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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1 ª
VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS
AÇÃO POPULAR Nº 1008932-87.2014.8.26.0577
CARLOS JOSÉ DE ALMEIDA, Prefeito do Município de São José dos Campos,
brasileiro, casado, portador da Cédula de Identidade nº 154.48396-5/SP, inscrito no
Cadastro de Pessoa Física nº 048.606.388-75, residente e domiciliado na Rua José de
Alencar, nº 123, Vila Santa Luzia, Município de São José dos Campos, CEP 12.209-904,
por seus advogados subscritores (doc. 01), vem, tempestivamente, à presença de Vossa
Excelência, com fulcro no artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como
no artigo 7º, §2º, inciso IV, da Lei Federal nº 4.717/65, apresentar sua C ONTESTAÇÃO ,
de acordo com as razões de fato e de direito a seguir expostas.
Este documento foi protocolado em 01/06/2015 às 11:46, é cópia do original assinado digitalmente por Tribunal de Justica Sao Paulo e ANA PAULA PERESI DE SOUZA.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1008932-87.2014.8.26.0577 e código 845744.
CAMPOS – ESTADO DE SÃO PAULO
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-I-
Consoante se depreende do andamento processual disponibilizado no sítio
eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (doc. 02), foi juntada contestação
e procuração pelos corréus Inovalle Comercial de Material de higiene, Escritório, Escolar e
de Confecções Spe Ltda., Inovatt Comercial Ltda., Maria Elma Bastos Barbosa, Rafael
Simbron Macedo, Comvalle Produtos e Alimentos Ltda., Gabriela de Barros Mischiatti e
Rafael de Barros Mischiatti, de forma espontânea, em 13.05.2015.
A considerar o disposto no artigo 184, caput e parágrafos, 241, incisos II e III,
ambos do Código de Processo Civil, bem como no artigo 7º, parágrafo 2º, inciso IV, da Lei
Federal nº 4.717/65, o prazo de contestação da presente ação é de 20 (vinte) dias, portanto
a apresentação da presente manifestação deve ocorrer até a data limite de 1º de junho de
2015, o que redunda no reconhecimento de sua tempestividade.
- II B REVE
SÍNTESE DOS FATOS
Trata-se de ação popular proposta por DULCE RITA CHAVES
DE
ANDRADE
DABKIEWICS, JUVENIL DE ALMEIDA SILVÉRIO E FERNANDO LUIZ ISOPPOPETITI em face
de (i) Carlos José de Almeida; (ii) Município de São José dos Campos; (iii) Consórcio Inovalle –
Inovalle Comercial de Materiais de Higiene, Escritório, Escolar e de Confecções Spe Ltda.; (iv)
Inovatt Comercial Ltda.; (v) Comvalle Produtos e Alimentos Ltda. EPP; (vi) Rafael Simbron
Macedo; (vii) Maria Elma Bastos Barbosa; (viii) Rafael De Barros Mischiatti; (ix) Gabriela de
Barros Mischiatti, em razão da existência de supostas irregularidades perpetradas no processo
para contratação de serviços e aquisição de produtos integrantes do “kit escolar” destinado aos
alunos matriculados na rede municipal de ensino de São José dos Campos.
Narram os Autores Populares que a licitação para aquisição dos itens que
integrariam o referido “kit escolar” foi vencido pelo Consórcio Inovalle – integrado pelas
empresas Inovatt Comercial e Comvalle –, tendo ocorrido a o pregão aos 31.10.2013.
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TEMPESTIVIDADE
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Sustentam, no entanto, que o pregão instaurado para realização de tal
constatação de supostos indícios de superfaturamento e direcionamento do certame.
Além disso, os Autores asseveram que os preços de referência utilizados como
base para o início da licitação estão muito acima do valor de mercado apurado, já que o
contrato da ata de registro de preços teria sido firmado pelo valor global de R$
14.549.979,00, enquanto, o valor efetivo dos mesmos produtos no mercado seria de R$
8.478.097,00, o que representaria um prejuízo aos cofres públicos de 42% sobre o valor
total do contrato.
Alegam que a licitação teria sido feita sem a devida abertura de processo
administrativo, em razão da inexistência dos documentos necessários a regular instrução do
processo licitatório.
Outrossim, acrescentaram que as exigências existentes no edital teriam violado
o artigo 3º da Lei de Licitações, comprometendo e restringindo o caráter competitivo da
licitação.
Aduziram, ainda, que, em detrimento ao interesse público, embora conste
prazo de entrega para os kits, têm sido apontados reiterados atrasos no recebimento do
material, bem como entregas incompletas com falta de itens. Por fim, afirmam que a
empresa contratada até o momento não teria sido punida administrativa.
Concluiu, nessa toada, que da licitação, bem como da contratação e
fornecimento delas originados, decorreram desvio de poder e finalidade, gerando prejuízos
aos cofres públicos e ferindo os princípios da razoabilidade, da moralidade administrativa,
da competitividade, da economicidade e da legalidade, desatendendo, ainda, ao interesse
público primário.
A manter a devida consideração aos argumentos defendidos na peça inicial, os fatos
narrados pelos Autores Populares não acarretam as consequências jurídicas pretendidas,
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contratação teria sido realizado sem a devida instrução processual, tendo em vista a
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devendo ser refutados pelas razões de fato e direito a seguir explicitadas.
C ONSIDERAÇÃO
PREAMBULAR : DA NECESSÁRIA DELIMITAÇÃO DO ESCOPO DA
PRESENTE DEMANDA
Antes de adentrar nas razões de fato e de direito que convergem para a
improcedência dos pedidos veiculados na presente demanda, insta delimitar o escopo deste
feito com o propósito de evitar que a discussão travada no deslinde da demanda extrapole
o escopo traçado na peça inicial.
Da detida leitura da exordial, denota-se que o pretenso ato lesivo consiste na
anulação do Pregão Presencial nº 259/2013 e Ata de Registro de Preços nº. 72/2013
firmado entre o Município de São José dos Campos e o co-demandado Consórcio Inovalle
– Inovalle Comercial de Materiais de Higiene, Escritório, Escolar e de Confecções SPE
LTDA.
Nos termos dos fundamentos dos Autores, o processo da licitação nº
104880/2013, a própria licitação – pregão nº 259/2013, a ata de registro de preços nº
72/13 e respectivo contrato (fls. 961 – publicação oficial) e as autorizações de
fornecimento decorrentes e os respectivos pagamentos são nulos de pleno direito.
Por tal motivo requerem o reconhecimento por este MM. Juízo em sentença
judicial, dos supostos atos lesivos ao patrimônio público, com a condenação solidária dos
réus (exceto a Municipalidade) a ressarcirem ao erário todos os valores pagos para as
empresas, ou ao menos a diferença entre o valor de mercado dos itens comprados.
Note-se, portanto, que os fatos narrados e impugnados na presente demanda
cingem-se à suposta irregularidade do procedimento licitatório e do suposto
superfaturamento dos valores, não estando abarcada qualquer ato comissivo ou omissivo
de atribuição ou competência do Requerido.
