabilidade dos assistentes ou representantes é alcançada pelo disposto no art. 927, parágrafo único, o qual estabelece a responsabilidade sem culpa para os casos expressamente previstos em lei ou quando da própria
atividade desenvolvida pelo causador do dano, pode-se depreender que advém risco para os
direitos de terceiros.
A aplicação do dispositivo que contempla a responsabilidade sem culpa para as figuras
do art. 195 deve levar em conta as particularidades do caso concreto, não devendo se estender de modo absoluto a responsabilidade do art. 927, parágrafo único, uma vez que,
se o representante legal de pessoa jurídica, na maior parte das vezes, possui experiência na
FGV DIREITO RIO 56
teoria geral das obrigações e dos contratos
atividade que desempenha, podendo assim ser responsabilizado como um profissional que
se encontra exposto aos riscos da atividade que desenvolve, o mesmo não ocorre com o
assistente do relativamente incapaz.
Com efeito, o assistente do relativamente incapaz poderá, em grande parte das vezes, não
possuir conhecimentos jurídicos, e nem experiência na vida prática para auxiliar na gestão
de interesses de terceiros. O pai ou a mãe de um menor, relativamente incapaz, p. ex., que
deixar de alegar a prescrição benéfica ao assistido não poderá ser submetido à responsabilidade sem culpa, tal qual o representante legal de uma pessoa jurídica, do qual normalmente
se requer alguma expertise mínima para a vida negocial.
Alguns aspectos peculiares da decadência
O CC não apresenta uma conceituação do instituto da decadência, prevendo apenas
normas gerais sobre o mesmo, como a contagem do prazo decadencial, a possibilidade de
renúncia, o conhecimento ex-officio por parte do juiz, o momento em que pode ser alegada
e etc.
A previsão de normas expressas sobre o instituto inova com relação ao regramento constante do CC1916, que apenas fazia referência ao termo “prescrição”, restando à doutrina e à
jurisprudência promover uma distinção entre prescrição e decadência, bem como assinalar
qual a real natureza de cada prazo previsto pelo CC1916.
Os prazos decadenciais no CC em vigor, conforme já salientado, encontram-se espalhados pelo texto do Código, acompanhando o direito que lhe é pertinente nos Livros da Parte
Geral e Especial.
Conceito de decadência
Para que se compreenda o conceito de decadência, faz-se necessário ter em mente dois
outros conceitos: o de direito potestativo e o de ação constitutiva. Isso porque a definição do
instituto da decadência está vinculada à extinção de um direito potestativo, que deveria ter
sido concretizado, normalmente através de uma ação de natureza constitutiva, no decorrer
de determinado prazo.
Primeiramente, cumpre abordar a questão do direito potestativo e esclarecer a sua relação com a decadência. A vinculação entre os dois conceitos é realizada pela doutrina ao
afirmar que a “decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no
período determinado em lei”.47
Valendo-se da classificação dos direitos em “direitos a uma prestação” e “direitos potestativos”, proposta por Chiovenda, Agnelo Amorim Filho, explicita que a primeira categoria
de direitos, uma vez violados, dará surgimento a uma ação condenatória, cujo prazo para
o seu exercício será prescricional. Já os direitos potestativos, poderão ser exercidos em juízo
através de ação constitutiva, sendo o seu prazo de natureza decadencial.48 Cumpre destacar
que o manejo de ação constitutiva não é necessária para a concretização de todo e qualquer
direito potestativo, pois tais direitos podem surgir por convenção entre as partes, como
ocorre, por exemplo, na avença entre particulares sobre a prorrogação de contrato mediante
notificação prévia de uma parte a outra.
Os direitos potestativos, distintamente do que ocorre com os “direitos a uma prestação”
(direitos subjetivos propriamente ditos), não dependem de uma ação ou omissão alheia,
pois os mesmos conferem ao seu titular o poder de intervir na esfera jurídica de outrem,
sem que os mesmos possam impor a sua vontade. Nos direitos potestativos o sujeito passivo
encontra-se em situação de sujeição perante o exercício do direito por parte de seu titular.
Francisco Amaral. Direito Civil
– Introdução, Rio de Janeiro,
Renovar, 2002, 4ª ed; p. 561.
47
Agnelo Amorim Filho, “Critério científico para distinguir
a prescrição da decadência e
para identificar ações imprescritíveis”, Revista dos Tribunais,
n. 744, 1997, pp. 728.
48
FGV DIREITO RIO 57
teoria geral das obrigações e dos contratos
Dessa forma, compreende-se que os direitos potestativos são insuscetíveis de violação,
não correspondendo aos mesmos uma prestação, o que vincula o seu exercício, quando necessário o pronunciamento judicial, às ações de natureza constitutiva, uma vez que esse tipo
de ação: (i) não pressupõe a existência de violação a um direito, como ocorre com as ações
de natureza condenatória, próprias da prescrição; (ii) por meio delas não se exige uma prestação do réu; e, conseqüentemente (iii) não visam à satisfação de uma pretensão na medida
em que a mesma é definida como “o poder de exigir de outrem uma prestação”.49
Prescindindo os direitos potestativos da noção de pretensão, por não estarem sujeitos à
prestação a ser violada pelo sujeito passivo da relação jurídica, percebe-se que os tais direitos
deverão ser exercidos em juízo através de ações constitutivas, e não condenatórias.
E as ações de natureza constitutiva, por seu turno, remetem aos prazos decadenciais para
o seu exercício, já que a decadência não visa atuar sobre a pretensão, mas sobre o próprio
direito, que resta fulminado com o transcurso do tempo sem que se mova a competente
ação constitutiva. Conclui-se assim que o objeto da decadência será o próprio direito, caso
o mesmo não venha a ser exercido dentro do prazo determinado. Adicionalmente, quando
o seu exercício demandar que se recorra ao Poder Judiciário, a ação correspondente será de
natureza constitutiva.
A concepção de que a decadência atua sobre o direito não é recente, podendo-se encontrar na doutrina clássica de Câmara Leal o entendimento no sentido de que a decadência
é “o perecimento do direito pelo decurso do prazo fixado para o seu exercício, sem que seu
titular o tivesse exercido”.50
O direito, por mandamento legal ou por acordo entre as partes contratantes, já aparece
no universo jurídico subordinado a um lapso temporal para o seu exercício, que em não se
realizando, termina por extingui-lo. Apenas são concedidas duas alternativas ao titular de
um direito ao qual esteja atrelado um prazo decadencial: ou exerce o direito dentro do lapso
temporal concedido ou o perde para todo o sempre.
Impedimentos, interrupções e suspensões
Os prazos decadenciais não estão sujeitos a impedimentos, interrupção ou suspensão.
O entendimento no sentido da não aplicação das regras de impedimento, interrupção ou
suspensão aos prazos decadenciais é bastante usual.
A característica de fluir contra todos e de modo contínuo, sem a possibilidade de impedimentos, interrupções ou suspensões foi uma das principais características utilizadas pela
doutrina para distinguir os prazos prescricionais dos decadenciais na vigência do CC1916.
Todavia, deve-se atentar para o fato de que a nova disciplina instaurada pelo CC para o
instituto da decadência estabelece exceções à regra, não devendo o aplicador do direito mais
arrolar essa característica de forma absoluta como qualidade distintiva entre prescrição e
decadência. Diversamente do que ocorre com a prescrição, os prazos decadenciais não estão
sujeitos a impedimentos, interrupção ou suspensão, mas essa regra não é absoluta pois os
prazos decadenciais poderão ser impedidos, interrompidos ou suspensos por força de disposição legal específica nesse sentido, como ocorre com o art. 208, que impede o cômputo do
prazo decadencial contra os absolutamente incapazes.
Vale ainda ressaltar duas outras características própria dos prazos decadenciais: (i) quando forem os mesmos estabelecidos por lei, não poderão as partes contratantes promover o
seu aumento ou redução, pois se tanto fosse permitido, frustrados seriam os interesses de
ordem pública que fundamentam o instituto; e (ii) aplicam-se aos mesmos o disposto nos
arts. 195 e 198, I, do Código Civil, ou seja, são também aplicáveis aos prazos prescricionais
as regras sobre a ação da qual dispõem os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas con-
Agnelo Amorim Filho, “Critério científico para distinguir
a prescrição da decadência e
para identificar ações imprescritíveis”, Revista dos Tribunais,
n. 744, 1997, pp. 733.
49
Antônio Luís Câmara Leal,
Da Prescrição e da Decadência
– Teoria Geral do Direito Civil,
Rio de Janeiro, Forense, 1959,
2ª ed.; p. 113.
50
FGV DIREITO RIO 58
teoria geral das obrigações e dos contratos
tra os seus assistentes e representantes legais pela ocorrência da prescrição (art. 195), sendo
ainda afirmado que não correrá prazo decadencial contra os absolutamente incapazes (art.
198, I).
Renúncia à decadência
O artigo 209 do Código Civil determina que “[é] nula a renúncia à decadência fixada
em lei”. Essa redação deixa claro que existem dois tipos de decadência: a prevista em lei e a
convencionada pelos particulares. No que se refere à decadência legal, os imperativos da ordem pública fundamentam a regra do art. 209, impondo que os prazos legalmente previstos
não sejam passíveis de renúncia pelos particulares.
A renúncia ao prazo decadencial legal será reputada ato nulo, por absoluta incompetência das partes para a prática de tal ato. Assim sendo, a renúncia ao prazo decadencial
previsto em lei jamais produz qualquer efeito no mundo jurídico, independentemente da
consumação ou não da decadência.
A contrario sensu, os prazos decadenciais convencionais poderão ser objeto de renúncia
pelos particulares, não se cogitando, portanto, de sua nulidade pelo simples existência desse
ato. Outras causas poderão levar à nulidade da renúncia ao prazo decadencial convencionado, mas não a elaboração do ato em si.
Os prazos decadenciais estabelecidos por convenção operam na seara dos direitos disponíveis, admitindo-se que, se a autonomia da vontade pôde criar determinado prazo, será
igualmente possível promover a renúncia ao mesmo.
Cumpre adicionar que a renúncia à decadência convencional também deverá ocorrer
após a sua consumação51. Essa medida busca evitar que a decadência convencional seja
esvaziada a ponto de se tornar usual a imposição de cláusula renunciando aos seus efeitos já
quando da estipulação do prazo decadencial.
Questões processuais
Novamente separando os efeitos da decadência legalmente prevista daquela convencionada pelas partes, o Código Civil, no seu artigo 210, estabelece que deverá o juiz conhecer
de ofício a decadência legal quando a mesma incidir sobre processo de sua competência.
Trata-se de um dever imposto por lei, e não uma mera faculdade, que poderia ser exercida
ao talante do julgador.
Todavia, não poderá a decadência ser alegada pela primeira vez em sede de recurso extraordinário e recurso especial, dado que a CF exige, por força dos arts. 102, III, e 105, III,
respectivamente, que para a admissão dos dois recursos mencionados, a matéria objeto de
impugnação tenha sido decidida na instância inferior.
Sobre a decadência convencional, explicita o artigo 211 que “[s]e a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz
não pode suprir a alegação.”
Aqui, ao inverso do que ocorre com a decadência legal, o prazo decadencial contratualmente estipulado não será objeto de conhecimento de ofício pelo julgador, na medida
em que sobre tais prazos não incidem diretamente os imperativos de ordem pública que
fundamentam os prazos legais.
A oposição da decadência contratual poderá ser realizada em qualquer grau ordinário de
jurisdição, sendo válido para a mesma o entendimento exposto acima sobre a impossibilidade de sua alegação em sede de recurso extraordinário e especial.
Maria Helena Diniz, Curso
de Direito Civil Brasileiro, vol. I,
São Paulo, Saraiva, 2002, 18ª
ed; p. 305.
51
FGV DIREITO RIO 59
teoria geral das obrigações e dos contratos
3. Questões de concurso
Concurso para o cargo de Advogado da BR Distribuidora (2005) – prova azul
34. Sobre a prescrição, é correto afirmar-se que:
a) o juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz;
b) aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante
três anos, independente de título ou boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade;
c) a interrupção da prescrição só pode ocorrer duas vezes;
d) a exceção prescreve no dobro do prazo que a pretensão;
e) a renúncia da prescrição jamais pode ser tácita.
126º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
22. São imprescritíveis as pretensões que versam sobre
a) os bens públicos, o estado da pessoa e a cobrança de prestações alimentares vencidas;
b) a ação para anular inscrição do nome empresarial feita com violação de lei ou do
contrato;
c) o estado da pessoa, os direitos da personalidade e a cobrança de prestações vencidas
de rendas vitalícias;
d) o direito a alimentos e a ação de reparação civil em razão de contrafação.
128º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
22. Sobre a prescrição e a decadência, é INCORRETO afirmar:
a) quando houver prazo para o exercício de direito potestativo, o prazo será decadencial;
b) quando consumada, a prescrição extingue a pretensão;
c) a pretensão nasce a partir do momento em que o direito é violado;
d) a prescrição nunca pode ser suscitada de ofício pelo juiz.
FGV DIREITO RIO 60
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 9: SUSPENSÃO, IMPEDIMENTO E INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS
PRESCRICIONAIS / DIREITO INTERTEMPORAL
Ementário de temas
Impedimento e suspensão da prescrição – Interrupção da prescrição – Prazo geral de
prescrição – Prazos prescricionais e prazos decadenciais – Direito Intertemporal
Leitura obrigatória
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 367/392.
Leituras complementares
NEVES, Gustavo Kloh Muller, “Prescrição e decadência no novo Código Civil”, in
Gustavo Tepedino (org.), A Parte Geral do Código Civil, Rio de Janeiro, Renovar,
2002, pp. 417/428;
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005; pp. 677/702.
1. Roteiro de aula52
Os prazos prescricionais podem ser impedidos, suspensos ou interrompidos. O regramento dessas hipóteses encontra-se nos arts. 197 a 204 do Código Civil.
Impedimento e suspensão da prescrição
Usualmente, quando se menciona que os prazos prescricionais “não correm” por algum
motivo, está-se fazendo referência às causas de impedimento ou suspensão desses prazos. A
diferença entre suspensão e impedimento reside no fato de que, no impedimento, a causa
estabelecida em lei é pré-existente ao início da contagem do prazo prescricional, motivo
pelo qual impede-se o próprio nascimento da prescrição.
Já na suspensão, o prazo prescricional já iniciado deixa de correr em decorrência de
alguma situação, voltando a correr quando de sua superação, contando-se todo o tempo
transcorrido até a sua suspensão.
O artigo 197 do Código Civil traz algumas hipóteses de impedimento e suspensão ao
dispor da seguinte forma:
Art. 197. Não corre prescrição:
I – entre cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou a
curatela.
O presente roteiro de estudo é uma versão reduzida – e
substancialmente adaptada
para os fins desse material didático – do trabalho realizado
conjuntamente com Tatiana
Florence Magalhães e constante do livro Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República, vol. I, organizado
por Gustavo Tepedino, Maria
Celina Bodin de Moraes e Heloisa Helena Barboza (Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp.
347/423).
52
FGV DIREITO RIO 61
teoria geral das obrigações e dos contratos
As causas de suspensão ou impedimento de que tratam o artigo 197 estão baseadas em
razões de ordem moral, como a confiança ou a relação familiar existente entre os sujeitos
das relações jurídicas.
Especialmente com respeito ao relacionamento dos cônjuges, previsto no artigo 197, I,
na constância da sociedade conjugal, deve-se lembrar que esse tratamento também deve ser
estendido à união estável, uma vez que a Constituição Federal a reconhece como entidade
familiar no art. 226, §3º.
Adicionalmente, prevê o art. 198 que “também não corre a prescrição”:
I – contra os incapazes de que trata o art. 3°;
II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
Aqui, diferentemente do que ocorre no artigo 197, as causas de impedimento ou suspensão da prescrição não de natureza moral, mas sim por conta de uma situação que impede o
sujeito da relação jurídica de agir, atuando sobre o decurso do prazo prescricional.
Como já visto, não corre prazo prescricional contra os absolutamente incapazes. Essa
regra independe de estar o absolutamente incapaz representado ou não.
Também não corre a prescrição nas situações estabelecidas no art. 199, quais sejam: (i)
pendendo condição suspensiva; (ii) não estando vencido o prazo; e (iii) pendendo ação de
evicção. A doutrina critica severamente a inclusão desse artigo no Código Civil uma vez
que, nessas hipóteses, não existe ainda ação para exigir o cumprimento de uma obrigação.
Ou seja, ainda não há causa para a contagem do prazo prescricional.
Relacionado ao direito das obrigações, dispõe o artigo 201 sobre a suspensão do prazo
prescricional em obrigações solidárias da seguinte forma:
Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os
outros se a obrigação for indivisível.
Somente podem invocar a suspensão ou o impedimento da prescrição os sujeitos a quem
o legislador se referiu nas hipóteses previstas em lei, não alcançando terceiros, nem mesmo
os seus credores solidários. Excepciona o artigo, contudo, a hipótese da obrigação ser indivisível, pois nessas circunstâncias não há como fracionar as relações que incidem sobre o
objeto da obrigação.
Interrupção da prescrição
O Código Civil arrola uma série de hipóteses nas quais o prazo prescricional será interrompido, ou seja, após superado o motivo que impediu o seu decurso, o prazo será contado
novamente de forma integral. O fundamento das causas de interrupção reside no fato de que
o credor não se encontrava inerte quanto ao manejo de sua pretensão e, sendo assim, essas
causas passam a depender de uma manifestação da parte. Elas envolvem uma atitude deliberada do credor, que demonstra estar alerta e interessado na preservação de seu direito.
Uma das mais destacadas características da interrupção dos prazos prescricionais na doutrina e na jurisprudência consiste no debate sobre a sua impossibilidade de ser utilizada por
mais de uma vez.
Para alguns autores, o fundamento do instituto, consistente no interesse da sociedade
em que os direitos não permaneçam muito tempo sem exercício, seria incompatível com a
FGV DIREITO RIO 62
teoria geral das obrigações e dos contratos
interrupção ilimitada da prescrição por parte do credor, que ao assim proceder acarretaria,
em última análise, a imprescritibilidade da sua pretensão.
O legislador pareceu resolver a questão, optando por estabelecer que a interrupção da
prescrição só pode se dar por uma vez, dentre as hipóteses constantes dos incisos de I a VI
do artigo 202, assim redigido:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a
promover no prazo e na forma da lei processual;
II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III – por protesto cambial;
IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de
credores;
V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento
do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Ocorre, porém, que, na prática, esse entendimento pela impossibilidade de se interromper a prescrição por mais de uma vez pode gerar situações de extrema iniqüidade. Veja-se
o exemplo constante nos comentários ao Código Civil organizado por Gustavo Tepedino,
Maria Celina Bodin e Heloisa Helena Barboza:
“Tome-se como exemplo o credor de uma letra de câmbio vencida que procede ao protesto, interrompendo, assim, o prazo prescricional, a teor do art. 202, II. Sem sucesso, posteriormente ingressa o credor com a ação de execução do título, a qual prescreve em 3 anos (contra
o aceitante), a partir do dia do vencimento (art. 70 do D. 57.663/66). Esse prazo, entretanto,
interrompido pelo protesto, voltou a correr integralmente a partir de então, conforme dispõe
o parágrafo único do art. 202. Aplicando-se o que estabelece a lei, ter-se-ia que admitir que o
prazo em questão não poderia ser interrompido, pela segunda vez, pelo despacho que determinou a citação na ação de execução proposta pelo credor (art. 202, I).”
“Levando-se em consideração que a inércia é requisito essencial do instituto em foco,
nada pode ser mais demonstrativo do interesse em receber o crédito – e, portando, da ausência do elemento acima referido – do que a propositura da respectiva ação judicial, na qual o
titular do direito, sem ter a quem mais recorrer, se socorre do Poder Judiciário para impor ao
devedor o adimplemento de sua obrigação.”53
Dessa forma, reconhecer que essa atuação do credor não poderá interromper a contagem
do prazo prescricional geraria uma situação de grande injustiça. Competirá, portanto, aos
magistrados, flexibilizar a norma do artigo 202, pois, conforme ressalta J.M. Carvalho Santos, “a presunção é que a aplicação da lei não conduza ao absurdo, como é de trivial regra
de hermenêutica.”54
Prazo geral de prescrição
Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barboza (orgs). Código
Civil Interpretado conforme a
Constituição da República. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004; p.
379.
53
J. M. de Carvalho Santos,
Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. VI, Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 1950, 4ª ed;
p. 444.
54
Os prazos prescricionais sofreram sensível redução no Código Civil de 2002 em relação
ao CC1916. Trata-se de medida salutar uma vez que as tecnologias modernas, empregadas
nos meios de transporte e comunicação, aproximam as pessoas e facilitam o contato entre
FGV DIREITO RIO 63
teoria geral das obrigações e dos contratos
elas, não mais se justificando o estabelecimento de prazos tão longos como os fixados no
Código anterior.
Tenha-se em mente que quando o CC1916 foi aprovado fazia apenas dez anos que Santos Dumont havia realizado o primeiro vôo mecânico do mundo, com o avião 14Bis, e três
que Henry Ford havia inaugurado a primeira linha de montagem de automóveis.
O artigo 205 do Código Civil dispõe que a prescrição “ocorre em dez anos, quando a lei
não lhe haja fixado prazo menor”. Dessa forma, 10 (dez) anos é o prazo prescricional que
valerá para todas as relações jurídicas, quando a lei não dispuser de forma distinta. Como
regra geral, o estabelecimento de um prazo de 10 (dez) anos parece bastante razoável, reduzindo a metade o prazo anteriormente previsto no CC1916, no seu art. 177.
Prazos prescricionais e prazos decadenciais
O Código Civil apresenta um regramento distinto daquele presente no CC1916 no que
se refere aos prazos prescricionais e decadenciais. No CC1916, o art. 178 enunciava uma
série de prazos, sem qualquer indicação sobre a sua natureza, cabendo ao intérprete distinguir as hipóteses de prescrição daquelas relativas à decadência.
Os prazos constantes do presente art. 205 e 206, por seu turno, são todos de natureza
prescricional, facilitando em muito a tarefa do intérprete na aplicação das regras correspondentes à natureza desses prazos. Por outro lado, os prazos decadenciais estão previstos de
forma esparsa nos livros da Parte Geral e Especial do CC, acompanhando a positivação do
direito sobre o qual recai a decadência.
Nesse sentido, vale transcrever trecho da Exposição de Motivos do CC, da lavra de Miguel Reale, na qual se afirma que:
“Para por cobro a uma situação deveras desconcertante, optou a Comissão por uma fórmula que espanca quaisquer dúvidas. Prazos de prescrição, no sistema do Projeto, passam a
ser, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, Título IV, Capítulo I, sendo de decadência todos os demais, estabelecidos, em cada caso, isto é, como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte geral como na Parte Especial.”55
Dessa forma, uma dos mais dramáticos e inglórios debates travados pela doutrina durante a vigência do Código anterior é encerrado com a definição clara de quais prazos são
prescricionais e quais são de natureza decadencial no Código de 2002.
Direito Intertemporal
Se as disputas sobre a natureza dos prazos previstos no Código Civil foi encerrada com o
advento do novo Código, um novo debate surgiu em 2002 com a entrada em vigor no referido código. Trata-se de uma questão de direito intertemporal trazida a lume pela redação
do artigo 2028, assim disposto:
Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na
data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido
na lei revogada.
A doutrina debateu as diversas possibilidades de interpretação desse artigo, chegando-se
mesmo a serem editados livros específicos sobre questões de direito intertemporal no Código Civil de 2002.
Senado Federal. Novo Código
Civil. Impressa Nacional, Brasília, 2002, p. 40.
55
FGV DIREITO RIO 64
teoria geral das obrigações e dos contratos
O debate gira em torno sobre a forma de contagem dos prazos prescricionais iniciados
antes da entrada em vigor do novo Código Civil. Os exemplos a seguir demonstram como
deverá ser considerada a contagem dos prazos prescricionais de acordo com a redação do
artigo 2028:56
a) A prescrição já consumada não será afetada (Ex. 1);
b) Se transcorreu mais da metade do prazo, aplica-se o CC/1916 (Ex. 2);
c) Se transcorreu menos da metade (ou a exata metade) do prazo, aplica-se o CC/2002,
contado o prazo a partir de sua entrada em vigor (Ex. 3);
d) Se, porém, a soma do período já transcorrido mais o período correspondente ao prazo novo (em princípio aplicável) resultar em prazo maior do que o do CC/1916, será este
último o prazo aplicável (Ex. 4).
Exemplo 1
Código Civil de 2002
Art. 206. Prescreve:
§ 3.º Em três anos:
V – a pretensão de reparação civil
Código Civil de 1916
Art. 177. As ações pessoais prescrevem,
ordinariamente, em 20 (vinte) anos (...) contados
da data em que poderiam ter sido propostas.
Se o dano ocorreu em fevereiro de 1982, a prescrição se consumou em fevereiro de
2002.
Não será afetada a prescrição pelo Código Civil de 2002.
Exemplo 2
Código Civil de 2002
Art. 206. Prescreve:
§ 3.º Em três anos:
V – a pretensão de reparação civil
Código Civil de 1916
Art. 177. As ações pessoais prescrevem,
ordinariamente, em 20 (vinte) anos (...) contados
da data em que poderiam ter sido propostas
Se o dano ocorreu em fevereiro de 1985, a prescrição só estará consumada em fevereiro
de 2005.
Aplica-se o prazo antigo, pois já havia transcorrido mais da metade quando da entrada
em vigor do novo Código.
Exemplo 3
Código Civil de 2002
Art. 206. Prescreve:
§ 3.º Em três anos:
V – a pretensão de reparação civil
Código Civil de 1916
Art. 177. As ações pessoais prescrevem,
ordinariamente, em 20 (vinte) anos (...) contados
da data em que poderiam ter sido propostas
Se o dano ocorreu em fevereiro de 2001, a prescrição estará consumada em janeiro de
2006.
Aplica-se o prazo novo, iniciada a contagem a partir da entrada em vigor do novo Código.
Exemplo 4
Os exemplos utilizados nesta
seção, bem como o caso gerador a seguir, foram extraídos
da Apostila “Prescrição e Decadência”, elaborada por Teresa
Negreiros para os cursos de
educação continuada da Escola
de Direito da Fundação Getúlio
Vargas, do Rio de Janeiro.
56
Código Civil de 2002
Código Civil de 1916
Art. 206. Prescreve:
§ 3.º Em três anos:
I – A pretensão relativa a aluguéis de prédios
urbanos ou rústicos
Art. 178. Prescreve:
§ 10. Em cinco anos:
IV – Os alugueres de prédio rústico ou urbano
FGV DIREITO RIO 65
teoria geral das obrigações e dos contratos
Se a dívida venceu em setembro de 2000, a prescrição estará consumada em setembro
de 2005.
Aplica-se o prazo antigo, pois o início da contagem do prazo novo, após a entrada em
vigor do Código, resultaria na prescrição da pretensão em janeiro de 2006, perfazendo um
prazo maior do que o estabelecido no Código revogado.
2. Caso Gerador
A Siderúrgica Mineira S/A (“Siderúrgica Mineira”) é uma companhia aberta, com considerável patrimônio imobiliário e atuação destacada nos setores de siderurgia e mineração.
Durante a década de 80, esteve engajada em grande projeto de expansão de seu parque industrial, tendo recorrido a instituições financeiras dispostas a financiar o empreendimento.
Buscando a captação dos recursos necessários, a companhia celebrou Contrato de Mútuo no valor de R$ 100 milhões com o Banco Carioca S/A (“Banco Carioca”), a ser pago
em 40 (quarenta) prestações anuais, constituindo gravame hipotecário sobre sua principal
usina, por instrumento público levado a registro em março de 1985. Verifica-se, então, que
a hipoteca oferecida teria eficácia até março de 2015, por força do prazo de 30 (trinta) anos
ditado pelo art. 817 do Código Civil de 1916.
Posteriormente, já na fase de conclusão do projeto, a siderúrgica obteve novo financiamento, desta vez no valor de R$ 200 milhões, junto ao Banco Paulista S/A (“Banco Paulista”), a ser pago em 50 (cinqüenta) prestações anuais e garantido por nova hipoteca sobre
a usina. O ônus real, registrado em março de 1991, seria eficaz até março de 2021, pelas
mesmas razões acima aludidas.
Dentro desse planejamento, a Siderúrgica Mineira vinha logrando êxito em manter o
pagamento pontual de ambas as dívidas contraídas. Até que, em março de 2005, enquanto
ainda pendente o pagamento de razoável fração de ambos os financiamentos, a companhia
se tornou inadimplente, causando o vencimento antecipado de todas as prestações vincendas, nos termos dos contratos celebrados.
Sendo assim, em abril de 2005, o Banco Carioca ingressa em juízo, requerendo a excussão da hipoteca constituída em seu favor pela companhia siderúrgica. Esta, por sua vez,
alega que a garantia concedida é ineficaz, já que a entrada em vigor do Código Civil fez com
que o prazo peremptório da hipoteca, reduzido em 10 (dez) anos pelo artigo 1.485 e não
prorrogado, se tivesse esgotado em março de 2005.
Se você fosse o juiz desse caso, como seria a sua decisão? Justifique.
3. Questões de concurso
24º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
42 – À luz das normas legais que regem o instituto da prescrição, dispostas pelo Código
Civil vigente, assinale a afirmativa correta:
a) O protesto cambial não interrompe a prescrição;
b) A prescrição consiste na extinção do direito subjetivo;
c) Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes;
d) A prescrição corre entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal.
FGV DIREITO RIO 66
teoria geral das obrigações e dos contratos
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
54. Prevê o artigo 189 do novo Código Civil que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts.
205 e 206”. O Código prevê, de modo expresso, os prazos de prescrição, que fluem da
violação do direito, e disciplina as regras para sua suspensão e sua interrupção. A esse
respeito, assinale a única afirmação que está de acordo com o Código Civil em vigor:
a) A prescrição só pode ser interrompida duas vezes;
b) A prescrição só pode ser interrompida por quem esteja interessado na interrupção;
c) A interrupção produzida contra o principal devedor não prejudica o fiador;
d) Prescreve em 4 anos a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das
contas;
e) Prescreve em 5 anos a pretensão de restituição de dividendos recebidos de má-fé, a
contar da data em que foi deliberada a distribuição.
FGV DIREITO RIO 67
teoria geral das obrigações e dos contratos
PARTE III: DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
AULA 10: A RELAÇÃO OBRIGACIONAL
Ementário de temas
Noção geral de obrigação – Distinções entre direito das obrigações e direitos reais – Estrutura da relação obrigacional – Fontes das obrigações
Leitura obrigatória
CALIXTO, Marcelo Junqueira. “Reflexões em torno do conceito de obrigação, seus
elementos e suas fontes”, in Gustavo TEPEDINO (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 1/15; 25/28.
Leituras complementares
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005; pp.
16/37.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 492/495.
1. Roteiro de aula
Noção Geral de Obrigação
Numa lição clássica contida nas Institutas de Justiniano, pode-se encontrar a noção de
que obrigação é um vínculo jurídico que nos obriga a pagar alguma coisa. Apesar de aparentemente simplória, essa antiga lição remete com bastante propriedade à idéia essencial que
circunda o direito das obrigações – a idéia de relação jurídica entre duas ou mais pessoas,
sejam elas naturais ou jurídicas.
Tendo em vista a natureza intuitiva do conceito, o legislador preferiu não defini-lo no
atual Código Civil. Na doutrina, Caio Mário define obrigação como o vínculo jurídico em
virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável.57
Já Washington de Barros Monteiro, de forma menos sucinta, enuncia que obrigação é a
relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor, cujo objeto consiste
numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio”. Nessa segunda definição é interessante observar a presença do elemento responsabilidade, uma vez que a sua presença será
fundamental quando dos efeitos decorrentes do descumprimento da obrigação.
Outro elemento que merece destaque é o caráter de transitoriedade, inerente às obrigações. A obrigação é, em verdade, uma relação jurídica que nasce tendo por fim a sua própria
extinção, ou ainda melhor, a sua realização. É justamente a satisfação do credor, que ocorre
Caio Mario da Silva Pereira.
Instituições de Direito Civil, v. II.
Rio de Janeiro, Editora Forense,
2003; p. 7.
57
FGV DIREITO RIO 68
teoria geral das obrigações e dos contratos
com o regular adimplemento da obrigação, que enseja o fim desta e, por conseguinte, o fim
do vínculo jurídico que une credor e devedor.
Na dinâmica obrigacional, os atores encontram-se subsumidos nas figuras do credor e do
devedor. A idéia de vinculação, que traduz o ponto principal do instituto, une duas ou mais
pessoas que se encontrem envoltas numa relação de crédito e débito. O credor e o devedor
correspondem aos dois lados da obrigação, aos pólos ativo e passivo respectivamente.
O vínculo aqui descrito é marcado pela pessoalidade. Essa característica remete ao fato de
que numa relação obrigacional há um número determinado (ou ao menos determinável) de
pessoas envolvidas. Os credores e devedores são conhecidos, ou ao menos conhecíveis. Ao
credor não é dado cobrar sua dívida de um estranho à relação obrigacional, e o devedor, por
sua vez, não se verá desembaraçado de sua obrigação se pagar a outro que não àquele a quem
deve (ou que pelo menos tenha poder de receber representando o credor).
