Recurso Especial e a forma Retida
Solange C. Iório Guinteiro∗
Lidiane Kriger da Costa ∗
Resumo: O presente artigo apresenta uma análise sobre o recurso especial e sua precisão de
retenção nos autos judiciais, conforme o art. 543, § 3º do CPC. Analisamos de forma
sintética o recurso especial e a sua forma retida, com base na pesquisa doutrinária e
decisões dos Tribunais, as quais demonstram as formas de como o recorrente poderá ter seu
recurso especial processado e apreciado pela Superior Instância. Assim entre outras
considerações e cabimento do apelo especial, verifica-se que o recurso especial retido pode
ser modificado o seu trâmite , ocorrendo assim o seu destrancamento, sendo possível o seu
processamento e subida imediata e apreciação do mérito pelo Superior Tribunal de Justiça,
mesmo na forma retida
Palavras chaves: Recurso Constitucional . Especial e forma retida
Abstract: The present article presents an analysis on the kind of appeal Brazilian Supreme
Court and its precision of retention in files of legal documents judicial, as art. 543, § 3º of
the CPC. We analyze of synthetic form the kind of appeal Brazilian Supreme Court and its
restrained form, on the basis of the doctrinal research and decisions of the Courts, which
demonstrate the forms of as the recurrent one will be able to have its kind of appeal
Brazilian Supreme Court processed and appreciated by the Superior Instance. Thus among
others considerações and cabimento of I appeal it special, is verified that the restrained
espewcial resource can be modified its proceeding, thus occurring its destrancamento,
being possible its processing and immediate ascent and appreciation of the merit for the
Superior Court of Justice, exactly in the restrained form.
Key words: Resource. Constitucional. Special .Forms retida.
Introdução:
Em nosso ordenamento jurídico dispomos de recursos, que são formas de rediscutir
questões já formuladas no curso do processo, quando a parte estiver inconformada com a
decisão proferida, tendo em vista o princípio do duplo grau de jurisdição.
Contamos com muitos recursos, aplicáveis de acordo com a fase processual, bem
como a matéria discutida e a relevância do fato, conforme nos dispõe o art. 496 do Código
de Processo Civil.
∗
Advogada e professora da Universidade Luterana do Brasil – ULBRA –Campus Gravataí-RS , ministrando
as disciplinas de processo civil e estágio de prática jurídica civil, e no Pós-Graduação da ULBRA- Campus
Canoas e, ainda no CETRA , a disciplina de processo civil – recursos e na FESDEP – Fundação da Escola da
Defensoria Pública , direito previdenciário.
∗
Graduanda em Direito da Universidade Luterana do Brasil – ULBRA – Campus Gravataí-RS.
Nesta seara encontramos o recurso especial, que foi introduzido em nosso
ordenamento com o advento da Constituição Federal de 1988.
Com a criação da Lei 9.756/98 que alterou o Código de Processo Civil, o recurso
especial passou a existir na forma retida, ou seja, além do recurso principal, passou existir
esta modalidade para os casos em que se atacam decisões interlocutórias. O objetivo desta
lei foi de evitar que os processos subam muitas vezes à Superior Instancia sem ter proferido
decisão final.
O recurso especial deverá ficar retido nos autos até que venha decisão final e então
seja reiterado pela parte no momento da interposição do recurso especial ou contra-razões e
assim ser processado e apreciado pelo Tribunal.Ocorre que, muitas vezes se houver a
forma retida do recurso especial, tendo em vista o que dispõe o art. 542, § 3° do CPC, pode
causar grandes prejuízos à parte que só terá o seu recurso apreciado ao final.
O apelo especial em muitos casos se não analisado de plano perde sua essência.
Nestes casos deve a parte buscar através de medida cabível, o imediato processamento do
seu recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça.
1 - DO RECURSO ESPECIAL
Conceitua-se o recurso especial como o meio próprio para controlar a fundamentação
das decisões judiciais, proferidas pelos Tribunais de segundo grau, com o escopo de
uniformizar, em âmbito nacional, a interpretação das normas federais na solução das lides.1
O recurso especial surgiu em nosso ordenamento jurídico com o advento da
Constituição Federal, juntamente com o Superior Tribunal de Justiça, que é o órgão
competente para o seu julgamento. O STJ surgiu com o fito de absorver uma gama de
processos do STF e dos extintos TFR (Tribunal Federal de Recursos).
Assim cabe colacionar as palavras de Fernando Orotano Neto e Joaquim Pedro
Rohr2 :adotando este entendimento, a Constituição de 1988 extinguiu o Tribunal Federal de
Recursos (TFR) e criou o Superior Tribunal de Justiça, que passou a ser composto por um
mínimo de 33 Ministros, e cuja competência exclusiva era para julgar, através do recém – criado
recurso especial, as questões federais decididas pelos Tribunais de todo o País. (...) Assim, a
partir de 1988, pela via do recurso excepcional (recurso extraordinário e recurso especial), o
Supremo Tribunal Federal se tornou o guardião maior da Constituição, enquanto ao Superior
Tribunal de Justiça foi encarregado do controle da inteireza do direito positivo
infraconstitucional. (...) A finalidade destes recursos excepcionais é a de fornecer uma unidade
jurídica na Federação, com cada Tribunal a palavra final sobre os assuntos de sua competência:
a Constituição para o Supremo Tribunal Federal, e as leis e tratados federais para o Superior
1
2
SARAIVA, José. Recurso Especial e o STJ. São Paulo: Saraiva, 2002.
OROTANO NETO, Fernando; ROHR, Joaquim Pedro. Dos Recursos Cíveis. Doutrina, Legislação e
Jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006. p. 226.
Tribunal de Justiça, unificando a interpretação das normas jurídicas aplicáveis nacionalmente a
todos os cidadãos, medida indispensável ao bom funcionamento deste sistema de organização.
O Recurso Especial tem seu cabimento previsto na Constituição Federal, no art.
105, III, alíneas a, b, e c , e sua natureza jurídica é constitucional pois tem sua previsão na
Carta Magna. Neste sentido aduz José Saraiva3 que : esse meio de impugnação tem natureza
extraordinária, objetivando prioritariamente o interesse público em detrimento do interesse direto
das partes, porquanto sua finalidade última é prestigiar e fortalecer a unidade da federação,o que
somente pode ocorrer se as normas nacionais forem respeitadas e aplicadas corretamente em
todo o País.
Concluímos que o recurso especial é responsável pela uniformização do
entendimento das leis federais. E para a sua interposição necessário que :a) contrariar
tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência ; b) julgar válido ato de governo local
contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe
haja atribuído outro tribunal.
a)- contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, segundo Rodolfo de
Camargo Mancuso4 : “Contrariamos a lei quando nos distanciamos da mens legislatoris, ou
da finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos mal e lhe
desvirtuamos o conteúdo. Negamos-lhe vigência, porém, quando declinamos de aplicá-la,
ou aplicamos outra, aberrante da fattispecie; quando a exegese implica em admitir, em
suma...que é branco onde está escrito preto; ou quando, finalmente o aplicador da norma
atua em modo delirante, distanciando-se de todo do texto da regência.
Na apreciação do Recurso Especial Nº 627977, onde teve como relator o ministro
Teori Albino Zavascki (1124), o mesmo se manifesta sobre o conceito de lei federal como
compreendem-se no conceito de lei federal os atos normativos (= de caráter geral e abstrato),
produzidos por órgão da União com base em competência derivada da própria Constituição,
como são as leis (complementares, ordinárias, delegadas) e as medidas provisórias, bem assim os
decretos autônomos e regulamentares expedidos pelo Presidente da República (Emb.Decl. no
Resp 663.562, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 07.11.05). Não se incluem nesse conceito os
atos normativos secundários produzidos por autoridades administrativas, tais como resoluções,
circulares e portarias (Resp 88.396, 4ª Turma, Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 13.08.96; AgRg
no Ag 573.274, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 21.02.05), instruções normativas (Resp
352.963, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 18.04.05), atos declaratórios da SRF (Resp
784.378, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 05.12.05), ou provimentos da OAB (AgRg no Ag
21.337, 1ª Turma, Min. Garcia Vieira, DJ de 03.08.92).