Isto posto, expõe-se a seguir os motivos pelos quais os pleitos dos Autores
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- III -
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Populares – que, como visto, estão restritos à discussão da regularidade do procedimento
licitatório e suposto superfaturamento dos valores praticados no certame – não merecem
- IV D AS P RELIMINARES P ROCESSUAIS
Em conformidade com o cenário fático apresentado acima, passa-sea apresentar
causas suficientes para extinção do processo sem resolução do mérito, seja pela carência da ação,
seja pela inépcia da inicial.
IV.1 DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CORREQUERIDO CARLOS JOSÉ DE ALMEIDA
Inicialmente cabe salientar a carência da presente ação, diante da ilegitimidade
passiva do ora demandado, visto que os atos impugnados não atinem diretamente à esfera de
atuação do Chefe do Executivo Municipal.
Conforme resta consignado na exordial as pretensas condutas irregulares do
demandado Carlos José de Almeida atinem: (i) a utilização de preço de referência em patamares
acima dos preços praticados no mercado; (ii) a divulgação nos meios de comunicação em
massa que o custo da aquisição se deve ao fato da logística de distribuição dos “kits” estar
embutido no preço; (iii) os atrasos se deram a pedido do Prefeito que solicitou entregar os
“kits” nas escolas; (iv) além de cogitar a possibilidade de algum interesse secundário por
parte do Requerido, pela autorização da substituição de produto deferida pela
Administração.
Com a devida vênia ao quanto explicitado pelos Autores, insta observar que os
pontos impugnados na peça inaugural cingem-se a questões que não adentraram em
nenhum momento na esfera do Prefeito Municipal. Notório que as irregularidades centrais
ventiladas estão diretamente vinculadas a atos anteriores e posteriores à atuação do Chefe
de Executivo, tais como a condução do procedimento administrativo licitatório e a
execução do objeto contratado, tudo a impedir que a pretensão ressarcimento
recaia sobre o agente político ora demandado.
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acolhimento.
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A tentativa de responsabilização do Prefeito Municipal pelos Autores mostrase dissociada da realidade dos municípios de grande porte que seguem o modelo de
eficiência administrativa. Evidente a existência de diversas pastas e órgãos inferiores ao
Prefeito que tomam as medidas concretas e necessárias à condução do certame licitatório,
cumprindo ao Chefe do Executivo Municipal tão somente a aprovação de tais atos tendo
em vista os elementos constantes do processo administrativo.
In casu, depreende-se do procedimento nº 104.880/2013 que a atuação
do Prefeito Municipal cingiu-se à subscrição da Ata de Registro de Preços nº
72/2013, ato somente realizado após a prévia prolação de pareceres prévios e
verificação minudente da adequação do edital e da proposta por parte dos agentes
públicos responsáveis pela condução do procedimento licitatório.
Nesse passo, a considerar que o ato tido como ímprobo em relação ao
Requerido baseia-se unicamente no acatamento de atos anteriores emanados dos agentes
públicos com competência para condução do procedimento licitatório, não há o que se
falar que a presunção de responsabilidade por ordenação de despesas revela-se em atuação
onipresente ou onisciente do Chefe Executivo Municipal no controle dos atos
administrativos praticados dentro de uma estrutura complexa administrativa.
Nesses moldes, infere-se que sobre o único ato praticado pelo Chefe do
Executivo Municipal – qual seja, subscrição da ata de registro de preços – não pousa
qualquer imputação de ilegalidade ou irregularidade.
Ausente qualquer liame subjetivo ou objetivo que justifique a presença do ora
demandado no presente feito, torna-se descabido atribuir responsabilidade ao Prefeito do
Município de São José dos Campos e, com isso, mantê-lo no polo passivo da presente
ação, uma vez que os atos tidos como ímprobos estão além da sua esfera de atuação.
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descentralização da Administração Pública a fim de instrumentalizar o princípio da
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Ante o acima exposto, requer-se seja reconhecida a ilegitimidade passiva
do demandado Carlos José de Almeida, com a consequente extinção do presente feito
Civil.
VI.2. DA INÉPCIA DA INICIAL: AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO LÓGICA ENTRE O PEDIDO E
A CAUSA DE PEDIR.
Com o fito de lançar mácula à idoneidade do Corréu, os Autores trazem à
inicial, fatos que nada dizem respeito à seara da presente ação popular. Os autores se
resumem a tratarem de meros inconformismos políticos relacionados ao Requerido,
delineando infundadas razões, que não guardam a mínima relação com a demanda que o
Autor apresenta ao Judiciário.
Com relação ao ora Requerido os autores alegam que: (i) o Prefeito teria
formado os preços de referência em patamares extremamente elevados; (ii) a mera
manifestação do Prefeito prestada à imprensa sobre o fato de que a licitação ter sido
realizada por “preço global” (o que de fato ocorreu, conforme atestado às fls. 296 dos
autos) denotaria alguma irregularidade em sua conduta; (iii) que os atrasos na entrega do
objeto licitado teriam se dado para que o Prefeito pudesse entregar os kits pessoalmente e,
com isso, promover "propaganda pessoal"; (iv) indica que o mero deferimento da
solicitação por parte do consórcio de substituição de um dos itens constante do edital, por
motivos alheios a sua vontade1, poderia demonstrar interesse público secundário por parte
do Requerido.
Do acima disposto, resta claro que não há qualquer lastro fático ou probatório
de que o Requerido tenha cometido ato ilegal ou se beneficiado ilegalmente da avença em
estudo, conquanto (i) as avaliações técnicas não atinem ao âmbito de responsabilidade do
Requerido; (ii) não se infere das provas colacionadas aos autos qualquer benefício por parte
1Neste
caso devido a impossibilidade de fornecimento pelo fabricante (conforme demonstrado no requerimento
peticionado pela empresa contratada às fls. 486/488 dos autos).
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sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo
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do Réu, que, conforme, insistentemente debatido, somente subscreveu a Ata de Registro de
Assim, forçoso reconhecer que a narrativa fática que fundamenta o pedido
formulado pelos Autores com relação ao Requerido em nada diz respeito ao objeto da lide,
pois que se propõe a sustentar eventuais irregularidades nas condutas do Requerido a partir
de meras suposições que não traduzem qualquer irregularidade de fato.
Desta forma, há que se reconhecer a inépcia da petição inicial, nos termos do
artigo 295, parágrafo único, inciso II, determinando a extinção da presente ação sem
julgamento de mérito.
IV.3. - DA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS
Na remota hipótese de a tese preliminar de ilegitimidade passiva do Requerido
não ser acolhida, importante consignar, nesse passo, que o Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo não tem permitido a manutenção de demandas que não
individualizam a conduta dos demandados.