Outro ponto crucial para entender as obrigações é a delimitação do seu objeto. Este nada
mais é do que uma atividade do devedor, em prol do credor e essa atividade recebe a designação de prestação. As formas que essa prestação pode assumir são bem diversas58 e ensejarão
diferentes classificações das obrigações.
A própria experiência cotidiana mostra que as obrigações estão sujeitas ao inadimplemento, sendo que este, em certos ramos da atividade econômica, é demasiadamente grande.
Nesses casos, o direito resguarda o credor de ver a sua expectativa de satisfação inteiramente
frustrada definindo que deverá o patrimônio do devedor responder, em última análise, pelo
adimplemento.
É justamente a possibilidade de procurar no patrimônio do devedor a satisfação do
crédito que faz com que essas vinculações jurídicas não sejam desacreditas. Contudo, nem
sempre foi assim.
Na Antiguidade Clássica, por exemplo, o devedor respondia com o próprio corpo em
face das obrigações assumidas, podendo ser submetido inclusive à situação de escravidão.
Contudo, o direito tal qual hoje é concebido, embasado dentre outros princípios pelo da
dignidade da pessoa humana, repele o uso da força física no intuito de compelir alguém a
satisfazer uma obrigação assumida.
Embasando a idéia acima descrita, veja-se o exemplo acadêmico do pintor que assume a
obrigação de pintar um quadro, mas depois se arrepende. Qual seria a solução para satisfazer
quem o contratou? Não há como forçar o artista a pintar, pois é forte o embasamento constitucional no sentido de vedar o uso da força para consecução de tais intentos. No estudo da
responsabilidade civil será observado que, nesse caso, a legislação reserva à parte prejudicada
a possibilidade de recorrer ao judiciário demandando reparação por perdas e danos.
Outro elemento que deve ser destacado é o cunho pecuniário das obrigações, visto que
o seu objeto sempre será um valor de natureza econômica. É certo que o direito pode até
mesmo reservar, em certos momentos, uma especial consideração às obrigações de natureza
exclusivamente moral, mas não sendo as mesmas dotadas de juridicidade, não podem ser
inseridas no estudo das obrigações.
Igualmente não há que se pensar que as obrigações do direito de família – muitas vezes
não propriamente pecuniárias – constituem forma de excepcionar a idéia de caráter econômico acima expressa. Cumpre apenas destacar que natureza jurídica dessa espécie de
obrigações não convém ao tema ora abordado, devendo ser pormenorizadas no estudo do
direito de família.
Contextualizando o direito das obrigações com a realidade das relações econômicas
vivenciadas hoje, percebe-se que a sua pertinência se ressalta quando são analisadas as
relações de consumo. Pode-se destacar como os principais fatores para essa situação os
seguintes fatos: (i) a dinâmica do consumo é cada vez mais marcada pela publicidade,
Como será visto posteriormente, essas prestações podem ser uma simples entrega
de um bem, uma conduta que
represente um agir (fazer), ou
ainda uma simples abstenção
(não fazer).
58
FGV DIREITO RIO 69
teoria geral das obrigações e dos contratos
inclusive reconhecendo para esse artifício inegável teor contratual; e (ii) o fenômeno da
massificação dos contratos, tendência hoje já consolidada e que ocorre quando os consumidores simplesmente aderem a contratos já previamente redigidos (como no caso dos
contratos bancários).
Certo é que em todas as atividades econômicas, da produção à distribuição de bens e
serviços, imiscui-se o direito obrigacional.
Distinção entre direito das obrigações e direitos reais
Os direitos reais (ius in re) incidem diretamente sobre uma coisa ao passo que o direito
obrigacional (jus ad rem), tem por objeto uma determinada prestação. Ambos têm, como se
pode antever, um caráter patrimonial inerente.
No quadro esquemático a seguir pode-se visualizar algumas das principais distinções:
direitos reais
direitos obrigacionais
Quanto ao objeto
O direito obrigacional recai
Os direitos reais recaem sobre uma
essencialmente sobre relações
coisa, geralmente um objeto corpóreo,
humanas.
apesar de serem admissíveis direitos
reais em relação a bens imateriais.
Quanto à
oponibilidade
O direito real é um direito absoluto
sendo oponível perante todos (erga
omnes).
O direito obrigacional é relativo na
medida em que a prestação só pode
ser exigida do devedor da relação.
No que consiste o
direito
Direito ao uso, gozo e fruição de bens.
Direito a uma ou mais prestações
efetuadas por uma pessoa.
Extensão no tempo
Caráter de permanência.
Caráter essencialmente transitório,
fadado à extinção.
Existência ou não de
direito de seqüela
O direito real é absoluto, oponível
contra todos e por conta disso, seu
titular possui o direito de seqüela, isto
é, de perseguir o exercício do direito
perante qualquer um que esteja de
posse da coisa.
O direito de seqüela não existe no
direito obrigacional. O credor não pode
individualizar bens no patrimônio
do devedor para garantir o regular
adimplemento da obrigação. A garantia
representada pelo patrimônio do
devedor se manifesta de forma abstrata.
Enumerabilidade dos
direitos
São numerus clausus, isto é, são
somente aqueles assim enunciados
pela lei.
Apresentam-se como um número
indeterminado. Isso se deve ao fato
de que as relações obrigacionais
são infinitas e dotadas de grande
variabilidade.
Estrutura da Relação Obrigacional
A noção geral de obrigação foi examinada no tópico anterior. Trata-se do expediente
jurídico mediante o qual surge o vínculo entre dois sujeitos – um ativo e ou outro passivo.
Ao sujeito passivo compete cumprir a prestação a que está adstrito e agindo nesse sentido
propiciará: (i) a sua liberação face ao credor; (ii) a extinção da própria obrigação onde está
imerso.
As relações obrigacionais não estão necessariamente fadadas ao sucesso, que se traduz
com o cumprimento obrigação. O desejo do credor é que o devedor (sujeito passivo), satisfaça, de modo voluntário ou coativo, a prestação. Quando isso não se verifica, surge a possibilidade de se valer da sujeição do patrimônio do devedor. Contudo, devemos destacar que
FGV DIREITO RIO 70
teoria geral das obrigações e dos contratos
esta opção só vai aparecer em momento posterior, na execução coativa, com a intervenção
do poder do Estado. Aqui observamos de forma clara os dois elementos essenciais da obrigação: o débito (debitum, Schuld, em alemão) e a responsabilidade (obligatio, Haftung).
Na estrutura da obrigação, crucial é a existência de dois sujeitos. Um é o sujeito ativo, ou
credor. É ativo no sentido de que titulariza o crédito. No pólo oposto está o sujeito passivo,
ou devedor, obrigado ao exercício de uma determinada prestação – pela qual pode vir a
responder pelo seu patrimônio no caso de inadimplemento (haftung).
A noção de determinabilidade também é outro traço das obrigações. Os sujeitos devem
ser determináveis, embora possam não ser, desde o início, determinados. Não é necessário
que desde a origem da obrigação haja individuação precisa do credor e do devedor, mas não
obstante, no momento da realização da obrigação os sujeitos devem ser conhecidos.
Um exemplo de indeterminação de sujeito na formação do vínculo obrigacional ocorre
na promessa de recompensa. Na promessa, o devedor é certo (quem fez a oferta), mas o
credor é indeterminado, vindo a constitui-se aquele que adimplir com os requisitos especificados.
Outro exemplo, dessa vez de indeterminação no pólo passivo, é o caso do adquirente
de imóvel hipotecado que responde pelo pagamento da dívida – embora não tenha sido o
devedor originário.
O objeto da relação obrigacional é a prestação – que constitui uma atividade, uma conduta do devedor. É fundamentalmente um dar, um fazer ou um não fazer algo. A prestação
é, portanto, a atividade do devedor em prol do credor, que se constitui no objeto imediato
da obrigação. Há também um objeto mediato, que nada mais é do que um objeto material
ou imaterial sobre o qual incide a prestação. Dessa forma, quando se refere ao objeto da
prestação, está sendo enfocado o objeto imediato; quando se menciona o objeto da obrigação, a referência será o objeto mediato.
Por exemplo, na obrigação de pintar um quadro (obrigação de fazer), a prestação, ou
objeto imediato, é o ato de pintar. O objeto mediato nada mais será do que a própria tela
que consubstancia a ação realizada.
A prestação deve ser possível, lícita e determinável, sendo essas qualificações incidentes
seja em relação à prestação em si, objeto imediato, seja em relação ao objeto que corporifica
a relação obrigacional, objeto mediato. A dinâmica segue a mesma observada por ocasião do
estudo dos negócios jurídicos (art. 166, II, Código Civil).
Tradicionalmente, sempre foi muito debatida a necessidade de que as obrigações manifestassem conteúdo patrimonial, apesar da legislação civilista expressamente não determinar
essa característica. Mais coerente parece manter o foco, não na patrimonialidade, mas sim
no real interesse do credor no cumprimento da obrigação, o qual pode não necessariamente
estar direcionado à obtenção de alguma vantagem econômica.
Certas obrigações apresentam dificuldade de mensuração do caráter econômico das
prestações. Nesse sentido pode ser destacada a seguinte hipótese de alguém que doa imóvel
para a Municipalidade, mas estabelece que ali deverá ser instalado um parque público, com
o encargo de que o mesmo tome o nome do doador. Quem exerce tal liberalidade não aufere
vantagem pecuniária, mas não se pode dizer que o caráter de obrigação está desnaturado.
Fontes das Obrigações
Fontes das obrigações são todos os atos jurídicos através dos quais nascem as obrigações. Essa matéria é essencialmente marcada pela construção da doutrina e dessa forma,
há grande variação de entendimentos acerca de que elementos constituem fontes das
obrigações.
FGV DIREITO RIO 71
teoria geral das obrigações e dos contratos
No Direito Romano, as fontes das obrigações eram identificadas como sendo compostas
pelos seguintes elementos: os contratos, os quase contratos, os delitos e os quase-delitos. O
código francês, por sua vez, reproduziu essa enumeração acrescentando o elemento lei. Essa
classificação não foi reproduzida na atual sistemática do direito das obrigações no ordenamento jurídico pátrio.
No atual Código Civil, são fontes das obrigações o contrato, os atos unilaterais e o ato
ilícito. O enriquecimento sem causa e o abuso de direito também são abordados, sendo
equiparados aos atos ilícitos.
Os contratos e as manifestações unilaterais de vontade são fontes das obrigações nas
quais pode-se observar claramente a vontade humana como fonte direta.
O ato ilícito provém de situações onde estão presentes ações ou omissões marcadas pela
culpa, seja culpa em sentido estrito, seja uma conduta dolosa. Deve-se observar a previsão
no art. 186 do Código Civil ao dispor que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Por fim, destaque-se o grande dissenso acerca da consideração da lei como fonte das
obrigações. Em breve análise, pode-se dizer que todas as obrigações se balizam pela lei, não
podendo confrontá-la, mas não necessariamente as obrigações surgiriam diretamente dela.
A necessidade da prática de certos atos que surge por força da lei não é suficiente para
classificá-la como fonte, mesmo porque, em regra, esses atos são deveres jurídicos e não
propriamente obrigações.
FGV DIREITO RIO 72
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 11: AS OBRIGAÇÕES NATURAIS E AS OBRIGAÇÕES PROPTER REM
Ementário de temas
Obrigações civis – Obrigações naturais – Obrigações propter rem – ônus reais e obrigações propter rem.
Leitura obrigatória
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005; pp.
105/111.
Leituras complementares
ARAÚJO, Bárbara Almeida de. “As obrigações propter rem”, in Gustavo TEPEDINO
(org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2005; pp. 99/120.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 2004; p. 285/304.
1. Roteiro de aula
Obrigações Civis
Como visto nas seções anteriores, a obrigação desdobra-se numa perspectiva dupla: por
um lado o débito, caracterizado pela necessidade de realizar uma determinada prestação.
Por outro, existe a garantia, que corresponde à prerrogativa do credor de se valer dos meios
legais no intuito de compelir o devedor a pagar. As obrigações dotadas desses elementos
constitutivos, são chamadas de perfeitas ou obrigações civis. Contrapõem-se às obrigações
naturais – que, grosso modo, podem-se denominar de incompletas. Diferem ainda das obrigações propter rem, que congregam elementos ora de direitos reais ora de obrigações civis.
Obrigações Naturais
O estudo das obrigações naturais é dotado de certos particularismos. Segundo a visão
de alguns autores, elas se colocam num caminho intermediário entre o domínio moral e
o campo jurídico. Não são de modo algum exclusivamente morais, pois fato inconteste é
que o direito as confere não só efeitos, como também certa proteção jurídica – ainda que
incompleta.
De premente importância é verificar que a juridicidade da obrigação natural somente
se manifesta no momento de seu cumprimento. Antes que esse ocorra, a obrigação natural, não sendo dotada de coercibilidade, encontra-se em estado de latência. A exemplo dos
deveres morais, não pode ninguém demandar o seu cumprimento. Paradoxalmente, é no
adimplemento da obrigação – que corresponde concomitantemente ao momento de extinção – que surge a sua face jurídica.
FGV DIREITO RIO 73
teoria geral das obrigações e dos contratos
Como já mencionado, as obrigações naturais são obrigações incompletas na medida em
que apresentam como particularidade, o fato dos devedores não poderem ser judicialmente
compelidos a pagar. Não obstante, se forem cumpridas espontaneamente, será tido por válido o pagamento, que não poderá ser repetido (há retenção do pagamento, soluti retentio).
Não há que se equiparar obrigação natural com obrigação moral, que sendo mero dever
de consciência, não obtém tutela jurídica.
A distinção da obrigação natural em relação à obrigação civil está na não existência de
coercibilidade por parte da primeira. Contudo, se o devedor, de forma livre e consciente,
cumpre uma obrigação natural, o pagamento considera-se legal. O pagamento era devido,
mas de cumprimento não coercível. Não há aqui que se falar em mover o Poder Judiciário
para reaver o que houver sido pago porque esse pagamento era de fato devido.
A legislação não aborda em profundidade o tema das obrigações naturais, competindo à
doutrina o estudo das suas características.
No estudo do tema, surge de partida uma indagação: é repetível, isto é, pode o devedor
pedir de volta a quantia que tiver entregue, quando tal pagamento houver se operado com
erro no que tange a coercibilidade dessa obrigação?
Em outras palavras: o devedor, se soubesse da não coercibilidade característica das obrigações naturais não teria pago; o fez por pensar que tratava-se de obrigação civil, que além
de ser juridicamente exigível, encontra no patrimônio do devedor a garantia do seu cumprimento. Tendo cometido esse equívoco, pode repetir?
A espontaneidade ou não do pagamento nesse caso é irrelevante. A obrigação natural
é exigível, embora não dotada de coatividade. Dessa forma, se o devedor a adimplir, esse
pagamento é válido, não havendo o que se falar em repetição.
A lei não minudencia os casos em que nos deparamos com obrigações naturais, estando
os mesmos esparsos na legislação. Grosso modo, podemos citar três casos onde se pode encontrar obrigações naturais: dívida prescrita, dívida de jogo e juros não estipulados.
Dívida Prescrita. Talvez seja a mais eloqüente das hipóteses de obrigação natural, sendo
circunstância que se desenvolve desde os trabalhos do Direito Romano. Evitando dúvidas,
o legislador manifesta expressamente o seu entendimento no art. 882 do CC, no qual opera
equiparação entre dívida prescrita e obrigação natural:
Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir
obrigação judicialmente inexigível.
Dívida de Jogo. Segundo dispõe o art. 883 do Código Civil, não terá direito a repetir
aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito ou não permitido pela legislação.
Percebe-se aqui a expressa aplicação do princípio de que a ninguém é dado beneficiar-se
da própria torpeza. Nesse sentido, a hipótese mais elucidativa é sem dúvida a de dívida de
jogo. Não pode o devedor, nesse caso, ser obrigado ao pagamento, mas, uma vez o tendo
efetuado, não pode o solvens recobrar o que voluntariamente foi pago, excepcionando-se
no caso de dolo, ou se o prejudicado for menor ou interdito. Nesse sentido, o art. 814 do
Código Civil:
Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente
é menor ou interdito.
§ 1o Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta
ao terceiro de boa-fé.
FGV DIREITO RIO 74
teoria geral das obrigações e dos contratos
§ 2o O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.
§ 3o Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em
competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares.
De acordo com a redação do caput do art. 814, pouco importa que o jogo seja lícito
ou ilícito, pois em qualquer uma das hipóteses se estará diante de uma obrigação natural.
Contudo, há que se ressalvar que a existência de jogos que são regulamentados ou autorizados pelo próprio Estado. É o caso das loterias oficiais, o jogo semanal da loto e da loteria
esportiva, as apostas de turfe, entre outros. Assim, pode-se verificar a existência tanto de
jogos proibidos, tolerados e autorizados.
Os jogos autorizados são aqueles caracterizados pela regulamentação oficial, e não são
abarcados pelo disposto no art. 814 caput. Se o próprio Estado regula a atividade, cria uma
obrigação civil com toda a sua exigibilidade.
Juros não estipulados. Sob a égide do antigo código, a obrigação de pagar juros não convencionados era inexigível, e quando realizada, poderia ser retida. O atual código de 2002,
em seu artigo 591, alterou a regra:
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os
quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida
a capitalização anual.
Sendo assim, somente nos empréstimos sem fins econômicos o pagamento voluntário de
juros não convencionados constituirá obrigação natural.
Obrigações propter rem
A distinção entre direitos reais e obrigacionais é um expediente que serve muito mais
para fins teóricos do que para aplicação pratica dos profissionais jurídicos. Todavia, cumpre
observar que essas diferentes modalidades de direitos constantemente se relacionam. Não
são universos de todo apartados e, nesse sentido, pode-se perceber situações onde o proprietário torna-se sujeito de obrigações somente por ser proprietário.
Um exemplo de obrigação propter rem é a necessidade de arcar com as despesas condominiais de imóveis, conforme dispositivo constante do artigo art. 1315 do Código Civil.59
A obrigação se vincula àquele que detém a propriedade e não permanece com o mesmo no
caso, por exemplo, de alienação do bem. O novo proprietário é quem arcará com as cotas
vincendas, inclusive com aquelas que mesmo vencidas ainda não foram pagas.
Qualquer outro indivíduo que o suceda nessa posição de proprietário ou possuidor
igualmente assumirá tal obrigação. Não obstante, o proprietário poderá liberar-se da obrigação no momento em que abdicar da condição de proprietário.
Analisando a etimologia da expressão propter rem percebe-se o conteúdo dessa obrigação:
propter, como preposição significa “em razão de”, “em vista de”. Trata-se, pois, de uma obrigação relacionada com a coisa (rem), uma obrigação que surge em vista dessa.
A obrigação propter rem contraria a espécie regular de obrigações. Nas obrigações civis,
os sucessores a título particular não substituem em regra o sucedido em seu passivo. Já nas
obrigações propter rem, o sucessor a título singular assume automaticamente as obrigações
do sucedido, ainda que não saiba de sua existência. É o caso do adquirente de imóvel que
deve arcar com todas as taxas condominiais em mora.
Art. 1315 do Código Civil: O
condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer
para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a
suportar os ônus a que estiver
sujeita. Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais
dos condôminos.
59
FGV DIREITO RIO 75
teoria geral das obrigações e dos contratos
Ônus reais e obrigações propter rem
De forma sucinta, pode-se afirmar que o ônus real é um gravame que recai sobre determinada coisa, restringindo o direito de um titular de um direito real. Diferentemente do
dever, no ônus não há a figura da coatividade, podendo a parte interessada praticar o ato ou
não, e nesse caso, sujeita-se a parte às suas conseqüências.
Outras diferenças podem ser apontadas, dentre podem ser destacadas as seguintes:
Ônus reais
Obrigações propter rem
A responsabilidade pelo ônus real é limitada
ao bem onerado, ao valor deste.
Na obrigação propter rem, o obrigado
responde com seu patrimônio, sem limite.
O ônus desaparece caso seja superado o seu
objeto.
Os efeitos da obrigação real podem
permanecer, ainda que desaparecida a coisa.
O ônus gera sempre uma prestação positiva.
Já a obrigação propter rem pode surgir com
uma prestação negativa.
2. Questão de concurso
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
40. João Carlos, proprietário de um apartamento, não efetua o pagamento das prestações condominiais há pelo menos 3 (três) anos, o que já foi inclusive objeto de discussão em algumas Assembléias. No entanto, antes que o condomínio praticasse qualquer
ato relativo à cobrança das prestações em atraso, João alienou o imóvel a Maria Santos,
sendo a escritura devidamente registrada no Registro Geral de Imóveis, para os devidos
efeitos legais. Sabendo-se que, após um mês no apartamento, Maria foi citada em ação
de cobrança proposta pelo condomínio, pode-se afirmar que:
a) a cobrança em face de Maria não é legítima, apesar de se configurar obrigação propter rem, pois todos os condôminos tinham ciência dos débitos antes da negociação
do imóvel;
b) a inércia do condomínio enquanto João estava no imóvel operou a remissão da dívida;
c) a prestação condominial é uma obrigação propter rem, sendo legítima a cobrança
d) João pode efetuar o pagamento extrajudicial, e entrar com ação de regresso contra
Maria;
e) Maria não terá que pagar, pois o Código Civil de 2002 alterou a natureza da obrigação condominial, tornando-a obrigação intuitu personae.
FGV DIREITO RIO 76
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 12: CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: OBRIGAÇÕES DE DAR,
FAZER E NÃO-FAZER
Ementário de temas
Classificação das obrigações quanto ao objeto – Obrigação de dar e restituir coisa certa
– Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa –
Obrigações de fazer e não fazer
Leitura obrigatória
BIRENBAUM, Gustavo. “Classificação: Obrigações de dar, fazer e não fazer”, in Gustavo TEPEDINO (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005; pp. 121/146.
Leituras complementares
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005; pp.
112/133.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 491/523.
1. Roteiro de aula
Classificação das obrigações quanto ao objeto
Talvez a mais usual classificação das obrigações seja aquela que a divide em obrigações
de dar, fazer e não fazer. Trata-se de uma classificação que tem em foco o objeto da relação
obrigacional (prestação) para determinar o enquadramento de cada obrigação analisada.
Na terminologia romana clássica, a prestação podia consistir num dare, num facere ou
ainda num praestare. O facere, que hoje equivaleria à obrigação de fazer, englobava em seu
conceito o que atualmente se define como obrigação de não fazer.
A obrigação de dar indica o dever de transferir ao credor alguma coisa ou alguma quantia. A
obrigação de fazer é aquela na qual o devedor se incumbe de praticar determinado ato, sendo essa
ação a prestação. O objeto da obrigação é a própria prestação, ou seja, a realização de uma atividade. Por fim, na obrigação de não fazer, deve o devedor se abster da prática de um determinado
ato. Essa é uma conduta omissiva, ou seja, uma abstenção de praticar determinado ato.
As obrigações de dar e fazer são obrigações positivas, ao passo que as obrigações de não
fazer, marcadas pela necessidade de abstenção, são as obrigações negativas.
Obrigação de dar e restituir coisa certa
A noção contida na obrigação de dar pode parecer bastante simples, pois consiste,
em linhas gerais, na entrega de uma coisa. Contudo, há certos caracteres que devem ser
FGV DIREITO RIO 77
teoria geral das obrigações e dos contratos
ressaltados, em especial, a distinção existente entre o nosso sistema jurídico e outras
opções legislativas estrangeiras.
De acordo com a opção legislativa vigente, a obrigação de dar não importa na transferência efetiva da coisa, mas apenas num comprometimento de sua entrega. Isso reflete uma
reminiscência do Direito Romano onde a obrigação de dar refletia apenas um crédito e não
um direito real.
É importante compreender que a obrigação de dar gera apenas um direito à coisa e não
exatamente um direito real. No nosso sistema jurídico, para que se aperfeiçoe a propriedade quando derivada de uma obrigação, mister se faz a transcrição do título no Registro de
Imóveis (quando se tratar de bem imóvel), ou a tradição60 da coisa (quando o bem objeto
da prestação for móvel).
No entanto, como lembra Silvio Venosa, as constantes reformas pelas quais passou o
sistema de direito processual pátrio constituíram um verdadeiro elenco de medidas constritivas para o adimplemento coercitivo de obrigações, como medidas cautelares, antecipações
de tutela, multas diárias ou periódicas, aproximando muito os efeitos de direito obrigacional aos efeitos de direito real.61
Em sistemas estrangeiros, como o italiano e o francês, a obrigação de dar cria por si só
um direito real, isto é, importa na transferência da propriedade.
Como já pode ser constatado, o verbo “dar” deve ser entendido como o ato de entregar.
Dar coisa certa é, portanto, entregar uma coisa determinada, perfeitamente caracterizada e
individuada, diferente de todas as demais da mesma espécie. Esse entendimento foi expressamente enunciado no art. 313 do atual Código Civil:
Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda
que mais valiosa.
Tendo em vista esse enunciado, verificamos que o credor não é obrigado a receber prestação outra que não a que lhe é devida. O fato dessa prestação, do bem oferecido ou do ato
que se intenta realizar, ser ainda mais valioso, nada influi nessa faculdade do credor. Ainda
que não estivesse expressamente previsto, esse princípio, segundo regras gerais do direito,
seria plenamente aplicável.
A obrigação de restituir se processa de forma semelhante, diferenciando-se pelo fato de
que o credor receberá aquilo que já lhe pertence.
O princípio da acessoriedade é plenamente aplicável às obrigações de dar coisa certa (art.
233 CC) e deve ser entendido em conformidade com o artigo 237:
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor
resolver a obrigação.
Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.
Nesse particular, a preocupação da lei abrange também os acessórios de natureza incorpórea. Trata-se do exemplo no qual o alienante de uma determinada coisa responde pela
evicção da mesma.
O vocábulo tradição aqui é
usado em sentido técnico-jurídico representando o ato de
entregar a coisa, ato esse que
segundo nosso sistema jurídico, transfere a propriedade de
um bem móvel.
60
Silvio Venosa. Direito Civil,
v. 2. São Paulo: Atlas, 2004;
p. 83.
61
FGV DIREITO RIO 78
teoria geral das obrigações e dos contratos
Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa
No estudo da responsabilidade pelas hipóteses de perda ou deterioração da coisa, de
grande relevância é precisar-se o momento da tradição da mesma.
Perda é o desaparecimento completo da coisa para fins jurídicos. É o caso da destruição
por incêndio ou a ocorrência de furto. Em suma, qualquer hipótese na qual se verifica a
indisponibilidade completa do objeto na sua acepção patrimonial.
O elemento mais importante no estudo da responsabilidade é a aferição da existência ou
não de culpa por parte do devedor. Em todas as hipóteses em que o mesmo agir de alguma
forma que implique em culpa de sua parte surgirá a necessidade de indenização por perdas
e danos.
A perda da coisa antes da tradição está regulada no art. 234 do Código Civil, o qual
assim dispõe:
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as
partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas
e danos.
Se o bem se perde antes do momento aprazado para a entrega, como no exemplo do cavalo que morre no pasto quando vitimado por um raio, há o fim da obrigação sem qualquer
forma de ônus para as partes. Logicamente, se o bem destruído já tiver sido pago, ou tiver
havido qualquer forma de adiantamento de valor, o mesmo deverá ser devolvido com a atualização monetária. Isso é corolário lógico do princípio que veda o enriquecimento ilícito.
A parte final do art. 234 menciona que resultando a perda por culpa do devedor, responderá o mesmo pelo equivalente, mais perdas e danos. Nesse caso, deve-se ressaltar o disposto
no art. 402 do CC.62
Voltando ao exemplo acima suscitado, se ao invés de vitimado por um raio o cavalo
viesse a perecer por culpa do devedor, surgiria a necessidade do culpado pagar o valor do
animal acrescido de eventuais perdas e danos. Essas perdas e danos abarcariam o montante
de prejuízo decorrente do não recebimento de bem por parte do credor. Esse prejuízo não
pode enveredar pelo campo da abstração, mas, pelo contrário, deve ater-se ao prejuízo que
pode efetivamente ser comprovado. Nesse sentido, poderia o credor alegar prejuízo pela impossibilidade de utilizar o animal na função de reprodutor, na apresentação em exposições,
ou na revenda do mesmo.
Obrigação de dar coisa incerta
A obrigação de dar coisa incerta implica na entrega de quantidade de certo gênero, e não
na de uma coisa individualizada. O art. 243 do Código Civil, sobre o tema, esclarece que:
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Incerteza aqui não implica em indeterminação, mas sim, como alude o art. 243, numa
determinação feita de modo genérico. Como exemplo de entrega de coisa incerta, pode-se
citar: a entrega de duzentos quilos de ouro, ou ainda de trezentos livros de direito civil, de
mesmo título, do mesmo autor e da mesma edição.
A obrigação de dar coisa incerta se caracteriza pela existência de um momento que antecede à entrega da coisa, momento esse denominado concentração. Ele corresponde à escolha
O art. 402, que trata das perdas e danos, possui a seguinte
redação: Art. 402. Salvo as
exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem,
além do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.
62
FGV DIREITO RIO 79
teoria geral das obrigações e dos contratos
da coisa que vai de ser entregue, e a partir dele a obrigação será regida pelas regras da obrigação de dar coisa certa. Dessa forma podemos observar a transformação da obrigação de
dar coisa incerta, de caráter marcadamente genérico, em obrigação de dar coisa certa, que é
uma obrigação específica.
A obrigação de dar coisa incerta é, em tese, mais favorável ao devedor, uma vez que a
obrigação corresponde a da entrega de uma coisa ou um conjunto delas tendo em vista o seu
gênero. O objeto das obrigações de dar coisa incerta é constituído por coisas fungíveis.
Por outro lado, nas obrigações de dar coisa incerta, a responsabilidade quanto ao perecimento da coisa também será maior para o devedor: Enquanto na obrigação de dar coisa
certa, a perda da coisa sem culpa do devedor deriva na resolução da obrigação, na obrigação
de dar coisa incerta a prestação ainda será devida. A razão disso é a aplicação da regra genus
nunquam perit (o gênero nunca perece antes da escolha). Essa regra é destacada no art. 246
do Código Civil:
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa,
ainda que por força maior ou caso fortuito.
Em relação à escolha, ou seja, o momento de concentração da obrigação, o art. 245
dispõe que:
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.
Em síntese: a obrigação de dar coisa incerta perdura até o momento de escolha. Até esse
momento, a obrigação tinha em vista o gênero e a quantidade da coisa objeto da prestação.
Depois da escolha, esse objeto é individuado, especificado. A obrigação transmuda-se para
uma obrigação de dar coisa certa e, como tal, deve ser pautada pelas regras da seção antecedente.
Ressalte-se que essa escolha da obrigação obedece a determinados critérios constantes
dos artigos 244 e 245 do Código Civil. A faculdade de realizar a escolha deverá ser decidida
pela convenção entre as partes, mas no silêncio destas, competirá ao devedor.
As obrigações de dar coisa incerta têm por objeto coisas determinadas pelo gênero e pela
quantidade. Pode ocorrer, no entanto, que sendo essas coisas de existência restrita, toda a
espécie dentro da qual a obrigação esteja inserida venha a se extinguir. Nesse caso, não obstante a falta de previsão legal, a doutrina converge no sentido de dissolução da obrigação
sem que o devedor seja responsabilizado por perdas e danos.
Obrigações de fazer e não fazer
A obrigação de fazer importa numa atividade do devedor. O conteúdo dessa obrigação
é uma atividade, seja ela eminentemente física ou intelectual. Da mesma forma que a obrigação de dar, trata-se de uma obrigação positiva.
Essa obrigação de fazer pode ser contraída tendo em vista a figura do devedor, não se
admitindo que outro a realize. Isso se daria, por exemplo, quando o devedor fosse um artista
famoso e estivesse obrigado a pintar um quadro. Não prestaria o quadro de qualquer pessoa,
mas sim o daquele artista que congrega características a ele inerentes.
Essa regra redunda da dicção do art. 247 do Código Civil, que determina:
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.
FGV DIREITO RIO 80
teoria geral das obrigações e dos contratos
Essas são as obrigações de fazer de natureza infungível, também conhecidas como intuitu
personae. De acordo com elas, a obrigação é assumida tendo em vista a figura do devedor e
este não pode ser substituído. Essa impossibilidade deriva tanto da natureza da obrigação,
como no exemplo do pintor do quadro, como da livre convenção das partes, quando mesmo havendo outras pessoas que poderiam executar a mesma tarefa, acertam os contratantes
no sentido da impossibilidade de substituição do devedor.
Na ausência de convenção, compete analisar o caso concreto para se verificar a existência
ou não desse caráter intuitu personae.
Em havendo impossibilidade da execução por terceiro de obrigação fungível, o art. 249
enuncia a seguinte regra:
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar
à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização
judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
A distinção entre as obrigações de dar e de fazer pode se mostrar, certas vezes, de difícil
apreciação. O critério mais usual é verificar se esse dar é ou não conseqüência direta da
obrigação de fazer.
Se o devedor deve previamente confeccionar o bem para então entregá-lo, está-se diante
de uma obrigação de fazer. Se por outro lado, o ato de construção, anterior a entrega do
bem, não fica a cargo do devedor, trata-se de uma obrigação de dar.