No tocante ao significado de tratado vale referir as palavras de Fernando Orotano
Neto e Joaquim Pedro Rohr5: A Carta Magna de 1988 adotou a teoria dualista que, em
exposição sucinta e simplória, considera o ordenamento jurídico internacional e o ordenamento
jurídico interno como sendo ordenamentos jurídicos distintos e que não se confundem. Para esta
3
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 92.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 9. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, p. 221-222, 2006.
4
5
OROTANO NETO, op. cit., 2006. p. 236.
teoria, quando o Brasil assina um tratado, está se obrigando perante a ordem internacional, mas
a eficácia de seus dispositivos não são extensivos ao povo brasileiro, ou seja, o tratado não possui
eficácia interna em decorrência da sua simples assinatura. Para o tratado adquirir esta eficácia e
o seu cumprimento ser exigido pelos cidadãos brasileiros, deve passar por um procedimento de
internacionalização, transformado-se o que era direito internacional em direito interno.Na
sistemática da Constituição Federal, esta absorção da norma internacional ao ordenamento
interno é de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49,I, CF) e se traduz mediante a
edição de um decreto legislativo (art. 59,VI, CF) e a promulgação de decreto pelo Presidente da
República. Portanto, somente após o Congresso Nacional editar um decreto legislativo se
considera o tratado como norma de direito interno, capaz de gerar eficácia e obrigações ao povo
brasileiro.Nesse aspecto, não é efetivamente o “tratado” que se tem por violado e enseja a
interposição do recurso especial, mas sim o decreto legislativo ou decreto presidencial que o
incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro.
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal
Até a Emenda Constitucional 45 a alínea “b” tinha o seguinte texto “julgar válida
lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal”. O que significa que até
aquele momento era competência do recurso especial julgar lei ou ato contestado em face
de lei federal. Assim vale consignar a visão de Camargo Mancuso6 : ...Agora, com a EC
45/2004 deu-se novo desmembramento: o cotejo entre ato de governo local versus lei federal
desafia recurso especial (art. 105,III, b) e o cotejo entre lei local e lei federal enseja recurso
extraordinário (art. 102, III, d). Nos dois casos, há um núcleo comum: “lei ou ato de governo
local”; e um importante discrímem: no caso do especial, a validade do ato de governo local
implicou na preterição da lei federal (art. 105,III,b); no caso de extraordinário, o contesto se
bifurca: (i) a decisão recorrida julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da
CF (art. 102,III, c) ou (ii) a decisão recorrida julgou válida lei local contestada em face de lei
federal (102, III, d).7
Assim a alínea b com nova redação temos que o recurso especial é cabível quando
ato de governo local afrontar lei federal.Consigna Fernando Orotano Neto e Joaquim Pedro
Rohr8 : para fins de cabimento do recurso especial ou do recurso extraordinário, a decisão
6
MANCUSO, op. cit., 2006, p.274.
Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, "B". EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 45/2004. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DEVIDOS PELO ESTADO À
DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO. ART. 1.049 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.
SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS.1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, a
hipótese de cabimento prevista na alínea "b" do permissivo constitucional passou a ser limitada à afronta de
lei federal por ato de governo local, transferindo-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para apreciar
causas que tratam de afronta de lei local em face de lei federal.2. O Estado não paga honorários advocatícios
nas demandas em que a parte contrária for representada pela Defensoria Pública. Precedentes.3. Extingue-se a
obrigação quando configurado o instituto da confusão (art. 318 do Código Civil atual).4. Sendo o Sistema
Único de Saúde (SUS) composto pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, impõe-se o
reconhecimento da responsabilidade solidária dos aludidos entes federativos, de modo que qualquer um deles
tem legitimidade para figurar no pólo passivo das demandas que objetivam assegurar o acesso à medicação
para pessoas desprovidas de recursos financeiros.
5. Recurso especial parcialmente provido.7
7
8
OROTANO NETO, op. cit., 2006. p, 238.
recorrida deve privilegiar a lei ou ato local em detrimento de uma norma federal ou
constitucional. Isto ocorre sempre que houver incompatibilidade entre as normas, como, por
exemplo, nas hipóteses de competência legislativa concorrente (art. 24, CF) onde a União se
limita a estabelecer as normas gerais e os Estados legislam sobre matérias específicas.
Importante analisar o significado de lei ou ato local. Assim seguindo as palavras de
Fernando Orotano Neto e Joaquim Pedro Rohr9, temos que: a lei ou ato local a que se refere o
artigo devem ser emanadas dos Estados ou Municípios e a gama de normas as quais abrange é extensa:
tanto as leis como qualquer ato executivo podem ser passíveis de contestação pela via excepcional.
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal
Essa alínea se refere ao dissídio jurisprudencial, Fernando Orotano Neto e Joaquim
Pedro Rohr10 que explicam que: a interposição do recurso especial com fulcro neste artigo
decorre da própria natureza do instituto, que é a uniformização da jurisprudência de modo a dar
unidade de interpretação às normas federais. Assim, sempre que – houver interpretações
divergentes de uma mesma norma federal por tribunais distintos, estará configurado o cabimento
do recurso especial pela alínea c do artigo 105,III, da Constituição Federal.
A interposição do recurso especial pela alínea c, segundo alguns doutrinadores é
contemplada pela interposição do recurso também pela alínea a. Neste sentido aduz Nelson
Luiz Pinto11 que: na verdade, a alínea “c” do art. 105, III, da CF funciona, para o cabimento
do recurso especial, muito mais como um reforço da hipótese prevista na alínea “a”, na medida
em que se estará diante probabilidade muito maior de que tenha efetivamente havido ofensa a lei
federal quando existirem decisões de outros tribunais a respeito da mesma questão federal em
sentido diverso da decisão recorrida.
Nesse sentido José Saraiva12 faz ressalva, dizendo que ”atualmente apesar de ter
menos importância para o conhecimento do recurso especial, o dissídio pretoriano não é
dispensável, pois a comprovação da divergência pode significar a abertura da via especialíssima
quando da realização do primeiro juízo de admissibilidade, mesmo que se entenda inexistir a
violação apontada pelo recorrente – hipótese da letra a”.
Os requisitos para a interposição do recurso especial pela alínea c, encontram-se no
parágrafo único do art. 541 do Código de Processo Civil, alterado recentemente pela Lei
9
OROTANO NETO, op. cit., 2006, p. 238
OROTANO NETO, op. cit., 2006, p. 239.
10
11
12
PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cíveis. 3. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, p. 203.
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 230.
11.341/2006. 13 Aduz Fernando Orotano Neto e Joaquim Pedro Rohr14 que em relação aos
primeiros requisitos: diz respeito à necessidade de prova de divergência mediante certidão, cópia
autenticada ou citação do repositório de jurisprudência oficial, de modo a verificar a autenticidade do
acórdão – paradigma (aquele que está em confronto com o acórdão recorrido), possibilitando o STJ
investigar mais a fundo se há ou não a divergência alegada. Conquanto este seja um requisito necessário,
sobretudo para salvaguardar a justiça de eventuais fraudes, a verdade é que não pode ter um caráter
excessivamente formalista. A necessidade da a cópia do acórdão-paradigma dever ser ou não autenticada é
questão que há muito assola a jurisprudência do STJ, tendo se entendido mais recentemente no STJ que
esta questão deve ser mitigada de modo a não prejudicar o próprio intuito de criação do recurso especial.15
A grande mudança ocorrida no art. 541, § único foi a introdução da previsão do
meio eletrônico como meio de comprovação da divergência jurisprudencial.