Confira-se, nesse sentido, o acórdão proferido pela 5ª Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que reformou a sentença a quo para
determinar a extinção da ação sem resolução de mérito, tendo em vista que o Autor
Popular se valeu de argumentações e acusações genéricas, sem descrever de forma
individualizada a conduta imputada a cada réu:
“AÇÃO POPULAR INÉPCIA DA INICIAL. AUTOR
POPULAR QUE SE VALE DE ARGUMENTAÇÕES E
ACUSAÇÕES GENÉRICAS, PARA EMBASAR A
PRETENSÃO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA AÇÃO
LESIVA EM RELAÇÃO A CADA RÉU.PEDIDO
GENÉRICO. SENTENÇA REFORMADA. EXTINÇÃO DO
FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. LITIGÂNCIA
DE MÁ-FÉ AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
(TJSP
Apelação
0241225-07.2009.8.26.0000
Relator(a): Nogueira Diefenthaler Comarca: Ribeirão Preto Órgão
Autorização constante de fls. 108 dos autos, bem como por minuciosas análises denotadas das informações
prestadas no processo administrativo nº. 37815/2014 (depoimentos - doc. anexo).
2
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Preços nº. 72/2013 (fls. 447/456 dos autos), pautado nos pareceres técnicos favoráveis2.
fls. 755
julgador: 5ª Câmara de Direito Público Data do julgamento:
30/01/2012 Data de registro: 01/02/2012).”
petição inicial apenas trazia imputações genéricas, sem demonstrar em que consistia a
suposta abusividade e ilegalidade praticado por cada corréu:
“(...) De fato, diante dos termos da petição inicial, após várias
citações de livros, nota-se que o autor popular faz imputações
genéricas, valendo-se de expressões impróprias, sem mencionar,
no entanto, qual o prejuízo suportado pela Municipalidade e
também em que consista a ação abusiva ou ilegal que cada réu
praticou. (...) Não basta ao autor popular argumentar que os réus
se valeram dos cofres públicos para prática de atos ilegais, imorais
e ímprobos; Deve demonstrar quando isto ocorreu e como cada
um se valeu desta medida, além, é claro, do prejuízo que a medida
ocasionou; (...)Com isso, a extinção da ação, sem resolução de
mérito, é a medida a ser adotada. Razão pela qual afasto a
sentença de mérito para julgar extinta a ação sem julgamento de
mérito pela inépcia da inicial”
Note-se que se trata exatamente do caso dos autos, Excelência, ao passo que
não se reconhece imputação direta individualizada a nenhum dos corréus, pretendendo os
Autores a condenação do Consórcio contratado e seus representantes (pelos supostos
ganhos indevidos) e da Municipalidade de São José dos Campos (pelas irregularidades
verificadas no processo administrativo) e, do ora Requerido que não participou de
nenhuma fase de instauração ou instrução do processo administrativo - nas quais
supostamente se verificariam ilegalidades - assim como, não teve nenhum ganho com a
contratação entre os licitantes e a Prefeitura.
Nesse contexto, os Autores não sucederam indicar o liame lógico pelo qual se
faz necessário incluir o Requerido no polo passivo da demanda, haja vista que as análises
técnicas impugnadas e suposto ganho indevido não possuem qualquer relação com o ora
Requerido, inclusive denota-se da exordial que os Autores explicitam, tão somente, o
suposto enriquecimento ilícito por parte do Consórcio contratado, in verbis:
Destarte, a Administração Pública Municipal irá pagar ao final do
contrato ao menos R$ 6.552.983,00 acima do valor de mercado
pelos itens comprados, ou seja, esta fazendo e efetuará
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Naquela ocasião, o ilustre Relator Nogueira Diefenthaler ponderou que a
fls. 756
Tudo de forma a se evitar o enriquecimento ilícito das empresas
e dos seus sócios, bem como prejuízo ao erário.
Pelos motivos acima expostos, dada a ausência de individualização das
condutas atribuídas ao demandado e aos demais requeridos, de rigor a extinção do
processo por reconhecimento de sua ilegitimidade passiva do Réu, com a consequente
extinção do presente feito sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI,
do Código de Processo Civil.
-VD O M ÉRITO
Consoante as razões acima erigidas, a extinção do presente feito sem
julgamento de mérito é medida que se impõe. Na remota hipótese deste D. Magistrado
ilidir as preliminares processuais acima arguidas, à luz do princípio da eventualidade, a
despeito do ora demandado não ter praticado qualquer ato ilegal ou irregular no bojo do
procedimento licitatório, cumpre assinalar as razões que convergem para a inexistência de
qualquer vício no processo administrativo, edital de licitação, Ata de Registro de Preços a
culminar, via de consequência, na improcedência da ação.
V.1. - DA
REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE ENSEJOU A
ATA
DE
REGISTRO DE PREÇOS Nº. 72/2013.
Muito embora a instauração e instrução do processo administrativo não tenha
relação com as atribuições e competências do Requerido, é notório que as supostas
irregularidades indicadas pelos Autores não serviram para fundamentar a anulação do edital
ou da Ata de Registro de Preços, conforme será aduzido a seguir.
Os Autores indicaram que o procedimento licitatório teria incorrido nas
seguintes irregularidades: (A) ausência de instrução do processo administrativo antecedente
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pagamentos com enorme prejuízo aos cofres públicos e, dando
assim, causa ao enriquecimento ilícito do consórcio contratado,
das empresas que o formam e de seus sócios, todos já
devidamente qualificados acima como réus da ação.
fls. 757
ao pregão; (B) violação do art. 15, parágrafo 4º, da Lei de Licitações e Contratos, a
considerar que em caso de preços idênticos, o beneficiário de ata de registro de preços
respeitada; (C) autorização da licitação pelo Secretário de Assuntos Jurídicos.
V.1.1.
AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTECEDENTE DA
JUNTADA DO EDITAL DE LICITAÇÃO AOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Com relação à suposta ausência de instrução do processo administrativo
antes da juntada do edital de licitação aos autos, atine-se das razões arguidas pela
Municipalidade que inexistiu qualquer omissão na fase interna, haja vista que a instrução foi
devidamente realizada em momento anterior à juntada do edital, mas, somente foram
acostadas após a digitalização dos documentos.
Segundo delineado pela Municipalidade, a Prefeitura Municipal estava, e ainda
permanece em fase de adaptação a nova sistemática de instrução dos processos, por meio
digital, o que acarretou a ausência da juntada dos documentos no dado momento da sua
realização.
Dessa forma, conclui-se que as falhas apontadas na inicial não passam de
meros erros formais, absolutamente sanáveis, diante da ausência de prejuízos à
Administração Pública, sendo insuficientes para ensejar e fundamentar a anulação do
procedimento licitatório.
A corroborar o argumento, saliente-se que ao avaliar o processo o pregoeiro
verificou a existência de irregularidades no processo administrativo, contudo, firmou
convencimento no sentido de que a juntada dos documentos aos autos, naquela
oportunidade, refutaria qualquer ilegalidade, haja vista que não incorreu em qualquer
prejuízo à Administração, veja-se o trecho transcrito:
“(...) Informo que no momento da conferência das juntadas, foi
constatada a formação irregular dos documentos de instrução de
Abertura do Processo Licitatório, conforme se verifica nas folhas
3 a 17 dos autos.
