SEGUNDA-FEIRA, 05 DE DEZEMBRO DE 2011
FUNDADO EM 04 DE AGOSTO DE 1994
EDIÇÃO Nº 4165 ANO XVI
DIÁRIO DA JUSTIÇA
ÓRGÃO OFICIAL DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
SISTEMA DE INFORMAÇÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA
www.tjes.jus.br
OUVIDORIA JUDICIÁRIA: 08009702442 / 3334-2092 / 3334-2093
COMPOSIÇÃO DO PLENO (ANTIGUIDADE): QUINTA-FEIRA - 14HORAS
DES. ADALTO DIAS TRISTÃO
DES. MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU
DES. MANOEL ALVES RABELO
DES. PEDRO VALLS FEU ROSA
DES. SERGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA
DES. ALVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DES. SERGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
DES. ARNALDO SANTOS SOUZA
DES. CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL
DES. JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS
DES. CARLOS ROBERTO MIGNONE
DESª. CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS
DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
DES. NEY BATISTA COUTINHO
DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DES. WILLIAM COUTO GONÇALVES
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
DES. ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO
CONSELHO DA MAGISTRATURA (SEGUNDA-FEIRA - 13:00 HORAS)
DES. MANOEL ALVES RABELO - PRESIDENTE
DES. ARNALDO SANTOS SOUZA - VICE-PRESIDENTE
DES. SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - CORREGEDOR
DES. CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL - MEMBRO
DES. JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS - MEMBRO
DES. CARLOS ROBERTO MIGNONE - SUPLENTE
DESª. CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS - SUPLENTE
1ª CÂMARA CÍVEL (TERÇA-FEIRA - 14:00 HORAS)
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - PRESIDENTE
DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DES. WILLIAM COUTO GONÇALVES
2ª CÂMARA CÍVEL (TERÇA-FEIRA - 14:00 HORAS)
DES.ALVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - PRESIDENTE
DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
3ª CÂMARA CÍVEL (TERÇA-FEIRA - 14:00 HORAS)
DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - PRESIDENTE
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
DES. ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO
4ª CÂMARA CÍVEL (SEGUNDA-FEIRA - 14:00 HORAS)
DES.MAURILIO ALMEIDA DE ABREU - PRESIDENTE
DES. CARLOS ROBERTO MIGNONE
DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
DES.TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
1º GRUPO CÍVEL (1ª SEGUNDA-FEIRA DO MÊS ÀS 15:00 HORAS)
DES.ARNALDO SANTOS SOUZA - PRESIDENTE
DES. ALVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DES. WILLIAM COUTO GONÇALVES
2º GRUPO CÍVEL (2ª QUARTA-FEIRA DO MÊS ÀS 14:00 HORAS)
DES.ARNALDO SANTOS SOUZA - PRESIDENTE
DES. MAURILIO ALMEIDA DE ABREU
DES. CARLOS ROBERTO MIGNONE
DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
DES.TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
DES. ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO
COMISSÃO DE REFORMA JUDICIÁRIA
DES.ADALTO DIAS TRISTÃO - PRESIDENTE
DESª. CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS - MEMBRO
DES. CARLOS ROBERTO MIGNONE - MEMBRO
DES. NEY BATISTA COUTINHO - SUPLENTE
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA - SUPLENTE
COMISSÃO DE REGIMENTO INTERNO
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - PRESIDENTE
DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - MEMBRO
DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - MEMBRO
DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SUPLENTE
DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - SUPLENTE
COMISSÃO DE SÚMULA E JURISPRUDÊNCIA - BIÊNIO 2010/2011
DES. ARNALDO SANTOS SOUZA - PRESIDENTE
DES.MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU - MEMBRO
DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MEMBRO
1ª CÂMARA CRIMINAL (QUARTA-FEIRA - 14:00 HORAS)
DES. PEDRO VALLS FEU ROSA - PRESIDENTE
DES. SERGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA
DESª. CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS
DES. NEY BATISTA COUTINHO
2ª CÂMARA CRIMINAL (QUARTA-FEIRA - 14:00 HORAS)
DES.ADALTO DIAS TRISTÃO - PRESIDENTE
DES. CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL
DES. JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS
CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS (1ª QUARTA-FEIRA DO MÊS ÀS 13:00 HORAS)
DES.ARNALDO SANTOS SOUZA - PRESIDENTE
DES. ADALTO DIAS TRISTÃO
DES. PEDRO VALLS FEU ROSA
DES. SERGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA
DES. CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL
DES. JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS
DESª. CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS
DES. NEY BATISTA COUTINHO
COMPOSIÇÃO DA TURMAS RECURSAIS
1ª TURMA - CAPITAL
PRESIDENTE: JUIZ VLADSON COUTO BITTENCOURT
MEMBRO: JUÍZA GISELE SOUZA DE OLIVEIRA (AFASTADA)
MEMBRO: JUÍZA INÊS VELLO CORRÊA
SUPLENTE: JUÍZA GISELE ONIGKEIT
2ª TURMA - CAPITAL
PRESIDENTE: JUIZ ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA DUTRA
MEMBRO: JUIZ JÚLIO CÉSAR BABILON
MEMBRO: JUIZ JAIME FERREIRA ABREU
SUPLENTE: JUIZ ADEMAR JOÃO BERMOND
3ª TURMA - CAPITAL
PRESIDENTE: JUIZ MARCOS ASSEF VALE DEPS
MEMBRO: JUIZ IDELSON SANTOS RODRIGUES
MEMBRO: JUÍZA HERMÍNIA MARIA SILVEIRA AZOURY
SUPLENTE: JUÍZA ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA
REGIÃO SUL
PRESIDENTE: JUIZ UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO
MEMBRO: JUIZ ROBERTO LUIZ FERREIRA SANTOS
MEMBRO: JUIZ ELIEZER MATTOS SCHERRER JUNIOR
SUPLENTE: JUIZ LAILTON DOS SANTOS
REGIÃO NORTE
PRESIDENTE: JUIZ ANTONIO CORTES DA PAIXÃO
MEMBRO: JUIZ ANTÔNIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO
MEMBRO: JUIZ WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS
SUPLENTE: JUIZ VANDERLEI RAMALHO MARQUES
2 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
3 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
4 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
5 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
6 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
CONCURSO PÚBLICO
CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
EDITAL Nº 170 /11
Ficam convocados os candidatos aprovados abaixo nominados para que compareçam a
esta E. Corregedoria no dia 08/12/11, às 14 horas, com a finalidade de manifestar opção
quanto às vagas existentes nas respectivas Comarcas.