A questão da coatividade no caso de inadimplemento não deixa de ser outro fator diferenciador. As obrigações de dar autorizam, em regra, a execução coativa, ao passo que o
mesmo não ocorre nas obrigações de fazer. Por conta de uma série de valores encampados
pelo ordenamento, os indivíduos não podem ser compelidos a executar atividades contrariamente a sua vontade. Não pode o Estado intervir diretamente compelindo o devedor
a prestar, podendo valer-se somente de meios indiretos, como cominação de multa ou a
condenação do devedor a arcar com perdas e danos.
As obrigações de fazer podem então ser descumpridas atentando-se a três situações distintas:
i) Quando a prestação se torna impossível, por culpa do devedor;
ii) Quando a prestação se torna impossível, sem culpa do devedor; e
iii)Quando o devedor se recusa ao cumprimento da obrigação.
A dinâmica de cumprimento da obrigação assume novos contornos com as recentes
alterações no código de processo civil, em especial as modificações que surgiram nos arts
273 e 461 do CPC, e que colocam à disposição do juiz uma série de instrumentos voltados
à execução específica da obrigação assumida, como a cominação de multa diária em virtude
do descumprimento.
As obrigações de não fazer são obrigações negativas. Segundo essas obrigações, o devedor
se compromete a manter uma abstenção.
O devedor se compromete a não praticar determinada atividade que, sob condições
normais, não encontraria qualquer restrição. Vale destacar que a necessidade de licitude,
inerente a todos os negócios jurídicos, assume aqui uma dimensão particular: a obrigação de
não fazer não pode atentar contra a liberdade individual. Dessa maneira, ilícita é a obrigação de não contrair matrimônio, de não gerar descendentes, de não professar determinada
religião.
FGV DIREITO RIO 81
teoria geral das obrigações e dos contratos
Como exemplos de obrigações de não fazer podemos destacar a obrigação do vizinho
em não usar aparelhos sonoros em volume alto, de não bloquear servidão a imóvel, de não
sublocar, de não revelar segredo industrial, entre outros. Um exemplo bem interessante é a
cláusula de raio que consiste na estipulação entre vendedor e comprador, mediante a qual o
alienante se compromete a não abrir negócio do mesmo ramo nas proximidades. Essa matéria será analisada na aula sobre o princípio da autonomia da vontade nos contratos.
Vale ressaltar que é justamente a abstenção da prática de uma atividade, a qual de outra
forma seria plenamente admissível, que representa o cumprimento dessa modalidade de
obrigação. O devedor cumpre a obrigação a todo momento, sempre que pode executar a
ação especificada, mas não faz.
O art. 250 determina uma hipótese de extinção desse tipo de obrigação, definindo que:
Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe
torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.
Na hipótese aqui destacada o devedor dá ensejo à prática do ato pela impossibilidade
de abster-se da conduta. Não há culpa na prática desse ato. Por outro lado, se a situação é
diversa, e o devedor culposamente enseja a execução da ação a qual devia abster-se, deverá
arcar com perdas e danos face ao credor.
2. Questão de concurso
Concurso para o cargo de Advogado da BR Distribuidora (2005) – prova azul
30. Quando se impossibilita a abstenção do fato, sem culpa do devedor, a obrigação
extingue-se. Tal hipótese ocorre nos casos de obrigação:
a) de não fazer;
b) de fazer;
c) de dar coisa incerta;
d) extintiva;
e) alternativa.
FGV DIREITO RIO 82
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 13: CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS,
SOLIDÁRIAS E ALTERNATIVAS
Ementário de temas
Obrigações Divisíveis e Indivisíveis – Pluralidade de Credores e Devedores – Indivisibilidade e Solidariedade – Solidariedade Ativa – Solidariedade Passiva – Obrigações Cumulativas e Alternativas – Concentração e cumprimento da obrigação alternativa – Obrigações
Facultativas – Obrigações Principais e Acessórias
Leitura obrigatória
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005; pp.
134/166.
Leituras complementares
SAMPAIO DA CRUZ, Gisela. “Obrigações alternativas e com faculdade alternativa.
Obrigações de meio e de resultado”, in Gustavo TEPEDINO (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 147/168.
ZANGEROLAME, Flavia Maria. “Obrigações divisíveis e indivisíveis e obrigações
solidárias”, in Gustavo TEPEDINO (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 181/210.
1. Roteiro de aula
Obrigações Divisíveis e Indivisíveis
Nem sempre as obrigações se apresentam de forma singularizada. Nas chamadas obrigações complexas, por exemplo, pode-se identificar a pluralidade de credores ou de devedores,
ou ainda a pluralidade de objetos da prestação.
Ao qualificar as relações obrigacionais quanto à divisibilidade (divisíveis ou indivisíveis)
deve-se ter em mente os seguintes critérios: (i) divisíveis são as obrigações passíveis de cumprimento fracionado; (ii) indivisíveis são as obrigações que só podem ser cumpridas em sua
integralidade.
A noção de indivisibilidade se encontra na própria lei, expressa através do art. 258 do
Código Civil:
Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um
fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a
razão determinante do negócio jurídico.
Logicamente, considerado sob o aspecto material, tudo pode ser fracionado. Contudo, na acepção jurídica, a obrigação é considerada divisível quando as partes fracionadas
conservam as mesmas propriedades outrora encontradas no todo, notadamente o seu valor
FGV DIREITO RIO 83
teoria geral das obrigações e dos contratos
econômico. Em certa obrigação que foi dividida, o valor da soma de cada uma das frações
deve ser semelhante ao valor do todo.
Imagine-se o seguinte exemplo: um cavalo é um bem indivisível e, portanto, a obrigação
de entregar um determinado cavalo (obrigação de dar) também não pode ser fracionada;
por outro lado, a obrigação de entregar duzentas sacas de arroz pode ser perfeitamente dividida. Nesse segundo exemplo, a entrega de cem sacas de cada vez não implicaria diminuição
do valor econômico atribuível ao todo.
O exemplo do cavalo, suscitado acima, é um caso de indivisibilidade material. Decorre
da própria natureza do objeto envolvido na prestação. Em outros casos, a indivisibilidade
pode resultar de força da lei, sendo jurídica ou mesmo da convenção entre os contratantes,
quando será convencional.
A indivisibilidade jurídica pode se manifestar da seguinte forma: do ponto de vista fático, todo imóvel é passível de fracionamento, mas a lei pode criar restrições de zoneamento
proibindo que um imóvel seja dividido de forma a se alcançar metragem inferior a um
determinado parâmetro.
Em outros casos, é a vontade das partes que pode tornar o objeto de uma prestação, que
de início é perfeitamente divisível – como a obrigação de entregar uma tonelada de soja
– em indivisível. Nesse caso, a vontade das partes se manifestou no sentido de que a obrigação só poderá ser cumprida por inteiro. Essa possibilidade é enunciada, inclusive, através
da redação do art. 314 do Código Civil, sendo decorrência lógica da noção de que o credor
não é obrigado a receber de forma diversa do estipulado.
Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor
ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.
A par das considerações aqui já traçadas, inclusive a da enunciação expressa da lei acerca
da noção de indivisibilidade, deve-se buscar auxílio nos artigos 87 e 88 do Código Civil
para a definição precisa da idéia de indivisibilidade.
Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância,
diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.
Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação
da lei ou por vontade das partes.
O cerne do conceito de indivisibilidade reside na possibilidade ou impossibilidade de
fracionamento do objeto da prestação. Adicionalmente, não basta só essa consideração
quanto à viabilidade da divisão, mas se requer, igualmente, a visualização de uma pluralidade de sujeitos, pois do contrário não haverá sentido em se realizar essa distinção.
Pluralidade de Credores e Devedores
A pluralidade de devedores ou de credores é matéria tratada, inicialmente, no art. 257
do Código Civil, da seguinte forma:
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta
presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
Nesse dispositivo a lei opera a presunção de que a obrigação se divide quando se dá a
pluralidade de agentes em um ou em ambos os pólos da relação. Quando, ao contrário,
FGV DIREITO RIO 84
teoria geral das obrigações e dos contratos
verifica-se a existência de um só credor e um só devedor, tem-se a necessidade de que a
obrigação se realize de uma só vez, excetuando-se os casos em que as partes acordaram o
pagamento fracionado.
Na pluralidade de devedores, quando a prestação for indivisível, isto é, quando não puder ser fracionada sob pena de se desnaturar o seu valor econômico, será manejada a solução
prevista pelo art. 259, caput, do Código Civil:
Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será
obrigado pela dívida toda.
Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.
O parágrafo único dispõe sobre situação que será pormenorizada mais adiante, no estudo dos efeitos da sub-rogação. Por ora, vale destacar que sub-rogação, nesse caso, é um
expediente jurídico mediante o qual o devedor que pagou assumirá a posição de credor em
relação aos demais devedores. Conforme será examinado mais adiante, a sub-rogação constitui uma das modalidades especiais de pagamento.
Nesse caso de pluralidade no pólo passivo em obrigação cuja prestação é indivisível,
embora cada um dos devedores deva apenas fração da obrigação, a sua liberação está condicionada à entrega do todo.
Na situação em que dois devedores comprometem-se a entregar um determinado veículo não é possível o fracionamento. Um deles entregará o veículo em sua totalidade, subrogando-se no direito de demandar do outro devedor o valor referente à parte desse devedor
que não entregou diretamente o bem.
Os devedores podem tanto ser responsáveis pela prestação em partes iguais ou em qualquer
outra proporção fixada quando da pactuação do negócio jurídico. O negócio jurídico deve ser
sempre examinado de modo a se identificar que parte compete a cada indivíduo na partição da
dívida. Igual raciocínio deve ser empregado na abordagem do art. 261 do Código Civil.
Adicionalmente, se ao contrário, a prestação indivisível for devida a uma pluralidade de
credores, abrir-se-á a possibilidade de cada um deles demandar a integralidade da dívida.
Nesse sentido, dispõem os arts. 260 e 261 do Código Civil:
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira;
mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:
I – a todos conjuntamente;
II – a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.
Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros
assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.
A obrigação é una e indivisível. O devedor paga por inteiro, dado que o fracionamento
implicaria no perecimento da coisa. Pagará a um credor que igualmente se obriga a repassar
aos outros o quinhão respectivo. Essa é a teleologia do art. 261. Aqui também deve se examinar o negócio jurídico para saber qual a parte que incumbe a cada credor, presumindo-se
a partição eqüitativa no caso de omissão.
Outra hipótese peculiar é o caso de remissão da dívida por parte de um dos credores. Ela
vem regulada pelo art. 262 CC:
Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os
outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.
FGV DIREITO RIO 85
teoria geral das obrigações e dos contratos
Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão.
A remissão da dívida por parte de um credor significa que o mesmo abriu mão do seu
cumprimento. No entanto, quando a prestação é indivisível os demais credores não podem
ser prejudicados. Nesse caso, a dívida deve ser paga aos credores não remitentes, mas estes,
ao exigi-la, devem descontar a quota remitida.
A conversão de uma obrigação em perdas e danos implica na perda do seu caráter de
indivisível:
Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.
§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.
§ 2o Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas
perdas e danos.
Se a indenização tiver sido motivada por culpa imputável a todos os devedores, responderão eles por partes iguais (§1º). Por outro lado, se a culpa for de um só, apenas este responderá por perdas e danos (§2º). Destaque-se, evidentemente, que pelo valor da prestação
responderão todos.
Outro ponto que merece destaque é a questão da prescrição. Ela aproveita a todos os devedores, mesmo que seja reconhecida a apenas um deles; da mesma forma, sua suspensão ou
interrupção aproveita ou prejudica a todos. Na mesma linha, certo é afirmar que qualquer
ato defeituoso em relação a uma das partes danifica o ato com relação aos demais integrantes
da relação obrigacional.
Indivisibilidade e Solidariedade
Há necessidade de se esclarecer as principais distinções entre os institutos da indivisibilidade e da solidariedade, uma vez que existe, na prática, certa confusão sobre a sua identificação e efeitos:
OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS
A causa geralmente resulta da natureza
Quanto à causa da prestação. Pode, entretanto, resultar
da convenção das partes.
Quanto à parte
devida
Derivações da
natureza
Conversão em
perdas e danos
OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS
A causa reside no próprio título, no vínculo
jurídico.
O demandado não é devedor do total,
mas a natureza da prestação não admite
o cumprimento fracionado.
O demandado é devedor do total.
A indivisibilidade geralmente é objetiva
na medida em que decorre na natureza
da prestação.
A regra é que a solidariedade seja subjetiva.
É artifício jurídico para reforçar o vínculo e
facilitar o adimplemento da obrigação.
É de origem material.
É de origem técnica. Decorre da lei ou do
título constitutivo (art. 265).
Quando se converte em perdas e
danos, desaparece a característica de
indivisibilidade (art. 263).
Quando se converte em perdas e danos o
atributo da solidariedade permanece.
FGV DIREITO RIO 86
teoria geral das obrigações e dos contratos
Obrigações Solidárias
A solidariedade é um expediente de ordem técnica que tem por escopo reforçar o vínculo, facilitando o adimplemento da obrigação. Em linhas gerais implica na possibilidade de
reclamar a totalidade da prestação. Ela pode estar em qualquer um dos pólos da obrigação
e dessa forma, temos a solidariedade ativa – solidariedade de credores -, e a solidariedade
passiva – solidariedade de devedores.
A solidariedade não deriva da natureza das prestações, mas sim da vontade das partes ou
da lei. Sendo assim, solidariedade não se presume. A sua caracterização deriva do disposto
no art. 264 do Código Civil:
Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou
mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Não se deve confundir solidariedade com certas situações em que dois ou mais agentes
devem arcar integralmente com a prestação. São exemplos disso: a responsabilidade concomitante do condutor do veículo e de seu proprietário que respondem pela totalidade da
indenização; os coobrigados nos títulos de crédito; a possibilidade de demandar tanto do
autor do incêndio como da seguradora.
Esses são exemplos das chamadas obrigações in solidum, que possuem como características gerais: (i) a independência dos liames que unem os devedores ao credor – o que implica
independência no que toca à prescrição; (ii) o fato de interpelar um dos devedores não
implica na constituição em mora dos outros; (iii) a remissão de dívida feita não aproveita
aos outros devedores; (iv) nas obrigações in solidum, os valores devidos por cada devedor
podem ser diferentes (caso da seguradora que está obrigada a suportar apenas até o limite
do valor segurado).
Inegavelmente, a idéia mais relevante é independência entre os motivos constitutivos do
vínculo (liames). Como corolário dessa constatação, pode-se identificar as outras características.
Conforme o observado, nas obrigações solidárias destacam-se duas características preponderantes: (i) unidade de prestação; (ii) pluralidade e independência do vínculo.
A prestação é uma só, é a mesma para todos os devedores. No caso da solidariedade
passiva (de devedores), todos, por força de convenção ou da lei, podem ser demandados
pelo todo. Como devem apenas uma cota-parte, ao arcarem com a totalidade do débito,
sub-rogam-se na posição do credor.
A mesma lógica segue a solidariedade ativa (de credores). Ela é também instituída legalmente ou mediante acordo, podendo qualquer dos credores receber o todo, devendo,
posteriormente, distribuir aos demais credores o quinhão respectivo.
Essas são as linhas gerais da solidariedade. A prestação é única, é a mesma para todos,
embora o quantum realmente devido represente apenas uma fração dessa prestação. A solidariedade, que deriva da lei ou da anuência entre as partes, só é possível na medida em que
haja pluralidade de vínculos e independência entre os mesmos.
A pluralidade de vínculos pode ter, como conseqüências, a oposição de elementos acidentais (condição, termo ou encargo) para apenas um ou alguns dos devedores (art. 266 do
Código Civil).
Ainda, outro efeito que se pode destacar é que se um dos vínculos for marcado pela invalidade, por conta da incapacidade de um dos credores, não há que se falar que os demais
vínculos estejam maculados.
O art. 265 do Código Civil afirma que:
FGV DIREITO RIO 87
teoria geral das obrigações e dos contratos
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
Esse enunciado proclama o caráter de exceção das obrigações solidárias ficando elas restritas às previsões da lei ou do pacto entre as partes. Não existindo essa previsão, manifesta
de forma expressa, há de prevalecer presunção de não existência da solidariedade.
Havendo dúvidas, a interpretação deve se dar a favor dos devedores, implicando logicamente na inexistência de solidariedade, visto que se trata de expediente benéfico ao credor,
na medida em que maximiza as possibilidades de recebimento da prestação.
A solidariedade não pode ser resultante da sentença. Não obstante a célebre frase, oriunda de brocardo latino, de que a sentença faz lei entre as partes, a mesma se limita a declarar
o direito das partes não podendo instituir solidariedade – que não esteja prevista em lei ou
contrato. Nada obsta, entretanto, que surja uma obrigação in solidum.
No que toca ao ônus probatório, compete a quem alega a solidariedade provar a sua
existência – excetuando-se os casos de solidariedade legal.
Solidariedade Ativa
É aquela em que se verifica a existência de mais de um credor, sendo facultado a cada um
deles cobrar a dívida por inteiro. Do pondo de vista prático, a sua importância é reduzida,
limitando-se a servir de mandato para o recebimento de crédito comum. Os exemplos são
(i) a abertura de conta corrente bancária em nome de duas ou mais pessoas, com a faculdade de operarem separadamente, ou (ii) o aluguel de cofres de segurança, contanto que o
mesmo possa ser aberto por qualquer um dos titulares.
Apesar de menos comum, essa modalidade de obrigação representa algumas vantagens,
pois os credores solidários podem exigir, individualmente, a totalidade da dívida (art. 267);
e cada um dos devedores – havendo pluralidade nesse pólo da relação jurídica – desincumbe-se ao pagar a qualquer dos credores.
Há uma clara facilitação no pagamento nesse expediente (art. 269). Esse mesmo dado,
sob outra perspectiva, pode representar um inconveniente, na medida em o credor que
recebe a prestação libera o devedor, dando-lhe quitação. Os outros credores terão agora que
se entender com esse devedor que recebeu o pagamento. Essa matéria encontra-se regulada
nos arts 267 a 274 do Código Civil.
Quando se está diante de uma situação de solidariedade ativa, a constituição em mora
feita por um dos co-credores aproveita a todos os demais.
Por outro lado, quando é o credor solidário constituído em mora, todos os demais credores serão atingidos pelos efeitos dela resultantes. O devedor se apresenta portando o pagamento, nas condições estabelecidas, e o oferece ao credor que se recusa a recebê-lo. Esse
credor, ao ser constituído em mora, estenderá aos demais a necessidade de arcar com juros,
riscos de deterioração da coisa, bem como quaisquer outros efeitos próprios da mora.
De maneira semelhante ao que ocorre com a constituição em mora do devedor, a interrupção da prescrição feita por apenas um dos credores também beneficia os outros. Essa é a
regra do art. 204, § 1º do Código Civil:
Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos
demais coobrigados.
§ 1o A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a
interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.
FGV DIREITO RIO 88
teoria geral das obrigações e dos contratos
A suspensão da prescrição, por sua vez, beneficiará os demais credores solidários apenas
no caso da obrigação ser indivisível. Essa regra encontra-se definida no art. 201 CC. Ainda,
se um dos devedores renunciar à prescrição da obrigação em face de um dos credores, essa
renúncia aproveitará a todos os demais.
No pagamento da obrigação solidária, pertinente é a regra do art. 268 CC, que define
que o devedor (ou devedores) no caso de solidariedade ativa, deve pagar àquele que primeiro
lhe demandar. A faculdade de escolher a quem realizar o pagamento perdura até que algum
dos credores cobre a dívida.
Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a
qualquer daqueles poderá este pagar.
O art. 271 do Código Civil trata da conversão da obrigação em perdas e danos. Determina que a solidariedade subsista ainda que a obrigação seja convertida em perdas e danos,
que é uma prestação essencialmente divisível.
Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos,
a solidariedade.
Logicamente, o credor que recebe o pagamento de modo integral torna-se obrigado a
prestar contas aos demais, repassando-os o valor que compete a cada um deles (art. 272 do
Código Civil).
Solidariedade Passiva
Como visto, solidariedade passiva é aquela que obriga todos os devedores ao pagamento
total da dívida. Apresenta uma importância bem mais considerável do que a solidariedade
ativa, em especial devido ao seu caráter de reforço ao vínculo jurídico.
O risco de insatisfação do credor é reduzido de forma significativa, visto que o inadimplemento ocorreria apenas na hipótese de todos os devedores tornarem-se insolventes.
O art. 277 do Código Civil trata do pagamento parcial e da remissão de dívida:
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não
aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada.
Se o credor já obteve satisfação parcial da dívida, não há razão para exigir dos demais o
cumprimento integral da mesma. Esse pagamento parcial foi condicionado à concordância
do credor, que aceitou, definitiva ou momentaneamente, receber apenas parte do que teria
direito. Nesse caso, os demais devedores são apenas obrigados a pagar o saldo e não mais a
obrigação em sua integralidade.
A remissão de dívida se processa da mesma forma, pois o perdão concedido a um dos
devedores não desonera aos demais, que continuam vinculados pela obrigação. A diferença
é que o montante agora devido será referente à exclusão ao valor inicial menos o quantum
remitido.
Se um devedor solidário estabelece, sem a concordância dos demais, alguma nova obrigação desvantajosa, poderá apenas ele ficar por ela obrigado. O art. 278 dispõe expressamente
acerca dessa vedação à oneração dos demais devedores sem o consentimento dos mesmos.
No que concerne à extinção da obrigação solidária, pode-se observar as seguintes situações: (i) na extinção da obrigação sem culpa dos devedores, a dívida será extinta para todos;
FGV DIREITO RIO 89
teoria geral das obrigações e dos contratos
(ii) quando algum dos devedores incorre em culpa, a regra do art. 279 determina a permanência para os demais do encargo de pagar o equivalente, sendo que as perdas e danos serão
atribuição do culpado:
Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o
culpado.
Da mesma forma, se a impossibilidade de realizar essa prestação foi verificada quando o
devedor já era moroso, ele responderá pelo risco, sendo essa dicção encontrada também no
art. 399 do Código Civil. Nesse sentido, pertinente ainda é examinar a regra do art. 280
do CC:
Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido
proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida.
Destaque-se ainda a questão das exceções. O art. 281 dispõe sobre a solução adotada:
Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais
e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor.
Tudo o que for referente à obrigação demandada poderá ser alegado por qualquer um
dos devedores. Será possível que qualquer dos devedores levante, por exemplo, a questão da
inexistência ou invalidade da obrigação, alguma vedação da lei a que ela se opere, ou mesmo
a prescrição da mesma. Essas são defesas referentes a obrigação em si, e não relacionadas
com algum devedor especificadamente considerado. Dessa maneira, as exceções gerais podem ser alegadas por qualquer dos devedores.
As exceções que forem particulares, denominadas de pessoais, próprias a um só dos devedores, não poderão ser alegadas pelos demais.
Obrigações Cumulativas e Alternativas
Nas obrigações conjuntivas ou cumulativas, como é fácil aferir pelo seu nome, mais de
uma prestação é devida de forma cumulada. O credor tem o poder de exigir o cumprimento
de todas elas, na medida em que todas são devidas.
Deve-se destacar a inexistência de um regime legal particularizado às obrigações de objeto conjunto. As mesmas devem ser regidas pelos princípios gerais que norteiam o direito
das obrigações.
Para melhor compreender a dinâmica da obrigação em questão, cumpre ter em mente
que o objeto composto que ela prevê vem destacado pela partícula aditiva e. Dessa forma,
um exemplo de obrigação conjunta é a de entregar um carro e uma casa. A prestação é conjunta, congregando aqui a obrigação de dar duas coisas.
Por outro lado, nas obrigações alternativas (ou disjuntivas) ao devedor compete a entrega
de uma das coisas objeto da obrigação. O objeto não é único, mas o devedor se desobriga
entregando um deles.
Diferentemente das obrigações cumulativas, essa modalidade de obrigação é dotada de
um regime especial que corresponde aos arts. 252 a 256 do Código Civil. O objeto da
obrigação aqui é ligado pela partícula ou: devemos um carro ou uma casa. Apenas uma das
obrigações é devida.
FGV DIREITO RIO 90
teoria geral das obrigações e dos contratos
Concentração e cumprimento da obrigação alternativa
No cumprimento das obrigações alternativas, é importante notar que o objeto, que é inicialmente é múltiplo, se torna individualizado num momento posterior. Após esse momento da individualização, a obrigação, outrora alternativa, se processa de forma semelhante a
uma obrigação simples.
Adicionalmente, existe a outra dúvida: a quem compete a escolha da obrigação devida?
Ordinariamente, a escolha compete ao devedor, estando esse entendimento consubstanciado no art. 252, caput, mas nada obsta que o acordo de vontades entre as partes pode reservar
essa faculdade para o credor. Aliás, o art. 252 do Código Civil baliza as regras referentes ao
pagamento de obrigações alternativas.
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se
estipulou.
Caso se verifique dúvida na definição de a quem compete a escolha da obrigação, a mesma deve ser solucionada no sentido de favorecer o devedor. Essa é a regra geral, e ainda nos
casos de dúvida, deve-se beneficiar o devedor.
Obrigações Facultativas
O ordenamento pátrio, seguindo o exemplo da maioria das legislações estrangeiras, não
se ocupa das obrigações facultativas. A obrigação facultativa tem por objeto apenas uma
prestação principal, no entanto possibilita a liberação do devedor uma vez que ele efetue o
pagamento de outra prestação prevista em caráter subsidiário.
Como exemplo pode-se ilustrar a seguinte situação: um comerciante acordou na entrega
de vinte caixas de laticínios, mas o contrato lhe possibilita liberar-se da obrigação mediante
a entrega de cinquenta quilos de café. A obrigação principal é aquela inicialmente acordada,
a primeira, qual seja, a entrega das caixas de laticínios. A prestação subsidiária tem, contudo,
o condão de desincumbir o devedor.
Obrigações Principais e Acessórias
O artigo 92 do Código Civil enuncia a relação de acessoriedade entre os bens:
Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele
cuja existência supõe a do principal.
Para o direito obrigacional, transporta-se essa noção relativa aos bens, havendo assim,
obrigações que nascem e existem de per se, mostrando absoluta independência em relação a
outras. Não obstante, há obrigações que se apresentam agregadas, em estado de vinculação
a essas obrigações principais, sendo taxadas por isso de obrigações acessórias. Sua existência
está ligada à própria existência das obrigações principais, ou seja, extinguindo-se uma obrigação principal, perecem consequentemente aquelas que lhe gravitam.
Em síntese, principal é aquela obrigação dotada de existência autônoma, independendo
de qualquer outra. Já as obrigações acessórias são aquelas que não tem existência em si, dependendo de outra a que adere ou cuja sorte depende.
A relação entre obrigações acessórias e principais pode tanto decorrer da vontade
das partes como da lei. Não há necessidade de nascimento concomitante, podendo as
FGV DIREITO RIO 91
teoria geral das obrigações e dos contratos
obrigações acessórias serem constituídas supervenientemente e ainda em instrumentos
jurídicos distintos. As obrigações acessórias podem ser referentes ao objeto ou decorrentes de situações subjetivas, e ainda derivar da previsão legal ou da convenção entre as
partes.
Como exemplos de obrigações acessórias pode-se mencionar os direitos de garantia
como a fiança, (garantia pessoal) e o penhor e a hipoteca (garantias reais). As obrigações
principais subsistem com perfeição ainda que essas figuras sejam dissolvidas. Mas não existe
razão numa fiança ou numa garantia de qualquer outra natureza, se não houver uma obrigação principal que lhe dê sentido, portanto, as obrigações acessórias perecem quando da
ausência de uma obrigação principal.
A relação de dependência estabelecida entre acessória e principal produz grande gama de
efeitos jurídicos, sendo eles decorrência da regra geral acessorium sequitur principale.
Por fim, temos que obrigações acessórias não se confundem com cláusula acessória. Nesse sentido, cumpre transcrever a lição de Caio Mário:
“Há, contudo, distinguir “cláusula acessória” de “obrigação acessória”, em que a primeira
pressupõe um acréscimo, sem a criação de obrigação diversa. Assim, se num contrato preliminar de compra e venda as partes estipulam a sua irretratabilidade, inserem uma cláusula que
é acessória, por não fazer parte da natureza da promessa aquela qualidade, mas não constitui
uma obrigação acessória, porque não implica uma obligatio a mais, aderente ao contrato, à
qual o devedor esteja sujeito. Ocorre uma qualificação da mesma obrigação do promitentevendedor e do promitente comprador. A distinção aqui feita não é meramente acadêmica,
pois que a toma, em outro sentido, Alfredo Colmo, para mostrar que as cláusulas acessórias
quando ilícitas carreiam a nulidade do direito principal, o que não é verdade quanto às obrigações acessórias, cuja ineficácia deixa incólume a principal.”63
2. Caso gerador
Bernardo, Eduardo e Ricardo são três criadores de cavalos no interior de São Paulo. Embora trabalhem separadamente, o intercâmbio de cavalos entre as suas respectivas fazendas é
intenso, sendo comum que dois, ou até mesmo os três, façam negócios em conjunto.
No início do ano, Luís, experiente investidor em leilões de bovinos e cavalos, procurou os três em busca de renovação do seu plantel de cavalos. Empolgado com a qualidade
apresentada pelos cavalos dos três criadores, e buscando se assegurar de que receberia um
bom cavalo ao final do negócio, Luis resolve propor aos três criadores o seguinte contrato
de compra e venda: pelo preço de R$ 60.000,00, Bernardo, Eduardo e Ricardo deveriam
entregar a Luis, até o final do ano, uma das crias do cavalo Itajara, campeão de diversos torneios, o qual era criado na fazenda de Bernardo, mas de propriedade dos três criadores.
Com base no caso acima, responda:
i) Tendo algumas das crias de Itajara nascido com doença que não inviabiliza a vida
cotidiana, mas veda as suas participações em corridas e competições que exijam demais do
animal, podem os criadores entregar uma dessas crias como cumprimento do pactuado?
Justifique com base na legislação pertinente.
ii) E se todas as crias de Itajara tivessem nascido com a referida doença? Poderia Luis
simplesmente resolver a obrigação, desonerando assim os criadores?
iii)E se apenas uma cria sobreviveu ao parto da égua reprodutora e justamente essa cria
vem também a falecer por culpa de um empregado de Bernardo, que alimentou o animal
com ração fortificadora cuja validade havia expirado? Pode Luis ingressar judicialmente
63
Idem. Pg. 122
FGV DIREITO RIO 92
teoria geral das obrigações e dos contratos
contra Ricardo para cobrar o equivalente ao valor do cavalo, pago no momento da contratação? E as eventuais perdas e danos?
3. Questões de concurso
25º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase
5. Sabe-se que na solidariedade passiva, a relação interna rege-se pelo princípio de que
o devedor que paga a integralidade do débito tem direito de regresso contra os demais
para haver, de cada qual, a parte que pagou além do que pessoalmente devia. Diante
desta assertiva, explique o disposto no artigo 285 do Código Civil. Fundamente a resposta e apresente um exemplo concreto.
126º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
23. Antonio obrigou-se a entregar a Benedito, Carlos, Dario e Ernesto um touro reprodutor, avaliado em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Embora bem guardado e bem
tratado em lugar apropriado, foi esse animal atingido por um raio, vindo a morrer.
Nesse caso, a obrigação é:
a) indivisível e tornou-se divisível, com o perecimento do objeto por culpa do devedor;
b) tão somente indivisível, com ausência de culpa do devedor, ante o perecimento do
objeto;
c) solidária, devendo o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) ser entregue a qualquer dos credores, em lugar do objeto perecido;
d) indivisível e tornou-se divisível com o perecimento do objeto, sem culpa do devedor.
24. É correto afirmar que
a) as dívidas de jogo ou de aposta obrigam a pagamento, quando cobradas pelo credor;
b) o fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado se o credor conceder moratória ao
devedor, sem o consentimento do mesmo fiador;
c) não é admissível, na transação, a pena convencional (ou multa);
d) aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a reembolsar/restituir tão somente o que auferiu indevidamente.
123º Exame da Ordem – OAB/Sp – 1ª fase
22. “A” e “B” obrigaram-se a entregar a “C” e “D” um boi de raça, que fugiu por ter
sido deixada aberta a porteira, por descuido de “X”, funcionário de “A” e “B”. Pode-se
dizer que a obrigação é:
a) indivisível, que se tornou divisível pela perda do objeto da prestação, com responsabilidade dos devedores “A” e “B”, pela culpa de “X”, seu funcionário;
b) solidária, com responsabilidade dos devedores “A” e “B”, por culpa de seu funcionário, ante a perda do objeto da obrigação;
c) indivisível, tornando-se divisível com o perecimento do objeto, sem culpa dos devedores “A” e “B” e sem responsabilidade destes;
d) simplesmente, divisível com o perecimento do objeto da prestação, respondendo
objetivamente “A” e “B” pela culpa de seu empregado “X”.
FGV DIREITO RIO 93
teoria geral das obrigações e dos contratos
121º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
28. “A”, “B” e “C” são devedores solidários de “D” pela quantia de R$ 60.000,00. “D”
renuncia à solidariedade em favor de “A”. Com isso:
a) “D” perde o direito de exigir de “A” prestação acima de sua parte no débito, isto é R$
20.000,00. “B” e “C” responderão solidariamente por R$ 40.000,00, abatendo da
dívida inicial de R$ 60.000,00 a quota de “A”. Assim os R$ 20.000,00 restantes só
poderão ser reclamados daquele que se beneficiou com a renúncia da solidariedade;
b) “D” pode cobrar de “A” uma prestação acima de R$ 20.000,00; “B” e “C” responderão solidariamente pelos R$ 60.000,00;
c) “D” perde o direito de exigir de “A” prestação acima de sua parte no débito e “B” e
“C” continuarão respondendo solidariamente pelos R$ 60.000,00;
d) “A”, “B” e “C” passarão a responder, ante a renúncia da solidariedade, apenas por
sua parte no débito, ou seja, cada um deverá pagar a “D” R$ 20.000,00.