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anterior teria preferência no fornecimento de itens, e essa preferência não teria sido
Decorrente disso fizeram-se ausentes os documentos de
instrução para abertura do Processo, esses juntados nesta
oportunidade, conforme folhas 139 a 199 dos autos, devendo
para todos os efeitos, serem considerados temporalmente
como se à época da abertura.
A correção que se procedeu foi consoante a digitalização e
juntada dos documentos de instrução de Abertura do
Processo Licitatório, mantida a autuação original por se
tratar do histórico do processo, mediante a ausência efetiva
de prejuízo à contratação, sendo alertado os responsáveis sobre
a necessidade da correta aplicação dos procedimentos de juntadas
e das cominações aos agentes, por seu descumprimento.
Era o que havia para esclarecer. (...)” (fls. 388)
À luz do quanto exposto, resta claro que as supostas irregularidades devem ser
consideradas como mero erros materiais, a considerar que não incorreram em qualquer
prejuízo à Administração, motivo pelo qual o processo não pode ser anulado, tão somente,
com base neste frágil fundamento.
V.1.2.
DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART.
15,
PARÁGRAFO
4º,
DA
LEI
DE
LICITAÇÕES
E
CONTRATOS – LEI Nº. 8666/93.
Com relação à suposta violação do art. 15, § 4º, da Lei 8666/93, a
alegação dos Autores não merece qualquer guarida, visto que a Ata de Preços que
supostamente continha “objeto idêntico”, não cinge as mesmas especificidades do edital
em apreço, o que refuta a argumentação de que o prestador de serviços da ata de registro
de preços anterior teria preferência no fornecimento de tais itens.
O artigo supostamente violado trata do registro de preços, in verbis:
“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
§ 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração
a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe
facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação
relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro
preferência em igualdade de condições.”
Os Autores tentam fazer parecer que a Ata de Registro de Preços nº 72/2013
teria causado um prejuízo de mais de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) ao erário, a
considerar que os preços dos itens delineados na Ata seriam superiores aos valores
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fls. 758
fls. 759
constantes da Ata de Registro de Preços nº 498/2013, outrora firmada para o fornecimento
Mencionada linha de argumentação não merece prosperar, pois as Atas em
cotejo não possuem similitude no que tange à especificação dos materiais objeto do
certame e, em especial, não possuem as mesmas condições de execução.
Como se denota da Ata de Registro de Preços nº. 72/2013, a Municipalidade
contratou toda a operação de montagem dos kits escolares contando com: prazo escasso
para recebimento, armazenagem, montagem, estocagem e entrega do produto final, qual
seja, o kit escolar no destino indicado pela Administração.
De outro lado, a Ata de Registro de Preços nº 498/2013 tinha por finalidade a
simples entrega dos materiais contratados no Almoxarifado Central.
Do exposto, resta clara a impertinência da tese delineada pelos Autores, pois o
parágrafo 4º, do artigo 15, da Lei 8666/93 jamais foi violado, haja vista que as Atas de
Registro de Preços indicadas pelos Autores não possuem a similitude objetiva necessária
para se fazer razoável a comparação entre os valores praticados nos certames.
V.1.3. DA AUTORIZAÇÃO DA LICITAÇÃO PELO SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS
Os Autores declararam que haveria irregularidade atinente à autorização para
realizar licitação, na medida em que não teria sido aprovado por Procurador do Município.
Em que pese a argumentação, verifica-se que a falha foi devidamente sanada a
partir da análise e autorização proferida pelo Secretário de Assuntos Jurídicos às fls. 108,
nos exatos termos do parágrafo único do art. 38, da Lei de Licitações e Contratos – Lei nº.
8.666/93:
“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de
processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado,
contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do
recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
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Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1008932-87.2014.8.26.0577 e código 845744.
de materiais escolares e de escritório.
fls. 760
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos
contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente
examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.”
ou ilegalidades, haja vista que devidamente cumprido o requisito previsto no parágrafo
único, do art. 38, da Lei 8666/93.
V.2. - DA
REGULAR OPÇÃO PELA REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO POR MEIO DA
MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL.
O pregão constitui modalidade licitatória por meio da qual a Administração
adquire bens e serviços comuns, nos termos do artigo 1º, da Lei federal 10.520/02, in verbis:
“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a
licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos
deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado.”
A partir da leitura do artigo de lei, resta verificada a imprescindibilidade da
definição objetiva do objeto do pregão, sendo que, podem ser adquiridos por meio de
pregão quaisquer bens e serviços de fácil definição no edital, que não exijam detalhamentos
ou estudos pelo órgão licitante ao elaborar o ato convocatório.
O Jurista Marçal Justem Filho delineia entendimento no sentido de que a
modalidade em apreço sempre poderá ser adotada, se a Administração conseguir identificar
no mercado, sem qualquer dificuldade, o objeto de que necessita3.
Nesse liame, a efetivação de compra de materiais escolares por meio do pregão
já foi tema de debate no Tribunal de Contas do Estado, que julgou regulares
procedimentos análogos ao desta demanda4:
3Pregão
4TC
- Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 2º ed., pág. 27.
-39452/026/12, TC-3627/026/13, TC-41358/026/12, TC-38074/026/12.
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Neste cenário, conclui-se pela completa ausência de quaisquer irregularidades
“Proc.TC-000937/003/11. Contratante: Prefeitura da Estância de
Atibaia. Contratada: OFFICE SUPPLIER Distribuidora Ltda.
Autoridade responsável pela abertura do certame licitatório e pela
homologação: José Bernardo Denig (Prefeito). Autoridades que
firmaram o instrumento: Maurício IanelliBlendowski de Oliveira
(Secretário Municipal Adjunto de Administração) e Marianne da
Costa Antunes (Secretária Municipal de Administração). Objeto:
registro de preços para eventual aquisição de kits escolares para os
alunos da rede municipal de ensino - Programa Lista Zero, com
entregas parceladas, pelo período de 12 meses. Em julgamento:
licitação – pregão presencial. Ata de registro de preços celebrada
em 29.03.11. Valor – R$1.635.481,00. Justificativas apresentadas
em decorrência da assinatura de prazo, nos termos do art.2º, XIII,
da L.C.709/93, pelo Substituto de Conselheiro Marcos Renato
Böttcher, publicada no DOE em 18.05.11.Contratações
julgadas regulares. Procedência da Representação.” (g.n.)
Ainda, a descrição dos bens, como se viu, não é incomum e os itens são
perfeitamente localizados no mercado. Portanto, incabível falar-se em adoção de
modalidade inadequada, sendo a opção da modalidade pregão plenamente legítima para a
aquisição pretendida.
V. 3. - DA AUSÊNCIA DE SUPERFATURAMENTO DO OBJETO CONTRATADO
Os autores acostaram aos autos planilha comparativa dos preços praticados no
certame licitatório, Ata de Registro de Preços nº 72/2013 (447/456) com os valores
praticados pela Prefeitura na Ata de Registro de Preços nº 498/2013 (fls. 45/46) e
deduziram a partir do resultado do cotejo entre os valores praticados nas licitações que a
contratação em comento teria causado prejuízos ao erário em mais de 6 milhões de reais.