Em relação ao segundo requisito acentua Fernando Orotano Neto e Joaquim Pedro
Rohr16 : o segundo e mais importante requisito consiste em demonstrar analiticamente onde ocorreu a
divergência. Não basta juntar a cópia autenticada do acórdão paradigma e afirmar que houve dissídio
jurisprudencial. É necessário para configurar esta hipótese de cabimento do recurso especial que se
demonstre a divergência, analisando e comparando os acórdãos e indicando em pontos são divergentes. É
isto o que exige o art. 541, parágrafo único, do CPC, ao afirmar que o recorrente deve mencionar “as
circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Com relação a expressão “outro tribunal” contida no texto da alínea “c” do art. 105,
III, pairam algumas divergências.Rodolfo de Camargo Mancuso17 sustenta: Esse “outro
tribunal” a que se refere a letra c do art. 105,III, da CF há de ser qualquer dos que integram o 2º grau,
estaduais e federais. Isso exclui o STJ, porque é Tribunal Superior, apartado do “2º grau de jurisdição”; e
depois, para que assim não fosse, seria preciso que o constituinte acrescentasse à alínea c do art. 105, III, a
cláusula “...ou o próprio STJ”, o que não o fez. Por razões análogas, em princípio não serviriam ao
13
Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante
certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive
em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado
disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias
que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
14
OROTANO NETO, op. cit., 2006, p. 239
o STJ tem a mesma posição do doutrinador – in Civil. Recurso especial. Agravo de instrumento. Reexame
fático-probatório. Inadmissibilidade. Prequestionamento. Dissídio não comprovado. Honorários advocatícios.
Ausência de argumentos capazes de ilidir a decisão agravada, que se mantém por seus próprios fundamentos.
– A falta de cotejo analítico, similitude fática e acórdãos paradigmas autenticados ou ementas
transcritas não trazem viabilidade ao especial. - É vedado, em sede de recurso especial, o reexame fáticoprobatório dos autos.- O prequestionamento dos dispositivos legais tidos por violados constitui requisito de
admissibilidade do recurso especial.- A modificação do quantum fixado a título de compensação por danos
morais só deve ser feita em recurso especial quando aquele seja irrisório ou exagerado.
- A reapreciação do percentual fixado a título de verba honorária encontra-se vedada na via especial por
envolver reexame de matéria fática. Inteligência da Súmula 07/STJ.15 Agravo não provido. AgRg no Ag
833476 / SP ; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2006/0243853-8, Relatora Ministra Nancy
Andrighi, T3 - Terceira Turma, 27/03/2007, DOU 16/04/2007 p.195.
15
16
17
OROTANO NETO, op. cit., 2006. p. 240
MANCUSO, op. cit., 2006. p.314.
confronto os acórdãos do STF, até porque não lhe cabe zelar pela uniformidade da interpretação da lei
federal.
Porém neste sentido diverge José Saraiva18ao consignar que: a expressão constitucional
“outro tribunal” abarca, além daquelas constantes do inciso III do art. 105, as decisões do Supremo
Tribunal Federal e do extinto Tribunal Federal dos Recursos, sendo que o primeiro promoveu durante
muitos anos, em recurso extraordinário, a interpretação das leis federias e o faz, ainda, em questões
preliminares. Além disso, a Corte Maior interpreta o direito federal na sua competência originária e
recursal originária. Por isso, cabível a invocação de dissídio com aresto do Excelso Pretório, para efeito de
cabimento do recurso especial pela letra c do permissivo constitucional.
Em pesquisa a decisões proferidas na Corte Suprema STJ, não se encontra
restrições quanto ao tribunal, apenas sobre a divergência entre o mesmo tribunal por
exemplo ou em relação da matéria, vejamos:
... - Ressalva do ponto de vista do Relator.
- Na interposição do recurso especial fundado no dissídio pretoriano impõe-se que
os acórdãos paradigmas colacionados apreciem situações idênticas à do aresto
recorrido, dando-lhes soluções distintas, à luz da mesma legislação federal para
que se tenha por configurada a divergência jurisprudencial alegada.
- Acórdãos proferidos pelo mesmo Tribunal prolator do aresto recorrido não se
prestam à comprovação do dissídio pretoriano, segundo entendimento sumulado
19
desta Eg. Corte.
- Incidência da Súmula 13/STJ.
- Recurso especial da empresa não conhecido.
20
- Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido, porém improvido.
2 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NO RECURSO ESPECIAL.
Todo e qualquer recurso antes de ser analisado o seu mérito passa pelo juízo de
admissibilidade, e o juízo de admissibilidade do recurso especial é feito de acordo com os
arts. 541 e 542 CPC, pelo presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido.
A admissibilidade do recurso especial deve ser feita de forma que contemple não
apenas os requisitos básicos de todo recurso, como também requisitos próprios.Neste
sentido explica Rodolfo de Camargo Mancuso21: a admissibilidade desses recursos não é
assegurada simplesmente pelo implemento dos requisitos ou pressupostos gerais – há que se lhes
acrescentar um plus, que consiste, exatamente, nas exigências específicas para sua
admissibilidade, constantes dos textos que, na CF, cuidam do recurso extraordinário (art. 102,
III) e do especial (art. 105, III). E o autor ainda ,refere os requisitos para o conhecimento do
recurso : a) preenchimento, como em todos os recursos, dos pressupostos genéricos, objetivos
e subjetivos; b) atendimento, no âmbito do “interesse em recorrer”, da exigência de cuidar-se
18
SARAIVA, op. cit., 2002. p. 233.
Grifamos.
20
Resp 624221/ MG ;2004/0005098-6, Relator Francisco Peçanha Martins, T2 - Segunda Turma, 06/09/2005,
DOU 24/10/2005 p. 253.
21
MANCUSO, op. cit., 2006. p.218.
19
de “causa decidida em única ou última instancia”; c) implemento das especificações de base
constitucional (art. 102, III para o extraordinário; art. 105,III, para o especial), matéria que se
poderia aglutinar sob a égide do “cabimento”, propriamente dito22.
Barbosa Moreira23 ressalva, que: não compete ao presidente ou ao vice-presidente
examinar o mérito do recurso extraordinário ou especial, nem lhe é lícito indeferi-lo por
entender que o recorrente não tem razão: estaria, ao faze-lo, usurpando a competência do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. Toca-lhe, porém, apreciar todos
os aspectos da admissibilidade do recurso.
2.1. PREQUESTIONAMENTO DO RECURSO ESPECIAL
O Recurso Especial sempre deve estar devidamente prequestionado para a sua
24
e muitos outros
admissibilidade. Fernando Orotano Neto e Joaquim Pedro Rohr
doutrinadores, consignam que apesar da falta de previsão e autorização legal, é amplamente
difundida e aceita no meio jurídico brasileiro, retirando sua validade da jurisprudência pátria
(com edição de diversas súmulas) e tornando-se um requisito primordial para a admissibilidade
dos recursos especial e extraordinário.
José Saraiva25 aduz : o prequestionamento ocorre quando, na decisão recorrida,
conste a questão federal tratada nas razões de especial recurso. A manifestação do aresto
recorrido pode ser originada de provocação das partes nas matérias de demonstração exclusiva
destas, ou, então, de ofício pelo Tribunal a quo em conseqüência da devolutividade da matéria
decidida em primeiro grau, ou porque a questão inserta na decisão é de ordem pública. Bruno
Mattos e Silva26 consigna : de qualquer modo, é certo que a grande relevância do
prequestionamento consiste me poder levar ao conhecimento do STJ ou do STF as questões de
lei federal ou constitucionais, por meio de recurso especial e de recurso extraordinário. Se a
matéria não estiver prequestionada, ela não poderá ser objeto desses recursos. É o
prequestionamento que possibilita sejam abertas as portas das instâncias excepcionais.