O candidato que não comparecer, no dia e horário determinados, será nomeado para a
vaga de conveniência da administração.
Cargo: ANALISTA JUDICIÁRIO 02 – ÁREA: APOIO ESPECIALIZADO – ESPECIALIDADE:
PSICOLOGIA
- Fernanda Borges Ruy
- Simone de Almeida Audibert
- Dianne Françoise Wruck
- Ricardo Meneses Miguel
- Helerson Elias Silva
- Fabiana Pinheiro Ramos
- Isabella Dias Amim Perini
- Giovana Cosme Dantas da Silva
- Milena Fiorim de Lima
- Tarsis Malta Almeida
- Rafaela de Sa Bissoli
- Gleison Pessoa Machado
- Fernanda Pinheiro de Oliveira Rubim
- Kenia Braz Alcantara
- Elis Angela Novaes da Silva
- Vanessa Pereira Fiorotti
- Daniela Lopes Resende Silva
- Monique Silva de Paiva
- Claudia Paresqui Roseiro
- Solineia Braun
- Valderi Marcos do Nascimento
- Herlan Wagner Peixoto
Vitória-ES, 30 de novembro de 2011.
Desembargadora CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS
VICE CORREGEDORA-GERAL DA JUSTIÇA
* REPUBLICADA POR TER SIDO REDIGIDA COM INCORREÇÃO
7 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
EMES
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO ESPÍRITO SANTO - AMAGES - E
ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - EMES
EDITAL Nº 2/2011
EDITAL DE SELEÇÃO E INGRESSO NO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO E
PREPARATÓRIO À CARREIRA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO - 1º SEMESTRE – 2012.
ATENDENDO AO CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A ASSOCIAÇÃO DOS
MAGISTRADOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – AMAGES E A ESCOLA
DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – EMES, NOS
TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 567/2010, O DESEMBARGADOR
SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR – DIRETOR DA EMES -, EM OBSERVÂNCIA
À SEÇÃO I DO REGIMENTO INTERNO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA,
FAZ SABER AS DISPOSIÇÕES PARA SELEÇÃO E INGRESSO NO CURSO DE
ESPECIALIZAÇÃO E PREPARATÓRIO À CARREIRA DA MAGISTRATURA DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NO 1 º SEMESTRE/2012.
1 - DA INSCRIÇÃO:
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
3.1.1 - O CRITÉRIO DE DESEMPATE CORRESPONDERÁ AO MELHOR
RESULTADO OBTIDO PELO CANDIDATO, NA SEGUINTE ORDEM DE
PRIORIDADE:
I - PONTOS NA PROVA DE DIREITO CIVIL;
II – PONTOS NA PROVA DE DIREITO PENAL;
III – PONTOS NA PROVA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL;
IV – PONTOS NA PROVA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL;
V – PONTOS NA PROVA DE DIREITO CONSTITUCIONAL;
VI – O MAIS IDOSO.
3.2 – O CRITÉRIO DE PREENCHIMENTO TOTAL DAS VAGAS DEPENDERÁ
DO RESULTADO OBTIDO PELOS CANDIDATOS NA PROVA.
3.3 – NÃO CABERÁ RECURSO, PEDIDO DE REVISÃO OU VISTA DO
RESULTADO DA PROVA DE SELEÇÃO.
3.4 – A DIVULGAÇÃO DO RESULTADO FINAL DOS CANDIDATOS
APROVADOS E CLASSIFICADOS OCORRERÁ NO SITE PROVISÓRIO DA
EMES: , NO DIA 12 DE DEZEMBRO DE 2011, A PARTIR DAS 16H.
4 – DAS VAGAS:
4.1 - SERÃO OFERECIDAS 80 (OITENTA) VAGAS PARA O TURNO NOTURNO,
NO HORÁRIO DE 19H ÀS 22H.
4.1.1. AS AULAS SERÃO OFERTADAS DE SEGUNDA À QUINTA-FEIRA E,
EXCEPCIONALMENTE, ÀS SEXTAS-FEIRAS.
1.1 - AS INSCRIÇÕES DEVEM SER REQUERIDAS NO PERÍODO DE 03 DE
NOVEMBRO DE 2011 A 08 DE DEZEMBRO DE 2011, NO HORÁRIO DAS 9H
ÀS 22H, NA SECRETARIA ACADÊMICA DA EMES, SITUADA NA AVENIDA
NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES, Nº 495, LOJA 07, ENSEADA DO SUÁ –
VITÓRIA - ES.
5 – DAS CONDIÇÕES E FORMAS DE PAGAMENTO:
1.2 - NO ATO DA INSCRIÇÃO, O CANDIDATO DEVERÁ APRESENTAR:
A) FORMULÁRIO PREENCHIDO E ASSINADO, DISPONÍVEL NA
SECRETARIA DA EMES OU NO SITE PROVISÓRIO DA EMES: ;
B) COMPROVANTE DO PAGAMENTO DA TAXA DE INSCRIÇÃO NO VALOR
DE R$ 50,00 (CINQÜENTA REAIS), MEDIANTE DEPÓSITO NO BANCO
BANESTES S/A, AGÊNCIA 271, CONTA-CORRENTE N.º 1.278.332.