Muito embora os Autores Populares tentem fazer parecer que houve grave
prejuízo ao erário devido ao resultado da Ata de Registro de Preços nº. 72/2013, é
importante salientar que as licitações ora cotejadas pelos Autores pendem da devida
similitude, o que acaba por comprometer as informações e conclusões tecidas pelos
Autores com relação ao superfaturamento.
De início, destaque-se que os objetos das licitações são diferentes, sendo que o
objeto da Ata de Registro de Preços nº. 498/2013 era o “fornecimento de material
escolar e escritório” com entrega no Almoxarifado Central, enquanto a Ata de Registro
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fls. 761
fls. 762
de Preços 72/2013 dispôs acerca do fornecimento dos “kits escolares”, bem como o dever
de “armazenamento”, “montagem”, “estocagem”, “personalização do material” e
Assim, forçoso concluir que a montagem e entrega dos kits são
suficientes para desconstituir qualquer parâmetro comparativo entre os preços das
atas referenciadas.
Some-se à isso o fato de que o “item 5.3.2” do edital de licitação do pregão
259/13 previu que o preço a ser pago abrange todos os custos diretos e indiretos
porventura decorrentes ou de qualquer outra forma relacionadas com o objeto da licitação5.
Noutro ponto, a tabela comparativa trazida pelos Autores aos autos explicita
uma coluna com supostos “valores praticados no mercado”, porém não indicam as fontes,
datas e parâmetros técnicos utilizados para aferir tais valores.
Ora, apontar valores sem comprovar as fontes que amparam a pesquisa é o
mesmo que não apresentar nenhum valor, uma vez que impossibilita o exercício do
contraditório e da ampla defesa por parte do Requerido.
Mesmo se assim não entenda este D. Juízo, a pesquisa de mercado indicada
pelos Autores não pode ser tomada como absoluta, visto que (i) os preços de mercado são
oscilantes6, tendo sido o levantamento dos valores realizado posteriormente ao início do
ano letivo, momento no qual os preços sofrem significativa redução em razão da
diminuição da demanda e (ii) os valores só poderiam ser comparados se fosse elaborado
minucioso estudo de preços nas mesmas condições da licitação, o que somente poderia ser
aferido por comissão de Experts, tal como de fato foi efetivado pela Administração
antes da publicação do edital (doc. 03).
Cite-se à título de exemplo, os seguintes custos adicionais: impostos, taxas, fretes, materiais, equipamentos,
ferramentas, mão de obra, encargos.
6 Saliente-se que a Municipalidade indicou na sua peça de defesa inúmeros exemplos acerca de licitações que
constataram variações de preços de mercado em até 900% (novecentos por cento).
5
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“entrega do produto final no local indicado pela Administração”.
fls. 763
Além do mais, pequenas variações de preços em determinados itens não são
capazes de prejudicar a economicidade das aquisições, visto que globalmente a proposta da
Administração, e ao final, demonstrou-se abaixo do valor cotado. Portanto, os preços
apresentados se mostraram completamente exequíveis.
Importante consignar, por oportuno, que a Administração Municipal abriu
competente procedimento de averiguação preliminar (processo administrativo n.
37815/2014), para oitiva dos serventuários que participaram do certame (doc. 03). Dos
mencionados termos de depoimento é possível denotar a minuciosa realização de pesquisas
de mercado dos itens indicados no procedimento licitatório, bem como a verificação dos
preços indicados no sítio eletrônico da Fundação para o Desenvolvimento da Educação
(em observância ao disposto no art. 15, inciso V, Lei nº 8.666/93), o que ratifica a alegação
de que os valores praticados no curso da licitação estão de acordo com os praticados no
mercado, afastando qualquer ilação no tocante ao superfaturamento.
Diferentemente das alegações dos Autores, resta devidamente comprovado
uma economia na ordem de R$ 889.702,00, a considerar que a cotação de preços indicou
o preço global de R$ 15.439.681,00, e o valor total contratado foi de R$ 14.549.979,00,.
Por fim, com relação ao Pregão Eletrônico nº 134/2013 para aquisição de
canetas, os Autores menciononaram que o valor dos estojos de canetas seria
demasiadamente menor ao praticado no edital em apreço (em que pese tenha sido excluído
posteriormente). Contudo as cópias acostadas aos autos do referido Pregão não são
suficientes para esclarecer nem mesmo o objeto daquele certame, que restou
prelecionado no “anexo I” (conforme indicado às fls. 167), mas não foi juntado
pelos Autores.
Mesmo se assim não o fosse, o pregão eletrônico indicado teve por finalidade,
tão somente, a “aquisição de canetas”, sendo que novamente perscrutam-se nas mesmas
inviabilidades de comparação de preços indicadas no cotejo da Ata de Registro de Preços
498/2013, quais sejam:
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licitante vencedora estava dentro dos parâmetros da estimativa realizada pela
fls. 764
(i)
ausência de prestação de outros serviços, que não o
mero fornecimento;
este certame trata da aquisição de um único objeto;
(iii)
foi realizado dois meses após o certame em comento,
a acarretar modificações nos preços e;
(iv)
segundo alegado pelos Autores, a diferença dos
preços se deu devido ao desconto obtido no certame (63 e
58%), enquanto o certame em análise teria obtido desconto
de apenas 5,76%. Ora, é muito claro que a negociação de
descontos para dois itens é extremamente diferente do
negociação para inúmeros itens, sendo que, em verdade,
numa compra de volumosos itens, os descontos unitários
muito vezes não transparecem os reais índices reais de
desconto, haja vista que, a depender do item é possível
conceder maior ou menor desconto. Em certames a “preço
global” o que importa é o valor total e não o desconto “item
a item”.
Dessa feita, completamente impertinente o cotejo entre os valores do certame
em apreço e os dois certames indicados pelos Autores.
Resta claro, portanto, que as premissas adotadas pelos Autores para
fundamentar a suposta ocorrência de superfaturamento não são capazes de demonstrá-la, a
considerar que (i) a Ata de Registro de Preços nº 498/2013 não possui objeto ou forma de
execução semelhante à Ata de Registro de Preços nº 72/2013, motivo pelo qual a
comparação entre os preços se faz desarrazoada e inverossímil; (ii) a pesquisa de mercado
acostada aos autos pelos Autores (às fls.36/40) não indica os critérios técnicos utilizados,
nem mesmo as fontes nas quais os dados foram obtidos; e (iii) o Pregão Eletrônico nº
134/2013 não é capaz de infirmar o suposto superfaturamento dos valores aferidos no
Pregão nº. 72/2013, diante da ausência de similitude entre os certames; restando
completamente ausente a comprovação do alegado superfaturamento dos valores
praticados na Ata de Registro de Preços nº. 72/2013.
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(ii)
fls. 765
V.4. - DA AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO A COMPETITIVIDADE NO CERTAME LICITATÓRIO
EXIGÊNCIA CON STANTE DO ITEM
"5.4.12."