Além do suscitado pelo autor, o prequestionamento tem seu fundamento nas
súmulas do STJ e do STF: Súmula 98 – STJ - Embargos de declaração manifestados
com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório; Súmula 211 –
STJ. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de
embargos declaratórios,não foi apreciado pelo tribunal a quo; Súmula 282 – STF - É
inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão
federal suscitada ; Súmula 356 – STF. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram
22
MANCUSO, op. cit., 2006, p.220.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol V: Arts. 476 a 565. 11. ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 600, 2004.
24
OROTANO NETO, op. cit., 2006, p. 254.
25
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 250.
26
SILVA, Bruno Mattos e. Prequestionamento, recurso especial e recurso extraordinário: roteiro para a
advocacia no STJ e no STF. Rio de Janeiro: Forense,2002,p. 04.
23
opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o
requisito do prequestionamento.
Assim, observamos que o prequestionamento é suscitado pelos embargos de
declaração. Ocorre que, estes não devem apenas ser interpostos com o fim de prequestionar
questão que não estava no acórdão, ou seja, não devem inovar, não sendo meros embargos
prequestionadores.
José Saraiva27 aduz: a interposição dos embargos é a forma processual correta de
provocar a manifestação jurisdicional a respeito da questão federal suscitada pelas partes e não
apreciada pela decisão proferida na contenda”. Conforme foi visto na súmula 356/STF.
O prequestinamento pode ser implícito ou explicito. O prequestionamento
implícito segundo Orotano Neto e Rohr28 apud Samuel Monteiro é : aquele onde a questão,
o tema, a ofensa à Constituição Federal ou a negativa de vigência de lei federal constaram do
recurso ou das contra-razões do recurso para tribunal local, mas não foi objeto de ventilação, de
abordagem, de enfocamento, nem foi tratada, nem discutida, nem tornada res dubia, nem res
controversa e,conseqüentemente, sobre ela não foi emitido juízo pela corte local. E, diante da
própria omissão do juízo de 2º grau, o interessado não opôs embargos de declaração para suprir
a omissão do julgado.
O STF tem acolhido, também o prequestionamento implícito .29
Há também o prequestionamento explícito, como aduz Fernando Orotano Neto e
Joaquim Pedro Rohr30:ocorre prequestionamento explicito quando os temas do recurso
extraordinário ou do recurso especial forem abordados, debatidos, ventilados ou enfocados, e
sobre ele o tribunal local haja emitido juízo expresso. Conquanto esta definição se pareça com o
entendimento adotado pelo STJ, ela é mais formal e rigorosa, pois exige que o tribunal de origem
27
28
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 259.
OROTANO NETO, op. cit., 2006, p. 256.
29
RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO
POR MORTE. NETO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.
AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é
firme em declarar desnecessário o prequestionamento explícito de dispositivo legal, por só bastar que a
matéria haja sido tratada no decisum. 2- ... omissis.
3. Recurso provido REsp 464760/SC;2002/0117832-4, Ministro Hélio Quaglia Barbosa , T6 - Sexta Turma,
19/04/2005 , DJ 28.05.2007 p. 404.
AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO NÃO CONFIGURADA.
DEBATE TAXATIVO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.1. Descabe falar em
ausência de prequestionamento quando o acórdão recorrido expressamente trata da matéria objeto do
recurso especial.2. Não há o que se falar, ainda, em ausência de prequestionamento, quando a questão
de fundo foi discutida no aresto, incidindo, in casu, o prequestionamento implícito a autorizar o exame
da matéria posta em debate.
3. Agravo regimental improvido. AgRg no REsp 754845 / RS ; Agravo Regimental No Recurso Especial
2005/0089071-5, Ministra Maria Thereza De Assis Moura, T6 - Sexta Turma, 08/05/2007, DJ 28.05.2007 p.
406.
30
OROTANO NETO, op. cit., 2006, p. 259.
tenha emitido um juízo expresso sobre a matéria debatida. É a posição adotada atualmente pelo
STF.
2.2 – Procedimento do Recurso Especial
O procedimento do recurso especial, bem como do recurso extraordinário encontrase positivado na norma adjetiva em seus artigos 541 e seguintes.
Estes dispositivos foram revogados pela Lei de Recursos (Lei 8.038/90), foram
reintroduzidos no Código de Processo Civil, com nova redação, pela Lei 8.950/94.
Sofreram modificações com a Lei 9.756/98, 10.352/2001 e mais recentemente com as Leis
11.341/2006, que alterou o parágrafo único do art. 541, e a Lei 11.418/2006, que
regulamentou o art. 102 da CF introduzindo no CPC os arts. 543- A e 543 – B, que tratam
do recurso extraordinário.
Segundo Ernane Fidélis dos Santos31 : o recurso extraordinário e o recurso especial
são interpostos perante o presidente ou vice-presidente (quando o regimento interno respectivo
permitir), do tribunal recorrido (art. 541, com redação da Lei 8.950/94), no prazo de quinze dias
(art. 508), contados a partir da publicação do acórdão (art. 242). A petição de recurso deverá
conter a exposição de fato e de direito, isto é, o relato, o histórico da decisão, com a
demonstração de que, por serem os itens de enquadramento hipotético enumerados na
Constituição, o recurso tem seu cabimento. Depois, extraído do próprio relato, o recorrente
justifica e faz seu pedido de nova decisão (art. 541,I,II e III, com redação da Lei 8.950/94).
2. 21 Prazo para interposição e o seu efeito .
O prazo para sua interposição é de quinze dias, a contar da intimação do aresto
impugnado, salvo nas hipóteses dos arts. 188 e 191 do Código Processual, quando o prazo
é em dobro.
O recurso especial é recebido apenas no efeito devolutivo, conforme art. 542, § 2º,
do CPC, podendo ser dado efeito suspensivo através da interposição de medida cautelar,
desde que presentes os seus pressupostos, ou seja: fummus boni iuri e o periculum in
mora . Assim a medida atribuirá ao recurso efeito suspensivo pela decisão proferida na
medida cautelar.
Consigna assim José Saraiva32 : o seu efeito será sempre devolutivo, salvo na hipótese
de ser deferido o efeito suspensivo em sede de medida cautelar diretamente ajuizada no Superior
Tribunal de Justiça, com essa finalidade. O efeito suspensivo não pode ser deferido no exercício
do juízo primeiro de admissibilidade, por faltar-lhe competência para tanto.
31
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual: volume 1: processo de conhecimento. 10. ed.
São Paulo: Saraiva, p. 617, 2003.
32
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 335.
O STJ vem admitindo a interposição de medida cautelar para dar ao recurso especial
o efeito suspensivo,mesmo que o recurso especial ainda se encontre no juízo a quo, senão
vejamos decisão do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO
SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO ADMITIDO NA ORIGEM.
REQUISITOS ATENDIDOS. DEFERIMENTO.1. O deferimento de efeito suspensivo a recurso
especial ainda não admitido na origem é viável em situações excepcionais, quando presentes
simultaneamente dois requisitos: a verossimilhança do direito invocado, consubstanciada na
plausibilidade dos fundamentos do recurso, e o risco de dano grave e irreparável ao direito
afirmado. Precedentes.33 2. No caso dos autos, o perigo de dano pelo risco de perda do bem
arrematado, criando situação irreversível acaso sobrevenha o provimento do recurso especial já
interposto.3. Quanto à verossimilhança do direito, esta resulta do entendimento consolidado
Súmula 128/STJ: "Na execução fiscal haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lance
superior à avaliação".4. Agravo regimental a que se nega provimento.34
2.22 Interposição concomitante
O art. 543 prevê a interposição concomitante do recurso especial e o extraordinário,
e assim assevera Barbosa Moreira35 :em princípio a ordem a ser observada no julgamento
é a seguinte: primeiro o recurso especial; depois, se não estiver prejudicado, o
extraordinário. Fica este prejudicado, como é obvio, se o Superior Tribunal de Justiça
houver dado provimento ao especial, para reformar ou anular o acórdão recorrido.