120º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
29. É um dos efeitos jurídicos da solidariedade ativa, na relação entre co-credores e devedor:
a) a interrupção da prescrição, requerida por um co-credor, estender-se-á a todos, prorrogando-se, assim, a existência da ação correspondente ao direito creditório;
b) o credor que remitir a dívida responderá aos outros pela parte que lhes caiba;
c) o pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não
aproveitarão aos demais, senão até a concorrência da quantia paga ou relevada;
d) o devedor culpado pelos juros de mora responderá aos outros pela obrigação acrescida.
FGV DIREITO RIO 94
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 14: PAGAMENTO: LUGAR, TEMPO E PROVA
Ementário de temas
Pagamento. Extinção Normal das Obrigações – Natureza Jurídica do Pagamento – O
solvens – O Accipiens – Credor putativo – Pagamento feito ao inibido de receber – Objeto
do pagamento e sua prova.
Leitura obrigatória
ALEIXO, Celso Quintella. “Pagamento”, in Gustavo TEPEDINO (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp.
275/302.
Leituras complementares
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005; pp.
187/222.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 589/626.
1. Roteiro de aula
Pagamento. Extinção Normal das Obrigações
As obrigações, como visto, têm caráter de efemeridade, pois são fadadas ao seu exaurimento, ou melhor, à sua realização. Nesse sentido, o pagamento é o meio normal de sua
extinção. O desfecho natural da obrigação é o seu cumprimento.
A noção de pagamento pode se traduzir em mais de um conceito: em sentido estrito e
mais comum, a prestação de dinheiro; em senso preciso, a entrega da res debita, qualquer
que seja esta; e numa acepção mais geral, qualquer forma de liberação do devedor, com ou
sem prestação.64
Observa-se que o termo pagamento, em sentido geral, representa toda a forma de cumprimento da obrigação. Isso remete à velha noção de solutio que era prevista no Direito
Romano. No Código Civil, essa é a noção enunciada nos arts. 304 e seguintes.
Essa noção de pagamento deve ser transposta às obrigações de dar, fazer e não fazer.
Paga-se na compra e venda, quando se entrega a coisa vendida. Paga-se na obrigação
de fazer, quando se termina a obra ou atividade encomendada. Paga-se na obrigação de
não fazer, quando o devedor se abstém de praticar o fato, por um tempo mais ou menos
longo.
O pagamento pode assumir a forma de um negócio bilateral, e nesse sentido, verifica-se
a existência de obrigações recíprocas, havendo o dever de pagar para ambas as partes. É o
examinado na compra e venda, onde simultaneamente cabe ao devedor pagar pelo bem a
quantia estipulada e ao vendedor entregar a coisa.
Caio Mário da Silva Pereira.
Instituições de Direito Civil, v. II.
Rio de Janeiro: Forense: 2004;
p. 167.
64
FGV DIREITO RIO 95
teoria geral das obrigações e dos contratos
Conforme se observará mais adiante, há formas especiais de cumprimento das obrigações, muitas delas enveredando pela tutela jurisdicional.
Casos há, em que dada a impossibilidade de cumprir a obrigação, não existe por conseguinte a possibilidade de cumprir o pagamento. Isso pode ou não resultar de culpa do devedor. Se ocorrer sem culpa do mesmo, a obrigação segue o caminho da extinção; por outro
lado, se o devedor concorre com culpa para a impossibilidade de pagar, deverá responder
por perdas e danos. Aqui vale destacar que essa indenização pela inexecução da prestação
não tem natureza de pagamento, embora o substitua.
Natureza Jurídica do Pagamento
Percebe-se que o pagamento pode assumir diversas feições sendo justamente por conta
desse fato que surge a dificuldade na caracterização de sua natureza jurídica.
É complexo tentar instituir uma natureza única para o pagamento. Divergem os autores,
havendo quem o qualifique como fato jurídico, como outros que asseveram o seu teor negocial
(negócio jurídico). Para essa última corrente, o fundamento principal reside no fato de que o
pagamento não é um simples acontecimento, mas é também marcado por um forte elemento
psíquico – o animus solvendi -, sem o qual, seria confundido com uma simples liberalidade.65
Caio Mário da Silva Pereira se filia a corrente de que o pagamento seria negócio jurídico
quando o direito de crédito versasse sobre uma prestação que tenha caráter negocial. Quando esse elemento fosse inexistente, estar-se-ia diante de mero fato jurídico.
A importância da definição da natureza jurídica do pagamento não é em verdade mera
elucubração teórica. Considerar o pagamento como sendo negócio jurídico, sob a perspectiva prática, significa considerá-lo sob o enfoque de seus elementos constitutivos e requisitos
de validade e eficácia, isto é, o exame será mais rigoroso, podendo o mesmo ser qualificado
como inexistente, nulo ou anulável. Corporifica-se no negócio jurídico um rigor muito
maior do que o observado caso o pagamento seja reputado como simples fato jurídico.
O solvens
Em regra, quem é obrigado a pagar é o devedor, mas isso não exclui a possibilidade de
que terceiros o façam.
No estudo do pagamento, este não deve ser visualizado somente sob a ótica de uma atuação por parte do devedor. Deve-se ter em mente que efetuar o pagamento em conformidade
com as condições acordadas pelas partes é também um direito do devedor, na medida em
que se não o faz, torna sua obrigação em regra ainda mais onerosa. E nesse sentido a lei
inclusive dota o devedor de instrumentos legais que garantam o seu direito de adimplir a
obrigação.
A previsão para que terceiros saldem a obrigação encontra-se no art. 304 do Código
Civil. Excetuam-se, por força da lógica, as obrigações personalíssimas, isto é, aquelas obrigações onde a figurado devedor é primordial para o próprio cumprimento da obrigação:
Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se
opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.
Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à
conta do devedor, salvo oposição deste.
Caio Mário da Silva Pereira.
Instituições de Direito Civil, v. II.
Rio de Janeiro: Forense: 2004;
p. 168.
65
Um exemplo de interessado é o fiador. Interessado poderia ser concebido aqui como
um termo genérico que abarca aqueles que seriam de alguma forma atingidos pelos efeitos
FGV DIREITO RIO 96
teoria geral das obrigações e dos contratos
jurídicos que se desdobram dessa relação jurídica em curso. Se o devedor não paga, competirá ao fiador, por força de contrato, fazê-lo. Do inadimplemento perpetrado pelo devedor
podem sobrevir novos encargos, como juros, multas contratuais diversas, entre outros que
tornariam mais gravosa a obrigação. No intuito de preservar o seu patrimônio, o fiador se
antecipa e efetua o pagamento, minorando efeitos que se estenderiam sobre a sua própria
órbita.
Nessa hipótese de terceiro interessado, não pode o credor recusar o recebimento da prestação. O parágrafo único do art. 304 acrescenta que o terceiro não interessado tem o mesmo
direito de pagar, “se o fizer em nome e por cota do devedor”.
O caso clássico levantado em obras doutrinárias é o do pai que paga dívida do filho. O
interesse aqui extrapola o campo jurídico e enveredada pelo campo moral, altruístico. Não
há necessidade de anuência nem do credor, nem do devedor.66
Diferentemente dessa primeira hipótese, pode o terceiro não interessado pagar a obrigação fazendo-o não em nome do devedor, mas em seu próprio nome. Nesse caso, terá o direito de reembolsar-se do valor pago, mas não haverá sub-rogação nos direitos do credor.67
A vedação dessa sub-rogação decorre da proteção a que a lei confere ao devedor,
quem inclusive pode ver a sua situação agravada pelo pagamento em tais condições. Esse
adimplemento feito por terceiro não interessado pode ter fins especulativos, tornando
mais onerosa a prestação do devedor, ou pode colocá-lo em situação de constrangimento
moral.
Por outro lado, sendo o credor interessado quem paga o débito, haverá sub-rogação em
todos os direitos de crédito, conforme o disposto no art. 346 do Código Civil:
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I – do credor que paga a dívida do devedor comum;
II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do
terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no
todo ou em parte.
Conforme será examinado
mais adiante na figura da
Consignação em Pagamento,
modalidade especial de pagamento, onde o devedor, diante
da recusa do credor em receber
o pagamento, deposita o mesmo em juízo, é possível ao terceiro não interessado se valer
dessa forma de pagamento.
66
Surge ainda outra hipótese: o devedor possui justo motivo para não pagar a dívida, mas
não obstante, o terceiro interessado não só a paga, como ainda o faz em adiantamento, isto
é, antes do vencimento da mesma.
Para exemplificar a existência desse justo motivo, pode-se destacar as seguintes situações:
uma dívida prescrita; uma obrigação oriunda de negócio jurídico anulável; a possibilidade
de alegar exceção do contrato não cumprido. O atual Código Civil prevê a solução dessa
questão no art. 306:
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor,
não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.
Nesse sentido, deve-se ressaltar que o motivo da oposição levantada pelo devedor deve
ser justa. O terceiro que paga a obrigação (terceiro solvens), deve ter conhecimento dessa
oposição, e caso decida prosseguir com o pagamento, o fará assumindo o risco expresso
nesse dispositivo, qual seja, o de nada receber na hipótese do devedor possuir meios para
elidir a ação contra o credor.
Outra situação é quando o terceiro paga sem que o devedor tome conhecimento, sendo
que este tinha motivo justo para não fazê-lo. Se o terceiro pagou mal, só poderá buscar o
reembolso do devedor até o montante em que este pagamento o aproveitou.
O termo sub-rogação já foi
examinado por ocasião das
obrigações solidárias e será
novamente abordado de forma mais completa adiante.
Sub-rogar-se significa assumir
a posição na relação jurídica, e
dessa forma, no caso em tela,
a lei veda que o terceiro não
interessado que salda a obrigação do devedor assuma juntamente com a posição do credor
todas as prerrogativas que são
conferidas. Por exemplo, se o
credor original possuir alguma garantia real (p. ex. uma
hipoteca), não será a mesma
conferida ao terceiro que arca
com a dívida.
67
FGV DIREITO RIO 97
teoria geral das obrigações e dos contratos
Seria o caso, por exemplo, do terceiro que salda dívida onde o devedor poderia alegar,
sob parte da obrigação, exceção do contrato não cumprido. Nesse caso, o terceiro deve ser
ressarcido com relação à parte que aproveitou ao devedor, ou seja, em razão da parte da
obrigação que seria realmente devida. Já quanto ao montante que pagou mal, deverá repetir
do credor que, em tese, recebeu mais do que lhe era realmente devido.
O norte interpretativo nesses casos segue a idéia de que o pagamento feito por terceiro
não pode agravar a situação do devedor sob nenhuma circunstância.
A lei não se ocupa da hipótese em que tanto credor como devedor se opõem ao pagamento feito por terceiro não interessado. Certo é que se deve entender pela impossibilidade do
mesmo, visto que a ingerência desse terceiro na relação jurídica é plenamente indesejada.
O Accipiens
A regra geral em matéria da pessoa que recebe é a aquela constante do art. 308 do Código Civil. Ordinariamente, quem recebe o pagamento é o credor, mas situações podem ocorrer onde este esteja inibido de receber, quando o devedor poderá desincumbir-se pagando
a quem não seja credor.
Muitas são as modalidades de pagamento e as formas pelas quais ele pode ser exercido.
Muitos também são os conceitos jurídicos a ele conexos, de sorte que é impossível uma
definição abstrata de quem pode receber (accipiens). Pode-se demonstrar essa dificuldade a
partir dos seguintes exemplos:
(i) Numa compra e venda, que é negócio jurídico bilateral onde há co-respectividade
no dever de prestar, ao comprador deve ser entregue o bem, e ao vendedor deve ser
entregue o montante referente a essa transação;
(ii) Numa obrigação qualquer, o credor originário pode, no momento do pagamento,
já ter sido substituído, como no caso da cessão de crédito ou da sucessão a título
universal, quando o herdeiro assume a posição de accipiens;
(iii) nas obrigações solidárias, assim como nas indivisíveis, qualquer um dos credores
pode receber a prestação; e
(iv) sendo a obrigação divisível e não solidária, o pagamento deve ser efetuado a cada
um dos credores no montante que compete a cada um.
O art. 308 do Código Civil remete às hipóteses de representação, onde o representante
atua em nome do representando, tendo entre outros poderes, a faculdade de receber, em
nome deste, créditos a que faça jus.
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob
pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.
Tratando-se de direito dispositivo, dois contraentes podem estabelecer ainda que o accipiens de uma obrigação seja um terceiro que não tenha tomado parte na negociação, ou
melhor, que nem mesmo saiba da existência da mesma.
Segundo regra do art. 308, o pagamento feito à pessoa não designada para recebê-lo pode
ser posteriormente convalidado mediante ratificação do credor ou de seu representante.
Outro dado relevante reside no fato de que para receber não é necessário que o indivíduo se apresente munido de instrumentos formalmente instituídos, como o mandato. É a
situação de quem se apresenta munido do um instrumento de quitação emitido pelo credor
(art. 311 do Código Civil).
FGV DIREITO RIO 98
teoria geral das obrigações e dos contratos
Credor putativo
Pode ocorrer do devedor realizar pagamento à pessoa que tenha a aparência de credor ou
mesmo de pessoa autorizada. Esse é o caso do credor putativo, cujo exemplo mais proeminente reside na figura do credor aparente. Em suma, trata-se da situação em que se efetua
um pagamento a pessoa não legitimada a recebê-lo, mas que de acordo com o contexto
parecia possuir tais poderes.
O Código Civil dispõe no art. 309 que:
Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois
que não era credor.
Para que o pagamento seja reputado válido, não só se faz necessário que o accipiens tenha
a aparência de credor, como também que o solvens esteja de boa-fé. O verdadeiro credor
deverá retomar o pagamento do falso accipiens.
São três as situações em que o devedor pode se exonerar pagando a terceiro não intitulado:
(i) Ratificação pelo credor do pagamento recebido por outrem. Isto é, pago equivocadamente, mas ainda assim o credor, anuindo com o pagamento realizado, libera o
devedor (art. 308);
(ii) Quando o pagamento, mesmo realizado a pessoa diversa, reverte em benefício do
credor. Aqui incumbe o ônus da prova ao solvens. Ex.: Pagamento efetuado ao irmão
do credor (R$1000,00) que somente lhe repassou 30% do valor (R$300,00). Deve o
solvens provar o repasse dos R$300,00 reais ao credor, de modo a poder arcar apenas
com os outros R$ 700,00 não recebidos por aquele. Logicamente, valendo-se dos
meios judiciais apropriados, repetirá o indevidamente pago ao irmão do credor (art.
308);
(iii) A questão acima examinada referente ao credor putativo (art. 309).
Pagamento feito ao inibido de receber
O pagamento efetuado a incapaz somente é válido se o mesmo não tinha conhecimento
desse estado de incapacidade. A incapacidade inibe a prática de atos jurídicos pelo agente,
conforme reforçado pelo art. 310 do Código Civil:
Art. 310. Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu.
O art. 312 reflete outra situação onde o credor é inibido a receber:
Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que
poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o
credor.
Nesse caso, deve o solvens ter conhecimento da penhora ou da oposição de terceiro. Se
ainda assim resolver pagar ao credor, estará assumindo o risco de que esse pagamento não
seja reportado eficaz.
FGV DIREITO RIO 99
teoria geral das obrigações e dos contratos
Objeto do pagamento e sua prova
O objeto do pagamento é a prestação acordada pelas partes. Uma vez paga, extinguirse-á a obrigação. Conforme já examinado, não pode o credor ser obrigado a receber coisa
diversa da estabelecida no acordo de vontades, ainda que flagrantemente mais valiosa.
As perdas e danos, no caso de inadimplemento, são substituição de pagamento e não
pagamento. Da mesma fora, não são pagamento outras formas de extingui-la, tais como a
transação, a dação, a sub-rogação, entre outras.
O pagamento em dinheiro somente pode ser efetuado em moeda corrente no país, proibindo-se o uso de moeda estrangeira.
Nas obrigações de fazer o pagamento se dá pela execução da atividade definida como
objeto da prestação. O mesmo ocorre na obrigação de não fazer.
Prova é a demonstração material, palpável de um fato, ato ou negócio jurídico. Ela corporifica a existência desses elementos. É a manifestação concreta de um acontecimento.
A quitação é a prova desse pagamento e é direito daquele que paga dela se munir. O
recibo é o instrumento da quitação. De acordo com o art. 319, o devedor pode reter o
pagamento enquanto não lhe for dada a quitação. Os requisitos do recibo, por sua vez,
encontram-se no art. 320.
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento,
enquanto não lhe seja dada.
Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o
valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o
lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.
Recibo é o documento idôneo para comprovar o pagamento das obrigações de dar e
fazer. Nas obrigações de não fazer, o ônus da prova é do credor, que deve evidenciar se foi
praticado o ato ou os atos.
2. Questões de concurso
128º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
24. Sobre o adimplemento das obrigações, é correto afirmar:
a) o pagamento feito de boa-fé a quem aparentava ser credor, mas não o era, é considerado válido;
b) pagamento reiteradamente aceito pelo credor em local diverso do combinado não
presume renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato;
c) a pessoa obrigada com o mesmo credor, por dois ou mais débitos líquidos e vencidos, deve pagar primeiramente o mais antigo;
d) ocorre a compensação quando se confundem na mesma pessoa as qualidades de
credor e devedor de uma obrigação.
FGV DIREITO RIO 100
teoria geral das obrigações e dos contratos
126º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
25. Para que o pagamento possa ser um meio direto e eficaz de extinção da obrigação
são necessários os seguintes requisitos, além da existência de vínculo obrigacional:
a) animus solvendi e pagamento somente ao credor em pessoa, sendo inválido o pagamento feito a representante legitimado;
b) animus solvendi e entrega exata do objeto devido ou de coisa mais valiosa;
c) satisfação exata da prestação devida e presença obrigatória da pessoa que efetua o
pagamento, que deverá obrigatoriamente ser o devedor;
d) animus solvendi e satisfação exata da prestação que constitui o objeto da obrigação.
FGV DIREITO RIO 101
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 15: FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO
Ementário de temas
Pagamento por consignação – Pagamento com sub-rogação – Imputação de pagamento
– Dação em Pagamento (datio in solutum) – Novação – Compensação – Transação – Compromisso – Confusão – Remissão
Leitura obrigatória
SOARES, Alice dos Santos. “Pagamento indireto ou especial”, in Gustavo TEPEDINO
(org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2005; pp. 399/428.
Leituras complementares
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005; pp.
223/259.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 627/688.
1. Roteiro de aula
Pagamento por consignação
A primeira modalidade especial de pagamento que merece tratamento em apartado é a
consignação. Essa modalidade especial de extinção da obrigação centra-se no fato de que,
não apenas o credor, mas também o devedor possui interesse em extinguir a obrigação. Caso
não efetue o pagamento da forma devida, ou seja, no tempo, lugar e condições inicialmente
estabelecidas, observará o devedor uma maior oneração por conta da constituição em mora.
Esse fator é decisivo no interesse do devedor em encerrar a relação obrigacional através do
seu regular pagamento.
Se a obrigação for de dar uma coisa, por exemplo, enquanto não se perfaz a tradição,
com a regular entrega da coisa ao credor, o devedor é responsável pela guarda e conservação
da mesma.
A consignação extingue a obrigação com o depósito judicial da coisa devida, nos casos e
formas legais. É a previsão do art. 334 do Código Civil:
Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em
estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.
A consignação em pagamento é um meio coativo de extinção da obrigação que pode ser
utilizado pelo devedor nos casos em que o credor obsta de alguma forma o recebimento da
prestação. Pode o devedor se valer dela, por exemplo, nas hipóteses de negativa do credor
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em receber, ou quando este estipula condições diversas das previstas no instrumento contratual.
A consignação em pagamento é uma faculdade à disposição do devedor. Não é imperativo que o devedor a realize, encontrando-se tão somente obrigado a realizar a prestação da
forma acordada com o credor.
O devedor está obrigado ao pagamento nas condições inicialmente previstas, pois foi
com foco nelas que anuiu com a obrigação. Pode ocorrer, contudo, que razões de ordem
prática e de absoluta conveniência instiguem o devedor se valer dessa espécie de ação.
Um exemplo pode ser observado na consignação do valor de aluguel, quando o credor
se nega a receber. Não recebendo o aluguel, em tese, o credor abre espaço para a propositura
de ação de despejo. Consignando-se valor, o devedor afastaria essa possibilidade.
A consignação não é um expediente jurídico que se presta somente ao depósito de dinheiro. Qualquer coisa que seja objeto da obrigação pode ser consignada. Nesse sentido,
vale recorrer ao art. 341 do Código Civil:
Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo
lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de
ser depositada.
Para as hipóteses de obrigações alternativas, é necessário, como visto, que a escolha seja
procedida pelo credor. Se o credor retardar o cumprimento da obrigação, essa faculdade
de escolha pode ser perdida, sendo a mesma feita pelo devedor e em seguida consignada,
implicando na conseqüente extinção do vínculo. Trata-se do previsto no art. 342 do Código
Civil:
Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse
fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher;
feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.
A consignação é modalidade de pagamento, e dessa forma, o seu objeto deve ser certo.
Obrigações ilíquidas, isto é, aquelas cujo valor ainda não foi apurado, não podem ser objeto
de consignação. Somente após tornarem-se líquidas poderá ser realizada a consignação.
As obrigações que são puramente de fazer e de não fazer não admitem consignação. A
obrigação de não fazer, em qualquer situação, será sempre incompatível com a medida. A
obrigação de fazer, por sua vez, sempre que implicar na entrega da coisa, poderá haver a
consignação.
Da mesma forma, o imóvel pode ser consignado na medida em que o depósito das chaves simboliza a consignação do todo.
As cinco hipóteses de consignação estão enunciadas pelo art. 335 do Código Civil:
Art. 335. A consignação tem lugar:
I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em
lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
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teoria geral das obrigações e dos contratos
Ao analisar cada inciso em particular, pode-se constatar o seguinte:
No caso do art. 335, I, tem-se o caso da dívida portable, quando o devedor é o portador
do pagamento, devendo levá-lo até o credor. Aqui é necessário que se observe a existência
ou não de justa causa no não recebimento por parte do credor. Não haverá justa causa em
situações como aquela em que o credor tenta receber mais do que o que lhe é devido.
No entanto, não constitui essa falta de justa causa em não receber, ou em não dar quitação, uma condição necessária para que se proceda com a consignação, na medida em que
esse instrumento poderá ser utilizado também nos casos em que o credor está impossibilitado de receber.
No caso do art. 335, II, trata-se da chamada dívida quérable, isto é, quando compete ao
credor ir receber a prestação. Nesse caso, o credor permanece inerte, não indo até o devedor
e o mesmo, para por termo à obrigação, consigna o valor devido.
Na hipótese do art. 335, III, vale destacar que inicialmente o credor nunca é desconhecido, mas, em certas situações, no correr da relação obrigacional, a indeterminação pode
surgir, como no caso do credor que falece, abrindo-se a sucessão e desconhecendo-se os
herdeiros.
No caso do art. 335, IV, o pagamento feito de forma incorreta, àquele ilegitimado para
recebê-lo, implicará na não desoneração do devedor. Um dos exemplos que poderiam ser
aventados corresponde justamente ao credor que falece e cujo patrimônio é aberto a sucessão. Não se sabe quem assumirá a posição de credor e o pagamento, feito erroneamente, não
propiciará a desoneração.
Por fim, no art. 335, V, haverá espaço para consignação se existir um litígio entre o
credor e um terceiro, onde o terceiro reivindica o pagamento. O devedor não sabe a quem
pagar e desonerar-se-á depositando a coisa em juízo. O art. 344 do Código Civil especifica
essa situação:
Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se
pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco
do pagamento.
A consignação congrega elementos tanto de direito material como também processual
(arts. 890 a 900 do Código de Processo Civil), sendo um verdadeiro procedimento judicial.
O artigo 890 do CPC admite a consignação nas hipóteses de previsão legal, qual seja,
aqueles previstos no Código Civil e em toda a legislação extravagante.
A possibilidade de consignação nasce com o vencimento da dívida, na medida em que o
credor não pode ser obrigado a receber antes do prazo. O valor consignado deve encampar
as correções devidas, pois do contrário, ocorreria injusto enriquecimento do consignante.
Informações referentes ao foro da consignação podem ser encontradas no art. 891 CPC
e 337 do Código Civil:
Art. 891. Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor,
tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente.
Parágrafo único. Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que
está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra.
Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue,
para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.
Uma vez que seja feito o depósito, a sentença que o tenha deferido apresentará efeitos
retroativos (efeitos ex tunc). A responsabilidade do devedor termina nesse momento, mas
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a sua mora, no entanto, retroage à data de sua citação. Por outro lado, caso a decisão do
julgamento tenha sido no sentido de improcedência do pedido ou extinção sem julgamento
do mérito, o depósito efetuado será ineficaz, como se nunca houvesse se processado.
Com o depósito, cessam as obrigações de juros e riscos com a coisa. A correção monetária e juros, a partir daí, serão responsabilidade da instituição financeira depositária dos
valores. As despesas com a guarda e a conservação da coisa, uma vez que o pedido de consignação seja deferido, estarão a cargo do credor.
Nas hipóteses envolvendo prestações periódicas, vale conferir o disposto no art. 892 do
Código de Processo Civil:
Art. 892. Tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o
devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem
vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do
vencimento.
O art. 896 do CPC, atentando aos elementos já enunciados pelo direito material, trata
de alegações que podem ser apresentadas pelo réu na contestação à consignação.
Art. 896. Na contestação, o réu poderá alegar que:
I – não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
II – foi justa a recusa;
III – o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV – o depósito não é integral.
Parágrafo único. No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.
Pagamento com sub-rogação
A sub-rogação, que pode ser entendida através do vocábulo substituição, não é verdadeiramente uma forma de extinção da obrigação, mas sim de alteração da posição do credor da
relação obrigacional. O instituto é tratado no Código Civil pelos arts. 346 e seguintes.
Nessa modalidade especial de pagamento, um terceiro efetua o pagamento no lugar do
devedor original e, dessa forma, substitui o credor. O terceiro que paga torna-se credor em
relação ao devedor, passando a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o
credor substituído.
Ao devedor não importará prejuízo visto que deverá pagar exatamente aquilo que seria devido ao credor original. A dívida toda é conservada, não existindo extinção em nenhuma parte.
Uma das mais pertinentes considerações acerca da natureza da sub-rogação é a de que a
mesma não é, em verdade, um meio de extinção da obrigação. A obrigação subsiste, sendo
apenas alterado o titular do crédito.
Adicionalmente, a sub-rogação e a cessão de crédito são institutos que possuem certas
similitudes, não podendo ser confundidas.
A sub-rogação centra-se no pagamento de uma dívida efetuada por terceiro ficando necessariamente vinculada aos termos dessa dívida. O valor devido àquele que se sub-roga será
necessariamente coincidente com o valor inicialmente devido ao credor original.
A cessão de crédito, por sua vez, pode ter efeito especulativo, e pode ocorrer mediante a
transferência de numerário diversa do valor da dívida em si.
Na cessão de crédito é necessário que o devedor seja notificado de tal negócio jurídico
(art. 290 CC). Na sub-rogação, por seu turno, essa comunicação não se faz obrigatória.
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A cessão de crédito possui a natureza de alienação de um direito, caráter esse inexistente
na sub-rogação.
A sub-rogação pode se processar ainda que sem a anuência do credor. O mesmo não
ocorre na cessão, onde mister se faz a manifestação de vontade do titular do crédito no
sentido de negociá-lo.
O art. 346 do Código Civil determina as hipóteses de sub-rogação legal:
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I – do credor que paga a dívida do devedor comum;
II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do
terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no
todo ou em parte.
O art. 346, III, trata da situação mais comum e mais útil para utilização da sub-rogação.
Como exemplos pode-se mencionar:
i) O fiador que paga dívida do afiançado e sub-roga-se nos direitos do credor;
ii) O devedor solidário que paga toda a dívida e sub-roga-se e assume a posição de credor dos demais;
No primeiro exemplo, o fiador, ao arcar com os valores referentes à dívida antes de ser
acionado nesse sentido, preserva-se da necessidade de efetuar pagamento mais oneroso.
As duas formas de sub-rogação convencional são delimitadas pelo art. 347 do Código
Civil:
Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos
os seus direitos;
II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob
a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Trata-se de mero acordo de vontade entre o credor e o terceiro que arca com a dívida,
sem que, contudo, recorra-se a maiores formalidades.
Na primeira hipótese, não há necessidade nem mesmo do conhecimento por parte do
devedor, quiçá de sua anuência em relação à sub-rogação.
No segundo caso, o devedor passa a dever ao mutuante com todos os deveres originários
daquela obrigação.
Como examinado, no pagamento com sub-rogação, o credor original é satisfeito sem
que isso importe em extinção da obrigação.
Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e
garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
A finalidade especulativa, conforme tratada na distinção em relação à cessão de crédito,
não pode existir. O sub-rogado não pode receber nada além do que receberia o credor originário.
Na sub-rogação convencional, as partes podem manifestar sua vontade no sentido de
alteração dos valores, conforme se depreende do art. 350 do Código Civil:
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Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do
credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
No pagamento parcial, por sua vez, o credor originário tem preferência em face daquele
que o sub-roga (art. 351 do Código Civil).
Imputação de pagamento
A imputação de pagamento pode ser observada quando da existência de vários débitos
de um mesmo devedor em relação a um mesmo credor. Há pluralidade de dívidas, de forma
que um pagamento efetuado pode vir a extinguir uma ou mais de uma delas. Dessa forma,
a imputação de pagamento é um expediente jurídico que confere certa lógica na definição
de que relações obrigacionais devem ser reputadas como extintas.
Nesse sentido, é preciso que essas dívidas sejam da mesma natureza, líquidas e já vencidas. É o que dispõe o art. 352 do Código Civil.
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor,
tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.
A preferência na escolha da dívida a ser adimplida é do devedor. O art. 352 define que
compete ao obrigado fazer essa imputação. Na hipótese de silêncio por parte do devedor,
não se manifestando este dentro do tempo certo, a escolha passa ao credor (art. 353). Quando nenhuma das partes se manifesta em tempo oportuno, a lei assume o papel de orientar a
solução dos débitos, indicando qual deles deve ser tido como adimplido. Essa é a imputação
legal, prevista no art. 355 do Código Civil.
Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer
imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a
imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo.
Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à
imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem
todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.
Os requisitos da imputação de pagamento estão também no art. 352 do Código Civil.
São eles: (i) pluralidade de débitos, sendo que os mesmos devem ser independentes entre
si e não podendo o credor receber parcialmente68; (ii) a existência de um só credor e um só
devedor; (iii) os débitos devem ser da mesma natureza, isto é, deve haver compatibilidade
entre o objeto do pagamento; (iv) as dívidas devem ser líquidas69; (v) o pagamento ofertado
pelo devedor deve ser suficiente para quitar ao menos uma das dívidas; e (vi) a dívida deve
ser vencida.
Se o valor do pagamento exceder ao montante fixado para a de menor valor, e não for
suficiente para extinguir a obrigação mais onerosa, deve-se reputar como paga a dívida de
menor valor, não sendo obrigado o credor a reter a diferença. Do contrário, seria ferido o
princípio de que o credor não é obrigado a receber de forma diferente da estabelecida.
Não havendo acordo em contrário, a escolha na imputação é do devedor, devendo o mesmo ser tratado de forma mais benigna. Esse direito à realização da imputação não é absoluto,
pois de acordo com o art. 354 do Código Civil, é necessário empregar o capital primeiramente nos juros vencidos. Imputar o dinheiro diretamente no capital não é uma opção válida
para o devedor, a menos que tenha havido acordo entre as partes nesse sentido.
Até mesmo por conta do
artigo que veda ser o credor
obrigado a receber de forma
diversa da estipulada.
68
Obrigação líquida, de acordo
com ao art. 1533 do código
de 1916, é a obrigação certa
quanto à sua existência, e
determinada, quanto ao seu
objeto.
69
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Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por
conta do capital.
Se o devedor pagar uma ou mais dívidas não destacando ao credor qual a imputação, o
credor terá liberdade para dar quitação na que quiser. A importância dessa determinação reside no fato de que o credor, por força da lógica, dará quitação na dívida que lhe seja menos
favorável. Estando, por exemplo, o devedor vinculado por duas dívidas – uma quirografária
e outra com garantia real – é certo que o credor dará quitação na primeira, em virtude da
ausência de garantia.
Se as duas partes forem omissas, a imputação será legal, observando-se os princípios que
residem no código.
A imputação legal, como visto, obedece aos ditames do art. 355 do Código Civil. Na
aferição da dívida mais onerosa, cabe a atuação do juiz no caso concreto, não obstante a
doutrina apresente alguns indicativos. Por exemplo: a orientação geral da lei é a de privilegiar o devedor, e dessa forma, a preferência se manifesta na extinção de dívidas com garantia
real ou fiança, preterindo para outro momento as simplesmente quirografárias.