5.2 - O PAGAMENTO DO VALOR INTEGRAL, OU DA PRIMEIRA PARCELA,
DEVERÁ SER FEITO NO ATO DA MATRÍCULA, A SER REALIZADA NA
SECRETARIA DA EMES E CORRESPONDERÁ AO MÊS DE JANEIRO/2012. AS
DEMAIS PARCELAS SERÃO PAGAS ATÉ O QUINTO DIA DOS MESES DE
FEVEREIRO/2012, MARÇO/2012, ABRIL/2012, MAIO/2012 E JUNHO/2012,
ATRAVÉS DE BOLETO BANCÁRIO, DE ACORDO COM AS CONDIÇÕES DE
PAGAMENTO PACTUADAS NO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
EDUCACIONAIS – EMES.
1.3 - NÃO SERÃO ACEITOS PEDIDOS DE ISENÇÃO DE PAGAMENTO, NEM
DEVOLUÇÃO DO VALOR DA TAXA DE INSCRIÇÃO.
1.4 - O CANDIDATO QUE PRECISAR DE ATENDIMENTO ESPECIAL PARA A
REALIZAÇÃO DA PROVA DEVERÁ FORMALIZAR O PEDIDO, POR ESCRITO,
NO ATO DA INSCRIÇÃO.
2 - DAS CONDIÇÕES DE REALIZAÇÃO DA PROVA DE SELEÇÃO:
2.1 - A PROVA SERÁ APLICADA NO DIA 09 DE DEZEMBRO DE 2011, DAS
19H ÀS 22 HORAS, NA SEDE DA EMES, LOCALIZADA NA AVENIDA NOSSA
SENHORA DOS NAVEGANTES, Nº 495, LOJA 07, ENSEADA DO SUÁ –
VITÓRIA - ES.
2.2 - OS CANDIDATOS DEVERÃO APRESENTAR-SE ADEQUADAMENTE
VESTIDOS, SENDO-LHES VEDADO O INGRESSO NO LOCAL DE
REALIZAÇÃO DA PROVA EM TRAJES SUMÁRIOS OU DE BERMUDAS.
2.3 – O CANDIDATO DEVERÁ COMPARECER AO LOCAL DA PROVA, ATÉ 30
(TRINTA) MINUTOS ANTES DO HORÁRIO DO INÍCIO DA PROVA, MUNIDO
DO DOCUMENTO OFICIAL DE IDENTIFICAÇÃO QUE SERVIU DE BASE À
SUA INSCRIÇÃO, DO COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO, DE CANETA
ESFEROGRÁFICA (TINTA AZUL OU PRETA).
2.4 – EM QUALQUER HIPÓTESE, NÃO SERÁ PERMITIDA CONSULTA A
MATERIAIS DURANTE A PROVA.
2.5 - SERÁ ANULADA A PROVA QUE CONTENHA QUALQUER INFORMAÇÃO
QUE PERMITA IDENTIFICAR O CANDIDATO.
2.6 - SÓ SERÃO AVALIADAS AS RESPOSTAS APRESENTADAS NOS LOCAIS
QUE LHES FOREM ESPECIFICAMENTE DESTINADOS.
2.7 - A PROVA DE SELEÇÃO SERÁ APROVADA PELO DIRETOR DA EMES E
CONTERÁ 50 (CINQÜENTA) QUESTÕES OBJETIVAS REFERENTES ÀS
SEGUINTES DISCIPLINAS:
A) DIREITO CONSTITUCIONAL;
B) DIREITO CIVIL;
C) DIREITO PROCESSUAL CIVIL;
D) DIREITO PENAL;
E) DIREITO PROCESSUAL PENAL;
3 – DO CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO E DO RESULTADO FINAL:
3.1 – A CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS SE DARÁ, EM ORDEM
DECRESCENTE, PELO SOMATÓRIO DE PONTOS OBTIDOS NA PROVA,
RESPEITANDO-SE O NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS.
5.1 - O VALOR DO CURSO PARA O PRIMEIRO SEMESTRE DE 2012 SERÁ DE
R$ 3.600,00 (TRÊS MIL E SEISCENTOS REAIS), QUE PODERÃO SER PAGOS
EM 6 (SEIS) PARCELAS DE R$ 600,00 (SEISCENTOS REAIS).
6 – DA MATRÍCULA:
6.1 – OS CANDIDATOS APROVADOS E CLASSIFICADOS DEVERÃO EFETUAR
A MATRÍCULA NOS DIAS 12, 13 E 14 DE DEZEMBRO DE 2011, DE 9H ÀS
22H, NA SECRETARIA ACADÊMICA DA EMES, LOCALIZADA NA AVENIDA
NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES, Nº 495, LOJA 07, ENSEADA DO SUÁ –
VITÓRIA - ES.
6.2 – PARA A MATRÍCULA, DEVERÃO SER ATENDIDAS AS SEGUINTES
EXIGÊNCIAS:
A) REQUERIMENTO, DEVIDAMENTE ASSINADO PELO CANDIDATO OU
MEDIANTE PROCURAÇÃO;
B) COMPROVANTE DO PAGAMENTO DA PRIMEIRA PARCELA, OU
PAGAMENTO INTEGRAL DO SEMESTRE, NOS TERMOS DO CONTRATO DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS DO CURSO;
C) DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DE CONCLUSÃO DO CURSO DE
BACHAREL EM DIREITO OU DECLARAÇÃO DE MATRÍCULA DO ALUNO
QUE ESTIVER CURSANDO O ÚLTIMO ANO DO CURSO DE DIREITO,
EQUIVALENTE AO 9º E 10º PERÍODOS.
D) CURRICULUM VITAE;
E) 02 (DUAS) FOTOGRAFIAS, RECENTE 3X4, COM O NOME COMPLETO DO
CANDIDATO NO VERSO;
F) DUAS VIAS ASSINADAS DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
EDUCACIONAIS DO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO PARA A CARREIRA DA
MAGISTRATURA.