DO
E DITAL -
DEMONSTRAÇÃO DE EXPERIÊNCIA E CAP ACIDADE DA ENTREGA D O OBJETO
LICITADO .
O edital de licitação previu no item "5.4.12", que os licitantes deveriam
demonstrar aptidão para desempenho da atividade compatível com o objeto da licitação,
por meio de atestado de capacidade técnica emitido por pessoa jurídica de direito público
ou privado, que comprovasse o fornecimento de no mínimo 33.200 "kits" de
material escolar.
Segundo relatado pelos Autores tal exigência acarretaria restrição indevida à
competição, por considerar que a porcentagem exigida no atestado técnico seria
demasiadamente elevada em comparação ao que supunha ser considerado adequado aos
olhos do Tribunal de Constas do Estado de São Paulo7.
Mostra-se equivocado o entendimento externado pelos Autores quanto ao
entendimento consolidado do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sobre esta
temática, consubstanciado no teor da Súmula n°. 24, transcrita abaixo:
“Em procedimento licitatório, é possível a exigência de
comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II,
do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante
apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de
direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades
profissionais competentes, admitindo-se a imposição de
quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares,
desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50%
a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que
venha devida e tecnicamente justificado.” (g.n.)
Tal prática também é disciplinada pela Lei de Licitações e Contratos Públicos,
nos seus artigos 27 e 30, os quais seguem abaixo indicados:
7
Os autores aduzem que a porcentagem de 10 à 20% seria mais adequada.
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V.4.1. - D A
fls. 766
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-seá a:
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos
com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do
aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para
a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de
cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará
pelos trabalhos;
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput"
deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços,
será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito
público ou privado, devidamente registrados nas entidades
profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de
possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega
da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente
reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de
características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às
parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da
licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos
máximos;" (g.n.)
Portanto, a lógica da exigência editalícia não restringe indevidamente a
competição no certame, na medida em que tem por intuito único proteger a Administração
Pública para que não venha a conceder objeto licitado a pessoa que não detenha
qualificação e condições de cumprir as obrigações assumidas.
Assim, a considerar que o objeto da licitação em apreço tratava da aquisição de
66.400 (sessenta e seis mil e quatrocentos) "kits escolares", a exigência editalícia está em
conformidade com os ditames legais e com o entendimento sumulado do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo, posto que a comprovação técnica restou equivalente a
percentual de 50% da integralidade do objeto contratado.
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"Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos
interessados, exclusivamente, documentação relativa a:(...)
II – qualificação técnica;
fls. 767
V.4.2. - D A
EXIGÊNCIA
CONSTANTE
DO
ITEM
"5.13"
DO
EDITAL
-
DECLARAÇÃO DE QUE NENHUM DOS PROPRIETÁRIOS OCUPASSEM CARGO
Não obstante ao item anterior, os Autores defendem que o item "5.13" do
edital de licitação também restringiria a competitividade do certame por determinar a
apresentação de declaração que dispusesse acerca da inexistência de proprietários titular de
mandato eletivo na composição societárias das empresas licitantes.
Conforme delineado na defesa da Municipalidade de São José dos Campos, a
exigência consta dos editais do Município desde o ano de 2007, sendo que decorre de
acordo firmado com o Ministério Público com finalidade única de atender ao princípio
da moralidade administrativa.
Em complemento ao exposto, importante consignar que referida previsão
editalícia é consonante aos ditames dos artigos 29, inciso IX e 54, inciso I, alínea a da
Constituição Federal, veja-se:
"Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois
turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois
terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará,
atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na
Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança,
similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os
membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo
Estado para os membros da Assembléia Legislativa"
"Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:
I - desde a expedição do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público,
autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa
concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a
cláusulas uniformes;"
Portanto, resta clara a ausência de qualquer irregularidade ou ilegalidade
advinda da previsão editalícia em comento, que ao invés de restringir indevidamente a
competição no certame, visa que a competição posta e efetivada com observância aos
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ELETIVO
fls. 768
ditames legais, assim como aos princípios orientadores da Administração Pública.
ESPECIFICAÇÃO D OS ITENS DO EDITAL D E LICITAÇÃO
O derradeiro fundamento dos Autores acerca da suposta restrição indevida da
competitividade no certame, diz respeito à especificações dos itens do edital.
Conforme se denota dos termos de declarações retirado do processo
administrativo nº. 37815/2014, instaurado pela Municipalidade para averiguar, pela máxima
cautela, possíveis irregularidades no certame, o conteúdo dos kits foi acordado após a
realização de reuniões com os especialistas das diversas áreas da Secretária Municipal de
Educação, com o fito específico de definir o material apropriado para o desenvolvimento
dos alunos da rede municipal.
O detalhamento, em verdade, teve por finalidade extinguir quaisquer dúvidas
acerca do conteúdo dos kits contratados. Além do mais, não se pode subverter a atuação da
Administração que, a partir do rigor descritivo, tem por finalidade garantir a aquisição de
produtos de boa qualidade e duração, para evitar a reposição desnecessária de bens, com
consequente economia aos cofres públicos.
Ademais, a participação de 11 (onze) empresas no certame corrobora as
alegações de que as indicações editalícias não reverberaram qualquer restrição à
competitividade, conquanto demonstram a eficiência e extremo rigor no trato com a coisa
pública, não restando qualquer respaldo às alegações infundadas dos Autores quanto à
restrição da competitividade no certame licitatório em análise.
V.5.
-
D AS
SUPOSTAS
EVIDÊNCIAS
CONSTANTES
DO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO QUE D EMONSTRARAM RESTRIÇ ÃO À COMPETITIVIDADE DO
CERTAME
-
SUPOSTOS INDÍCIOS DE DIRECIONAMENTO DO CE RTAME
Não obstante às alegações trancritas nos tópicos supra, os Autores ainda
indicaram certas "estranhezas" quanto ao certame licitatório em razão a) do número de
participantes no certame; b) da quantidade de participantes que participaram dos lances
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V.4.3. D A
fls. 769
verbais; e c) das várias empresas teriam apresentados os mesmos valores quando da
Com relação ao número de participantes no certame, esclareça-se que
onze empresas participaram do certame, que é um número bem elevado, a considerar o
volume de kits objetos do contratado, que deveriam ser devidamente elaborados num
espaço de tempo relativamente curto.
Ademais, a competitividade não se respalda no número de participantes do
certame, mas, sim, no conjunto de regras delineadas pela Administração que, devidamente
justapostas, possibilitam a participação de todos os participantes que sejam capacitados a
prestar o serviço ou entregar o objeto licitado.
Nesse exato sentido é o entendimento prelecionado pelo doutrinador Marçal
Justen Filho acerca do tema: “(...) A Lei 10.520 não condiciona a validade do pregão à participação
de um número mínimo de licitantes.”.8
A propósito, leiam-se as palavras esclarecedoras de Hely Lopes Meirelles9:
“Se comparecer apenas um licitante, qualificado para o
contrato, a Administração pode adjudicar-lhe o objeto
pretendido. O essencial é que este único pretendente tenha
condições para contratar, segundo as exigências do edital, no que
tange a capacidade jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica
e idoneidade financeira, que hão de ser verificadas antes da
contratação, e que o contrato seja vantajoso para a
Administração.” (g.n.).