Dação em Pagamento (datio in solutum)
Dação em pagamento é uma modalidade de extinção da obrigação em que a mesma
poderá ser resolvida mediante a substituição de seu objeto. O devedor entrega prestação diversa da inicialmente estabelecida, ou seja, dá-se algo distinto em pagamento. Logicamente,
atentando à noção de que o credor não pode ser obrigado a receber prestação diversa da
estabelecida, ainda que mais valiosa, a dação em pagamento só se opera com o consentimento do credor.
Trata-se de um acordo de natureza liberatória que representa, em síntese, a substituição
do objeto inicial da obrigação. A dação em pagamento pode consistir na (i) substituição de
dinheiro por coisa; (ii) de uma coisa por outra; (iii) de uma coisa por uma obrigação de fazer.
A dação em pagamento é negócio jurídico bilateral, oneroso e real. Real no sentido de
que corrobora na entrega de uma coisa, excepcionando-se os casos em que a prestação seja
de fazer ou não fazer, pura e simples.
Não há a necessidade de que o valor da prestação substituta seja igual ao da substituída.
Deve haver tão somente a anuência do credor com o recebimento da coisa e com a conseqüente extinção da dívida.
A dação pode também ser parcial, como por exemplo, quando o devedor não possui
capital suficiente para saldar a dívida e paga parte em dinheiro e parte em espécie.
O pagamento parcial também é possível. Nesse caso, o credor salda parte da dívida mediante dação em pagamento, e o restante da obrigação subsiste. Trata-se de campo amplo
para o acordo de vontades entre as partes contratuais, imperando sempre a noção de que o
credor não pode ser compelido a receber de forma que lhe seja desfavorável.
Para a aceitação da dação em pagamento, isto é, o recebimento de prestação diversa da
devida, é necessário que o credor seja plenamente capaz. No caso deste ser incapaz, é necessária autorização judicial.
A dação em pagamento é usualmente confundida com a compra e venda. Nesse sentido,
o artigo 357 do Código Civil define o seguinte:
Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes
regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.
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De acordo com a redação do artigo, para que se observe a equiparação à compra e venda, importante é que tenha ocorrido a fixação do preço da coisa que substitui a prestação
original. Caso isso não seja verificável, não haverá, em consonância com a dicção legal, que
se falar em equiparação à compra e venda.
Equiparação aqui não traduz a idéia de identidade, de igualdade absoluta de regras aplicáveis. Como observado, o artigo 337 tem incidência tanto quando o objeto da dação for
coisa móvel quando for imóvel. Se houver perda coisa por conta da evicção, deve-se observar
a repristinação da obrigação originária. É o que costa do art. 359 do Código Civil:
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.
A evicção é aplicável à dação em pagamento da mesma forma que se apresenta para a
compra e venda. A situação seria equivalente à inexistência de quitação, mantendo-se a
obrigação da mesma forma que foi contraída originalmente.
Novação
A novação é uma modalidade de extinção das obrigações por meio da qual cria-se uma
obrigação nova com o intento de extinguir uma obrigação antiga. O credor e o devedor, ou
apenas o credor, extinguem a obrigação original e criam uma nova, que vinculará o devedor no lugar daquela. O surgimento da nova obrigação importa na necessária resolução da
antiga.
A novação pode ser objetiva, quando se refere ao objeto da prestação. Trata-se da hipótese do art. 360, I, do Código Civil. A novação subjetiva, por sua vez, é tratada nos incisos II
e III, havendo, em tais casos, a substituição do devedor ou do credor.
Art. 360. Dá-se a novação:
I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando
o devedor quite com este.
O instituto hoje não tem mais a mesma importância de que manifestava no direito
romano, onde residem as suas raízes. Em grande parte se deve essa constatação ao advento
de novas figuras como a cessão de crédito, a assunção de dívida e a sub-rogação, que operacionalizam de forma mais racional grande parte das situações em que a novação poderia
ser aplicada.
A novação não implica na satisfação do crédito, pois ele persiste, mas sob uma nova
forma. A natureza extintiva é justificada, pois a obrigação primitiva desaparece, mas ainda
assim não há que se falar em satisfação.
Outra consideração preliminar que se faz necessária é a anuência de ambas as partes, não
se operando jamais a novação por força de lei.
No direito romano, a novação era um expediente técnico utilizado para solucionar o
problema da intransmissibilidade das obrigações, fazendo com que a mesma obrigação, de
certa forma, persistisse. No direito moderno, a novação tem o condão de criar uma obrigação inteiramente nova, inclusive admitindo-se a novação causal.
Novação causal é aquela que se opera pela mudança na causa debendi. Causa debendi, por
sua vez, é a razão pela qual existe um determinado débito, como por exemplo, a existência
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de um empréstimo, ou a realização de uma compra e venda. Dessa forma, as novações modernas permitem o surgimento de uma obrigação plenamente nova.
Um exemplo do acima referido seria a novação de uma dívida de R$ 3.000 (três mil
reais) por conta de uma compra e venda, a qual seria extinta mediante o surgimento de um
empréstimo de igual valor.
Como exemplo de uma novação meramente objetiva pode-se exemplificar com aquela
que se realiza na substituição da obrigação de dar 100 (cem) quilos de açúcar por uma obrigação de entregar 300 (trezentos) quilos de feijão. Entregar o açúcar era a obrigação inicial,
mas por conta do acordo entre as partes, o objeto da prestação foi alterado. O objeto, no
caso, não só é a espécie de bem, como também a quantidade a ele referente.
Destaque-se que a alteração no prazo ou condição não implica em novação da obrigação.
Ainda, não implicam em novação o recebimento de parcela em atraso, a mudança do local
de pagamento, a modificação simples do valor da dívida, o aumento ou diminuição de garantias, ou mesmo a substituição de um título representativo da dívida.
Apesar da lei não estabelecer maiores formalidades, a vontade de novar das partes deve
se manifestar de forma expressa, clara e indubitável.
Como é perceptível, a novação se aproxima da dação em pagamento, estudada no tópico anterior. De todo modo, a distinção é clara: a dação em pagamento extingue a dívida,
implicando na satisfação do credor, que por seu interesse, anuiu de forma desembaraçada
em receber prestação diversa. A novação não implica nessa satisfação, pois o credor nada
recebe.
A novação subjetiva pode ocorrer com a alteração tanto da figura do credor como do
devedor. A novação subjetiva passiva pode ocorrer por delegação ou expromissão.
i) Delegação – Aqui se verifica o consentimento do devedor originário. É a hipótese
definida pelo art. 360, II, do Código Civil, cabendo ao devedor da obrigação inicial indicar
o seu substituto. Dessa maneira, observa-se a novação por delegação quando um terceiro,
que é o delegado, anui em tornar-se devedor perante o credor, que aqui é o delegatório,
implicando assim na extinção da dívida primitiva. Destaque-se que na delegação (pura e
simples) o credor aceita o novo devedor, mas sem renunciar às suas prerrogativas face ao
antigo devedor. Trata-se da delegação imperfeita.
ii) Expromissão – Da mesma forma que a delegação, também é novação subjetiva passiva. Trata-se, em verdade, de uma forma de expulsão do devedor originário, visto que um
terceiro assume a dívida dele, com a concordância do credor, mas sem que seja necessária a
anuência do devedor. É o que dispõe o art. 362 do Código Civil:
Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente
de consentimento deste.
O art. 360, III trata da novação no pólo ativo. Trata-se da substituição da figura do
credor.
Os requisitos essenciais, conforme observado, são: (i) uma dívida anterior que se extingue; (ii) a criação de uma obrigação nova. Outros requisitos, no entanto, podem ser
inferidos da própria dinâmica da novação, como: (iii) a validade da obrigação que se quer
extinguir; (iv) o aliquid novi, ou seja, a alteração em elementos substancias da obrigação; (v)
o animus de novar; e (vi) legitimidade e capacidade para o ato de novar.
A obrigação natural pode ser novada. O pagamento feito tendo em vista uma obrigação
natural não pode ser repetido, visto que ele é de fato devido e, por conta desse fato, chegase a conclusão da possibilidade de sua novação. A nova obrigação, no entanto, será civil, e
plena, contando com todos os elementos assecuratórios da sua exigibilidade.
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teoria geral das obrigações e dos contratos
De forma oposta, as obrigações nulas ou extintas não podem ser novadas. É inclusive
entendimento expresso no art. 367 do Código Civil.
Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação
obrigações nulas ou extintas.
O ânimo de novar também é um elemento imprescindível. E a sua ausência importa em
mera confirmação da primeira obrigação. Nesse sentido, menciona o art 361 do Código
Civil:
Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda
obrigação confirma simplesmente a primeira.
Capacidade e legitimidade, como visto, também são requisitos daquele que procede
com a novação. No que toca a legitimação, um exemplo é a novação feita de ascendente a
descendente que necessita de do consentimento dos demais descendentes.
Caso essa nova obrigação seja inválida, continua em vigor a obrigação originária. É a
mesma regra aplicada na dação em pagamento (art. 359 do Código Civil).
Afora a extinção da dívida primitiva, outros efeitos podem ser observados. Um deles é
que com a criação de uma nova obrigação os acessórios e garantias insertos na dívida antiga
são extintos.
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver
estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na
novação.
Na novação por delegação, isto é, onde há alteração no pólo passivo da obrigação, o
credor assume novo devedor por sua conta e risco, exonerando o primitivo devedor. Se o
novo obrigado for insolvente, não há que tentar buscar a satisfação do crédito face ao antigo,
excetuando-se os casos em que se observa a atuação com má-fé.
Compensação
Compensação, no direito obrigacional, significa um acerto de débito e crédito entre duas
pessoas que detêm simultaneamente a condição recíproca de credor e devedor. A extinção
dos débitos se opera até o montante em que se contrabalançam.
O conceito de compensação é fornecido pelo art. 368 do Código Civil:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas
obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
O principal benefício é evitar-se uma dupla ação, facilitando-se o adimplemento. A
compensação, vale ressaltar, possui natureza de meio extintivo das obrigações.
No que toca à compensação, nosso sistema jurídico filia-se à tradição francesa, determinando que a compensação se opera por força de lei, de forma independente da iniciativa dos
interessados. O art. 368, já transcrito, é claro nesse sentido.
A compensação voluntária ocorre por intermédio do acordo entre as partes, e nesse sentido é inclusive possível compensar dívidas ilíquidas e não vencidas.
FGV DIREITO RIO 111
teoria geral das obrigações e dos contratos
A compensação judicial, como o próprio nome já alude, é aquela que se processa em
juízo, decorrendo dos princípios da compensação legal. Não é compensação legal, pois a
dívida pode vir a angariar liquidez somente no correr do processo judicial.
A compensação de créditos possui requisitos de ordem tanto objetiva como subjetiva.
Como requisitos de ordem objetiva pode-se mencionar: (i) a reciprocidade de créditos; (ii)
a homogeneidade das prestações; (iii) a regular constituição e exigibilidade dos créditos.
A compensação somente extingue obrigações existentes entre as partes, excluindo-se
as referentes a terceiros. Esse entendimento pode ser percebido na dicção do art. 376 do
Código Civil:
Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a
que o credor dele lhe dever.
A reciprocidade é afirmada no art. 371 e traduz a idéia de que o devedor só pode compensar com o credor o que este lhe dever. Adicionalmente, esse dispositivo prevê uma exceção,
qual seja, a possibilidade do fiador se valer da compensação contra o credor do afiançado.
Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o
fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.
O art. 377 menciona a cessão de crédito. Nesse sentido, o devedor deve ser notificado
da cessão de crédito. Caso não haja oposição à cessão feita por parte do devedor, não poderá
futuramente opor a compensação com o crédito que tinha em face do credor originário.
Quando não tiver ocorrido qualquer comunicação sobre a cessão o devedor conserva esse
direito de compensar o crédito, mas dessa vez face ao terceiro (cessionário). Logicamente,
esse cessionário deverá reaver o que houver sido pago junto ao credor originário.
A obrigação natural, como visto, é inexigível, e, dessa forma, não pode ser compensada.
Contudo, no tocante às obrigações prescritas, é importante atentar para um detalhe: se a prescrição se operou após a coexistência das dívidas, as mesmas devem ser reputadas compensadas,
visto que a compensação se opera por força de lei. Trata-se de compensação pleno iure.
O art. 370 do Código Civil trata do requisito de que as prestações sejam homogêneas.
O objeto delas deve ser fungível. Dessa forma, reputam-se como compensáveis coisas da
mesma natureza, e de qualidade semelhante. Por exemplo, não se pode compensar diferentes qualidades de café.
Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações,
não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato.
Os negócios jurídicos, como já examinado em aulas anteriores, se abre à análise nos planos da existência, validade e eficácia. Se um dos créditos compensados for inexistente, nulo
ou anulado, a dívida compensada deve ser revitalizada.
O art. 373 do Código Civil define as hipóteses onde não pode ser observada a compensação legal:
Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:
I – se provier de esbulho, furto ou roubo;
II – se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;
III – se uma for de coisa não suscetível de penhora.
FGV DIREITO RIO 112
teoria geral das obrigações e dos contratos
O inciso I trata de casos de delito e, logicamente, a lei não pode transigir que eles se
prestem à compensação; no inciso II, o comodato e o depósito são contratos que afastam
a idéia de fungibilidade entre as prestações e os alimentos, por se destinarem à subsistência
dos indivíduos (se fossem compensados poderiam colocar em risco a vida humana); no
inciso III, a impenhorabilidade redunda na incompensabilidade, tendo como exemplo o
salário, que não pode ser compensado.
A compensação, como visto, produz os mesmo efeitos do pagamento. As obrigações
são resolvidas e os credores (e devedores) recíprocos restam satisfeitos. A compensação legal
dinamiza essa satisfação entre as partes.
Transação
A transação é uma forma de extinção da obrigação que tem por escopo impedir que as
partes ingressem em juízo, ou uma vez já tendo recorrido ao judiciário, que coloquem fim
à lide.
O sentido da transação como forma de extinção das obrigações é determinado pelo art.
840 do Código Civil. O artigo, cumpre destacar, está presente na seção do código dedicada
aos contratos:
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
Dessa forma, nesse instituto de natureza marcadamente contratual, cada uma das partes abre mão de parcela de seus interesses no intuito de impedir ou por fim uma demanda
judicial. A ocorrência de transação não significa que alguma das partes abriu mão de seus
direitos na totalidade, mas sempre será necessário que parte de suas pretensões sejam afastadas. A idéia de concessões mútuas deve prevalecer.
Dessa forma, os requisitos essenciais da transação são: (i) acordo de vontades; (ii) concessões mútuas; e (iii) extinção de obrigações litigiosas ou duvidosas.
A transação, como observado, é um negócio jurídico bilateral e de caráter contratual.
Um dos indicativos desse enquadramento, além de ser tratado o instituto no campo próprio
dos contratos, é a possibilidade de estabelecimento da pena convencional para a transação.
Essa possibilidade decorre do art. 847 do Código Civil:
Art. 847. É admissível, na transação, a pena convencional.
A transação é indivisível, pois quando uma de suas cláusulas é nula, assim será todo o
negócio (art. 848 CC). Em relação à interpretação da transação, a mesma deve ser restritiva
(art. 843 CC).
Existe certa celeuma sobre ter a transação um caráter declaratório ou constitutivo. De
acordo com o art. 843 do Código Civil, observa-se um caráter eminentemente declaratório
encampado pela lei. Na maior parte das vezes certamente será esse o perfil dominante. Contudo, por vezes, o caráter constitutivo se faz marcante, em especial quando a transação passa
a congregar novos direitos além daqueles que são litigiosos.
Poder-se-ia afirmar então que, sendo a transação simples, seu efeito será declaratório.
A transação pode ser ainda judicial ou extrajudicial, dependendo se ocorre dentro ou
fora do processo. O art. 842 destaca que:
FGV DIREITO RIO 113
teoria geral das obrigações e dos contratos
Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige,
ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados
em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes
e homologado pelo juiz.
A transação extrajudicial não necessita de maiores formalidades, importando preponderantemente o seu conteúdo. Sendo extrajudicial, a homologação não é necessária, servindo
essa apenas para suprimir certos trâmites processuais.
Por conta de sua natureza contratual, a desistência unilateral da transação não é admitida.
A transação não pode ter por objeto todos os direitos, somente aqueles patrimoniais de
caráter privado. Essa é a regra do art. 841 do Código Civil. Direitos indisponíveis como os
relativos ao estado e capacidade das pessoas, os direitos puros de família e os direitos personalíssimos não podem ser objeto desse contrato.
Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.
A transação pressupõe plena capacidade. Para que os incapazes possam transigir, da mesma forma que a alienação, é necessário que haja complementação da vontade, providenciada
pelo representante, bem como da autorização judicial para a prática do ato. A legitimação,
como já examinado, também é elemento necessário para que a vontade de realizar transação
seja exercitada.
Em relação ao mandato, o mandatário deve ter poderes específicos para transigir. A procuração do advogado deve prever isso.
Conforme já destacado no art. 847 do Código Civil, a cláusula penal pode ser inserida
num contrato de transação. É uma cláusula de reforço ao cumprimento desse pacto entre as
partes. O princípio da exceção do contrato não cumprido (art. 476 CC) tem plena aplicação, bem como as outras noções da teoria geral dos contratos.
As convenções referentes à transação operam efeito somente entre as partes. Essa regra
da relatividade está no art. 844, caput, do Código Civil:
Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda
que diga respeito a coisa indivisível.
Da mesma forma que a novação, anteriormente estudada, considerações especiais acerca
da evicção devem ser traçadas. A lei demonstra essa preocupação no art. 845 do Código
Civil:
Art. 845. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito
de reclamar perdas e danos.
Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre
a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo.
A perda do objeto não tem o condão de repristinar a dívida, isto é, fazer com que ela
ressurja.
Deve-se, por fim, destacar a idéia de que a transação deve ser sempre interpretada de
modo restritivo. Esse entendimento é decorrência lógica da natureza do instituto que importa sempre na renúncia de algum direito. As renúncias não podem ser interpretadas ampliativamente.
FGV DIREITO RIO 114
teoria geral das obrigações e dos contratos
Compromisso
O compromisso é um instrumento jurídico mediante o qual atribui-se a decisão de
certos conflitos a árbitros. Pessoas plenamente capazes escolhem árbitros para solucionar
suas avenças. Antes mesmo do surgimento de qualquer conflito, as partes prevêem quem
o solucionará. Essa possibilidade encontra assento legal na lei nº 9.307/96, a qual, em seu
artigo 1º, destaca que:
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios
relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O Código Civil de 2002 trata da matéria em apenas três artigos, relegando à lei especial
e ao código processual um tratamento mais pormenorizado do tema.
O art. 851 do Código Civil se refere à cláusula compromissória nos contratos, permitindo a solução dos litígios em juízo arbitral. Ele dispõe:
Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre
pessoas que podem contratar.
O art. 852 do Código Civil dispõe sobre os casos em que não é possível a utilização de
compromisso:
Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de
família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.
De acordo com a lei nº 9307/96, a sentença arbitral é considerada título executivo
judicial.70 O árbitro é juiz de fato e de direito do conflito que lhe é levado. Ainda, os atos
executórios dessa decisão arbitral devem ser procedidos pelo poder público. Dessa forma,
pode-se observar que mesmo no caso de compromisso, certos atos ainda carecerão da intervenção do poder judiciário.
A arbitragem é um instrumento negocial e tende a assumir papel cada vez mais relevante nesse contexto especializado. Como motivos que incentivam o seu uso, pode-se
mencionar o sigilo e a celeridade. A celeridade é razão notória, visto que foge da demanda
sempre crescente do poder judiciário; o sigilo por sua vez, se dá na medida em que a regra
geral dos processos tramitando no Poder Judiciário é a publicidade de seus respectivos
atos.
Um detalhe a destacar é o fato de que as partes podem pactuar a utilização de um juízo
tecnicamente mais especializado preparado para a solução desse litígio.
A atual lei supera os principais entraves que a arbitragem enfrentava anteriormente: (i)
não havia dispositivo legal possibilitando o uso da cláusula compromissória; e (ii) havia
necessidade de homologação do laudo arbitral pelo poder judiciário.
O compromisso tem um caráter contratual evidente. Através dele, não só conflitos são
extintos, mas outras obrigações são criadas. Pode árbitro criar, modificar ou extinguir direitos das partes.
Mas como entender essa natureza contratual? Através do pacto compromissório, as partes comprometem-se, num eventual litígio, a submeterem-se ao árbitro e não ao Poder Judiciário. É uma contratação feita de modo preliminar. Alguns autores denominam essa relação
sujeita à arbitragem de contrato base. O art. 4º da lei de arbitragem, nesse sentido, define:
O art. 584, III do CPC define que: Art. 584. São títulos
executivos judiciais: (...) III
– a sentença homologatória
de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria
não posta em juízo; (Redação
dada pela Lei nº 10.358, de
27.12.2001).
70
FGV DIREITO RIO 115
teoria geral das obrigações e dos contratos
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente
a tal contrato.
É interessante destacar que sob a égide do Código de 1916, a negativa de uma das partes
em submeter-se à arbitragem implicava nos efeitos do inadimplemento contratual. A parte
prejudicada poderia pleitear perdas e danos. A previsão de execução específica da avença não
era ainda existente à época.
Confusão
Existe confusão quando se observa, numa determinada relação obrigacional, a junção
numa mesma pessoa das figuras de credor e devedor. Há impossibilidade lógica de que a
obrigação persista. O artigo 381 do Código Civil prevê que:
Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.
A confusão, segundo o art. 382, pode ser total ou parcial:
Art. 382. A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela.
Quando o estado de confusão acaba, a obrigação é restabelecida, congregando novamente todos os seus caracteres:
Art. 384. Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a
obrigação anterior.
A confusão pode se operar de diversas formas. Pode ocorrer por ato inter vivos ou causa
mortis, nesse caso, quando o herdeiro assume o patrimônio do credor e vê extinto o seu
débito. Destaque-se que enquanto não houver partilha dos bens envolvidos na sucessão,
não há que se falar em confusão. Na confusão por ato inter vivos, o mesmo pode ainda ser
gratuito ou oneroso; a título singular ou universal.
O art. 383 do Código Civil trata da hipótese de confusão em obrigações solidárias. De
acordo com o dispositivo, os efeitos da confusão não se comunicam às demais figuras abarcadas pela solidariedade.
Art. 383. A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a
obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto
ao mais a solidariedade.
Em breve apanhado, são seus requisitos: (i) numa só pessoa devem ser congregadas as
qualidades de credor e de devedor; (ii) essa reunião de qualidades deve ser atinente a uma
mesma relação obrigacional; e (iii) não deve haver patrimônios apartados.
Remissão
A remissão ocorre quando o credor libera do devedor do cumprimento da obrigação, no
todo ou em parte, sem que tenha recebido o pagamento que lhe é devido.
FGV DIREITO RIO 116
teoria geral das obrigações e dos contratos
Trata-se de uma modalidade de renúncia, e como já observado, renunciáveis são os direitos disponíveis, reais, pessoais e intelectuais.
Sob uma perspectiva mais técnica, remissão e renúncia apresentam uma distinção: a
remissão depende da anuência do devedor, que mesmo tendo sua dívida perdoada pelo
credor, pode querer pagar, tendo em vista questões morais. A remissão é ato unilateral, mas
somente se implementa com a concordância do obrigado. Na renúncia, essa necessidade de
anuência por parte do devedor não está presente.
As partes podem livremente determinar parâmetros para essa remissão, dando-lhe uma
feição contratual e, portanto, bilateral.
Remissão e doação são institutos diversos. A remissão depende da anuência do devedor,
apresentando um caráter sinalagmático. A doação, por sua vez, é uma liberalidade, qualidade nem sempre atribuível à remissão; Para o direito pouco importa o intuito com que a
remissão é feita, não ocorrendo o mesmo para a doação.
É importante observar que a remissão pode ser expressa ou tácita. A sua forma tácita é
especificada nos arts. 386 e 387 do Código Civil, ao disporem que:
Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular,
prova desoneração do devedor e seus co-obrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir.
Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à
garantia real, não a extinção da dívida.
Esses artigos contemplam uma presunção de que foi feita a remissão. Essa presunção não
é absoluta, pois qualquer um dos atos acima referidos pode ser inquinado de algum vício
de vontade.
Ao remir a dívida principal, o credor promove a conseqüente extinção das obrigações
acessórias. A recíproca, conforme já examinado, não é verdadeira, por é perfeitamente possível a extinção da obrigação acessória sem que principal seja atingida.
Quando houver pluralidade de devedores, deve-se ter em mente que:
Art. 388. A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele
correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já
lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.
No tocante à indivisibilidade, vale ainda destacar o art. 262 do Código Civil, o qual
dispõe que “se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os
outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.” O mesmo
critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão, conforme
determinado pelo parágrafo único do mesmo artigo.
2. Questões de concurso
24º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
46 – Alberto, na qualidade de credor, visando por fim a uma obrigação pactuada com
Ricardo, aceita receber do devedor (Ricardo) um objeto diverso daquele estabelecido
no instrumento obrigacional e, assim procedendo, realizou uma:
a) Compra e venda;
b) Doação;
FGV DIREITO RIO 117
teoria geral das obrigações e dos contratos
c) Novação subjetiva passiva;
d) Dação em pagamento.
Concurso para o cargo Advogado do BNDES (2004)
45. As normas em vigor que disciplinam o instituto da novação, de acordo com a
concepção moderna e rejeitando a concepção romana, têm merecido encômios da doutrina, que não dispensa elogios à sua excelência no ponto de vista técnico. Sobre esse
instituto da relação obrigacional, é certo afirmar-se que:
a) a novação subjetiva se dá se as partes acordam na modificação da espécie obrigacional;
b) a novação por substituição do devedor pode ser efetuada independente do consentimento deste;
c) a novação, como o pagamento e a compensação, produz a imediata satisfação do
crédito;
d) se, nas obrigações indivisíveis, um dos credores novar a dívida, a obrigação se extingue para os outros;
e) se o novo devedor for insolvente, terá sempre o credor, que o aceitou, ação regressiva
contra o primeiro.
Concurso para o cargo de Advogado Júnior da BR Distribuidora (2004)
39. As obrigações podem ser extintas por diversos meios. O mais usual é o pagamento,
com o cumprimento voluntário. Há, todavia, outras formas de extinção, sem pagamento.
Entre elas, a que deste se aproxima, ocorrendo, da mesma maneira, a liberação direta é a:
a) novação;
b) compensação;
c) remissão;
d) confusão;
e) transação.
120º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
27. “A” deve a “B”, R$ 8.000,00. “C”, amigo de “A”, sabendo do débito, pede ao credor
que libere “A”, ficando “C” como devedor. No caso está configurada a
a) novação subjetiva ativa;
b) novação subjetiva passiva por delegação;
c) novação objetiva;
d) novação subjetiva passiva por expromissão.
28. A operação de mútua quitação entre credores recíprocos é:
a) confusão;
b) compensação;
c) imputação;
d) transação.
FGV DIREITO RIO 118
teoria geral das obrigações e dos contratos
125º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
26. A novação ocorre quando:
a) o credor consente em receber prestação diversa da que lhe é devida, com o intuito de
extinguir a obrigação;
b) um novo devedor sucede ao antigo, ficando este último quite com o credor;
c) se confundem em uma mesma pessoa as qualidades de credor e devedor;
d) duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, de dívidas
líquidas, vencidas e de coisas fungíveis, extinguindo-se as obrigações, até onde puderem ser abatidas.
FGV DIREITO RIO 119
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 16: ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO INDEVIDO
Ementário de temas
Enriquecimento sem causa – Ação de in rem verso – Pagamento indevido – Delineamentos gerais da repetição
Leitura obrigatória
KONDER, Carlos Nelson. “Enriquecimento sem causa e pagamento indevido”, in
Gustavo TEPEDINO (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 369/388.
Leituras complementares
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro:
Forense, 2004; pp. 285/304.
BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940; pp.
111/120.
1. Roteiro de aula
Enriquecimento sem causa
O Código Civil trata do pagamento indevido nos artigos 876 a 883 e o enriquecimento
sem causa nos artigos 884 a 886. A partir do enquadramento conferido pelo Código aos
dois institutos, pode-se classificá-los como fontes unilaterais de obrigações. Ao contrário do
que dispõe o Código, a doutrina tende a qualificar essas duas figuras como fonte autônoma
de obrigações.
No direito obrigacional usualmente ocorre o enriquecimento de uma parte em detrimento de outra, enriquecimento esse que deve ser fundado numa justa causa. É o que
ocorre, por exemplo, na doação.
A idéia que norteia o enriquecimento ilícito é justamente a de que esse incremento
patrimonial se opera não fundado em justa causa, ou pelo menos, sem causa jurídica. É o
exemplo daquele que paga dívida inexistente.
Dessa forma, o enriquecimento sem causa é o aumento patrimonial sem base jurídica
que o legitime. É fonte autônoma de obrigação da mesma forma que os atos unilaterais.
Interpretando a legislação vigente, pode-se concluir que o enriquecimento sem causa e
o pagamento indevido constituem verdadeiras fontes de obrigações. O ato de realizar um
pagamento importa na extinção da dívida, contudo, o pagamento indevido opera de forma
inversa, pois o mesmo não extingue a dívida e ainda cria para aquele que o recebe a obrigação de devolvê-lo. O solvens, isto é, aquele que efetuou o pagamento, torna-se titular de
uma ação de repetição.
O princípio que veda o enriquecimento sem causa não pode ser confundido com a condenação em perdas e danos, na medida em que não se trata aqui do manejo da responsabilidade
FGV DIREITO RIO 120
teoria geral das obrigações e dos contratos
civil para resolver a patologia de eventuais relações. No tratamento do enriquecimento sem
causa a noção de culpa é irrelevante.
Nesse sentido, pode-se notar a pluralidade de correntes sobre a natureza jurídica do pagamento indevido. As legislações estrangeiras igualmente perfilham distintos entendimentos. Em apanhado sucinto, pode-se dizer que a doutrina nacional segue a tradição francesa,
que entende o enriquecimento sem causa como fonte autônoma de obrigação, isto é, um
ato unilateral.
A noção geral de enriquecimento sem causa é enunciada pelo art. 884 do Código Civil,
da seguinte forma:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu
é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem
na época em que foi exigido.
Cumpre observar a relação de imediatidade perceptível quanto ao enriquecimento de
uma parte e o empobrecimento de outra. Há, inclusive, segmentos doutrinários que preferem a denominação empobrecimento ilícito.
A positivação do enriquecimento ilícito (ou “sem causa”) foi uma das inovações trazidas
pelo Código Civil de 2002 para o campo do direito das obrigações. Não que a doutrina do
enriquecimento ilícito não estivesse amadurecida anteriormente, mas ela certamente ganha
reforço com a atual previsão legal. Adicionalmente, esse tratamento expresso contribui para
que situações marcadas pelo enriquecimento ilícito sejam levadas aos tribunais e debatidas
não somente como aplicação de um princípio geral de Direito, enquadramento detido pelo
enriquecimento sem causa anteriormente à sua atual positivação.
A restituição decorrente do enriquecimento sem causa obedece concomitantemente aos
dois parâmetros acima referidos: por um lado, essa devolução não pode exceder o enriquecimento do agente recebedor; da mesma forma, ela não pode ultrapassar o empobrecimento
sofrido pelo outro agente.
O valor da restituição será calculado na data em que a mesma ocorrer. Ainda que mais
valiosa a coisa, o valor da restituição deve versar apenas sobre o quantum relativo ao enriquecimento do agente.
Essa obrigação de restituir alcança da mesma forma os benefícios alcançados, como os
frutos. Se equivocadamente um apartamento foi dado em dação de forma a saldar uma
dívida, os aluguéis são igualmente devidos com a restituição do imóvel.
Ação de in Rem Verso
A ação de in rem verso, ou seja, a ação de que se vale quem sofreu o empobrecimento sem
causa jurídica, deve observar os seguintes requisitos: (i) a existência de um enriquecimento;
(ii) um empobrecimento correlativo; (iii) ausência de causa jurídica para sua ocorrência; e
(iv) ausência de interesse pessoal do empobrecido.
O enriquecimento é o elemento central. No momento de exercício da ação, ele deve estar ainda presente. Se já não mais subsiste, essa ação carecerá de interesse processual. Outro
dado importante é a aferição das circunstâncias no caso concreto, que deve ser procedida
pelo julgador, avaliando em que medida o enriquecimento efetivamente se processou.
O enriquecimento é a transferência de porção do patrimônio de alguém para a esfera
jurídica de outrem sem que tenha havido o desejo dessa transmissão, ou que esse mesmo
FGV DIREITO RIO 121
teoria geral das obrigações e dos contratos
desejo tenha se manifestado de forma equivocada. Pode se operar por intermédio de diversos institutos jurídicos, como a remissão indesejada de uma dívida ou uma liberalidade feita
à pessoa equivocada.
Nos casos de pagamento indevido, que é espécie de enriquecimento sem causa, além de
alguém que enriqueça de forma indevida, é necessária a existência de alguém que concomitantemente empobreça. Observa-se um nexo de causalidade entre essas duas ações, isto é,
um fato jurígeno que redunda em vantagem para um e desvantagem para outro. Ainda, a
vantagem aqui referida deve ser mensurável economicamente.