6.3 - O CANDIDATO QUE NÃO CONFIRMAR A MATRÍCULA NA DATA
DEFINIDA NESTE EDITAL PERDERÁ O DIREITO À VAGA.
7 – DAS DISPOSIÇÕES FINAIS:
7.1 - OS CASOS OMISSOS SERÃO RESOLVIDOS PELA DIREÇÃO DA EMES.
VITÓRIA/ES, 24 DE OUTUBRO DE 2011.
JUIZ DE DIREITO SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
PRESIDENTE DA AMAGES
DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR
DIRETOR DA EMES
O DIRETOR DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO
–
EMES
FAZ
PÚBLICO
AOS
INTERESSADOS,
EM
COMPLEMENTAÇÃO AO EDITAL DE SELEÇÃO E INGRESSO NO CURSO DE
ESPECIALIZAÇÃO E PREPARATÓRIO À CARREIRA DA MAGISTRATURA DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - 1º SEMESTRE DE 2012, O PROGRAMA DO
8 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
REFERIDO PROCESSO SELETIVO.
DIREITO CONSTITUCIONAL
DEMOCRACIA. CONCEITO E ESPÉCIES. A CONSTITUIÇÃO: CONCEITO E
TIPOLOGIA. A NORMA CONSTITUCIONAL. DISTINÇÃO ENTRE TEXTO,
NORMA E VALOR. O PODER CONSTITUINTE: CONCEITO E ESPÉCIES.
REFORMA E REVISÃO. LIMITES DO PODER DE REFORMA. DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS E SUA APLICABILIDADE. AS GERAÇÕES DOS
DIREITOS. TRATADOS DOS DIREITO HUMANOS (ART. 5, § 3º, DA C. F.)
APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. AS
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS: CONCEITO, ESPÉCIES. REMÉDIOS
JURÍDICOS
PROCESSUAIS
CONSTITUCIONAIS.
OS
REMÉDIOS
CONSTITUCIONAIS. HABEAS CORPUS. MANDADO DE
SEGURANÇA. AÇÃO POPULAR E AÇÃO CIVIL PÚBLICA. O PACTO
FEDERATIVO. INTERVENÇÃO. A UNIÃO. AS COMPETÊNCIAS FEDERAIS. O
DISTRITO FEDERAL. O ESTADO-MEMBRO. AS COMPETÊNCIAS ESTADUAIS.
O MUNICÍPIO. O REGIME PRESIDENCIALISTA. SISTEMA DE FREIOS E
CONTRAPESOS. A ORGANIZAÇÃO DOS PODERES. O PODER LEGISLATIVO.
ESPÉCIES NORMATIVAS. O PODER EXECUTIVO. A ESTRUTURA
ORGANIZACIONAL. O PODER JUDICIÁRIO. A ESTRUTURA JUDICIÁRIA. A
ORDEM ECONÔMICA. A ORDEM SOCIAL. O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE. MODELOS EUROPEU E ESTADUNIDENSE.
CARACTERÍSTICAS DO CONTROLE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM OU SEM REDUÇÃO
DO
TEXTO.
NORMA
“AINDA”
CONSTITUCIONAL.
MUTAÇÃO
CONSTITUCIONAL. EFICÁCIA CONSTITUCIONAL DAS DECLARAÇÕES
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. NORMAS CONSTITUCIONAIS
RELATIVAS AOS
SERVIDORES E À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
DIREITO CIVIL
DA NORMA JURÍDICA. CARACTERÍSTICAS. ELEMENTOS E CLASSIFICAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. DIREITO OBJETIVO E DIREITO
SUBJETIVO.
DIREITO
POTESTATIVO.
DIREITO
ADQUIRIDO.
IRRETROATIVIDADE DA LEI. ATO JURÍDICO PERFEITO. EXPECTATIVA DE
DIREITO. PESSOA NATURAL. CAPACIDADE. LEGITIMAÇÃO. DIREITOS DA
PERSONALIDADE. PESSOA JURÍDICA. ESPÉCIES. DESCONSIDERAÇÃO DA
PESSOA JURÍDICA. DOMICÍLIO. BENS. FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO.
NULIDADE. ANULABILIDADE. INEXISTÊNCIA. DOS DEFEITOS DO
NEGÓCIO JURÍDICO. DO ATO ILÍCITO. DO ABUSO DO DIREITO.
CONCEITO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA. DANO E
NEXO DE CAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE AQUILIANA E
CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO E
DECADÊNCIA.
DAS
OBRIGAÇÕES.
FONTES.
CLASSIFICAÇÃO.
MODALIDADES.
TRANSMISSÃO.
ADIMPLEMENTO
E
EXTINÇÃO.
INADIMPLEMENTO. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. MORA. PERDAS E
DANOS. JUROS LEGAIS. CLÁUSULA PENAL. ARRAS. DOS CONTRATOS.
TEORIA GERAL. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. FUNÇÃO SOCIAL. BOA-FÉ
OBJETIVA. CLASSIFICAÇÃO. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS. ESTIPULAÇÃO
EM FAVOR DE TERCEIRO. VÍCIOS REDIBITÓRIOS. EVICÇÃO. CONTRATOS
ALEATÓRIOS. CONTRATO PRELIMINAR. CONTRATO COM PESSOA A
DECLARAR. EXTINÇÃO DO CONTRATO. DA CLÁUSULA RESOLUTIVA. DA
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. DA RESOLUÇÃO POR
ONEROSIDADE EXCESSIVA. TEORIA DA IMPREVISÃO E DA
ONEROSIDADE EXCESSIVA. DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO. POSSE:
CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL. AQUISIÇÃO. EFEITOS.