Portanto, não há que se falar em indícios de direcionamento da licitação pelo
simples fato de que houve onze participantes no certame, haja vista que tal fato não
consubstancia qualquer irregularidade.
No que atine à quantidade de participantes que participaram dos lances
verbais, melhor sorte não resta a alegação de que somente três participantes teriam
MARÇAL JUSTEN FILHO, in Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, Dialética, 2ª
ed.
9 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 101.
8
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licitação, o que supostamente poderia indicar indícios de direcionamento da licitação.
fls. 770
realizado lances orais, isto porque, esta é a sistemática delineada na própria Lei Federal nº.
“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação
dos interessados e observará as seguintes regras:
VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes,
apresentarão declaração dando ciência de que cumprem
plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes
contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos,
procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da
conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no
instrumento convocatório;
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e
os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores
àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a
proclamação do vencedor;
IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições
definidas no inciso anterior, poderão os autores das
melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos
lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços
oferecidos;
X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o
critério de menor preço, observados os prazos máximos para
fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de
desempenho e qualidade definidos no edital;
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto
ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a
respeito da sua aceitabilidade;
XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o
pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os
documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor
proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas
no edital; (...)
XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o
licitante será declarado vencedor; (...) (g.n)
Por fim, com relação à alegação de que várias empresas teriam
apresentados os mesmos valores quando da licitação, o que denotaria entanheza no
procediemento, importante ressaltar que o valor apresentado pelos referenciados licitantes
tratam do valor de referência do edital, ou seja, a importância de amplo conhecimento de
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10.520/2002, senão vejamos:
fls. 771
todos os licitantes já na fase da publicação do edital.
eficiente, diante da segunda etapa do certame, qual seja a de lances orais, na qual os
licitantes minoram os valores apresentados na fase inicial.
De todo o exposto, resta claro que nenhuma das alegações tecidas pelos
Autores de fato demontram quaisquer indícios de direcionamento do certame, restrição à
competitividade ou, até mesmo, algum fato estranho ao procedimento habitual adotado nas
licitações, refutando-se por completo as alegações de violações legais ou aos
princípios da Administração Pública .
V.6. - D A
EFETIVA
C ONTRATADA ,
FISCALIZAÇ ÃO
DOS
SERVIÇOS
PRESTADOS
PELA
BEM COMO A INSTAURAÇÃO DE PROCESSOS COM O FITO DE
AVERIGAR AS DITAS IRREGULARIDADES NO CERTAME LICITATÓRIO
Em que pese já tenha restado suficientemente demonstrado que o
procedimento licitatório cumpriu os requisitos formais e legais a ele inerentes, cumpre
destacar que pela máxima cautela a Municipalidade de São José dos Campos instaurou
procedimento administrativo para averiguar as supostas irregularidades apontadas, qual seja
o procedimento administrativo nº. 37815/2014.
No que concerne à fiscalização dos serviços contratados, importante
consignar que houve o descumprimento das obrigações por parte da empresa
contratada, tais como: atraso na entrega dos materiais e entrega de material em
desconformidade com o produto licitado.
Em cumprimento ao delineado no contrato, bem como na legislação
atinente à licitação pública, o Consórcio foi multado na importância de R$ 299.407,11
(duzentos e noventa e nove mil, quatrocentos e sete reais e onze centavos) pelo Município,
nos exatos termos do edital e da Ata de Registro de preços.
Este documento foi protocolado em 01/06/2015 às 11:46, é cópia do original assinado digitalmente por Tribunal de Justica Sao Paulo e ANA PAULA PERESI DE SOUZA.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1008932-87.2014.8.26.0577 e código 845744.
Além disso, apresentar o valor de referência se mostra estrategicamente
fls. 772
Ademais, houve a anulação do “item 66 – palito de sorvete” e a rescisão parcial
para o cancelamento do “item 134 – toalha”, haja vista que estava em desconformidade
Por fim, no que diz respeito à execução do contrato, os Autores afirmaram que
as entregas dos “kits” teriam sido realizadas pelos veículos do Município ou de seus
funcionários. Esta informação não se mostra verdadeira, haja vista que conforme indicado
pelo Consórcio vencedor em sua contestação (fls. 608/625) todos os kits foram entregues
pela contratada em cada uma das escolas, conforme documentos acostados às fls. 631/737.
De todo o exposto, verifica-se que muito embora os Autores tentem desenhar
cenário distorcido da fase inicial da contratação e da sua execução, a Administração
Municipal cumpriu os requisitos formais e legais e em rigorosa observância aos princípios
da Administração Pública.
-VIDA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ PELO USO DESVIRTUADO DA AÇÃO POPULAR
Por todos os fundamentos acima expostos, percebe-se que a presente ação
popular foi proposta sem que houvesse a mínima comprovação dos fatos alegados contra a
atuação do Requerido que se deu somente para subscrever a Ata de Registro de Preços,
após análise minuciosa dos departamentos técnicos e jurídico.
Assim sendo, atine-se que a presente demanda foi proposta com um claro
propósito de infligir desafetos políticos, haja vista a impertinência da inclusão do Requerido
no polo passivo da demanda.
A fim de melhor demonstrar a completa incongruência da inclusão do
Requerido no polo passivo, colaciona-se abaixo as razões aduzidas da exordial para
embasar o pedido condenatório em relação ao Réu, veja-se:
“(...) Ao menos uma das propostas foi entregue e aceita junto com a
habilitação (fls. 484). Apenas cinco empresas participaram da fase de
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com as especificações técnicas contidas no edital.
lances verbais ofertando lances (fl. 656/657), algo extremamente
anormal em um pregão. As pré-cotações são todas da mesma data e o
preço de referência é extremamente alto, sendo certo que apesar disso
se mostrar público e notório, pois existiam outras licitações da
Prefeitura com preços muito menores, o SENHOR PREFEITO E O
SENHOR SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO OS USARAM PARA A
FORMAÇÃO DO PREÇO DE REFERÊNCIA EM PATAMARES
EXTREMAMENTE ELEVADOS E ACIMA DOS PREÇOS PRATICADOS
NO MERCADO (E PELA PRÓPRIA PREFEITURA). (...)
Esses fatos se tornam ainda mais graves quando o PREFEITO
MUNICIPAL e o seu Secretariado TEM DIVULGADO NOS MEIOS DE
COMUNICAÇÃO EM MASSA, PRINCIPALMENTE EM EMISSORAS DE
RÁDIO E TELEVISÃO E TAMBÉM EM JORNAIS LOCAIS, QUE O
ELEVADO CUSTO DA AQUISIÇÃO SE DEVE AO FATO DE A
LOGÍSTICA DE DISTRIBUIÇÃO DOS KIT’S ESTAR EMBUTIDO NO
PREÇO. Isso porque, conforme consta das reportagens que seguem
ofertadas para juntada e instruídas com as respectivas fotos, a
distribuição dos Kit’s vem sendo feita pelos caminhões da própria
Prefeitura Municipal e pelos carros dos Diretores de Escola que são
obrigados a retirar os Kit’s escolares no almoxarifado da Secretaria
Municipal de Educação às escondidas e sob a pressão dos superiores
hierárquicos para não divulgarem os fatos, o que também viola o
princípio da transparência e da publicidade dos atos administrativos,
bem o princípio da moralidade, além de tipificar desvio de finalidade.