Conexo á idéia de enriquecimento é igualmente importante a falta de causa. Causa é o
ato jurídico que justifica a inclusão de um direito no patrimônio jurídico de alguém. O art.
885 do Código Civil define:
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o
enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Como visto, o enriquecimento sem causa redunda no surgimento de obrigações sem que
para isso concorra a vontade dos agentes. Uma vez efetuado, por exemplo, um pagamento
indevido, surge aquele que o recebe a necessidade de devolvê-lo. Para o surgimento dessa
obrigação não é necessária emanação do empobrecido.
A subsidiariedade da ação de in rem verso é determinada no art. 886 do Código Civil.
Essa ação deve ser usada quando o cabimento de outras medidas não for possível, como
ações fundadas em cláusulas contratuais ou ações que busquem a anulação ou reconhecimento da nulidade de negócios jurídicos. Na ação que busca dirimir o enriquecimento sem
causa, apenas o que foi indevidamente recebido pode ser pleiteado, não se podendo aduzir
pedidos como perdas e danos e pagamento de cláusula contratual.
Pagamento Indevido
Pagamento indevido é modalidade peculiar de enriquecimento sem causa e, dessa forma,
segue os mesmos princípios gerais aplicados àquele71. Da mesma forma, a idéia que norteia
o instituto é a de reequilíbrio patrimonial.
Já se observou em aulas anteriores a relevância do pagamento como forma natural de
extinção das obrigações. Através do cumprimento da obrigação, seja ela de dar, fazer ou não
fazer, ocorre a solução do vínculo que liga devedor e credor.
Nesse sentido, o instituto do pagamento é inicialmente tratado pelo art. 876 do Código
Civil, o qual determina que:
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
De forma simples, têm-se que, por erro, alguém realiza pagamento referente à dívida
inexistente (indébito objetivo) ou o faz, tendo em vista dívida de fato existente, mas em
benefício de pessoa equivocada (indébito subjetivo).
Diante do equívoco surge a possibilidade de repetir, isto é, de reaver o que foi pago. A
idéia inerente ao pagamento indevido é o erro, a noção equivocada de vinculação a uma
obrigação que na realidade não existe. Trata-se de um requisito, pois se o solvens, mesmo
sabendo da inexistência de débito, realiza o pagamento, não há que se pleitear repetição.
Do pagamento indevido surge uma obrigação que vincula o accipiens à devolução do indevidamente recebido. Essa obrigação tem causa na lei, notadamente no art. 876 do Código
Destaque-se que embora
próximo ao enriquecimento
sem causa, o pagamento indevido, enquanto instituto, conserva especificidades próprias,
como a ação de repetição, expediente processual diverso da
actio in rem verso, modalidade
genérica cabível nos casos de
enriquecimento ilícito.
71
FGV DIREITO RIO 122
teoria geral das obrigações e dos contratos
Civil, e não deixa de ser um fato curioso na medida em que um pagamento, meio natural de
extinção de obrigações, é causa geradora de uma nova relação crédito/débito.
No que concerne aos requisitos do pagamento indevido, pode-se elencar os seguintes:
(i) pagamento (aqui concebido no sentido amplo); (ii) ausência de causa jurídica; e (iii) erro,
sendo aqui irrelevante a espontaneidade do pagamento para tornar obrigatória a restituição
do mesmo.
Em relação ao erro do solvens, é necessário atentar, preliminarmente, ao art. 877 do
Código Civil, ao dispor que:
Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito
por erro.
Conforme enuncia o dispositivo transcrito, no caso de pagamento indevido, há a necessidade de provar o erro. No entanto, tal artigo deve ser interpretado de modo restrito, como
se referindo apenas ao pagamento sem causa jurídica. Não há que estender a imposição
desse ônus probatório na configuração do enriquecimento ilícito.72
Caio Mário destaca ainda, no tocante ao erro, que:
“A repetição do indébito comporta ainda o erro quantitativo quando o devedor paga mais
do que deve; ou quando paga por inteiro a um dos co-credores, no caso de a obrigação não
ser solidária e ser divisível, ou ainda quando por erro sobre a situação real, paga a dívida já
extinta”.73
Da mesma forma, observa-se a existência de pagamento indevido quando se salda dívida
condicional antes do implemento da condição suspensiva. Conforme observado, antes do
implemento do evento futuro e incerto, não há direito propriamente dito, mas tão somente
expectativa de direito. Não há obrigação a ser solvida e, portanto, o pagamento erroneamente vinculado é repetível.
No entanto, o mesmo não ocorre com as obrigações sujeitas a termo inicial (suspensivo).
No termo, o evento que implica a eficácia da obrigação é futuro e certo. A obrigação já existe, apenas sua eficácia é que se condiciona ao implemento do termo. O direito do credor de
receber já existe e quando o prazo aproveitar ao devedor, este pode dele abrir mão, pagando
antecipadamente a obrigação. Não haverá, nesse caso, que se falar em repetição.74
Delineamentos gerais da repetição
Os efeitos do pagamento indevido, no que concerne à repetição, podem variar de acordo
com a intenção do accipiens, na medida em que a conduta deste pode ser dar em consonância com a boa ou má-fé.
De modo sucinto, em havendo boa-fé, algumas peculiaridades da repetição deverão ser
observadas: (i) o accipiens deve restituir o recebido e os frutos estantes; (ii) a devolução deve
ser dar, prioritariamente em espécie, mas na impossibilidade disso ocorrer, deve o accipiens
restituir o valor estimado em dinheiro; (iii) o accipiens tem direito aos frutos percebidos e não
é obrigado a devolver a estimação pecuniária daqueles que já consumiu; (iv) tem ele direito
à restituição dos valores referentes às benfeitorias úteis e necessárias (e o conseqüente direito
de retenção), bem como o de levantar as benfeitorias voluptuárias; e (v) o accipiens somente
responde pela deterioração ou perecimento do objeto quando transigir com culpa.
Por outro lado, a lei é bem mais severa com o accipiens de má-fé, determinando: (i) a restituição da coisa, bem como os frutos e acessões próprios a ela; (ii) o accipiens de má-fé pode
O enriquecimento sem causa,
como visto, é gênero que compreende como espécie o pagamento ilícito. A prova do erro
é exigência apenas quando se
intenta mostrar a ocorrência da
espécie em questão.
72
Caio Mário da Silva Pereira.
Instituições de Direito Civil, v. II.
Rio de Janeiro: Forense, 2004;
p. 297.
73
Destaque-se que, se por outro lado, o termo aprouver ao
credor, esse poderá enjeitar o
recebimento da prestação até
o momento fixado para o cumprimento da obrigação.
74
FGV DIREITO RIO 123
teoria geral das obrigações e dos contratos
somente pleitear o valor das benfeitorias necessárias, sem nem mesmo o direito de retenção;
(iii) quando do perecimento ou dano à coisa deve responder pela estimação pecuniária da
mesma, ainda que não tenha concorrido com culpa, excepcionando-se os casos em que o
dano ocorreria independentemente do pagamento indevido.
Ainda na seara dos efeitos, aquele que recebe imóvel por conta de pagamento indevido
está incumbido a auxiliar o solvens na retificação do registro.
Se o accipiens, procedendo de boa-fé, alienar o imóvel antes da reivindicação, fica obrigado a restituir ao solvens o valor auferido na transação. Estando, entretanto, de má-fé, certa é
a possibilidade do solvens exigir quantum indenizatório referente a perdas e danos.
Indistintamente, no caso de doação, aquele que pagou equivocadamente pode demandar o imóvel do beneficiado.
A primeira das hipóteses de impossibilidade de repetição está inserta no art. 881:
Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer
ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação
de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido.
A prestação se esgota no ato de sua execução, no fazer, ou ainda numa omissão, nesse
caso, não fazer. A regra aqui é que o accipiens fica obrigado a indenizar na medida do benefício auferido.
Atentando aos artigos 882 e 883 do Código Civil, pode-se perceber três casos de exclusão do direito de repetição: (i) no pagamento de dívida já prescrita; (ii) no pagamento
de obrigação natural; e (iii) quando o pagamento objetiva fim ilícito, imoral ou proibido
por lei.
A razão de ser dessa tripartição de causas é adotar a metodologia exposta pelo Código, no
entanto, como já foi destacado, as obrigações naturais comportam as obrigações prescritas.
O art. 882 do Código Civil enuncia que a impossibilidade de repetição atinge tanto as
dívidas prescritas como as obrigações juridicamente inexigíveis (leia-se, naturais):
Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir
obrigação judicialmente inexigível.
A prescrição atinge a pretensão, mas não o direito em si, e tendo isso em vista, o pagamento de dívida prescrita, bem como de qualquer outra obrigação natural (inexigível), não
importa para o accipiens a necessidade de repetição. São obrigações incompletas, uma vez
que são caracterizadas apenas pela existência de débito, sem responsabilidade:
Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito,
imoral, ou proibido por lei.
Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento
local de beneficência, a critério do juiz.
A associação dos contratantes almejando fim reprovado pela lei tem por efeito macular
o direito de repetição. É uma aplicação do adágio de que a ninguém é dado se beneficiar da
própria torpeza. Se o solvens procede de modo torpe, dando algo e pretendo finalidade ilícita
ou imoral, não tem ação de repetição.
Por fim, outra hipótese de não repetição também é contemplada no art. 880 do Código
Civil:
FGV DIREITO RIO 124
teoria geral das obrigações e dos contratos
Art. 880. Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como
parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das
garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra
o verdadeiro devedor e seu fiador.
Aqui a lei traça especial consideração com aquele que recebe de boa-fé pagamento, crendo ser este decorrente de dívida verdadeira, e por conta disso, deixa de manter o título e
garantias referentes ao crédito que crê recebido. O art. 880 do Código determina uma proteção ao accipiens que procede nessas condições, sendo corolário da idéia de segurança das
relações sociais e homenagem à boa-fé.
2. Caso gerador
Numa manhã de sábado, João, dirigindo de forma desatenta, acidentalmente colidiu
com um caminhão da transportadora Cacique Transportes Ltda que retornava à garagem da
empresa, onde sofreria reparos no correr da semana.
Nenhum dos dois veículos envolvidos na colisão possuía seguro, ficando a cargo dos
proprietários acordar a reparação dos prejuízos.
João, assumindo prontamente a culpa, transferiu o montante de R$ 1.200 (hum mil e
duzentos reais) para conta bancária de titularidade da transportadora, a fim de dar início, o
quanto antes, à reparação dos prejuízos.
Na tarde do mesmo sábado, o caminhão foi levado à assistência técnica, onde o valor do
serviço foi fixado em 800 reais. Agindo de fora diligente, os funcionários da oficina repararam o veículo ainda no mesmo dia.
Alguns dias depois, estranhando a não existência de nenhum contato por parte da direção da transportadora no que concerne à devolução do valor excedente, João decide ir
até a sede da sociedade no intuito de reaver os R$ 400 (quatrocentos reais) não gastos nos
reparos.
Para sua surpresa, o diretor da empresa afirma que não devolveria esse valor, por conta
de lucros cessantes, transtornos, danos morais e toda sorte de inconvenientes que sofreu por
conta da não utilização de seu veículo.
Revoltado com a postura do diretor da empresa, João busca aconselhamento jurídico
sobre como agir para reaver o valor não gasto pela empresa com os reparos. Como você
aconselharia João no caso narrado acima?
FGV DIREITO RIO 125
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 17: INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
Ementário de temas
Mora do devedor – Mora do credor – Purgação de mora – Perdas e Danos – Culpa do
devedor – Caso fortuito e força maior – Considerações sobre a cláusula de não indenizar
Leitura obrigatória
SAVI, Sergio. “Inadimplemento das obrigações, Mora e Perdas e Danos”, in Gustavo
TEPEDINO (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 457/488.
Leituras complementares
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005; pp.
267/302.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 689/724.
1. Roteiro de aula
Quando uma dívida deixa de ser paga, ocorre atraso, ou o pagamento é feito de forma
equivocada, a lei confere ao credor mecanismos para fazer com que essa obrigação seja
cumprida, ou no caso de impossibilidade, que esse credor insatisfeito encontre formas de
minorar a sua insatisfação.
A crise no cumprimento da obrigação se manifesta juridicamente a partir do momento em que o pagamento se torna exigível e atentando a isso, existem situações em
que a própria lei antecipa o cumprimento da obrigação, como figura, por exemplo, no
art. 333 CC.75
O inadimplemento da obrigação pode ser absoluto ou relativo. O critério que possibilita
essa diferenciação, reside no parágrafo único do art. 395 do Código Civil, qual seja, a utilidade da prestação realizada fora das condições especificadas.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de
advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitála, e exigir a satisfação das perdas e danos.
No inadimplemento absoluto, a obrigação não foi cumprida em conformidade com as
condições definidas e não mais poderá sê-lo. Essa impossibilidade de cumprimento é tarefa
para o julgador e varia de acordo com o caso concreto. Se o juiz considerar que ainda há
utilidade para a o credor no cumprimento da obrigação, estará o devedor em mora.
Art. 333. Ao credor assistirá o
direito de cobrar a dívida antes
de vencido o prazo estipulado
no contrato ou marcado neste
Código:
I – no caso de falência do
devedor, ou de concurso de
credores;
II – se os bens, hipotecados ou
empenhados, forem penhorados em execução por outro
credor;
III – se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou
reais, e o devedor, intimado, se
negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito,
solidariedade passiva, não se
reputará vencido quanto aos
outros devedores solventes.
75
FGV DIREITO RIO 126
teoria geral das obrigações e dos contratos
Não é a mera aferição da possibilidade do cumprimento da obrigação que distingue o
inadimplemento relativo (mora) do inadimplemento absoluto. O enfoque correto é o aspecto da utilidade para o credor, o qual somente pode ser determinado no caso concreto.
O inadimplemento relativo, ou mora, pode ser imputada tanto ao devedor como ao
credor. Quando se trata de mora do devedor (solvendi), têm-se o retardamento culposo no
cumprimento da obrigação, sendo, por outro lado, a mora do credor (accipiendi) a ocorrência de um fato jurídico que se aperfeiçoa independentemente do fato de ter o credor
procedido culposamente.
A lei é expressa no sentido de que deve haver culpa no caso e mora solvendi, destacandose os arts. 396 e 399 do Código Civil:
Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em
mora.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse
oportunamente desempenhada.
Não se trata somente de alusão ao critério temporal. A mora não se liga apenas ao retardamento, mas de forma geral, a irregularidades no adimplemento de uma obrigação.
Vale lembrar que lugar do pagamento e formalidades definidas também são fatores a serem
considerados para a constituição em mora (art. 394 do Código Civil).
Mora do devedor
Salvo exceções, é necessário para que haja mora do devedor que a dívida já esteja vencida. Nas obrigações líquidas e certas, com prazo previsto para o cumprimento, o simples
advento dessa data importa na mora do devedor. Trata-se, nessa hipótese, de mora ex re, que
decorre da própria coisa. É a regra dies interpellat pro homine, a qual destaca, como visto,
que apenas o fato do devedor se deparar com dia do pagamento já o constitui em mora. No
Código Civil, essa regra se encontra no art. 397, caput.
Se, pelo contrário, a obrigação possuir prazo indeterminado, haverá a necessidade de
interpelação (ou notificação ou protesto) do devedor para que o mesmo seja constituído
em mora. Trata-se, então, da mora ex persona, e o seu assentamento legal está no parágrafo
único do art. 397:
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de
pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial
ou extrajudicial.
No caso de uma obrigação negativa, a mora se verifica a partir do dia de prática do ato,
conforme expõe o art. 390 do Código Civil:
Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em
que executou o ato de que se devia abster.
Como já destacado, a mora do devedor possui dois elementos: um objetivo, que é a exigibilidade da obrigação, e outro subjetivo, que é a culpa do devedor. Se este não concorreu
FGV DIREITO RIO 127
teoria geral das obrigações e dos contratos
com culpa para o não cumprimento da obrigação, não podem lhe ser imputados os efeitos
da mora. Tendo isso em vista, o devedor, provando caso fortuito ou força maior, afasta a
mora.
Afora esses elementos, necessária ainda é a constituição em mora. A mora ex re se opera
com o simples advento do termo; a mora ex persona, por outro lado, requer que o credor
constitua o credor em mora, o interpelando.
Em relação aos efeitos da mora, pode-se destacar os artigos 399 e 402 do CC:
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse
oportunamente desempenhada.
Aqui o devedor moroso arca com o ônus probatório de demonstrar que a solução desfavorável da obrigação independentemente da sua mora.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
As perdas e danos, conforme demonstra o artigo, abrangem tanto montante efetivamente perdido como aquilo que se deixou de perceber.
Mora do credor
A mora do credor, como já destacado, independe de culpa. Estará, invariavelmente em
mora o credor que não quiser ou não puder receber. A noção vem definida pelo art. 394 do
Código Civil:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que
não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
O devedor deverá se valer dos instrumentos legais no intuito de caracterizar mora do
credor e de desobrigar-se, sendo o mais relevante desses institutos a consignação judicial. A
importância de desobrigar-se reside sobretudo no fato de que enquanto não efetua o pagamento, o devedor, em regra, assume os riscos pela guarda da coisa.
A aplicabilidade da consignação estáexpressa no art. 335, III, do Código Civil:
Art. 335. A consignação tem lugar:
III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em
lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
A recusa do credor no recebimento da prestação deve ser justificada para que ele não
seja constituído em mora. Por exemplo, se a oferta for incompleta, se é ofertada antes do
prazo para o recebimento, ou sob condições diversas das estabelecidas, haverá justa recusa
do credor.
Destaque-se que a mora do credor e a mora do devedor não podem ser concomitantes.
Apenas um dos dois será constituído em mora pelo juiz.
No que toca aos efeitos da mora do credor, temos a delineação dos contornos gerais no
art. 400 do Código Civil:
FGV DIREITO RIO 128
teoria geral das obrigações e dos contratos
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela
conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e
sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o
dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.
Do acima exposto, pode-se depreender três efeitos:
(i) A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da
coisa – Como destacado, há a necessidade de que o devedor não proceda com dolo,
de modo a gerar prejuízo para o credor. Deve conservar sua atuação em consonância com os ditames da boa-fé, e nesse caso, se incorrer em gastos, devem estes ser
prontamente ressarcidos pelo credor. Dessa forma, temos que é certa a necessidade
de atuar com zelo na conservação da coisa sob pena de ser tachado como doloso seu
comportamento.
(ii)Obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la; Decorre do fato de
que o devedor não tem mais responsabilidade sobre a coisa, não sendo razoável que
assuma gastos, por exemplo, por conta de um comportamento desidioso do credor.
(iii)Sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor. Essa hipótese ocorre
nos casos de oscilação do valor da coisa, quando o devedor se aproveitará do valor
que lhe for mais conveniente.
Purgação de mora
Purgação de mora é o ato mediante o qual quem incorreu em mora, seja o credor ou o
devedor, dirime seus efeitos.
A purgação de mora é possível nos inadimplementos relativos. Quando, de outra maneira, o inadimplemento for absoluto, ou seja, o pagamento não mais apresentar utilidade,
a pendência se resolverá através de perdas e danos.
A purgação apresenta efeitos ex nunc. A partir da data em que se efetivou, não fica mais
o agente sujeito aos ônus da mora, mas ainda assim, a oneração referente ao período em que
fora constituído em mora se conserva perfeita.
A cessação da mora, por sua vez, extingue todos os seus efeitos, inclusive os pretéritos.
A purgação da mora ocorre nos termos do art. 401 do Código Civil, ou seja, quando o
devedor oferece a prestação acrescida dos prejuízos até o momento decorrentes. Essa oferta
deve ainda obedecer às condições anteriormente acordadas pelas partes, como local do pagamento, bem como outros detalhes.
Art. 401. Purga-se a mora:
I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos
decorrentes do dia da oferta;
II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos
efeitos da mora até a mesma data.
Pertinente é saber até quando pode a mora ser purgada. Nesse sentido, percebe-se pluralidade de linhas doutrinárias, como por exemplo, a possibilidade de purgação até o momento de propositura da ação ou até a contestação. Há outras hipóteses, onde a lei cuida
expressamente de determinar o momento limite para a purgação da mora, mas a doutrina
ainda carece de um entendimento pacificado acerca desse tema.
FGV DIREITO RIO 129
teoria geral das obrigações e dos contratos
Perdas e Danos
Conforme o examinado, quando o cumprimento da obrigação não é mais possível, ocorre o seu inadimplemento absoluto.
A orientação que guia a reparação por perdas e danos começa a se delinear no art. 393
do Código Civil, o qual destaca que é crucial a existência de culpa:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força
maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos
efeitos não era possível evitar ou impedir.
Curioso notar que o novo diploma, no caput desse artigo 393, assume postura diferente
da existente no código anterior, onde não era prevista a possibilidade de responsabilização,
ainda no caso das excludentes de caso fortuito e força maior.
Arcar com perdas e danos implica, de forma sucinta, em indenizar prejuízos tanto de
natureza material como moral, perpetrados mediante um comportamento ilícito.
A questão das perdas e danos será pormenorizada no estudo da responsabilidade civil.
Por ora, cabe destacar os dispositivos no código civil referentes à responsabilidade contratual
e extracontratual (ou aquiliana). A primeira, possui previsão geral no art. 389, ao passo que
a segunda encontra-se no art. 186.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros
e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de
advogado.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
A aferição do montante referente a perdas e danos é campo para atuação do magistrado, no
caso concreto. Sob o aspecto material, elas se estendem desde o prejuízo efetivamente causado,
até o que deixou de ser ganho – lucros cessantes. Essa é a dicção dos arts. 402 e 403 CC:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem
os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do
disposto na lei processual.
Na busca da apuração das perdas e danos deve-se ter em mente o efetivo prejuízo acarretado pelo inadimplemento. Devem-se afastar especulações meramente hipotéticas sobre
as possibilidades de ganho.
Nem todos os danos redundam em prejuízo econômico claro e facilmente perceptível,
afetando por vezes a integridade psíquica ou outros elementos abstratos, como a moral e a
honra.
Culpa do devedor
A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Culpa em sentido ampla, congregando
tanto o deliberado propósito de não arcar com a obrigação, como a sua não realização em
FGV DIREITO RIO 130
teoria geral das obrigações e dos contratos
virtude de imprudência, imperícia ou negligência. Esses três últimos elementos são os mesmos destacados no campo do direito penal, por ocasião do art. 18 do Código Penal. O art.
392 do Código Civil, por seu turno, destaca:
Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o
contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde
cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.
Da letra desse dispositivo pode-se observar a diferenciação operada pela lei. Dolo e culpa
são elementos reconhecidos, mas a regra é que na teoria contratual, a culpa é examinada
numa perspectiva ampla, não pormenorizando-se o propósito do agente quando da prática
do ato ilícito.
Para os contratos benéficos – unilaterais, como a doação – a lei destaca a diferenciação
entre dolo e culpa. Nesse mesmo exemplo, o doador somente pode responder por dolo, isto
é, pelo consciente atuar no sentido de prejudicar ao donatário, ao passo que esse poderá responder por culpa em sentido amplo (dolo ou culpa). Já em relação aos contratos bilaterais,
segue-se a necessidade de examinar a culpa no seu sentido amplo.
Mais uma vez, tem-se que afirmar que a verificação da culpa e dos efeitos do inadimplemento é atribuição do julgador e são somente visualizáveis no julgamento da lide. Esse
papel do juiz possui balizamentos encontrados na própria lei, mas essencialmente atende à
avaliação pelo mesmo realizada às luz das circunstâncias do caso.
Destaque-se, nesse sentido, a prerrogativa que o Código Civil confere ao magistrado
de diminuir eqüitativamente o valor da indenização no caso de desproporção entre culpa e
extensão do dano:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano,
poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Trata-se aqui de uma situação excepcional, na qual o juiz não é obrigado a se ater ao
montante do prejuízo quando da fixação do valor indenizatório. No entanto, a situação
oposta, qual seja, a majoração do valor da indenização por conta de culpa proeminente, não
é admitida, devendo-se tão somente se ater ao valor do prejuízo.
No que se refere ao inadimplemento do credor, a lei não traça considerações acerca da
necessidade de culpa. No entanto, a recusa por sua parte em receber também implica em
prejuízos que devem ser indenizados. Aqui são aplicados os artigos 400 e 401 do Código
Civil, já examinados.
Em relação ao ônus probatório, o Código Civil define a seguinte partição: (i) ao credor
compete provar tão somente o descumprimento do contrato, tratando-se, portanto, de prova objetiva; e (ii) ao devedor, por sua vez, para dirimir sua responsabilidade, incumbe provar
que não agiu com culpa.
O credor deve apresentar prova da existência do contrato, que o mesmo foi descumprido
e que esse descumprimento lhe implicou prejuízo.
A questão do ônus probatório assume perspectivas distintas em relação às obrigações de
meio e de resultado. As obrigações de meio, como visto, são aquelas em que o obrigado se
compromete não a um resultado, mas a executar uma tarefa, empregando nela sua habilidade, destreza e reputação. Dessa forma, a culpa desse executor eclodirá da aplicação de forma
indevida dos meios necessários à realização da obrigação. O advogado afamado contratado
para patrocinar o cliente em determinada avença não está obrigado à vitória, mas se perde
FGV DIREITO RIO 131
teoria geral das obrigações e dos contratos
prazo processual e desse fato resulta prejuízo à parte que representa, não poderá alegar a
imprevisibilidade do resultado como forma de excluir sua culpa. Essa é a linha de distinção
com as obrigações de resultado, quando a obrigação é descumprida na não consecução do
resultado previsto.
Caso Fortuito e Força Maior
A exclusão da responsabilidade nas hipóteses de caso fortuito e força maior tem previsão
no art. 393 do Código Civil:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força
maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos
efeitos não era possível evitar ou impedir.
Na diferenciação desses dois institutos, não há entendimento pacificado entre os autores,
mas, em termos gerais, pode-se afirmar o seguinte: força maior é um fato decorrente de
situações que independem do agir humano, tendo como principais exemplos fenômenos da
natureza como ciclones, terremotos, a queda de um raio, etc; caso fortuito, por sua vez, embora igualmente decorra de situação alheia à vontade da parte, decorre de fatos humanos,
como uma greve ou um ato criminoso.
O Código Civil dispõe acerca desses institutos como situações invencíveis, intransponíveis, que impedem o cumprimento da obrigação, excluindo a responsabilização do devedor.
O ônus de prová-los é do devedor faltoso e se opera concomitantemente sob duas perspectivas: (i) objetiva, que é a inevitabilidade do evento; (ii) subjetiva, que se manifesta na
imprevisibilidade do evento. Essa perspectiva subjetiva redunda na idéia de culpa, pois se
o devedor tinha condições de prever esse evento invencível ou mesmo de evitar que ele se
aperfeiçoasse, deverá arcar com os prejuízos da outra parte.
Considerações sobre a cláusula de não indenizar
A princípio, nada impede que os contratantes prevejam cláusula de não indenizar, contudo, essa cláusula não pode ser oposta indistintamente.
A cláusula de não indenizar, como a própria nomenclatura já define, é um artifício jurídico que pode aderir ao contrato prevendo que o dever de indenizar não exista. É a renúncia
prévia ao direito de pedir reparação. A possibilidade dessa cláusula deriva do fato de estar-se
diante de direito dispositivo das partes.
Não obstante, o ordenamento prevê hipóteses onde a oposição dessas cláusulas é inválida, isto é, quando elas confrontam normas de ordem pública. Esse tema é amplamente
discutido no Direito do Consumidor, em especial no que toca aos contratos de adesão, que
diferentemente dos contratos paritários, não possuem seus termos discutidos entre as partes.
Nos contratos de adesão, a vontade contratual se manifesta simplesmente na adesão a um
contrato pré-constituído, como é o exemplo dos contratos bancários. Como visto, a possibilidade da cláusula de não indenizar vem determinada pelo art. 393 do Código Civil.
Vale destacar que a existência dessa cláusula não autoriza o seu beneficiário a agir de
acordo com a conduta prevista, justamente para causar o dano e depois aproveitar a disposição expressa no contrato. Se o contratante, tendo em mente a sua isenção de indenizar,
deliberadamente ocasiona o dano, fere os princípios de boa-fé contratual e dá ensejo a
perdas e danos.
FGV DIREITO RIO 132
teoria geral das obrigações e dos contratos
A matéria encontra um tratamento especial no Código de Defesa do Consumidor. A Lei
nº 8.078/90 define como abusiva qualquer cláusula que implique em desvantagem exagerada ou seja atentatória à boa-fé ou à equidade. Nesse sentido, o art. 51, IV, do CDC dispõe
que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a
boa-fé ou a eqüidade.”
2. Questões de concurso
26º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase
44. Assinale a alternativa correta:
a) A nossa sistemática jurídica admite, em se tratando de arras confirmatórias, o direito
expresso de arrependimento;
b) Realizada a pactuação de arras confirmatórias e, em não se concretizando o contrato
definitivo, a nossa legislação faculta à parte prejudicada pleitear eventuais perdas e
danos excedentes ao valor das arras;
c) Em se tratando de arras penitenciais, o exercício do direito de arrependimento pela
parte que recebeu as arras, ocasionará apenas a devolução exata do valor recebido à
título de arras;
d) A nossa sistemática jurídica, seguindo Direito Romano e embasada no princípio da
“pacta sunt servanda”, admite apenas as arras penitenciais.
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
52. Analisando-se os princípios inerentes à teoria geral das obrigações, na hipótese de
inadimplemento parcial de uma obrigação com data certa, a constituição em mora do
devedor:
a) depende de notificação publicada na Imprensa Oficial;
b) independe de qualquer espécie de notificação;
c) deve ser ultimada por notificação cartorária;
d) será possível somente pela via judicial, através de citação ou intimação válida;
e) não será possível, pois a inércia das partes gera a prorrogação do prazo por tempo
indeterminado.
Concurso para o cargo de Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da
União (2004)
O prefeito de determinado município foi condenado pelo TCU ao pagamento da quantia de R$ 128.000,00, atualizada monetariamente e acrescida de juros de 1% ao mês a
contar de 15/1/2003, em decorrência da inexecução do objeto de um convênio celebrado
com uma autarquia federal, que previa o repasse de dinheiro (R$ 128.000,00) para a
construção de uma escola, com prazo de execução até 15/4/2003 e de prestação de contas
até 15/5/2003. O referido prefeito interpôs recurso ao TCU, sob as seguintes alegações:
1.ª A empresa Alfa, contratada para executar a obra, e a prefeitura municipal deveriam
ter sido condenadas solidariamente: a primeira, porque recebeu a integralidade dos
recursos e não executou totalmente a obra; e a segunda, porque foi quem firmou o
convênio.
FGV DIREITO RIO 133
teoria geral das obrigações e dos contratos
2.ª Não poderia ter sido condenado a ressarcir o valor total do dinheiro recebido, visto
que parte da verba foi aplicada na reforma, pela empresa Alfa, de escola diversa daquela prevista no convênio. A mudança do objeto conveniado teria ocorrido em razão da
precária situação do imóvel em que essa escola estava instalada, o que caracterizaria
estado de necessidade.
3.ª No dia 15/8/2003, houve um incêndio no arquivo da prefeitura, que teria destruído
toda a documentação relativa ao convênio, fato que caracterizaria caso fortuito ou de
força maior a impedi-lo de apresentar tais documentos ao TCU. Para comprovar que
a escola foi realmente reformada, apresenta declarações escritas, subscritas por pessoas
da comunidade.
4.ª Está disposto a resolver o problema, mediante a construção, com recursos municipais, da escola de que trata o convênio.
5.ª Acrescenta que poderá assinar um documento dando a casa onde reside em hipoteca para garantir a construção da escola, podendo, até mesmo, fazer constar do documento a proibição de venda do imóvel.
6.ª Os problemas na execução do convênio e na prestação de contas ocorreram em razão de se tratar de prefeitura de município pequeno, cujos servidores não dominam os
detalhes da legislação federal aplicável aos convênios da espécie.
7.ª A correção monetária e os juros moratórios não deveriam incidir a contar de
15/1/2003 (data da transferência dos recursos), mas sim a partir da data em que teria
sido citado pelo TCU; além disso, não estando previstos no termo de convênio, os juros
deveriam ser os estabelecidos no Código Civil, ou seja, 0,5 % ao mês.
8.ª A condenação pelo TCU estaria lhe causando grave dano moral, visto que o banco
comercial em que mantinha conta particular enviou-lhe correspondência comunicando que não procederia à renovação do seu cheque especial, motivo pelo qual, na realidade, deveria é ser indenizado pela União.
O Relator do recurso em questão encaminhou os autos ao Ministério Público junto ao
TCU (MP/TCU) para o seu pronunciamento. Ante a situação hipotética descrita ao
lado, julgue os itens a seguir, considerando os argumentos que poderiam ser usados
pelo representante do MP/TCU, ao prolatar o seu parecer acerca da matéria.
FGV DIREITO RIO 134
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 18: CLÁUSULA PENAL E JUROS
Ementário de temas
Disciplina jurídica da Cláusula Penal – Cláusula Penal Compensatória e Cláusula penal
moratória – Exigibilidade da Cláusula Penal – Cláusula Penal e Institutos Afins.
Leitura obrigatória
FLORENCE, Tatiana Magalhães. “Aspectos pontuais da cláusula penal”, in Gustavo
TEPEDINO (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 513/538.
Leituras complementares
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005; pp.