PERDA DA POSSE. POSSE DE BENS PÚBLICOS. PROPRIEDADE: CONCEITO,
SUJEITOS, OBJETO, EXTENSÃO, CLASSIFICAÇÃO, CARACTERÍSTICAS.
FUNÇÃO SOCIAL. RESTRIÇÕES E LIMITAÇÕES. DA PROPRIEDADE MÓVEL
E IMÓVEL. AQUISIÇÃO E PERDA. USUCAPIÃO. DIREITOS DE VIZINHANÇA.
DO CONDOMÍNIO VOLUNTÁRIO E NECESSÁRIO. DO CONDOMÍNIO
EDILÍCIO. DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL. DA PROPRIEDADE
FIDUCIÁRIA. DIREITOS REAIS LIMITADOS: DIREITOS REAIS DE GOZO OU
DE FRUIÇÃO. DIREITOS REAIS DE GARANTIA. DIREITO REAL DE
AQUISIÇÃO.
CASAMENTO.
DEFINIÇÃO.
CLASSIFICAÇÃO
DOS
IMPEDIMENTOS.
EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS. REGIME DE BENS. DIREITOS E
DEVERES CONJUGAIS. CASAMENTO NULO E ANULÁVEL. INEXISTÊNCIA.
UNIÃO ESTÁVEL. CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. PARENTESCO.
ESPÉCIES. FILIAÇÃO E SEU RECONHECIMENTO. PODER FAMILIAR.
GUARDA
COMPARTILHADA.
ADOÇÃO.
SEPARAÇÃO
JUDICIAL
CONSENSUAL. SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA E DIVÓRCIO.
ALIMENTOS. DA TUTELA. DA CURATELA. BIOÉTICA E BIODIREITO. DA
SUCESSÃO EM GERAL. A HERANÇA E SUA ADMINISTRAÇÃO. DA VOCAÇÃO
HEREDITÁRIA. DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO. DA SUCESSÃO DOS ENTES
PÚBLICOS. HERANÇA JACENTE. DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA.
DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS. DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. DA
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. INVALIDADE DO TESTAMENTO. DO
INVENTÁRIO E PARTILHA.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
JURISDIÇÃO. CARACTERÍSTICAS. EQUIVALENTES JURISDICIONAIS. AÇÃO.
CONDIÇÕES DE LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO.
ELEMENTOS DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS AÇÕES. CONCURSO E
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
CUMULAÇÃO DE AÇÕES. PROCESSO. ESPÉCIES DE PROCESSOS.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE EXISTÊNCIA E DE VALIDADE.
COMPETÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA, FORO E JUÍZO. CRITÉRIOS
DE FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA. ATOS PROCESSUAIS. PRINCÍPIOS.
FORMA. DO TEMPO E DO LUGAR PARA A PRÁTICA DOS ATOS
PROCESSUAIS. DOS PRAZOS. VÍCIOS DOS ATOS PROCESSUAIS E SUAS
CONSEQUÊNCIAS. ATOS PROCESSUAIS INEXISTENTES. NULIDADES
ABSOLUTA, RELATIVA E ANULABILIDADE. ATOS PROCESSUAIS
INEFICAZES E IRREGULARES. RESCINDIBILIDADE E OS VÍCIOS
TRANSRESCISÓRIOS. SUJEITOS DO PROCESSO. PARTES: SUBSTITUIÇÃO E
SUCESSÃO PROCESSUAL. ASSISTÊNCIA SIMPLES E QUALIFICADA.
RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO. OPOSIÇÃO. NOMEAÇÃO A
AUTORIA. DENUNCIAÇÃO A LIDE. CHAMAMENTO AO PROCESSO.
PROCEDIMENTO COMUM E ESPECIAL. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.
PETIÇÃO INICIAL. REQUISITOS E DOCUMENTOS. PEDIDO. OBJETO
MEDIATO E IMEDIATO. PEDIDO CERTO E GENÉRICO. ESPÉCIES DE
PEDIDO. MODIFICAÇÕES QUALITATIVAS E QUANTITATIVAS DOS
PEDIDOS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO.
ALCANCE DA NORMA PREVISTA NO ART. 273, PARÁGRAFO 7º, CPC.
INDEFERIMENTO TOTAL OU PARCIAL DA PETIÇÃO INICIAL. NATUREZA
DA DECISÃO E MEIOS DE IMPUGNAÇÃO. PROCEDIMENTO ADOTADO
QUANDO O INDEFERIMENTO É COM FUNDAMENTO NO ART. 295 DO CPC.
PRESSUPOSTOS PARA O JUIZ PROFERIR JULGAMENTO LIMINAR DE
MÉRITO
(ART.285-A)
E
PROCEDIMENTO
A
SER
ADOTADO
POSTERIORMENTE. CITAÇÃO. INTIMAÇÃO. RESPOSTA DO RÉU.
CONTESTAÇÃO. FORMA E PRAZO (COMUM OU ESPECIAL). PRINCÍPIO DA
EVENTUALIDADE E NOVAS TESES DEFENSIVAS APRESENTADAS
POSTERIORMENTE (ART. 303,
CPC). ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA. QUESTÕES PRELIMINARES
(ART. 301, CPC) E SUA DISTINÇÃO COM AS QUESTÕES PREJUDICIAIS
(INTERNAS OU EXTERNAS). RÉPLICA. REVELIA. EFEITOS MATERIAIS E
PROCESSUAIS. EXCEÇÃO. RECONVENÇÃO. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA
CAUSA. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. JULGAMENTO
CONFORME O ESTADO DO PROCESSO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA
LIDE. AUDIÊNCIA PRELIMINAR. SANEAMENTO DO PROCESSO.