Todavia, se parcial o provimento, é possível que subsista o interesse do recorrente no
julgamento do extraordinário.
Por oportuno, não podemos deixar de consignar que de acordo com o art. 543-A do
CPC, recentemente acrescentado pela Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que o
recurso extraordinário só será conhecido se a questão constitucional nele versada oferecer
repercussão geral.36
2. 3 RECURSO ESPECIAL NA FORMA RETIDA
O recurso especial na forma retida tem a previsão legal de seu cabimento no art.
542, § 3º,do CPC37 .A retenção do recurso especial foi introduzida em nosso ordenamento
33
grifamos.
AgRg no AgRg na MC 12383 / SP ; Agravo Regimental No Agravo Regimental Na Medida Cautelar
2006/0284405-7, Ministro Teori Albino Zavascki (1124), T1 - Primeira Turma, 17/05/2007, DJ 04.06.2007 p.
298.
35
MOREIRA, op. cit., 2004, p. 604.
36
Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência, ou não de questões relevantes do ponto de
vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapasse os interesses subjetivos da causa – art. 543-A,§ 1º.
37
Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para
apresentar contra-razões.(...)§ 3º. O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra
decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos
e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra decisão final,
ou para as contra-razões.
34
com a Lei 9.756, de 18 de dezembro de 1998, visando principalmente diminuir o volume de
processos encaminhados às instancias superiores.
Aduz Fernando Orotano Neto e Joaquim Pedro Rohr38:a Lei 9.756/98 determinou que
os recursos extraordinário e especial interpostos contra decisões proferidas em sede de agravo de
instrumento deveriam ficar retidos nos autos e somente seriam processados após a decisão final
do processo, se fossem reiterados no recurso contra esta decisão. Tal medida foi tomada com o
fim de evitar a proliferação de recursos especial e extraordinário contra decisões interlocutórias,
permitindo-se, assim, uma maior celeridade processual, o que conferiu aos tribunais de origem
maior prestígios de suas decisões, a exemplo do que já se praticava na Justiça do Trabalho.
José Saraiva39, colacionou as palavras de Athos Gusmão de Carneiro, que consigna
que : no essencial, a nova sistemática tem por escopo, induvidosamente, o de reduzir o número
de recursos extraordinários e especiais (ou de agravo de instrumento deles derivado) em
tramitação no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, e isso mediante uma
técnica de sobrestamento do recurso, sob a expectativa de que o mesmo possa, no decorrer do
processo ou quando do final julgamento de mérito, tornar-se prejudicado.
Assim com o objetivo de evitar que os processos subam ao Superior Tribunal de
Justiça muitas vezes antes de uma decisão final, é que se editou a Lei 9.756/98.
2.31 Cabimento do Recurso Especial Retido
Com a edição da lei o recurso especial passou a existir de duas formas: uma retida
e uma principal. A forma retida terá seu cabimento quando a decisão impugnada tratar-se
de um acórdão que julgou uma decisão interlocutória, em processo de conhecimento,
cautelar ou embargos à execução, conforme art. 543, § 3º do diploma adjetivo.
Consiga José Saraiva40 :com a edição da Lei n. 9.756/98, o recurso especial
passou a ter duas espécies de impugnação: uma, na forma principal, quando atacar
decisão definitiva, e outra, retida, quando a decisão impugnada resolver questão
incidental no processo, isto é, for interlocutória.
Ao se analisar o recurso especial deve-se diferenciá-lo mesmo se estiver atacando
um acórdão proferido em agravo de instrumento. É preciso buscar a natureza desta decisão,
pois a retenção é cabível apenas nos casos de decisão interlocutória, ou seja, aquela que não
põe fim ao processo.
Logo, conforme o art. 542, § 3º, da lei adjetiva, a decisão interlocutória em que o
recurso especial ficará retido é aquela proferida em processo de conhecimento, cautelar ou
embargos à execução.
38
OROTANO NETO, op. cit., 2006, p. 272.
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 358.
40
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 359.
39
Vicente Greco Filho41 aduz: a explicação é a de que nos processos de conhecimento,
cautelares e de embargos de execução é que haverá sentença, definitiva ou terminativa, contra o
qual pode haver recurso especial ou extraordinário que será o condutor do anterior, interposto
contra decisão interlocutória.
Com relação aos embargos à execução consigna José Saraiva42: a restrição de
retenção do especial às decisões interlocutórias proferidas em embargos à execução se justifica,
sobretudo, por dois motivos: primeiro, porque essa ação incidental de defesa se desenvolve como
processo de conhecimento de forma geral, quando fundada em título executivo extrajudicial, e de
forma subsidiária nos títulos judiciais; o segundo é a própria compatibilidade com o tratamento
oferecido aos embargos à execução pelo legislador, tendente a não obstar o seguimento do
processo após sentença, justamente com a finalidade de imprimir-lhe maior celeridade.
Em relação ao processo cautelar aduz José Saraiva43 : no processo cautelar, não se
justifica a exceção porque, na demanda principal, poder-se-ão corrigir eventuais equívocos e
ilegalidades havidas, ou seja, a essência provisória desse tipo de prestação jurisdicional legitima
a restrição estabelecida pelo legislador ao imediato acesso à Corte Superior.
Conclui-se que o legislador incluiu esta possibilidade de retenção por que estes
processos sempre terão uma sentença e conseqüentemente poderá ocorrer de ter um recurso
especial, em que o retido se unirá e subirão ambos ao STJ somente após uma decisão final
no Tribunal.
2.32- Procedimento e juízo de admissibilidade do especial retido
Aduz Humberto Theodoro Júnior44 : ... dessa maneira, julgado no tribunal de segundo
grau o agravo relacionado com a decisão interlocutória, terá a parte sucumbente, para evitar a
preclusão, de apresentar seu especial ou extraordinário, conforme o caso. A petição, porém,
simplesmente será juntada aos autos, sem qualquer outro ato de tramitação recursal. O processo
principal prosseguirá e encontrará seu desfecho natural. Se o recorrente ainda tiver motivo para
recorrera ao STJ ou ao STF contra acórdão final, e se ainda lhe interessar o exame do primeiro
recurso, deverá reitera-lo. Se não o fizer, será havido como desistente do recurso manifestado
contra a decisão interlocutória. Ocorrendo a oportuna ratificação, o seu processamento se dará
em conexão com o novo recurso, isto é, contra o que se produziu diante do julgamento que pôs
fim ao processo na instância local.
O procedimento do recurso especial na forma retida é o mesmo do recurso
especial principal em relação aos seus pressupostos básicos, a alteração ocorreu apenas
em referência ao momento, no curso do processo, em que as Cortes Superiores se
manifestam a respeito de eventuais inconstitucionalidades ou ilegalidades praticadas pelas
decisões proferidas, em questão incidental, por tribunais estaduais ou federais, em última
instância, quando contrariarem a Constituição, tratado ou lei federal, ou a eles negarem
vigência e julgarem válida lei ou ato do governo local contestados em face da Carta Política
ou de lei federal; ou, ainda, havendo dissídio pretoriano, no caso de recurso especial.
41
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro.v.2. 15. ed. São Paulo: Saraiva,2002 , p.345.
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 365.
43
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 366.
44
THEODORO JUNIOR, op. cit., 2007, p. 734.
42
Vicente Greco Filho45 consigna: o recurso especial retido “não terá nenhum
processamento imediato. Interposto, deverá somente receber o despacho de retenção (...). Uma
vez retido, ele somente será processado depois da interposição do respectivo recurso especial ou
recurso extraordinário contra decisão definitiva, na seguinte conformidade.
Neste sentido observamos que o presidente ou vice-presidente é a quem cabe reter o
processamento do recurso especial. Vejamos decisão da reclamação ao STJ:
PROCESSUAL CIVIL - RECLAMAÇÃO - RECURSO ESPECIAL RETIDO - ART.