303/314.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 734/755.
1. Roteiro de aula
Disciplina jurídica da Cláusula Penal
A cláusula penal é uma obrigação de natureza marcadamente acessória, e é por meio dela
que se vincula a parte inadimplente ao pagamento de uma multa. Existem portanto duas
finalidades principais do instituto: (i) a finalidade de indenização prévia de perdas e danos,
e (ii) a de penalizar do devedor moroso.
A legislação civilista não oferece conceituação do instituto. No Código de 2002, a previsão inserta nos arts. 408 a 416 do Código Civil traça a dinâmica relativa ao tema:
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente,
deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Como pode se observar pela letra do art. 408, as finalidades da cláusula penal, conforme
enunciado, são reprimir o descumprimento total da obrigação ou o atraso no mesmo mediante a vinculação de uma multa.
Ao conceituar a natureza jurídica da cláusula penal afirmou-se que a mesma tratava-se
de uma obrigação acessória. De acordo com a regra geral, o acessório segue o principal, e
nesses casos, a nulidade da obrigação principal, por exemplo, implicaria na necessária e conseqüente nulidade da obrigação acessória. A cláusula penal constitui exceção a essa regra.
O antigo Código de 1916, em seu art. 922, possuía uma regra que por conta da sua
incorreção foi suprimida do atual diploma. O regramento anterior dizia que “a nulidade da
obrigação importa a da cláusula penal.”
FGV DIREITO RIO 135
teoria geral das obrigações e dos contratos
Há situações em que mesmo diante da nulidade do contrato, poderá ser verificada a
continuação da cláusula penal. A cláusula penal pode ter sido pactuada justamente para os
casos de ser tida como nula a obrigação principal. Aqui, na realidade, a cláusula penal deixa
de ser acessória, para torna-se obrigação autônoma.
Cláusula Penal Compensatória e Cláusula penal moratória
A cláusula penal pode abarcar: (i) a inexecução completa da obrigação (inadimplemento
absoluto), (ii) o descumprimento de uma ou mais cláusulas do contrato ou (iii) ou a simples
mora (inadimplemento parcial). O momento de estipulação pode coincidir com o da obrigação, ou ser feito em momento posterior, conforme redação do art. 409 CC:
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou
simplesmente à mora.
Deve-se ter em mente que a cláusula penal compensatória constitui prefixação de perdas
e danos. Dessa forma, basta que o credor prove o inadimplemento imputável ao devedor
para que seja devida multa pactuada. Verificando-se os pressupostos de exigibilidade, deve
a multa ser adimplida.
Por outro lado, na hipótese de não previsão de cláusula penal, compete ao credor a necessidade de provar a ocorrência de perdas e danos, bem como o valor a elas referente.
De acordo com o art. 410 do Código Civil, “quando se estipular a cláusula penal para
o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício
do credor.”
O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigação. Jamais as duas
prestações conjuntamente. O devedor, pagando a multa, se desincumbe por completo, visto
que a cláusula penal constitui fixação antecipada de indenização pelo descumprimento da
obrigação.
Hipótese diferente é a da multa moratória, que devido à sua natureza, sempre se mostra
útil para o credor. A multa (cláusula penal moratória) funciona intimidando o devedor ao
cumprimento da obrigação devida dentro do prazo inicialmente fixado. A pena aqui é a
necessidade de pagar de forma mais onerosa.
A natureza compensatória, por outro lado, não está completamente dirimida, visto que
o credor, por força do efeito de intimidação operacionalizado pela multa moratória, recebe
sua prestação tardiamente. Ainda assim, não é essa a natureza basilar dessa espécie de cláusula penal.
Resta claro que na multa compensatória a opção será do credor. Suas opções, por via de
conseqüência são:
i) Entendendo que os prejuízos resultantes do inadimplemento são maiores que o valor da multa, demandará perdas e danos;
ii) Considerando, contudo, que a multa estipulada lhe cobre os prejuízos, ou ainda,
não querendo enveredar pelas questões probatórias das perdas e danos, optará pela
cobrança da multa.
A questão da suplementação da indenização prevista na cláusula penal foi tratada pelo
artigo 416 do Código Civil:
FGV DIREITO RIO 136
teoria geral das obrigações e dos contratos
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o
credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena
vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
Caso o credor conclua que o prejuízo é maior do que o valor previsto na multa, a possibilidade de cobrar o valor excedente deve vir prevista no contrato. Há que se observar, contudo, a existência ou não de limitação ao valor dessa suplementação. Essa análise, todavia,
envereda pelo campo da autonomia contratual das partes. Em todo o caso, há de afirmar
que a demanda por valor indenizatório maior segue a regra geral das perdas e danos, competindo ao credor a prova da sua existência.
A cláusula penal moratória é instituída para o inadimplemento parcial da obrigação.
Esse inadimplemento pode ser ou a simples mora (atraso no cumprimento), ou a violação
de uma cláusula contratual. Deve-se destacar que não há óbice na cumulação da multa compensatória com a multa moratória. É o enunciado por força do art. 411 do CC:
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança
especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena
cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Ainda, no que toca ao Código de Defesa do Consumidor, é necessário atentar que o referido diploma fixou o limite das multas de mora em 2% do valor da prestação nos contratos
que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento.76
De todo o exposto, inferem-se basicamente duas funções para a cláusula penal: (i) constitui um reforço para o cumprimento da obrigação, ou seja, uma forma de tentar garantir
o seu adimplemento; (ii) fixa antecipadamente as perdas e danos, evitando o complexo
processo de apuração de prejuízos. Há, atentando-se à ambas as funções, maximização das
possibilidades de cumprimento da obrigação.
Exigibilidade da Cláusula Penal
A exigibilidade não está condicionada à demonstração do prejuízo. Tanto como função
punitiva, como de perdas e danos prefixados, a exigibilidade está diretamente vinculada a
fato imputável ao devedor (culpa ou dolo).
Seguindo a dinâmica estudada quando das obrigações indivisíveis, cumpre analisar o
art. 415 do Código Civil. O cerne do dispositivo consiste no fato de impedir que a multa,
dotada de intrínseco caráter punitivo, alcance aqueles que não lhe deram causa.
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do
devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
Relevante também é saber o momento a partir do qual é devida a multa moratória.
Quando não houver prazo, a multa será exigível apenas após a constituição em mora do
devedor. Nesse sentido, o art. 397 dispõe que:
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de
pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial
ou extrajudicial.
Art. 52. No fornecimento
de produtos ou serviços que
envolva outorga de crédito ou
concessão de financiamento
ao consumidor, o fornecedor
deverá, entre outros requisitos,
informá-lo prévia e adequadamente sobre:
(...)
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento
de obrigação no seu termo
não poderão ser superiores
a dois por cento do valor da
prestação.
§ 2º É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do
débito, total ou parcialmente,
mediante redução proporcional
dos juros e demais acréscimos.
§ 3º (Vetado).
76
FGV DIREITO RIO 137
teoria geral das obrigações e dos contratos
A lei define um limite à fixação do valor da cláusula penal que corresponde ao valor da
obrigação principal. O excesso desse valor não é exigível, fora os casos de suplementação já
examinados, e cuja possibilidade deve ser previamente acordada pelas partes. O art. 412 do
Código Civil assevera que:
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Se houver cumprimento parcial da obrigação, atentando para as particularidades do caso
concreto, pode o juiz reduzir o valor devido a título de cláusula penal. O entendimento
corrente, contudo, segue a linha de que essa redução seria um direito do devedor, no sentido
de que o mesmo já adimpliu parcialmente com o devido e não seria coerente onerá-lo em
porção demasiadamente maior.
O art. 413 dispõe sobre a possibilidade de redução eqüitativa da multa:
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente
excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Nessa redução deve o juiz considerar as condições peculiares do negócio jurídico sobre
o qual a lide versa. O campo aqui é o da equidade e deve o magistrado atentar a elementos
como a função social do contrato e à boa-fé objetiva.
Cláusula Penal e Institutos Afins
Devido a certas similitudes, há certos institutos jurídicos que poderiam ser confundidos
com a cláusula penal. Nesse sentido:
1. Arras (ou sinal). Trata-se de princípio de pagamento num negócio jurídico. Nas arras
há a entrega efetiva de alguma coisa, mas essa é decorrência do próprio cumprimento da prestação. É facultado o arrependimento daquele que deu arras. Para que
a cláusula penal tome efeito, não há a necessidade de nenhuma prestação, mas tão
somente da violação contratual, que pode ser total ou parcial;
2. Cláusula de Arrependimento ou multa penitencial. Também é cláusula acessória, e por
conta dela, o devedor tem a faculdade de não cumprir a obrigação, pagando a quantia estipulada. Há aqui a autorização do arrependimento do obrigado, divergindo
assim da cláusula penal, que reforça o vínculo na medida em que pune o devedor
que não solve com a sua prestação.
3. Obrigação alternativa. O pagamento de perdas e danos não constitui alternativa para
o devedor, que está obrigado a cumprir a obrigação pactuada junto ao credor. Não
há aqui o direito de escolha tal qual visualizamos nas obrigações alternativas;
4. Condição. Se, numa obrigação condicional, a prestação se tornar impossível por caso
fortuito ou força maior, desaparece a exigibilidade de multa. Ela não é objeto da
obrigação e, portanto, não pode ser exigida.
FGV DIREITO RIO 138
teoria geral das obrigações e dos contratos
2. Caso gerador
Após muita insistência, Eduardo, 14 anos, ganhou recentemente, de presente dos pais,
um microcomputador. Da mesma forma, sondou junto a eles a possibilidade de contratar
um serviço de internet rápida. Destacou o jovem a importância desse tipo de instrumento
no mundo atual, os reflexos na sua educação, bem como o desfrute de toda a família das
benesses da hiperconectividade gerava.
Surpreendeu-se Eduardo quando ouviu a negativa dos pais. Frustrado, mas ainda assim
desejando usufruir de um serviço de internet rápida, dirigiu-se ao estande de uma famosa
operadora, a qual funcionava num shopping próximo à sua residência.
Ignorando as vedações legais para que pudesse ele próprio, e sem representação, figurar
como parte em um contrato, acordou a instalação e assinatura do referido serviço. Marcou
a visita dos técnicos da operadora para dia em que os pais não estariam presentes, de modo
que não viessem a descobrir.
No contrato, entretanto, vinha prevista cláusula penal determinando, no caso de descumprimento da obrigação por parte do assinante do serviço, o pagamento do valor de
R$300,00.
Pouco após um mês de vigência do contrato, chega à residência de Eduardo fatura cobrando o valor da cláusula penal ajustada.
Qual a linha de defesa que pode ser deduzida pelos pais de Eduardo? Num eventual
litígio em âmbito jurisdicional, qual seria a linha de argumentação da operadora?
FGV DIREITO RIO 139
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 19: TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
Ementário de temas
Cessão de Crédito – Assunção de dívida – Cessão de posição contratual
Leitura obrigatória
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005; pp.
167/186.
Leituras complementares
BITTAR, Carlos Alberto. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp.
87/93.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 566/589.
1. Roteiro de aula
O atual Código Civil positivou a disciplina da cessão de crédito nos arts. 286 a 298 e a
assunção de dívida nos artigos 299 a 303. A cessão de posição contratual, de forma semelhante ao que ocorrera com o Código Civil de 1916, não foi disciplinada pelo Código em
vigor.
Cessão de Crédito
A cessão é um negócio jurídico de feição contratual, através do qual ocorre a alienação
de bens imateriais, mais notadamente o crédito, que a par do seu valor nominal também
possui valor de mercado.
Não se considera o consentimento do devedor para a realização desse negócio jurídico,
uma vez que ele é, em regra, estranho ao eventual instrumento de cessão. Caberá ao devedor
responder apenas ao adquirente dos direitos de crédito.
A cessão, vale lembrar, não é forma de extinção das obrigações, visto que a mesma se
conserva, alterando-se apenas o pólo ativo. Nesse negócio jurídico, existem as seguintes
figuras: o cedente (quem aliena o direito); o cessionário (adquirente); e o cedido (o devedor,
ou o obrigado).
Através da cessão ocorre uma transferência do crédito, verificando-se, tão somente, uma
alteração no pólo ativo da obrigação. O devedor da obrigação permanece o mesmo, encontrando-se obrigado face ao cessionário.
Veda-se a cessão de créditos que, por sua própria natureza, não podem ser alienados, ou
quando a lei, ou mesmo a vontade das partes, se manifestou no sentido da intransmissibilidade. Nesse sentido, o art. 286 do Código Civil:
FGV DIREITO RIO 140
teoria geral das obrigações e dos contratos
Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser
oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
Na cessão de crédito pode-se observar também a idéia de que o acessório segue o principal, isto é, os créditos de natureza acessória são transferidos juntamente com o crédito
em torno do qual gravitam. Como exemplos têm-se os direitos de garantia, juros, correção
monetária, a cláusula penal, entre outros. Contudo, por ser campo de direito dispositivo, a
livre convenção das partes pode afastar essa regra. O art. 287, nesse sentido, define:
Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os
seus acessórios.
O Código nada alude nesse sentido, mas não há oposição à cessão parcial do crédito,
encontrando essa possibilidade, inclusive, assentamento na legislação estrangeira. Apenas
parte do crédito pode ser transferido, e nesse caso, o cedido torna-se obrigado em relação a
duas pessoas distintas, mas pelo mesmo valor. Nessa bipartição de crédito não há nenhuma
preferência de recebimento por um ou por outro credor.
Destaque-se também a possibilidade da cessão ter fim especulativo, podendo ser transferida por valor diverso daquele enunciado na relação creditícia, embora o obrigado fique
logicamente vinculado apenas ao valor nominal da obrigação.
O devedor deve ser notificado da cessão, caso contrário, ao pagar ao credor primitivo
(cedente) estará se desobrigando. O art. 290 determina:
Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a
este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se
declarou ciente da cessão feita.
Não existe forma específica para notificação, mas é conveniente que seja por escrito, sobretudo, pois o art. 288 exige essa formalidade para que se estabeleça validade perante terceiros.
Regra importante de proteção ao devedor reside no art. 291 CC. Ao devedor não pode
ser imposto o ônus de descobrir quem é o último cessionário, e, portanto, a quem deve
pagar. Deve simplesmente pagar àquele que se apresenta com o título.
Ainda, a consideração da lei em relação ao devedor se manifesta de forma bem expressiva
no art. 294:
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como
as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.
O crédito é transferido com todas as suas características e dessa maneira, as defesas
também são abarcadas nessa transferência. Se o negócio jurídico foi inquinado em suas
constituição por erro ou dolo, será anulável, e portanto, essa mesma anulabilidade poderá
ser oposta em face do cessionário. Logicamente, o cessionário, desde que de boa-fé, não é
obrigado a conformar-se com o prejuízo, valendo-se dos instrumentos legais próprios na
busca de ressarcimento perante o cessionário.
Essas defesas do cedido face ao cessionário devem ser alegadas tão logo aquele tome
conhecimento da cessão.
Os créditos, em geral, podem ser cedidos. Contudo, em certas ocasiões existem óbices à cessão, que podem ser por conta da natureza do crédito, pela convenção das partes
FGV DIREITO RIO 141
teoria geral das obrigações e dos contratos
ou pela própria lei, que veda a sua alienação. Essas exceções, como já destacado, estão
no art. 286.
O cedente não é responsável pelo cumprimento da obrigação por parte do cedido, nem
pela solvência do mesmo. Sua responsabilidade, contudo, não pode ser ilidida no que concerne à existência de crédito quando da realização da cessão – quando a mesma tiver se
operado onerosamente (art. 295 do Código Civil).
A solvência do devedor será responsabilidade do cedente apenas nos casos em que este
expressamente se manifestar nesse sentido. A lei destaca somente a responsabilidade em
relação à existência do crédito ao tempo da cessão.
A transmissibilidade de créditos é campo bem aberto à livre disposição entre as partes, e
certamente o cedente poderá, caso realmente deseje, conferir garantias extras ao cessionário,
como a da solvência do devedor.
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.
Ainda, mesmo quando da concessão dessa modalidade de garantia, a lei determina limitações, não podendo elas, nos termos do art. 297, ultrapassar o valor recebido pelo cedente
mais juros e despesas referentes ao negócio.
Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde
por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.
Na cessão feita a título gratuito, em regra, nem a responsabilidade quanto à existência do
crédito é devida. A exceção existe, contudo, quando o cedente tiver procedido mediante dolo.
A cessão pode se operar a título gratuito ou oneroso e pode ocorrer em qualquer instância judicial. Destacam-se ainda as modalidades de cessão pro soluto e pro solvendo. Na cessão
pro soluto o cedente se responsabiliza somente pela existência do crédito, mas não assume
junto ao cessionário a responsabilidade pelo pagamento da obrigação. Diferentemente, na
obrigação pro solvendo, essa garantia suplementar é ofertada, responsabilizando-se do cedente pelo adimplemento da obrigação.
Assunção de dívida
Da mesma forma que existe substituição da parte ativa, pode ocorrer substituição da
parte passiva da obrigação. Nesse caso, verifica-se a figura do assuntor, isto é, um terceiro
que se obriga pela dívida.
A cessão de débito não pode ocorrer sem a anuência do devedor. Trata-se de corolário
lógico da idéia já examinada de que o patrimônio do devedor é garantia do cumprimento da
obrigação. No caso de inadimplemento, o credor pode movimentar o aparato jurisdicional
no sentido de satisfação dos seus débitos, mas irá fazê-lo, logicamente, quando souber que
lá encontrará montante suficiente para satisfazer o seu crédito.
O credor não está obrigado a aceitar outro devedor, ainda que ele possua melhores condições de pagara dívida ou seja detentor de patrimônio maior. É o preceito contido no art.
299 do atual código:
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento
expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da
assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
FGV DIREITO RIO 142
teoria geral das obrigações e dos contratos
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na
assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.
A obrigação se mantém alterada, mas as garantias especiais, tais como a hipoteca e a
fiança, oferecidas pelo devedor original ao credor, em regra, não se estendem ao assuntor
(art. 300 do Código Civil).
Essas garantias não subsistirão com ao advento da assunção, salvo na existência de menção expressa nesse sentido.
Semelhante à cessão, a assunção também tem natureza contratual, sendo também negócio bilateral. A forma, não havendo previsão legal que a defina, é livre. Adicionalmente,
tanto as dívidas presentes como as futuras admitem cessão, bem como aquelas sujeitas à
condição.
A assunção de dívida pode se processar de duas formas diversas: (i) por acordo entre o
terceiro e o credor (expromissão); e (ii) por acordo entre terceiro e o devedor (delegação).
Na expromissão, o terceiro, de forma espontânea, assume em face do credor a obrigação
pela liquidação do débito. Nessa modalidade de assunção o devedor original pode ser liberado, mas pode também permanecer concomitante vinculado com o terceiro que assume a dívida. Verifica-se assim, dois obrigados pela mesma dívida (assunção de débito imperfeita).
Na delegação, o primitivo devedor transfere a terceiro a sua posição, havendo a necessidade de concordância por parte do credor. Da mesma forma que ocorre com a modalidade
anterior (expromissão), pode o devedor inicial continuar obrigado de forma concomitante
com o terceiro que adere à relação obrigacional. Essa situação irá operar um reforço à
obrigação.
Os meios de defesa que seriam oponíveis ao credor pelo primitivo devedor são transmitidos ao assuntor. No entanto, por força do art. 302, excluem-se as exceções pessoais, como
a compensação, por exemplo. Ainda, sendo a transmissão anulada, a dívida se restabelece tal
qual existia anteriormente, excetuando-se, em regra, as garantias propiciadas por terceiros.
Cessão de posição contratual
O contrato constitui um bem jurídico possuindo valor intrínseco. A elaboração de um
contrato geralmente é uma atividade complexa, trabalhosa e envolvente de número considerável de indivíduos.
Na cessão de posição contratual, uma das partes, denominada cedente, contando com a
anuência do outro contratante, o cedido, transmite sua posição no contrato a um terceiro,
denominado cessionário.
Na cessão de posição contratual, os direitos e deveres provenientes da posição de contratante são os objetos da cessão. Trata-se não da transferência de créditos ou débitos, mas de
todo um complexo jurídico englobado pelo contrato, fora outros interesses que lhe sejam
subjacentes. Um direito de crédito, por exemplo, sempre engloba mais do que o crédito em
si, como outras eventuais vantagens, sejam elas patrimoniais ou morais.
Conforme examinado, na cessão de posição contratual, há a transferência de um complexo de relações jurídicas: débitos, créditos, deveres de abstenção, entre outros. Nessa modalidade de negócio jurídico verifica-se a possibilidade de se operarem cessões de crédito e
assunções de dívida. Esses são efeitos incidentais da cessão daquele complexo jurídico, mas
não constituem a essência do mesmo.
Na dinâmica da cessão de posição contratual, a concordância do cedido, isto é, a parte
que remanesce no contrato, é imprescindível para a formação desse negócio jurídico.
FGV DIREITO RIO 143
teoria geral das obrigações e dos contratos
2. Caso gerador
Giovanni e Michel trabalham juntos num conceituado escritório de advocacia no Rio de
janeiro. Giovanni, apesar de possuir uma boa renda mensal, cultiva hábitos de vida muito
caros, o que invariavelmente o que deixa à volta com dívidas.
Em setembro passado, Giovanni conseguiu vitória em expressivo caso judicial no qual
atuava como advogado, rendendo-lhe a título de honorários, o montante de 60.000 reais.
Ocorre que a exeqüibilidade desse crédito não é imediata, estando o mesmo sujeito a um
termo de 120 dias, prazo esse firmado a pedido do patrocinado, o Sr. Alcebíades.
Vendo sua situação financeira agravar-se, Giovanni procura Michel e lhe propõe uma
cessão parcial de crédito. Afirma, de forma verbal, nessa ocasião, que o cliente é solvente.
O negócio jurídico possui os seguintes contornos: Michel tornar-se-ia titular de um
crédito no montante de 30.000 reais. Para isso, desembolsaria a quantia de 25.000 reais.
Nenhuma garantia acerca da solvabilidade do devedor é dada por Giovanni (cessão pro
soluto).
Pouco tempo antes da data de pagamento do crédito, Giovanni recebe notificação informando que o Sr. Alcebíades ingressou em juízo, pleiteando a anulação do contrato de
prestação de serviços advocatícios.
Alcebíades alega que foi ludibriado por Giovanni, que não tinha idéia de que o litígio
iria lhe custar tanto, e que caso o patrono da causa houvesse agido com boa-fé, informandolhe dos custos envolvidos na demanda, jamais teria sequer litigado.
O processo de invalidação do aludido negócio corre de forma célere e, surpreendentemente, vem a dar ganho de causa a Alcebíades.
De quais recursos pode se valer Michel para não ver completamente frustrada a sua expectativa de crédito? Qual o valor poderia o mesmo pleitear?
3. Questão de concurso
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
58. Assinale a única afirmativa correta sobre a cessão de créditos, segundo o Código
Civil.
a) Na cessão de um crédito, abrangem-se todos os seus acessórios, não sendo possível
dispor-se em contrário;
b) Desde que haja a anuência do cedente, será possível ao cessionário de crédito hipotecário fazer averbar a cessão à margem da inscrição principal;
c) Somente com o conhecimento da cessão pelo devedor pode o cessionário exercer os
atos conservatórios do direito cedido;
d) Com relação a terceiros, é eficaz a transmissão de um crédito, ainda que feita verbalmente;
e) O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as
que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.
FGV DIREITO RIO 144
teoria geral das obrigações e dos contratos
PARTE IV: TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
AULA 20: PRINCÍPIOS DA NOVA TEORIA CONTRATUAL –
AUTONOMIA DA VONTADE E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Ementário de temas
Autonomia da Vontade e Função Social do Contrato
Leitura obrigatória
MARTINS-COSTA, Judith. “Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos”, in Revista Direito GV nº 01 (maio/2005); pp. 41/66.
Leituras complementares
SALOMÃO FILHO, Calixto. “Função social do contrato: primeiras anotações”, in
Revista de Direito Mercantil nº 132; pp. 07/24.
BUENO DE GODOY, Cláudio Luiz. Função Social do Contrato. São Paulo: Saraiva,
2004; pp. 110/130.
1. Roteiro de aula
Ao se iniciar o estudo da teoria e prática dos contratos, é fundamental ter-se em mente a
transição pela qual atravessa esse específico e importante campo do Direito Civil. Tradicionalmente vinculada à soberania da vontade individual (autonomia da vontade), insculpida
nos preceitos que tutelam a liberdade contratual, a disciplina dos contratos atualmente vê-se
permeada por uma série de interesses que ultrapassam a vontade do particular, gerando um
debate sobre os limites da intervenção de dispositivos de ordem pública na regulação das
relações contratuais.
Pode-se, em linhas gerais, dizer que os princípios tradicionais, que fundamentaram a
construção clássica da teoria dos contratos são os seguintes: (i) autonomia da vontade; (ii)
força obrigatória; e (iii) relatividade. Esses princípios encontram hoje diversas áreas de flexibilização geradas pela ascensão de novos princípios contratuais, como (iv) a função social
do contrato; (v) a boa-fé objetiva; e (vi) o equilibrio econômico-financeiro da relação contratual.
Todos os seis princípios acima mencionados serão trabalhados nas aulas a seguir. Na
presente aula será conferida atenção especial aos princípios da autonomia da vontade e da
chamada função social do contrato.
A autonomia privada pode ser entendida, segundo lição de Díez-Picaso e Gullón como
“o poder de se auto-ditar a lei ou preceito, o poder de governar-se a si próprio.” Conforme
complementam os mesmos autores:
FGV DIREITO RIO 145
teoria geral das obrigações e dos contratos
“Poder-se-ia também defini-la como um poder de governo da própria esfera jurídica, e
como essa é formada por relações jurídicas, que são a causa da realização de interesses, a autonomia privada pode igualmente conceituar-se como o poder da pessoa de desregulamentar
e ordenar as relações jurídicas nas quais é, ou há de ser, parte.”77
O estudo da autonomia privada assume, na seara contratual, a forma da tutela da liberdade contratual. Nesse particular é importante não confundir “liberdade de contratar”
com “liberdade contratual”. A primeira relaciona-se com o momento formativo da relação
contratual, isto é, com o grau de liberdade envolvida na decisão sobre concluir ou não um
contrato. Já a segunda diz respeito ao conteúdo do contrato.
Segundo Francesco Messineo, existem quatro significados para liberdade contratual: (i)
o fato de que nenhuma parte pode impor unilateralmente à outra o conteúdo do contrato,
e que esse deve ser o resultado de livre debate entre as partes; (ii) liberdade de negociação,
no sentido de que o objeto do contrato é livre, salvo bens indisponíveis e exceções previstas
no ordenamento; (iii) o poder de derrogar as normas dispositivas ou supletivas; e (iv) o fato
de que, em algumas matérias, é admitida a auto-disciplina, ou seja, a regulação estabelecida
pelas partes interessadas.78
Os alicerces sobre os quais se funda a liberdade de contratar podem ser encontrados nos
princípios elaborados pela Escola do Direito Natural, responsável por conferir importância
crescente à contratualidade, a partir do século XVI, sob a influência do conceito de autonomia da vontade desenvolvido pelo Humanismo. O primado da vontade individual é consolidado no século XVII, quando a própria existência da sociedade passa a ser fundamentada
no contrato. Essa tendência é explicita por John Gilissen:
“A Idade Média não reconhecia o primado da vontade individual; esta não era respeitável
senão nos limites da fé, da moral e do bem comum. Os interesses da comunidade familiar, religiosa ou econômica, ultrapassam os dos indivíduos que a compõem. (...) É à Escola Jusnaturalista que a autonomia da vontade deve a sua autoridade, o seu primado. Mas foi sobretudo o
jurista holandês Hugo Grócio que desenvolveu a nova teoria: a vontade é soberana; o respeito
da palavra dada é uma regra de direito natural; pacta sunt servanda é um princípio que deve
ser aplicado não apenas entre os indivíduos, mas mesmo entre as nações”.79
Após a consagração dos ideais da Revolução Francesa e a abolição dos privilégios estamentais e corporativos, a promulgação do Código Napoleão em 1804 veio a positivar
explicitamente o primado da autonomia da vontade, na máxima de que “o contrato faz lei
entre as partes” (art. 1.134), a qual será traduzida na célebre frase de Fouillée: “quem diz
contratual diz justo”.
A conseqüência imediata desse cenário é a crescente importância conferida pela doutrina
contratualista do século XIX para a análise da manifestação da vontade e seus vícios. Com
a primazia da autonomia da vontade, interpretar o contrato tornou-se um exercício de descobrimento das reais intenções das partes e das formas pelas quais elas foram verbalizadas.
Trata-se de uma verdadeira “mística da vontade”.
As restrições à liberdade contratual começam a surgir com a mudança do cenário histórico, assegurando-se, inicialmente, maior igualdade de oportunidades no mercado, em termos
da proibição de discriminação em razão de gênero, raça, etnia. Posteriormente, razões sociais
passaram a determinar certas discriminações positivas, como o tratamento mais protetivo às
partes contratualmente mais vulneráveis (tais como o consumidor, o idoso, o trabalhador).
Portanto, razões de justiça e equidade vieram a determinar a intervenção do Estado
sobre as relações contratuais, em um movimento que ficou conhecido como dirigismo
Luis Diéz-Picaso e Antonio
Gullón. Sistema de derecho
civil. Madrid: Editorial Tecnos,
S.A., 1994, v. 1, p. 371.
77
Francesco Messineo. Il contratto in genere. Pádua: CEDAM,
1973, pp. 43 e 44.
78
John Gilissen. Introdução histórica ao direito. 2a ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian,
1995, pp. 738 e 739.
79
FGV DIREITO RIO 146
teoria geral das obrigações e dos contratos
contratual. Trata-se da inserção, no ordenamento jurídico, de uma série de normas cogentes, a delimitar os assuntos sobre os quais se pode contratar, em que limites se pode dispor
de determinados direitos, e que cláusulas serão consideradas intrinsecamente abusivas e,
por conseguinte, nulas.
Segundo identifica Eros Roberto Grau:
“A mudança de perspectiva sobre a compreensão da autonomia da vontade é, portanto,
profunda: deixa-se de considerar o indivíduo como senhor absoluto da sua vontade, para
compreendê-lo como sujeito autorizado pelo ordenamento a praticar determinados atos, nos
exatos limites da autorização concedida.”80
O mesmo diagnóstico dessa fase de transição é realizado por Gustavo Tepedino ao afirmar:
“Com o Estado intervencionista delineado pela Constituição de 1988 teremos, então, a
presença do Poder Público interferindo nas relações contratuais, definindo limites, diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da população que, mercê daquela igualdade
aparente e formal, ficavam à margem de todo o processo de desenvolvimento econômico, em
situação de ostensiva desvantagem”.81
Todavia, a flexibilização da autonomia da vontade a preceitos contidos na legislação
não representa uma completa anulação desse princípio nas relações contratuais. Muito ao
reverso, a autonomia da vontade, e, mais especificamente, a liberdade contratual, permanecem como princípio, e sua derivação respectivamente, a reger os vínculos contratuais, agora
atrelada à função social do contrato, consoante o disposto no art. 421:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social
do contrato.
Uma constatação de que a autonomia da vontade ainda desempenha papel de destaque
na formação dos contratos pode ser encontrado no art. 425 do Código Civil, o qual determina que as partes poderão elaborar contratos atípicos, ou seja, contratos que não seguem
os modelos de contrato tipificados na legislação:
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas
neste Código.
A dinâmica existente entre autonomia da vontade e função social pode ser percebida em
alguns exemplos retirados da prática dos contratos de locação. Nesse sentido, vale investigar
os limites do direito de retomada do imóvel por parte do locador para uso próprio. A lei de
locações (Lei nº 8245/91) prevê, no seu art. 52, §1º, que o locador, salvo se remunerar o
locatário pelo fundo de comércio, não poderá exercer o mesmo ramo de atividade desempenhado então pelo locatário. É a redação do artigo:
“Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: (...)
II – o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge,
ascendente ou descendente.
§1º – Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences”.
Eros Roberto Grau. “Um novo
paradigma dos contratos”. In
Revista Trimestral de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Padma, v.
5, jan/mar 2001, p. 78.
80
Gustavo Tepedino. Temas de
Direito Civil. 2a edição. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 204.
81
FGV DIREITO RIO 147
teoria geral das obrigações e dos contratos
Ao interpretar o referido artigo, Fábio Ulhoa Coelho afirma que, em tela, está-se diante
de um conflito entre o direito de inerência ao ponto do locatário e o direito de propriedade
do locador. Conforme expressa o autor:
“Quando o direito de propriedade do locador entra em conflito com o direito de inerência a ponto do locatário, está em oposição uma simples oposição de interesses privados,
individuais.”82
Complementa então o autor afirmando que a restrição ao direito de retomada, constante
do art. 52 seria inconstitucional, pois imporia restrições ao direito de propriedade.
Essa é justamente a espécie de situação em que a ampla autonomia da vontade cede
espaço para mandamentos constantes da lei, impondo a preservação de determinados interesses. Ao afirmar que o dispositivo que veda o restabelecimento do locador no negócio
desenvolvido pelo locatário, o legislador não confronta o direito de propriedade, mas o
funcionaliza. Nessa direção, o artigo tutela não apenas a função social da propriedade, mas
também a função social do contrato de locação, que se transforma em incentivo para que
locatários desenvolvam cada vez melhores negócios, seguros de que não sofrerão a retomada
do imóvel sob o argumento de uso próprio para que o locador venha a se aproveitar o trabalho realizado no ponto.