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. A PROVA. ÔNUS DA PROVA:
INVERSÃO E DISPENSA. AVALIAÇÃO DAS PROVAS. PROCEDIMENTO
SUMÁRIO. SENTENÇA: CLASSIFICAÇÃO: TERMINATIVA E DEFINITIVA;
DECLARATÓRIA, CONSTITUTIVA, CONDENATÓRIA, MANDAMENTAL E
EXECUTIVA LATO SENSU. ESTRUTURA: ART. 458, CPC. VÍCIOS: SENTENÇA
EXTRA, CITRA OU ULTRA PETITA. SENTENÇA DETERMINATIVA. A COISA
JULGADA. ESPÉCIES: FORMAL, MATERIAL E SOBERANAMENTE JULGADA.
EFEITOS DA COISA JULGADA: VINCULATIVO, SANATÓRIO E PRECLUSIVO
(JULGAMENTO IMPLÍCITO). RECURSOS. CONCEITO. NATUREZA JURÍDICA.
DISTINÇÃO ENTRE RECURSO E AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO. SÚMULA IMPEDITIVA
DE RECURSO (ART. 518, §1º DA LEI 11.276/2006). RECURSO DE APELAÇÃO,
AGRAVO, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, EMBARGOS INFRINGENTES,
RECURSO ORDINÁRIO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, RECURSO ESPECIAL
E EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. O PROCESSO DE EXECUÇÃO. PARTES NO
PROCESSO DE EXECUÇÃO. LEGITIMAÇÃO ATIVA ORIGINÁRIA E
SUPERVENIENTE. LEGITIMAÇÃO PASSIVA. COMPETÊNCIA PARA
PROCESSAR A AÇÃO DE EXECUÇÃO E PARA O
PROCESSAMENTO DA FASE EXECUTIVA (ART. 475-P). COMPETÊNCIA PARA
O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DOS EMBARGOS E DO INCIDENTE
DE IMPUGNAÇÃO. FORMAS E ESPÉCIES DE EXECUÇÃO. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA E DEFINITIVA. PRESSUPOSTO DA EXECUÇÃO: O TÍTULO
EXECUTIVO. TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS.
REQUISITOS: CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO
CONSTANTE NO TÍTULO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS NA EXECUÇÃO EM
RAZÃO DO ADVENTO DAS LEIS Nº S 11.232/05 E 11.382/06. TUTELAS DE
URGÊNCIA: PREVENTIVAS E CAUTELARES. TUTELA INIBITÓRIA.
GENERALIDADES. FINALIDADE. TUTELA INIBITÓRIA INDIVIDUAL E
COLETIVA. POSITIVA E NEGATIVA. A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA
TUTELA INIBITÓRIA. O PROCESSO CAUTELAR. CARACTERÍSTICAS:
PROVISORIEDADE,
ACESSORIEDADE,
AUTONOMIA,
INSTRUMENTALIDADE E REVOGABILIDADE. PROCESSO CAUTELAR,
PROCEDIMENTO CAUTELAR E TUTELA CAUTELAR. REQUISITOS DA
TUTELA CAUTELAR.
DIREITO PENAL
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL. NORMAS JURÍDICOPENAIS. TEORIAS DA CONDUTA. TEORIAS DO TIPO. CRIMES
CONSUMADOS E TENTADOS: O ITER CRIMINIS. DESISTÊNCIA,
ARREPENDIMENTO E CRIME IMPOSSÍVEL. ILICITUDE. CAUSAS DE
EXCLUSÃO DA ILICITUDE. CULPABILIDADE. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA
CULPABILIDADE. TEORIA DO ERRO. CONCURSO DE PESSOAS. CONCURSO
DE
CRIMES.
CONCURSO
DE
NORMAS:
SUBSIDIARIEDADE,
ESPECIALIDADE E CONSUNÇÃO. TEORIA DA PENA. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. CRIMES CONTRA A PESSOA. CRIMES CONTRA O
PATRIMÔNIO. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. CRIMES
HEDIONDOS. ESTATUTOS DO IDOSO, DO DESARMAMENTO, LEI MARIA
DA PENHA E LEI DAS DROGAS.
9 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
DIREITO PROCESSUAL PENAL
PRINCÍPIOS
REGENTES
DO
DIREITO
PROCESSUAL
PENAL.
INVESTIGAÇÃO PENAL (POLICIAL E EXTRAPOLICIAL). ARQUIVAMENTO E
DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E DE QUAISQUER PEÇAS
DE INFORMAÇÃO. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. QUESTÕES E
PROCESSOS INCIDENTES. PROVA. PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIAS.
RITOS PROCESSUAIS. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. ATOS DO JUIZ.
RECURSOS.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ATOS E DESPACHOS DO PRESIDENTE
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RESOLUÇÃO Nº
069 / 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
ATO ESPECIAL ASSINADO PELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
ATO E Nº 1531/2011 - PRORROGAR a licença para tratamento de saúde do Exmº.
Sr. Dr. JOSÉ RODRIGUES PINHEIRO, MM. Juiz de Direito Titular da 5ª Vara
Cível do Juízo da Serra, Comarca da Capital, de Entrância Especial, por 90 (noventa) dias,
para tratamento de saúde, a partir do dia 10/11/2011, de acordo com o artigo 129, da Lei
Complementar nº 46/94.
PUBLIQUE-SE
Vitória-ES, 29 de novembro de 2011
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
Presidente
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Exmº Sr. Desembargador MANOEL ALVES RABELO,
Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
Santo, no uso de suas atribuições legais e regimentais e;
ATOS ESPECIAIS ASSINADOS PELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
CONSIDERANDO a decisão unânime tomada pelo Egrégio Tribunal
Pleno, em sessão realizada no dia 1º/12/2011;
ATO E Nº 1532/2011 - CONCEDER à Exmª. Srª. Drª. VANIA MASSAD CAMPOS,
MM. Juíza de Direito Titular da 6ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha, Comarca da
Capital, de Entrância Especial, 15 (quinze) dias de férias relativas ao primeiro semestre
de 2008, a partir de 21/11/2011.