542, §3º DO CPC - INTELIGÊNCIA - SOBRESTAMENTO NA ORIGEM COMPETÊNCIA DOPRESIDENTE DO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.
I - Refoge à competência desta instância excepcional o sobrestamento do recurso
especial, quando verificadas as hipóteses previstas no parágrafo terceiro do art. 542 do
CPC. Compete ao Presidente do Tribunal de Segunda Instância, ao averiguar as
condições previstas no mencionado dispositivo, reter, na origem, o recurso especial até o
processamento do apelo raro interposto contra a decisão final da causa.
II - Reclamação não conhecida.46
Barbosa Moreira47 acentua: Jamais tem relevância, aqui, a vontade do recorrente. Se é caso
de retenção, ex vi legis, nada importa que o recorrente preferisse a subida imediata do recurso. Os
tribunais devem zelar pelo cumprimento da norma, barrando a marcha do recurso extraordinário ou
especial retido, até a oportunidade própria.
Assim o recurso especial retido deverá ser remetido ao juízo de primeiro grau a fim
de ser apensado aos autos principais e permanecer assim até que venha a decisão final, e
então a parte na ocasião da interposição do recurso especial principal reitere o recurso
retido, assim, se não reiterar as razões, o recurso especial retido não será admitido, bem
como se ressalta que a reiteração deve ser feita somente quando houver recurso especial ou
extraordinário, não se admitindo a reiteração em apelação.
Vejamos decisão de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇAO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.
INVESTIGADO RESIDENTE NOS ESTADOS UNIDOS. PERÍCIA PELO MÉTODO
DNA NÃO REALIZADA, ANTE O NÃO COMPARECIMENTO DO INVESTIGADO,
INOBSTANTE DEVIDAMENTE INTIMADO NA PESSOA DE SEU PROCURADOR.
...omissis..
RECURSO ESPECIAL RETIDO NÃO CONHECIDO. O recurso especial retido,
quando interposto contra decisão interlocutória no processo de conhecimento, como
ocorreu na espécie, deve ser reiterado nas razões ou contra-razões que eventualmente
poderão ser apresentadas em recurso especial ou extraordinário interposto contra
45
GRECO FILHO, op. cit., 2002, p.348.
Rcl 674 / MG ; RECLAMAÇÃO 1999/0060832-1, Ministro Waldemar Zveiter, S2 - Segunda Seção,
22/03/2000, DJ 26.06.2000 p. 132.
47
MOREIRA, op. cit., 2004, p. 601.
46
decisão final, e não nas razões ou contra-razões de recurso de apelação. Exegese do art.
542, § 3º, do CPC.48
ALIMENTOS. CABIMENTO, NO CASO CONCRETO. INVESTIGANTE MAIOR DE
IDADE. Ainda que a autora tenha implementado a maioridade civil, estando
demonstrada nos autos a necessidade de perceber a verba alimentar, que tem como
finalidade principal auxiliá-la no custeio da faculdade, e atento a que o alimentante
possui condições de suportar o encargo, visto que é pastor de renome internacional da
Igreja assembléia de deus, o qual viaja por diversos países, é autor de livros, tendo
gravado vídeos e DVD’S, impõe-se a manutenção dos alimentos estabelecidos pelo juízo
de origem. cabível, ainda, estender a obrigação alimentar por mais dois anos, contados
da data do trânsito em julgado da sentença, tendo em vista que a autora permaneceu ao
longo de vinte anos completamente desassistida pelo seu pai, o qual não desconhecia a
paternidade, e considerando que a investigante pretende cursar faculdade, não mais
podendo contar com o custeio da sua avó materna.
...omissis.
Recurso da autora provido, recurso do réu desprovido, com averbação a ele de pena por
litigância de má-fé, e recurso especial retido não conhecido.
Tribunal de Justiça do RS, Sétima Câmara Cível, Apelação Cível 70016641540, Relator
Dês. Ricardo Raupp Ruschel, 25/04/2007, DJ 03/05/2007.49
Ainda no douto acórdão o relator Des. Ricardo Raupp Ruschel, colacionou em seu
relatório a explicação de Nelson Nery Júnior, ao qual por oportuno transcrevemos para uma
melhor compreensão: A propósito, válido trazer à colação a interpretação do dispositivo legal
supramencionado realizada por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, lançada no
parecer do Ministério Público, in verbis: ...(/n Código de Processo Civil Comentado e legislação
processual civil extravagante em vigor, 5a ed., Ed. Revista dos Tribunais, item 8, pp. 1.054-1.055
no seguinte sentido: "Proferido acórdão em agravo de instrumento, a decisão interlocutória
restou decidida pelo tribunal 'a quo'. Em tese é cabível o REsp (STJ 86) ou o RE, conforme o
caso, desde que presentes os requisitos constitucionais (CF 102 111 e 105 ITT). O recurso é
interponível no próprio tribunal 'a quo', que deverá remetê-lo ao primeiro grau, onde se
encontram os autos principais. Ainda não é o momento de o tribunal 'a quo' proferir juízo de
admissibilidade do RE ou do REsp. Cabe-lhe, tão-somente enviar o RE ou REsp retido ao
primeiro grau para que, juntado aos autos do processo, nele fique retido até que sobrevenha
decisão final, da qual caberá outro RE ou Resp. Nas razões ou contra-razões desse outro RE
ou Resp deverá o recorrente requerer a apreciação do RE ou Resp que ficará retido. Caso não
haja a reiteração, aquele RE ou Resp retido não poderá ser processado e, conseqüentemente,
não será conhecido, a exemplo do que ocorre no sistema do agravo retido do CPC 523.”50
48
Grifo nosso.
Apelação Cível n. 70016641540; Des. Rel. Ricardo Raupp Ruschel; 7 Câmara Cível; Julgamento:
25/04/2007. Pub. DJ 03/05/2007.
50
Apelação Cível n. 70016641540; Des. Rel. Ricardo Raupp Ruschel; 7 Câmara Cível; Julgamento:
25/04/2007. Pub. DJ 03/05/2007
49
2.4.4 O destrancamento do recurso especial na forma retida e a sua subida
ao STJ .
Em muitos casos a polêmica se dá em torno que a retenção do recurso especial pode
ser considerada inconstitucional, pois estaria privando a parte de buscar a instância
superior.
Neste sentido José Saraiva51 consigna: merece destaque a possibilidade, não rara, de
haver danos de dificílima reparação em conseqüência do desenvolvimento de um processo com
base numa decisão ilegal. É o que acontece, por exemplo, em questões relativas à competência e
aos pressupostos processuais de validade do processo e da ação, bem como nas decisões em tutela
antecipada e nas liminares em mandado de segurança ou em medidas cautelares.
Nelson Luiz Pinto52 faz uma indagação a respeito do tema : Imagine-se, por exemplo,
uma decisão, contida em acórdão de agravo de instrumento, que concede ou rejeita uma liminar
de antecipação de tutela. Impedir o julgamento imediato do recurso especial contra esse acórdão,
inclusive com o pedido de efeito suspensivo, através de cautelar no STJ, não seria o mesmo que
recusar a admissibilidade do recurso nessa hipótese? De que valeria para a parte o recurso
retido, para ser apreciado somente ao final da causa, quando não mais seria necessária a
liminar? Suponha-se, ainda, que a decisão final da causa encerre questão de fato, inexistindo,
pois, questão federal a ser objeto de novo recurso especial contra decisão final, onde o anterior
deveria ser reiterado? Estaria o recurso retido impedido de ser apreciado? Em caso positivo, não
se estaria diante de restrição à sua admissibilidade?
Nesta mesma contenda Vicente Greco Filho53, aduz : igualmente, não tem nenhum
fundamento, inclusive no interesse da justiça, a retenção nos casos em que há necessidade de
decisão, a mais rápida possível, sobre questões que podem levar à nulidade do processo com
inutilização de todos, ou quase todos, os seus atos, como nos casos de exceções de suspeição,
impedimento ou incompetência. Seria um absurdo, por exemplo, manter-se pendente uma
questão relativa à suspeição do juiz, rejeitada pelo tribunal de segundo grau, aguardando um
recurso especial da sentença definitiva também de segundo grau em que todo o processo seria
nulo.