(...)
Segundo consta, e será devidamente apurado durante a instrução
processual, os referidos Kit’s não foram entregues no início das
aulas, atrapalhando as atividades escolares, POIS QUE SOMENTE
QUANDO O PREFEITO MUNICIPAL TINHA DATA LIVRE EM SUA
AGENDA ERAM MARCADAS AS ENTREGAS NAS ESCOLAS, AS QUAIS
SÃO POR ELE ACOMPANHADAS PESSOALMENTE PARA SUA
PROMOÇÃO PESSOAL (...)
Diante disso, fica claro que a licitação e a contratação e fornecimento
dela originados decorreram de desvio de poder e de finalidade,
geraram prejuízos aos cofres públicos e feriram os princípios da
razoabilidade, da moralidade administrativa, da competitividade, da
economicidade e da legalidade, desatendendo, ainda, ao interesse
público primário, embora TALVEZ TENHA ATENDIDO ALGUM
INTERESSE SECUNDÁRIO DO SENHOR PREFEITO. Comprova isso
também o fato da empresa ter unilateralmente procedido à troca de
gel dental parte integrante dos Kit’s e somente depois ter pedido a
autorização de substituição ao Poder Público.” (g.n.)
Da simples leitura dos excertos transcritos acima já é possível denotar que não
há qualquer alegação capaz de sustentar a manutenção do Réu no polo passivo da
demanda, haja vista que:
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fls. 773
fls. 774
(ii)
entende irregular a mera manifestação do Prefeito
prestada à imprensa sobre a licitação ter sido realizada por
“preço global” (conforme atestado às fls. 296 dos autos, em
manifestação proferida pelo Departamento de Recursos
Materiais);
(iii)
os atrasos na entrega do objeto licitado não se deu
pelo motivo prelecionado pelos Autores, sendo que, em
verdade a empresa Contratada indicou que o fato se deu
pelo “grande volume de itens” do contrato, motivo pelo qual a
empresa foi multada pela Prefeitura de São José dos
Campos, em obediência aos termos do Contrato e Edital e
Licitação (fls. 624);
(iv)
por fim, indica que o mero deferimento da
solicitação por parte da empresa contratada de substituição
de um dos itens constante do edital, por motivos alheios a
sua vontade10, com a efetiva substituição por outra marca
que apresenta todos os requisitos delineados no edital,
poderia demonstrar interesse público secundário por parte
do Requerido.Contudo, memorando subscrito pelo Setor de
FollowUp e pelo Departamento Administrativo e Financeiro
(fls. 498) explicita que “após análise das especificações, o produto foi
aceito pela Divisão de Educação Infantil (...) e conforme orçamentos
anexos trata-se de produto com qualidade superior à
oferecida anteriormente”.
Portanto, não há que se cogitar qualquer benefício ou vantagem recebida pelo Réu,
conquanto (i) os mencionados aspectos técnicos não atinem ao âmbito de responsabilidade do
Requerido; (ii) não se infere das provas colacionadas aos autos qualquer benefício por parte do
Réu, que, conforme, insistentemente debatido, somente subscreveu a Ata de Registro de Preços
nº. 72/2013 (fls. 447/456 dos autos), pautado nos pareceres técnicos favoráveis (autorização
10Neste
caso devido a impossibilidade de fornecimento pelo fabricante (conforme demonstrado no requerimento
peticionado pela empresa contratada às fls. 486/488 dos autos).
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(i)
entende que o Prefeito é quem teria formado os
preços de referência em patamares extremamente elevados,
contudo, como é cediço tal incumbência técnica não é de
responsabilidade do Chefe do Poder Executivo Municipal;
fls. 775
constante de fls. 108 dos autos, bem como por minuciosas análises denotadas das informações
Dessa feita, os Autores Populares ignoram as atribuições e competências de
cada departamento técnico especializado, imputando ao Réu atos que jamais poderiam ser
atribuídas a agente político – que não possui expertise para avaliação de aspectos específicos
de cada secretaria/departamento.
Por todo o exposto, restou nítida a utilização desvirtuada do remédio
constitucional da ação popular, até mesmo como instrumento de vindita político-partidária,
em afronta ao disposto no artigo 17, incisos II e V, do Código de Processo Civil e artigo 5º,
LXXIII, da Constituição Federal, sendo devida a condenação por litigância de má-fé nos
termos do artigo 18, caput e incisos, do Código de Processo Civil.
- VII DA CONCLUSÃO E PEDIDOS
Por todo o acima exposto, preliminarmente, requer-se a extinção do processo
sem julgamento de mérito, a teor do artigo 267, do Código de Processo Civil, em virtude
da:
(i)
inépcia da petição inicial ante a ausência de conclusão lógica
entre os fatos narrados e o pedido, a confrontar o artigo 295,
inciso I, parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil;
(ii)
ilegitimidade passiva do ora demandado, uma vez que sua
atuação cingiu-se ao acatamento dos pareceres emanados dos
agentes públicos competentes.
(iii)
ausência de individualização das condutas, praticadas pelo
Requerido e pelos demais membros da Administração.
Na hipótese de rejeição das preliminares processuais, requer-se a extinção do
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prestadas no processo administrativo nº. 37815/2014.
fls. 776
processo com resolução de mérito, por reconhecimento da improcedência do pedido nos
termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, tendo em vistas as vastas
Para todas as hipóteses acima discriminadas, pleiteia-se a condenação dos
Autores Populares nas penas atreladas à litigância de má-fé nos termos do artigo 18, caput e
parágrafos, do Código de Processo Civil e artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição da
República, em razão do uso inadequado da ação popular.
Protesta-se pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito.
Por fim, requer-se que todas as publicações e intimações, excetuadas as que
devem ser realizadas pessoalmente por imposição legal, sejam feitas em nome do advogado
subscritor PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO, OAB/SP 90.846, com endereço
profissional na Capital de São Paulo, no Rio de Janeiro e no Distrito Federal, devidamente
indicados no timbre da presente manifestação.
Nesses termos, pede deferimento.
São Paulo, ao 1 de junho de 2015.
PEDRO ESTEVAM ALVES P.
SERRANO
FERNANDA BARRETTO M. DAÓLIO
OAB/SP 198.176
OAB/SP 90.846
MAXIMILIAN MENDONÇA HAAS
JÉSSICA DE CARVALHO HIPÓLITO
OAB/SP 256.663
OAB/SP 330.460
ANA PAULA PERESI DE SOUZA
OAB/SP 330.647
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razões expostas nos subtópicos V.1 a V.6.