CONSIDERANDO que o artigo 181, parágrafo único, da Lei
Complementar nº 234/02, atribui ao Tribunal de Justiça competência para editar
Resoluções Complementares, a fim de instituir normas gerais e necessárias à execução da
Organização Judiciária;
CONSIDERANDO as recomendações feitas pelo Colendo Conselho
Nacional de Justiça, no relatório da inspeção realizada neste Egrégio Tribunal de Justiça,
no sentido de implementar uma melhor distribuição de processos e serviços entre as
Varas do Judiciário Estadual;
CONSIDERANDO que no último relatório do Sistema “Justiça Aberta”
do Conselho Nacional de Justiça consta que a 5ª Vara Criminal do Juízo de Vitória, de
Entrância Especial, possui um acervo de 17.160 (dezessete mil cento e sessenta)
processos, sendo especializada em execuções de penas e medidas alternativas;
CONSIDERANDO que o elevado número de processos em tramitação na
referida unidade judiciária tem inviabilizado a gestão adequada do acervo e o controle das
penas e medidas alternativas e das condições do regime aberto e do livramento
condicional;
CONSIDERANDO o contido nos procedimentos TJES nº
2011.00.474.679, em trâmite neste Tribunal de Justiça e 0003418-24.2010.2.00.0000, no
CNJ;
CONSIDERANDO que compete ao Presidente do Tribunal de Justiça
implantar políticas de gestão do Poder Judiciário, de forma a alcançar a efetivação do
princípio da eficiência e a excelência da prestação jurisdicional.
RESOLVE:
Art. 1º - ATRIBUIR competência às Varas Criminais não especializadas da
Comarca da Capital (Vitória, Vila Velha, Cariacica, Serra e Viana), de Entrância Especial,
para processar as guias de execução penal relativas ao regime aberto, fixado inicialmente
ou decorrente de progressão, e ao livramento condicional, bem como seus incidentes.
Parágrafo 1º - Os Juízos sentenciantes ficam automaticamente preventos para
a competência prevista no caput deste artigo.
Parágrafo 2º - Na hipótese de a sentença condenatória ter sido proferida por
Juízo Especializado ou no caso de transferência do local da execução para outro Juízo
que não seja o sentenciante, a competência definida no caput deste artigo será concorrente
entre as Varas Criminais não especializadas, devendo ser definida através de distribuição.
Parágrafo 3º - Na hipótese de o Juízo sentenciante aplicar a substituição
prevista no art. 44, do Código Penal Brasileiro, a competência para processar a guia de
execução permanece com a 5ª Vara Criminal do Juízo de Vitória.
Art. 2º - Esta Resolução passará a vigorar no prazo de 60 (sessenta) dias a
partir da sua publicação.
Vitória, 1º de dezembro de 2011.
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
Presidente
ATO E Nº 1533/2011 - CONCEDER à Exmª. Srª. Drª. VANIA MASSAD CAMPOS,
MM. Juíza de Direito Titular da 6ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha, Comarca da
Capital, de Entrância Especial, 14 (catorze) dias de férias relativas ao primeiro
semestre de 2008, a partir de 06/12/2011.
ATO E Nº 1534/2011 - CONCEDER à Exmª. Srª. Drª. DANIELA PELLEGRINO
DE FREITAS, MM. Juíza de Direito Substituta de 3ª Entrância, 12 (doze) dias de férias
relativas ao segundo semestre de 2007, a partir de 21/11/2011.
ATO E Nº 1535/2011 - CONCEDER ao Exmº. Sr. Dr. MENANDRO TAUFNER
GOMES, MM. Juiz de Direito Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros
Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Colatina, de 3ª Entrância, 15 (quinze) dias de
férias relativas ao primeiro semestre de 2011, a partir de 05/12/11.
ATO E Nº 1536/2011 - CONCEDER ao Exmº. Sr. Dr. ALCENIR JOSÉ DEMO,
MM. Juiz de Direito Titular da 4ª Vara Criminal do Juízo da Serra, Comarca da Capital, de
Entrância Especial, 10 (dez) dias de férias relativas ao período de JANEIRO/2005, a
partir de 22/11/11.
PUBLIQUE-SE
Vitória, 24 de novembro de 2011
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
Presidente
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
ATO ESPECIAL ASSINADO PELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
ATO E Nº 1537/2011 - CONCEDER ao Exmº. Sr. Dr. GEDEON ROCHA LIMA
JÚNIOR, MM. Juiz de Direito Titular da 1ª Vara da Comarca de Ibiraçu, de 2ª
Entrância, 15 (quinze) dias de férias relativas ao segundo semestre de 2009, a partir de
06/12/2011.
PUBLIQUE-SE
Vitória-ES, 29 de novembro de 2011
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
Presidente
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
10 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
ATO E Nº 1538/2011
O Exmº Sr. Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal
de Justiça, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista
decisão unânime do Egrégio Tribunal Pleno, em sessão
ordinária realizado no dia 03/02/2011,
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
PUBLIQUE-SE
Vitória, 29 de novembro de 2011.
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
Presidente
-**********-
RESOLVE:
CONCEDER AFASTAMENTO PARCIAL, ao Exmº. Sr. Dr.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIM RUY, MM. Juiz de Direito Titular da 6ª Vara
Cível do Juízo de Vila Velha, Comarca da Capital, de Entrância Especial, por 37 (trinta e
sete) dias, sendo 15 (quinze) dias a partir de 05/12/2011 e 22 (vinte e dois) dias a partir
de 07/01/2012, sem prejuízo dos processos a que está vinculado perante o Tribunal de
Justiça, para conclusão do curso de DOUTORADO na Faculdade de Direito da
Universidade Clássica de LISBOA, Portugal, nos termos do pedido constante nos autos
do Processo nº 2009.00.995.112, mantidas as prerrogativas do Art. 73, I, da Lei
Complementar nº 35, de 14/03/1979, Art. 155, VI, da Lei Complementar nº 234/2009 e
disposições da Resolução CNJ 64/2008 e Resolução do TJ/ES 001/04.