Ainda neste tema o referido autor consigna: todos sabem que as medidas urgentes,
concedidas ou negadas, ainda quem em segundo grau, podem causar dano irreparável
ao interesse público e às partes, de forma que é inadmissível entender-se possível protelar
a decisão do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal a respeito, o
que equivaleria a negar jurisdição e negar a idéia central da reforma do Código de
Processo Civil desencadeada a partir de 1992, qual seja a da maior efetividade da
jurisdição. Trata-se de contra-senso imaginar-se a omissão do Superior Tribunal de
Justiça ou do Supremo Tribunal Federal simplesmente porque o recurso especial ou o
recurso extraordinário devem ficar friamente retidos, aguardando a decisão definitiva,
51
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 373.
PINTO, op. cit., 2004, p. 234/235.
53
GRECO FILHO, op. cit., 2002, p.346.
52
que pode demorar anos. A conclusão, portanto, é a de que, alem dos casos acima citados
de não-retenção no interesse do processo, também deverá admitir-se a não-retenção nos
casos de urgência, no interesse público ou relevante interesse da parte54.
Refere o autor citado Greco, ainda: ... No caso de inadequação da retenção em virtude
da urgência, caba a parte suscita-la, o que deverá ser objeto de decisão do presidente do tribunal
recorrido, que determinará o imediato processamento ou n/ao . No caso negativo, deverá a parte
interpor agravo de despacho denegatório de recurso especial ou extraordinário, porque a
retenção, no caso, equivale a negar seguimento ao recurso, como previsto no art. 544 do Código
de Processo Civil, podendo a parte, concomitantemente, propor cautelar perante o tribunal a quo
pleiteando não somente o imediato processamento do recurso, mas também a providência de
urgência corretiva ou preventiva da lesão.55
Assim se houver urgência e se a decisão atacada trouxer prejuízos graves à parte,
esta deve suscitar a admissibilidade e processamento do recurso especial.
José Saraiva56 acredita:a solução seria “o legislador estabelecer e nominar
decisões interlocutórias de relevância (liminares e tutela antecipada) ou de certas
espécies (pressupostos processuais e condições da ação) que não seriam sujeitas ao
regime de retenção. Tal providencia facilitaria a harmonização do sistema recursal e
diminuiria a enorme instabilidade gerada a respeito da conduta a ser adotada pelo
litigante.
Rodolfo de Camargo Mancuso57 também expõe idéia a respeito e sintetiza
consignando:assim, casos haverá em que o regime de retenção haverá de sofrer
temperamentos, ou mesmo ter-se por inaplicável, quando venha acarretar risco de
prejuízo irreparável à parte,ou a configuração de denegação da prestação
jurisdicional. Sintetizando, Nelson Nery Jr. entende excluído o regime de retenção
obrigatória do RE e do Resp, quando: “a) interpostos de decisão final de única ou
última instância (CPC, art. 162, § 1 .), quer tenha sido proferida em ação de
competência originária ou em apelação , embargos infringentes ou agravo de
instrumento; b) interpostos de acórdão que tenha como conteúdo decisão
interlocutória proferida em processo de execução; c) interpostos de decisão
interlocutória proferida em processo de conhecimento, cautelar e de embargos à
execução, quando houver perigo de perecimento de direito ou de dano irreparável ou
de difícil reparação.
Vicente Greco Filho58, ainda enseja mais duas possibilidades da não retenção do
recurso especial, consigna:a retenção, portanto, nos casos previstos no dispositivo
comentado, deve ser atenuada: 1) se mesmo no processo de conhecimento, cautelar ou
54
GRECO FILHO, op. cit., 2002, p.347.
GRECO FILHO, Direito Processual Civil Brasileiro, 2006, 17a.edição DE acordo com a EC n.45/2004 e a
nova reforma do CPC., volume 2 , pág. 383, Ed. Saraiva.
56
SARAIVA, op. cit., 2002, p. 373
57
MANCUSO, op. cit., 2006, p.355.
58
GRECO FILHO, op. cit., 2002, p.346.
55
embargos à execução não se seguirá sentença que possa ser objeto de recurso especial
ou recurso extraordinário; 2) também não será caso de retenção a hipótese em que a
questão discutida na decisão seja de molde a nulificar o processo, porque o
retardamento é contrário aos interesses da justiça.
O Superior Tribunal de Justiça tem admitido em casos que possam ocorrer danos
irreparáveis, a subida imediata dos autos para julgamento do recurso. Conforme se denota
no voto proferido no Recurso Especial n. 665.561 – GO pelo Ministro Jorge Scartezzini
que consignou o seguinte: Como se verifica, nas hipóteses em que o recurso especial é
interposto contra acórdão que resolve questão incidente em processo de conhecimento,
cautelar ou embargos à execução, deve ficar retido até que seja proferida a decisão final.
Assim, esta Corte firmou o entendimento de que, nesses casos, havendo o processamento
prematuro da via especial, esta deverá retornar ao Tribunal de origem em observância ao
§ 3º do art. 542. do CPC. Entretanto, a fim de evitar a configuração de
inconstitucionalidade por denegação de prestação jurisdicional, este Tribunal Superior
tem dado temperamentos à interpretação literal do § 3º do art. 542 do CPC, face á
excepcionalidade de determinadas situações. Ou seja, tem-se obtemperado o que dispõe
referido dispositivo e o direito individual fundamental do livre acesso ao Judiciário (art.
5º, XXXV, da CF/ 88), de molde a, em casos excepcionais, visando a impedir a ocorrência
de dano irreparável ou de difícil reparação, o perecimento do direito, ou, ainda, a
prejudicialidade do próprio recurso, admitir-se o processamento prematuro da via
especial, que deveria ficar retida por força legal”.59
Vejamos a Ementa do referido acórdão:
CIVIL E PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - RETENÇÃO
LEGAL - AFASTAMENTO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - NÃO
INDICAÇÃO - OFENSA À LEGISLAÇÃO FEDERAL - ACÓRDÃO OMISSÃO/CONTRADIÇÃO/FALTA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ALIMENTOS PROVISIONAIS CÔNJUGES - SEPARAÇÃO JUDICIAL - DEVER DE MÚTUA
ASSISTÊNCIA – BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA
–
SÚMULA
07/STJ
'QUANTUM'
EXORBITANTE - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE.
1 - Em se tratando de discussão acerca de concessão e arbitramento de alimentos
provisionais, resta configurada a excepcionalidade necessária a justificar o
imediato processamento do Recurso Especial, afastando-se o regime de retenção
legal (art. 542, § 3º, do CPC).60
2 - Inviável o conhecimento recursal com fulcro na alínea "c" do art. 105, III,
da CF/88, vez que o recorrente, em suas razões, limitou-se a considerar a
ocorrência de ofensa à legislação federal, não indicando sequer em que
consistiria a divergência interpretativa na qual o v. acórdão teria incorrido e,
por conseguinte, não a comprovando nos moldes legais.
59
Res. Especial n. 665.561; Min. Rel. Jorge Scartezzini; 4 Turma do STJ; Julgamento: 15/03/2005. Pub. DJ
02.05.2005 p. 374 e RSTJ vol. 198 p. 395.
60
Grifamos.
3 - A produção de provas tem por destinatário imediato o juiz da causa, com
vistas à formação de sua convicção quanto à matéria posta a desate, de molde
que apenas ele detém autoridade para averiguar a necessidade de
determinados documentos, cuja juntada não seja legalmente exigida. In casu,
não há que se falar em omissão e nulidade do v. acórdão, haja vista que
expressamente apreciada a questão relativa à deficiência de instrução do
Agravo de Instrumento, reputando-se dispensáveis as peças cuja ausência se
acentuou.