Cláusulas de não restabelecimento, ou cláusulas de não concorrência, atualmente desempenham importante papel na configuração dos limites da autonomia da vontade nos
contratos. A cláusula de não-concorrência pode ser decorrência natural da venda de um
negócio, principalmente nos casos em que seja necessário assegurar ao comprador as condições necessárias para que este usufrua integralmente dos benefícios diretos e indiretos da
aquisição. A referida cláusula, todavia, deve ser razoavelmente delimitada, no tempo, no
espaço e no setor relevante.
O próprio código civil estabelece que, salvo estipulação em contrário, na aquisição de
estabelecimentos empresariais o alienante não poderá concorrer com o comprador pelo
prazo de cinco anos. Essa é a redação do art. 1147 do Código Civil:
“Art. 1147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode
fazer concorrência ao adquirente, nos 5 (cinco) anos subseqüentes á transferência.”
Ainda na dinâmica dos estabelecimentos empresariais, e mais especificamente nos shopping centers, as cláusulas de não concorrência assumem a feição de cláusulas de raio, sendo
comum que no contrato de locação com a empresa que administra o shopping center conste
uma cláusula que veda a abertura de estabelecimento idêntico ao que o lojista explora no
shopping por uma certa distância especificada no contrato.
2. Caso gerador
A administradora do Shopping Iguatemi, localizado na cidade de Porto Alegre, tem
figurado na imprensa por conta de um litígio instaurado com a cadeia de farmácias Panvel.
Segundo consta das notícias veiculadas, ela teria ingressado com ação de despejo contra a
empresa que explora a farmácia Panvel localiza no shopping por conta da abertura de uma
outra farmácia Panvel no shopping Bourbon Country, construído posteriormente e praticamente vizinho do terreno onde se localiza o shopping Iguatemi.
Fábio Ulhoa Coelho. Curso de
Direito Comercial, v. I. São Paulo, Saraiva, 4ªed., 2000; p. 103.
82
FGV DIREITO RIO 148
teoria geral das obrigações e dos contratos
Alega a administradora do Shopping Iguatemi que a abertura de uma farmácia Panvel
no shopping vizinho representaria violação da cláusula de raio estabelecida no contrato de
locação. Vale ressaltar que no shopping Bourbon Country também foram abertas lojas das
redes O Boticário e McDonalds.
Se você fosse o juiz dessa ação judicial, como seria a sua decisão? Fundamente.
SHOPPING
BOURBON COUNTRY
IGUATEMI SHOPPING
FGV DIREITO RIO 149
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 21: PRINCÍPIOS DA NOVA TEORIA CONTRATUAL –
CONTORNOS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Ementário de temas
As três funções da boa-fé objetiva – Os deveres anexos de conduta
Leitura obrigatória
TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. “A Boa-Fé Objetiva no Código de
Defesa do Consumidor e no novo Código Civil”, in Gustavo TEPEDINO (org.)
Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005;
pp. 29/44.
Leituras complementares
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp.
115/153.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. “Insuficiências, deficiências e desatualização do
Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos”, in Estudos e
Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158.
1. Roteiro de aula
A boa-fé tradicionalmente figura como elemento dos estudos jurídicos quando se deve
investigar se o indivíduo possui ou não ciência sobre uma determinada condição, como, por
exemplo, se o individuo conhece, ou não, um vício que macula a sua posse sobre determinado terreno. Essa perspectiva da boa-fé convencionou-se denominar boa-fé subjetiva.
Existe, todavia, uma outra forma de atuação da boa-fé no direito brasileiro, denominada
boa-fé objetiva, a qual foge de qualquer ilação sobre um estado de espírito do agente para se
fixar em uma análise voltada para critérios estritamente objetivos.
As três funções da boa-fé objetiva
É comum delimitar-se três funções típicas desempenhadas pela boa-fé objetiva no direito
brasileiro. Sendo assim, pode-se definir a função tríplice da boa-fé objetiva da seguinte forma:
A boa-fé objetiva desempenha inicialmente um papel de critério para a interpretação da
declaração da vontade nos negócios jurídicos. Essa função é prevista no art. 113 do novo
Código Civil:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração.
Esse dispositivo ganha relevo ao indicar que a primeira função da boa-fé objetiva é
dirigir a interpretação do juiz ou árbitro relativamente ao negócio celebrado, impedindo
FGV DIREITO RIO 150
teoria geral das obrigações e dos contratos
que o contrato seja interpretado de forma a atingir finalidade oposta àquela que se deveria
licitamente esperar.
A boa-fé objetiva atua ainda como forma de valorar o abuso no exercício dos direitos
subjetivos, conforme consta do art. 187 do Código Civil:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.
E, por fim, a boa-fé objetiva é, ainda, norma de conduta imposta aos contratantes, segundo o disposto no art. 422 do Código Civil:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
A função desempenhada pela boa-fé objetiva a partir do dispositivo no art. 422 é, sem
dúvida, a sua atuação mais comentada pela doutrina e da qual mais se vale a jurisprudência
dos tribunais nacionais.
Os deveres anexos de conduta
O motivo pelo qual a terceira função da boa-fé objetiva recebeu tamanho destaque
deriva justamente do seu próprio conteúdo: impor às partes contratantes deveres objetivos
de conduta, que não necessariamente precisam constar do instrumento contratual para que
possam ser cobrados e cumpridos. Tratam-se dos chamados deveres secundários, ou anexos,
aos quais todas as partes de um negócio devem manter estrita observância.
Essa caracterização da boa-fé objetiva como a disposição de deveres de conduta que as
partes devem guardar difere frontalmente daquela concepção clássica de boa-fé subjetiva,
ligada a um estado psicológico do agente.
Os deveres secundários impostos pelo art. 422 foram gradativamente sendo construídos
pela doutrina e pela jurisprudência, podendo-se mesmo falar em quatro deveres básicos: (i)
dever de informação e esclarecimento; (ii) dever de cooperação e lealdade; (iii) deveres de
proteção e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo.
Todavia, diversas derivações podem surgir desses quatro deveres básicos, como bem explicita Judith Martins-Costa, os deveres secundários podem abranger um vasto leque de
condutas que deverão ser observadas pelas partes, como, por exemplo:
“a) os deveres de cuidado, previdência e segurança, como o dever do depositário de não
apenas guardar a coisa, mas também de bem acondicionar o objeto deixado em depósito; b)
os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca
das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para a satisfação de seu
desideratum, o do consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o
do médico, de esclarecer ao paciente sobre a relação custo/benefício do tratamento escolhido,
ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pré-contratual, o do
sujeito que entra em negociações, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem
ter relevo na formação da declaração negocial; c) os deveres de informação, de exponencial
relevância no âmbito das relações jurídicas de consumo, seja por expressa disposição legal
(CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em atenção ao mandamento
da boa-fé objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatários, em
FGV DIREITO RIO 151
teoria geral das obrigações e dos contratos
sentido amplo; e) os deveres de colaboração e cooperação, como o de colaborar para o correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de não dificultar
o pagamento, por parte do devedor; f ) os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o
patrimônio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietário de uma sala de espetáculos ou
de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prédio, a fim de diminuir
os riscos de acidentes; g) os deveres de omissão e de segredo, como o dever de guardar sigilo
sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão do contrato ou de negociações
preliminares.”83
A imposição desses deveres se reveste de papel fundamental para a ordenação dos contratos na prática, uma vez que se busca, com a sua afirmação, proteger um bem que se encontra
na própria essência da contratação: a confiança. Por esse motivo, o enquadramento legal
da boa-fé objetiva sempre se mostrará atrelada à tutela da confiança, sobretudo no que diz
respeito à aplicação desse princípio aos casos de responsabilidade pré-contratual.
Mas a redação do art. 422 não está afastada de qualquer espécie de crítica. Muito ao reverso, Antonio Junqueira de Azevedo afirma que a redação do art. 422 se mostra insuficiente, deficiente e desatualizada perante às exigências da prática contratual moderna. Segundo
o autor, o artigo seria insuficiente em sua redação pois não deixa claro se os seus dispositivos
constituem norma cogente ou meramente dispositiva, além de não mencionar as fases pré e
pós-contratuais para fins de responsabilização. O artigo seria ainda deficiente por não prever de forma explícita quais são os chamados deveres anexos. E, por fim, o dispositivo seria
desatualizado pois confere poderes desmesurados ao juiz para interferir nas relações contratuais, abrindo possibilidade para se incrementar a sobrecarga de processos que impede o
regular funcionamento do Poder Judiciário, além de não serem os juizes tradicionalmente
preparados para decidir casos nos quais figurem contratos de extrema especialidade técnica.
Nesse sentido, menciona o autor, a época atual estaria passando do paradigma do juiz para
o paradigma do árbitro.84
2. Caso gerador85
A Newcell Telecom S/A (“Newcell”) é uma companhia aberta, com ações negociadas
em bolsa de valores, que atua no setor de telecomunicações, especificamente na prestação
de serviços de telefonia móvel (SMP), Regiões I e II. Até muito recentemente, 50% de suas
ações ordinárias pertenciam à acionista Macroservice Ltd. (“Macroservice”), 40% à Celular
do Brasil Ltda. (“Celular do Brasil”) e os 10% restantes ao público investidor. A recente
mudança no seu quadro acionário deu-se em razão da alienação das ações ordinárias de
propriedade da Celular do Brasil (“Ações”), operação esta que permitiu a entrada da Trama
Telecom S/A (“Trama”) – orginariamente prestadora da mesma modalidade de serviço apenas na Região III. A operação é hoje alvo de uma disputa judicial, iniciada pela Celular do
Brasil, conforme os fatos a seguir relatados.
Desde julho de 1999, por força de um acordo de acionistas celebrado entre a Celular do Brasil e a Macroservice (“Acordo de Acionistas”), a transferência das ações
ordinárias de emissão da Newcell estava sujeita a procedimento prévio, que incluía a
realização de um leilão informal e a outorga de direito de preferência entre os acionistas acima designados. Assim, dispunha o Acordo de Acionistas que o acionista remanescente teria o direito de preferência, podendo adquirir a participação do acionista
alienante desde que o fizesse nos mesmos termos e condições constantes da oferta de
um terceiro.
Judith Martins-Costa. A BoaFé no Direito Privado. São Paulo:
RT, 1999, p. 439.
83
Antonio
Junqueira
de.Azevedo. “Insuficiências,
deficiências e desatualização
do Projeto de Código Civil na
questão da boa-fé objetiva
nos contratos”, in Estudos e
Pareceres de Direito Privado.
São Paulo: Saraiva, 2004; pp.
148/158
84
Caso gerador extraído da
Apostila “Princípios Contratuais”, elaborada por Teresa
Negreiros para os cursos de
educação continuada da Escola
de Direito da Fundação Getúlio
Vargas no Rio de Janeiro.
85
FGV DIREITO RIO 152
teoria geral das obrigações e dos contratos
Em janeiro de 2004, desejando alienar a participação de 40% que detinha no capital
votante da Newcell, a Celular do Brasil deu início à tentativa de obter a melhor oferta possível pelas suas ações.
Entre os analistas que acompanhavam as diligências que antecederam ao leilão promovido pela Celular do Brasil, não havia dúvida: todas as apostas convergiam para a Trama,
cujos planos de expansão eram notórios. Mediante a aquisição de 40% das ações ordinárias
de emissão da Newcell, poderia a Trama aproveitar-se das consideráveis sinergias em jogo
para se tornar a maior potência no mercado de telefonia celular do Brasil, operando simultaneamente nas Regiões I, II e III. Ou seja, a Trama era a maior interessada na aquisição das
Ações, e por isso estimava-se que sairia vencedora do leilão.
Não se sabia, porém, que, naquele mesmo mês de janeiro de 2004, enquanto a Celular
do Brasil organizava o leilão – disponibilizando aos potenciais interessados informações
sobre a Newcell –, Trama e Macroservice assinavam, secretamente, uma carta de intenções
(“Carta de Intenções”), que dispunha sobre o comportamento de ambas com relação ao
iminente leilão.
O objetivo da Trama e da Macroservice, ao assinarem a Carta de Intenções, era permitir
que, ao final, e fosse quem fosse o vencedor do leilão, ambas – Trama e Macroservice – formassem o bloco de controle da companhia, possuindo, cada uma, 45% do capital votante
da Newcell. Assim, caso fosse a Trama a vencedora do leilão, a Macroservice obrigava-se a
não exercer o direito de preferência e a lhe vender 5% da sua participação. Caso, pelo contrário, a Trama não fosse a vencedora, poderia esta, a seu exclusivo critério, e mediante a
entrega dos recursos necessários, obrigar a Macroservice a exercer o direito de preferência e,
ato contínuo, lhe transferir as Ações, mais os 5% relativos à sua própria participação original. Nestes termos, a Macroservice adquiriria as ações com base no seu direito de preferência
mas com recursos provenientes da Trama, sendo esta a destinatária final das Ações.
E foi o que de fato aconteceu.
Realizado o leilão, contrariamente às estimativas do mercado, a oferta apresentada pela
Trama não foi nada agressiva, vindo a mesma a perder o certame para outra licitante, a Trim
Telecom S/A (“Trim”), companhia de origem alemã recém constituída no Brasil.
Foi assim celebrado entre a Trim e a Celular do Brasil, em fevereiro de 2004, contrato de
compra e venda de ações, no valor de US$ 400 milhões – contrato este sujeito à condição
suspensiva do não-exercício do direito de preferência pela Macroservice. A mencionada
compra e venda extinguiu-se com o exercício do direito de preferência pela Macroservice,
que, tal como previsto na Carta de Intenções, transferiu ato contínuo as Ações assim adquiridas à Trama, mais 5% de sua participação original, de modo a que ambas se tornassem cocontroladoras em absoluta igualdade de condições. Tudo conforme havia sido estabelecido
na Carta de Intenções, então tornada pública.
A operação motivou uma expressiva alta das ações de emissão das sociedades envolvidas. Em particular, o representante dos acionistas preferenciais da Newcell fez questão de
divulgar ao mercado a sua satisfação diante das novas perspectivas que se abriam para a
companhia.
A Celular do Brasil, contudo, sentindo-se prejudicada, acaba de ingressar em juízo com
uma ação civil de reparação de danos em face da Macroservice, pleiteando o ressarcimento
de lucros cessantes, no montante de US$ 50 milhões, alegando, em resumo, que a execução
da Carta de Intenções entre a Trama e a Macroservice, com o imediato repasse das Ações,
violou o acordo de acionistas que até então vigorara entre ela e a Macroservice.
Como se resolve o caso acima? Quantos e quais princípios da nova teoria contratual você
consegue identificar para o deslinde da questão?
FGV DIREITO RIO 153
teoria geral das obrigações e dos contratos
3. Questões de concurso
20º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase
3. Estabeleça a distinção entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, dando exemplos de
situações caracterizadoras de cada uma dessas modalidades de boa-fé.
21º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase
3. Um náufrago, perdido em alto-mar, em uma balsa, em situação desesperadora, a
quase míngua de víveres e água, contrata o seu resgate com um comandante de navio
de transporte de combustível que passava providencialmente no local nessa ocasião,
sob a promessa de transferir-lhe a propriedade de vultuoso apartamento, metade de
seu patrimônio. O comandante assim o faz, mesmo sabendo da proibição peremptória de estranhos a bordo por parte da companhia proprietária do navio, que terá que
pagar pesada multa contratual pessoal pelo descumprimento de tal regra e do fato que
o resgate, efetuado em condições arriscadas, atrasará a viagem em pelo menos um dia,
acarretando diversos prejuízos a seu encargo.
Chegando são e salvo ao porto, o náufrago posteriormente recusa-se a cumprir o pactuado no resgate, sob o argumento de que o contrato efetuado em tais condições não
é válido e que conseqüentemente também não é devida ao comandante do navio qualquer indenização pelos gastos incorridos com o resgate. Estabeleça se o comandante
do navio terá êxito judicial em uma eventual ação contra o náufrago objetivando o
cumprimento do contrato e o ressarcimento dos gastos efetuados.
128º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase
23. Sobre a boa-fé objetiva, é INCORRETO afirmar:
a) implica o dever de conduta probo e íntegro entre as partes contratantes.
b) significa a ignorância de vício que macula o negócio jurídico.
c) implica a observância de deveres anexos ao contrato, tais como informação e segurança.
d) aplica-se aos contratos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
FGV DIREITO RIO 154
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 22: PRINCÍPIOS DA NOVA TEORIA CONTRATUAL –
RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAÇÃO
Ementário de temas
Flexibilização do princípio da relatividade
Leitura obrigatória
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp.
229/259.
Leituras complementares
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. “Os princípios do atual direito contratual e a desregulamentação do mercado. Direito de exclusividade nas relações contratuais de
fornecimento. Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro
que contribui para o inadimplemento contratual”, in Estudos e Pareceres de Direito
Privado. São Paulo: Saraiva, 2004; pp. 137/147.
CORREIA, A. Ferrer. “Da responsabilidade do terceiro que coopera com o devedor na
violação de um pacto de preferência”, in Estudo de Direito Civil, Comercial e Criminal. Coimbra: Almedina, 1985; pp. 33/52.
1. Atividade em sala
FGV DIREITO RIO 155
teoria geral das obrigações e dos contratos
O contrato é um fenômeno social, econômico e jurídico. Sendo assim, imaginar que
a celebração de um contrato apenas interessa às partes contratantes, seria desconsiderar os
verdadeiros impactos que um contrato pode ter na própria sociedade. Terceiros não apenas
afetam o cumprimento de um contrato, como também podem ser afetados pelos termos
que regem uma relação contratual.
Dessa forma, surgem duas situações bem distintas: (i) o credor que vê a prestação do
contrato ser inadimplida por conta da atuação de um terceiro, estranho ao pactuado na relação contratual; e (ii) um terceiro que passa a sofrer algum prejuizo em sua situação jurídica
por conta de um inadimplemento em contrato do qual o mesmo não faz parte.
A extensão desse transbordamento dos efeitos de uma relação contratual para atingir
pessoas não previamente constantes da avença é o objeto de discussão da presente aula. A
partir da leitura da reportagem abaixo, buscar-se-á compreender nessa aula a conturbada
relação entre os contratos e os terceiros.
Tendo em vista que a agência África não fazia parte do contrato entre o cantor Zeca
Pagodinho e a cervejaria Schincariol, poderia a referida agência ser acionada judicialmente?
Qual seria o fundamento dessa ação? E como enquadrar juridicamente o comportamento
do cantor?
FGV DIREITO RIO 156
teoria geral das obrigações e dos contratos
AULA 23: RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL E PROIBIÇÃO DO
COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO
Ementário de temas
Responsabilidade pré-contratual – A proibição de comportamento contraditório
Leitura obrigatória
SCHREIBER, Anderson. A Proibição do Comportamento Contraditório: Tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 90/122.
Leituras complementares
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. “Responsabilidade Pré-Contratual no Código de
Defesa do Consumidor: Estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual
no direito comum”, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva,
2004; pp. 173/183.
1. Roteiro de aula
Os negócios jurídicos, em geral, são precedidos por uma fase de entendimentos, de negociações, comumente denominada de “tratativas”. Nessa fase do contrato que ainda há de
nascer as eventuais partes de uma futura relação contratual discutem como melhor compor
os seus interesses para a formação do contrato. A negociação de um contrato é objeto de
estudos que ultrapassam o universo estritamente jurídico e alcançam a seara das técnicas e
estratégias de negociação, amplamente difundidas através de diversas publicações e cursos
especializados.86
Pode ocorrer, todavia, que as negociações não cheguem ao estágio de formação do contrato. É natural que alguma eventualidade ocorra e que uma das partes tenha que abandonar
as tratativas. Contudo, existem hipóteses em que a própria fase pré-contratual gera para as
então futuras partes de um contrato uma vinculação capaz de gerar danos caso seja rompida
de forma injustificada.
O rompimento injustificado de negociações é apenas uma das hipóteses da chamada responsabilidade pré-contratual. Note-se que nesse momento ainda não existe contrato e que
o vínculo existente entre as partes não se baseia na reciprocidade de obrigações devidamente
contratadas, mas sim na tutela de um bem cada vez mais relevante para a prática contratual
no direito brasileiro: a confiança.
Responsabilidade pré-contratual
A responsabilidade pré-contratual, ou culpa in contrahendo, se distancia das duas espécies tradicionais de responsabilização uma vez que não pode ser enquadrada como responsabilidade contratual, pois que contrato ainda não existe, e nem mesmo figurar como
responsabilidade extra-contratual pois existe um vínculo prévio entre as partes que a dife-
Nesse sentido, vide, por todos, Robert Mnookin. Beyond
Winning: Negotiating to Create
Value in Deals and Disputes.
Cambridge: Harvard University
Press; 2000.
86
FGV DIREITO RIO 157
teoria geral das obrigações e dos contratos
rencia da situação peculiarmente encontrada na chamada responsabilidade aquiliana (extracontratual).
Nesse terceiro gênero de responsabilização, portanto, pode-se encontrar uma interação
voltada para a formação de um futuro contrato. Esse vínculo específico caracteriza a responsabilidade pré-contratual. Esse vínculo impõe aos indivíduos o dever de não frustrar as
expectativas legitimamente criadas pelos seus próprios atos. A partir desse entendimento
surgirá a tutela da confiança aplicada à proibição do comportamento contraditório (venire
contra factum proprium). Claramente esse vínculo existente entre as partes surge de um imperativo da boa-fé objetiva, princípio da moderna teoria contratual, já estudado em aulas
anteriores. É, portanto, a tutela da confiança o fundamento da responsabilidade pré-contratual.
Especificamente no que diz respeito ao rompimento das tratativas, Regis Fichtner Pereira
identifica quatro hipóteses características dessa forma de responsabilização: (i) quando ocorre a ruptura injustificada das tratativas; (ii) quando, no desenvolvimento das negociações,
um dos interessados cause dano à pessoa ou ao patrimônio do outro; (iii) quando tenha
ocorrido o estabelecimento de contrato nulo ou anulável e um dos interessados conhecia,
ou deveria conhecer, o vício no negócio jurídico; (iv) quando, mesmo instaurada a relação
jurídica contratual, das negociações preliminares tenham surgido eventuais danos a serem
indenizados.87
Vale destacar que, mesmo sendo uma terceira forma de responsabilidade, apartada das
tradicionais responsabilidades contratual e extra-contratual, a responsabilidade pré-contratual não prescinde da análise dos elementos comumente necessários para qualquer pleito de
responsabilidade civil, ou seja, a conduta culposa de uma das partes da negociação, o dano
causado e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente.
Sendo a responsabilidade pré-contratual uma derivação do princípio da boa-fé objetiva
(tutela da confiança) no direito brasileiro, torna-se imediata a conclusão de que as violações
que geram esse tipo de responsabilidade são violações aos chamados deveres secundários (ou
anexos), típicos da composição do princípio da boa-fé objetiva.
Esses deveres acessórios são basicamente os quatro a seguir destacados: (i) dever de informação e esclarecimento; (ii) dever de cooperação e lealdade; (iii) deveres de proteção e
cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo.
O primeiro dever secundário (dever de informação e esclarecimento) tem por objetivo
tornar as comunicações típicas da negociação claras e transparantes, tudo de forma a evitar
que a parte contrária venha a incidir em erro na manifestação de sua vontade.
O dever de cooperação e lealdade, por seu turno, impõe que as partes apenas permaneçam
nas tratativas enquanto possuam um interesse sério e legítimo na formação de um futuro contrato, contando, ainda, com situação jurídica e econômica apta para o seu cumprimento.
O dever de proteção e cuidado comanda às partes a observância de todas as precauções
possíveis e razoáveis para que a parte contrária não venha a ser lesionada nas tratativas e no
futuro contrato.
O quarto e último dever secundário, ou seja, o dever de sigilo tem por escopo assegurar
que as informações obtidas pelas partes durante as negociações sejam mantidas, salvo disposição em contrário, e de forma razoável, em regime de estrita confidencialidade, não sendo
as mesmas utilizadas para fins outros que venham a ser estranhos à conclusão do contrato.
Regis Fichtner Pereira. A
Responsabilidade Civil PréContratual – Teoria geral e
responsabilidade pela ruptura
das negociações contratuais.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 102.
87
A proibição de comportamento contraditório
A proibição do comportamento contraditório representa uma das principais contribuições dos estudos sobre boa-fé objetiva para a prática contratual. O instituto possui especial
FGV DIREITO RIO 158
teoria geral das obrigações e dos contratos
aplicação na fase de negociações que antecede a formação do contrato, coibindo as partes de
frustrar expectativas legitimamente criadas no pólo contrário das negociações.
A expressão nemo potest venire contra factum proprium consolida a idéia de que a ninguém é permitido agir contra a sua própria conduta prévia. Trata-se da reprovação social à
adoção de comportamentos contraditórios com efeitos perniciosos a terceiros.
O fundamento do venire contra factum proprium, como visto, reside no princípio da boa-fé
objetiva, especialmente na sua vertente voltada para a tutela da confiança. A ausência de regulamentação no direito positivo não impede a aplicação do instituto, o qual vem sendo amplamente
utilizado para casos de responsabilidade pré-contratual. A doutrina, contudo, tem adotado entendimento no sentido de que a proibição de comportamento contraditório derivaria do preceito contido no art. 3o, I, da Constituição Federal, o qual consagra a solidariedade social.88
Os pressupostos para aplicação do venire contra factum proprium, de acordo com Anderson Schreiber, são os seguintes: (i) um factum proprium,; (ii) a geração na outra parte de
confiança legítima no sentido de manutenção da conduta inicialmente adotada; (iii) um
comportamento contraditório violador desta confiança; e (iv) dano ou ameaça concreta de
dano derivado da contradição.89
A proibição de comportamento contraditório surge, portanto, em casos em que a conduta adotada por uma das partes gera legítimas expectativas na outra parte, as quais terminam por serem quebradas. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul decidiu favoravelmente a agricultores uma ação com base na quebra das expectativas
geradas por uma empresa especializada na fabricação de extratos de tomates, uma vez que a
empresa tinha por hábito entregar-lhes sempre as sementes para plantio, e comprar o resultado da posterior colheita. No ano em que a empresa entregou as sementes e não comprou
a colheita, os agricultores alegaram ter sofrido prejuízos pela quebra de expectativas geradas
pela empresa. Segundo consta do acórdão em questão:
“Tanto basta para demonstrar que a ré, após incentivar os produtores a plantar safra de
tomate – instando-os a realizar despesas e envidar esforços para plantio, ao mesmo tempo
em que perdiam a oportunidade de fazer o cultivo de outro produto – simplesmente desistiu
da industrialização do tomate, atendendo aos seus exclusivos interesses, no que agiu dentro
do seu poder decisório. Deve, no entanto, indenizar aqueles que lealmente confiaram no seu
procedimento anterior e sofreram o prejuízo.”90
A aplicação da vedação ao comportamento contraditório surge na complementação do
voto vencedor, ao afirmar que, no caso, “confiaram eles lealmente na palavra dada, na repetição do que acontecera em anos anteriores.”
2. Caso Gerador91
Anderson Schreiber. A proibição de comportamento contraditório – tutela da Confiança e
Venire contra factum proprium.
Rio de janeiro: Renovar, 2005;
p. 101.
88
Anderson Schreiber. Ob. cit.;
p. 124.
89
Severino José dos Santos Neves, agricultor do Município de Várzea Grande, Mato Grosso,
possuía plantações de batata, milho e tomate em sua modesta propriedade. Plantava os alimentos com a ajuda de sua família e, na época da colheita, contratava alguns empregados.
No início do ano de 1998, a empresa CEIA – Catchups e Extratos Indústria Alimentícia
Ltda. procurou Severino e forneceu-lhe sementes de tomate, manifestando sua intenção de,
posteriormente, firmar, com ele, contrato de compra e venda.
Alguns meses depois, a sociedade empresária celebrou o contrato com Severino e adquiriu a safra de tomates de 1998/1999. Assim se deu também com relação às safras de 99/00
e 00/01.
TJRS, Ap. 591028295; j. em
06/06/91.
90
O presente caso gerador foi
extraído da Apostila “Responsabilidade Pré-Contratual e
Proibição do Comportamento
Contraditório”, elaborada por
Sergio Negri para os cursos de
educação continuada da Escola
de Direito da Fundação Getúlio
Vargas, do Rio de Janeiro.
91
FGV DIREITO RIO 159
teoria geral das obrigações e dos contratos
Em 2001, novamente a CEIA entrou em contato com o agricultor e distribuiu-lhe as
sementes. Severino, animado com o novo negócio, deixou de lado as plantações de batatas
e milho e passou a se dedicar exclusivamente ao cultivo de tomates. Implantou a mais nova
tecnologia de cultura em sua plantação e contratou empregados para o plantio e a colheita da
safra de 01/02.
Contudo, para sua surpresa, a CEIA, naquele ano, resolveu não industrializar os tomates
e, por conseguinte, não comprar a safra.
Severino, ao receber a notícia, ficou muito chateado com a situação e foi até a sede da
empresa em São Paulo para obter alguns esclarecimentos com o encarregado da compra dos
produtos. Foi então informado de que a última distribuição de sementes fora, na verdade,
uma doação. O funcionário esclareceu, ainda, que infelizmente não poderia fazer nada,
mesmo porque não havia assumido nenhum compromisso de, naquele ano, comprar a
produção de Severino.
Com base no caso descrito, analise as seguintes questões:
a) Poderia a sociedade empresária, após a distribuição de sementes, deixar de celebrar o
contrato com Severino?
b) A distribuição de sementes pela empresa e a aceitação do agricultor configurariam
algum tipo de contrato?
c) Haveria, entre Severino e a CEIA, algo que os vinculasse? Em caso positivo, qual seria
a natureza desse vínculo e o fundamento que legitima essa vinculação?
d) O fato de Severino ter efetuado algumas despesas por acreditar que a CEIA iria adquirir a safra de tomates teria alguma relevância?
e) Imagine agora que, assim como no caso descrito, desde 1998, a empresa vinha distribuindo sementes de tomate e, em seguida, celebrado o contrato de compra e venda do
produto. Todavia, no ano de 2001, a CEIA não efetuou tal distribuição. Mesmo assim,
Severino, pensando que, também nesse ano, venderia tomates à empresa, fez, por conta
própria, a compra das sementes e o plantio do produto. Essa circunstância altera sua linha
de raciocínio referente ao caso?
3. Questões de concurso
20º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase
4. Uma grande empresa privada abre um processo seletivo para preenchimento do cargo de Diretor de Relações Externas. Um candidato é selecionado. As partes acordam o
salário, demais condições de contratação e é fixada a data para a admissão. Intempestivamente, sem motivar, a empresa desiste da contratação. O candidato ajuíza em face
dela ação de danos materiais e morais. Discorra sobre a fundamentação jurídica dessa
pretensão e sua possibilidade de êxito judicial.
21º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase
5 – Disserte sobre o instituto da responsabilidade civil pós-contratual, após cumpridas
todas as prestações principais da avença, e estabeleça a validade ou não desta no ordenamento brasileiro a partir da aprovação do Novo Código Civil.
6 – João e Pedro celebram a compra e venda de um fundo de comércio por R$ 300.000,00
(trezentos mil reais) descrevendo condicionalmente no instrumento contratual que a
aquisição teve por motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia,
garantida e apontada pelo vendedor Pedro no próprio contrato.
FGV DIREITO RIO 160
teoria geral das obrigações e dos contratos
Decorridos seis meses, não se caracteriza tal perspectiva. João intenta agora anular o
negócio. Estabeleça qual o fundamento de tal pretensão e discorra sobre se terá êxito
judicial ou não a pretensão de João.
22º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase
5 – Disserte sobre o instituto da responsabilidade civil pré-contratual, no rompimento abrupto das negociações durante as tratativas para a celebração de um contrato, e
estabeleça a validade ou não desta no ordenamento brasileiro a partir da aprovação do
Novo Código Civil.
FGV DIREITO RIO 161
TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS
DANILO DONEDA
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1995), Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998) e Doutor em Direito
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2004). Atualmente é professor
do mestrado da Faculdade de Direito de Campos, do bacharelado em Direito da
UniBrasil, e de diversos cursos de especialização. Foi pesquisador visitante na
Università degli Studi di Camerino e na Autorità Garante per la Protezione dei
Dati Personali, ambas na Itália. É consultor do Ministério da Ciência e Tecnologia/
UNESCO e membro da Comissão de Comércio Eletrônico do Ministério da Justiça.
Tem experiência na área de Direito Civil, atuando principalmente nos seguintes
temas: direito civil, privacidade, bancos de dados, dados pessoais, direito da informática e direitos da personalidade.
FGV DIREITO RIO 162
TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS
FICHA TÉCNICA
Fundação Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falcão
DIRETOR
Sérgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO
Evandro Menezes de Carvalho
VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAÇÃO
Rogério Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS
Andre Pacheco Mendes
COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Marcelo Rangel Lennertz
COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – CLÍNICAS
Cláudia Pereira Nunes
COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – OFICINAS
Márcia Barroso
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – PLACEMENT
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANÇAS
Rodrigo Vianna
COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO
FGV DIREITO RIO 163