4 -...omissis...61
No mesmo sentido trazemos a baila, julgamento do STJ recentemente julgado:
TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – ISS – RETENÇÃO – SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA – SUSPENSÃO – DEPÓSITO – RECURSO ESPECIAL –
DESTRANCAMENTO – CABIMENTO.
1. A redação do § 3º do art. 542 do CPC, incluído pela Lei n. 9.756/98, no sentido de que
os recursos especiais contra decisão interlocutória devem ficar retidos, e somente
processados, caso a parte os reiterar, no prazo para interposição do recurso contra a
decisão final, possui temperamentos diante do poder geral de cautelar do julgador.
2. Em determinadas circunstâncias, quando presentes o fumus boni iuris e o periculum
in mora, deve-se destrancar o recurso, determinando o seu encaminhamento à Corte
competente para seu julgamento. Do contrário, poder-se-ia ocorrer uma prestação
jurisdicional ineficaz; porquanto o provimento proferido no recurso contra a decisão
final de nada adiantaria ao recorrente, ou, talvez, já tivesse consumado lesão grave ou
irreversível.
3... omissis ...62
Assim o recurso especial vem sendo aceito para julgamento perante a Corte
Superior, mesmo se tratando de decisão interlocutória. Como foi acentuado antes, cabe a
parte suscitar o destrancamento do recurso especial e a sua subida ao STJ, tem aceitado
como formas de destrancar o recurso, as ação cautelar, agravo de instrumento e até mesmo,
petição dirigida à Corte Superior.
Vejamos recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL RETIDO (ART. 542, § 3º, DO CPC) AGRAVO DE INSTRUMENTO UTILIZADO PARA DESTRANCANCAMENTO –
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE APRECIOU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA - HIPÓTESE EXCEPCIONAL - ADMISSIBILIDADE - QUALQUER
MEIO É IDÔNEO QUANDO VERIFICADA A EXCEPCIONALIDADE DO CASO PRECEDENTES DO STJ - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
- Prevalece nesta Corte o entendimento, segundo o qual qualquer meio é idôneo para
destrancar recurso especial retido (cf. .Agr. Reg. MC 5.737-SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 19/12/2002; MC 10.596, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 21/9/2005;
61
Resp 665561-GO; RE2004/0093391-0, Ministro Jorge Scartezzini, T4 - Quarta Turma, 15/03/2005, DJ
02.05.2005 p. 374
62
AgRg na MC 9312 / RJ ; Agravo Regimental Na Medida Cautelar 2004/0173408-6, Ministro Humberto
Martins, T2 - Segunda Turma, 22/05/2007, DJ 04.06.2007 p. 324.
Agr. Reg. MC 5737-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 19/12/2002; e, PET n. 4.518RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09/03/2006).
Agravo regimental improvido.63
AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO (MEDIDA CAUTELAR). PEDIDO DE
PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL RETIDO. ART. 542, § 3.º, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPUGNAÇÃO À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
REINTEGRAÇÃO
DE
DELEGADO
AO
CARGO.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE DA HIPÓTESE. INEXISTÊNCIA
DE RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. PEDIDO CAUTELAR
INDEFERIDO. DECISÃO MANTIDA.
1. Tem-se entendido neste Superior Tribunal de Justiça que "o destrancamento do
especial, em caso de absoluta urgência, pode ser obtido por qualquer meio processual,
seja por agravo, medida cautelar ou até mesmo mandado de segurança" (AGRMC
5737/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 19/12/2002). Outrossim, "a
desretenção do recurso especial pode ser pleiteada a este Tribunal através de simples
petição64" (RCL 727/SP, Rel. p/ acórdão Min. Barros Monteiro, DJ 11/06/2001).
2. Tendo em conta a própria natureza do pedido, qual seja, a de resguardar a
efetividade do processo, o feito, por se apresentar com feições de medida cautelar, deve
ser assim processado, preferencialmente.
3. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de admitir o processamento imediato do
recurso especial, sem a retenção na origem prevista no § 3.º do art. 542 do CPC, quando
isso for indispensável para evitar que o julgamento postergado acarrete irremediável
prejuízo do próprio recurso. Precedentes: AgRg no AgRg no AgRg no AG 575435/SP, 3ª
Turma, Min. Castro Filho, DJ de 21/03/2005; AgRg no AG 513707/SP, 1ª Turma, Min.
Luiz Fux, DJ de 05/04/2004" (AgRg no Ag 759.908/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. TEORI
ALBINO ZAVASCKI, DJ de 28/09/2006).
4.A situação do Requerido – de ter sido reintegrado e, portanto, estar prestando serviços
ao Estado –, precariamente estabelecida em decorrência de decisão judicial que lhe
antecipou a tutela, não denota esvaziamento do recurso especial retido, muito menos
risco de irreversibilidade da decisão.
5. Agravo regimental desprovido.65
PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - AGRAVO REGIMENTAL.
1. Embora se aceite a medida cautelar para destrancar o recurso especial, é
imprescindível que, na hipótese, seja demonstrado o perigo em aguardar-se a finalização
da demanda.
2. Compensação de créditos em precatórios cedidos à empresa, com débitos do ICMS
devidos à FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pleiteado em tutela antecipada.
3. Perigo para a FAZENDA que ainda não produziu sua defesa na ação de origem.
4. Ausência de perigo para o processo.
5. Agravo regimental improvido.66
63
Agrg no Ag 820614 / rj ; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento2006/0219098-0, Ministro Hélio
Quaglia Barbosa, T4 - Quarta Turma, 08/05/2007, DJ 28.05.2007 p. 353.
64
Grifamos.
Agrg na pet 3154 / RJ ; Agravo Regimental na petição 2004/0082840-1, Ministra Laurita Vaz, T- Quinta
Turma, 17/04/2007, dj 14.05.2007 p. 331.
65
Considerações Finais
Assim o recurso especial que tem seu cabimento previsto no art, 105, III da CF/88
passou a cuidar da uniformização da interpretação das normas federais na solução das lides.
Logo o Superior Tribunal de Justiça passou a contar com um volume de processos,
assim para diminuir o volume de recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça,o
legislador regulou a lei 9.756/98, para ter cabimento o recurso especial quando interposto
contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à
execução, na forma retido nos autos.
O legislador foi amplo, pois buscava evitar que os processos fossem ao Superior de
Justiça muitas vezes antes de proferida decisão final.
Contemplou estes processos porque estes serão alvo de decisão final que poderá ser
atacada por recurso especial, assim propiciando a oportunidade para a reiteração do recurso
especial que ficou retido nos autos.
Porém a retenção do recurso especial pode trazer prejuízos, conforme foi visto no
presente trabalho. Muitas vezes se corre o risco de um processo se desenvolver e no final
aquele recurso que ficou retido nos autos perder sua essência, além de prejudicar a parte.
O Superior Tribunal de Justiça tem aceitado o processamento imediato do recurso
especial quando a decisão trouxer a parte dano grave irreparável ou difícil reparação,
conforme se constata das decisões proferidas pela Instância Superior, ou até mesmo porque
pode privar a parte de ter acesso a Corte Máxima, configurado-se até mesmo uma
inconstitucionalidade.
Assim, concluímos que o recurso especial na forma retida pode subir a Corte
Suprema, pois existem medidas cabíveis para o destrancamento do apelo especial, não
sendo a regra do art. 542, § 3º do CPC, inatacável. E só o futuro dirá se ocorreu redução do
recurso , ou se ficou mais complicado em ter que buscar uma medida a qual não cause lesão
grave e de difícil reparação à parte.
66
AgRg na MC 5737; Min. Rel. Eliana Calmon; 2 Turma ; Julgamento: 03/12/2002. Pub. DJ 19/12/2002 p.
352.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
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Extraordinário: Roteiro para a advocacia no STJ e no STF. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
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