PUBLIQUE-SE
Vitória, 29 de novembro de 2011
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
Presidente
-*********PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ATO ESPECIAL ASSINADO PELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
ATO E Nº 1539/2011 - CESSAR os efeitos do Ato E nº 1274/2009, publicado no
“DJ” de 18/12/2009, que colocou à disposição do Gabinete da Presidência deste Egrégio
Tribunal de Justiça, o Exmº. Sr. Dr. RODRIGO FERREIRA MIRANDA, MM. Juiz de
Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente do
Juízo da Serra, Comarca da Capital, de Entrância Especial, a partir de 05/12/2011 .
PUBLIQUE-SE
Vitória-ES, 02 de dezembro de 2011
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
Presidente
-**********ATOS
ASSINADOS
PELO
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO .
ATO Nº 1932
/11 - NOMEAR a Sra. LUDMILA KROHLING COLNAGO
para o exercício do cargo em comissão de Assessor de Juiz.
ATO Nº 1933
/11 - RESOLVE LOTAR a Sra LUDMILA KROHLING
COLNAGO Assessor de Juiz, no 1º Juizado Especial Cível do Juízo de Vitória, Comarca
da Capital, de Entrância Especial
PUBLIQUE-SE
Vitória, 29 de novembro de 2011.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
ATO Nº 1937 /11
O EXMº SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO, USANDO DE ATRIBUIÇÃO LEGAL
E TENDO EM VISTA O QUE CONSTA NOS TERMOS
DO ART.35, § 2º, INCISO II DA LEI COMPLEMENTAR
ESTADUAL Nº46/94.
RESOLVE:
PRORROGAR a localização provisória da Sra. ELIZABETH IMPERIAL
COSTA, Analista Judiciário 01 - QS - Escrevente Juramentado da Comarca de Alto Rio
Novo, de 1ª Entrância, na 1ª Vara de Família do Juízo da Serra, Comarca da Capital, de
Entrância Especial, pelo período de 06 (seis) meses, tendo em vista r decisão da Egrégia
Presidência no processo nº 200900895282.
P U B L I Q U E - SE
Vitória-ES, 29 de novembro de 2011
DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO
Presidente
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
ATO ASSINADO PELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO.
ATO Nº 1938 /11 - DESIGNAR de forma excepcional, a Sra BARBARA PESSOA
DE MENDONÇA CAMARGOS, Analista Judiciário 02 - AJ - Direito para o exercício
da função gratificada de Chefe da Secretaria Substituta da Vara de Órfãos e Sucessões da
Comarca de Linhares, de 3ª Entrância, no período de 10/11/11 a 10/12/11, tendo em
vista r. decisão da Egrégia Presidência no processo de nº 201101305118.
PU B L I Q U E - S E
Vitória-ES, 29 de novembro de 2011
DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO
PRESIDENTE
-**********ATO ASSINADO PELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
Presidente
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
ATOS
ASSINADOS
PELO
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO .
ATO Nº 1939/11 - AFASTAR, em definitivo, do exercício de suas funções, o Sr.
SILVANIR MOULIN DARDENGO, Analista Judiciário 02 - AJ - Oficial de Justiça
Avaliador deste Egrégio Tribunal de Justiça, com fulcro no art. 134 da Lei Complementar
nº 46/94, renumerada pela Lei Complementar 98/97, a partir de 28/10/2011, nos termos
do que consta no expediente nº 2011.01.169.439, no aguardo da publicação do ato de
aposentadoria.
PUBLIQUE-SE
Vitória-ES, 29 de Novembro de 2011.
DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO
PRESIDENTE
-**********-
ATO Nº 1934 /11 - EXONERAR o Sr. JOÃO VITOR ELPÍDIO FERREIRA do
exercício do cargo em comissão de Assessor de Juiz, a partir de 16/11/11.
ATO ASSINADO PELO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
ATO Nº 1935 /11 - NOMEAR a Sra. ERICKA RENATA DE LIMA AUGUSTO
para o exercício do cargo em comissão de Assessor de Juiz.
ATO Nº 1940/11 - AFASTAR, em definitivo, do exercício de suas funções, a Srª.
SUELY FERNANDES JABOUR MOULIN, Analista Judiciário 01 - AA - Sem
Especialidade deste Egrégio Tribunal de Justiça, com fulcro no art. 129 da Lei
Complementar nº 46/94, renumerada pela Lei Complementar 98/97, a partir de
26/10/2011, nos termos do que consta no expediente nº 2011.01.344.367, no aguardo da
publicação do ato de aposentadoria.
ATO Nº 1936 /11 - RESOLVE LOTAR a Sra ERICKA RENATA DE LIMA
AUGUSTO Assessor de Juiz, na Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, de Entrância Especial
11 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
PUBLIQUE-SE
Vitória-ES, 29 de Novembro de 2011.
DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO
PRESIDENTE
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
ATOS
ASSINADOS
PELO
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO .
ATO Nº 1941 /11 - EXONERAR a Sra. SAYONARA PEREIRA ALTOÉ do
exercício do cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ, na forma da
Lei Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07.
ATO Nº 1942 /11 - EXONERAR a Sra. FLAVIA SANTOS CADE CONTARINI
do exercício do cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ, na forma
da Lei Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07.
ATO Nº 1943 /11 - EXONERAR a Sra. FLAVIA DAVID TAVARES do exercício
do cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ, na forma da Lei
Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07.
ATO Nº 1944 /11 - EXONERAR a Sra. FERNANDA FEU BARROS do exercício
do cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ, na forma da Lei
Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07.
ATO Nº 1945 /11 - EXONERAR o Sr. FABRÍCIO VALENTINO PENITENTE
BENTO do exercício do cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ,
na forma da Lei Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07
ATO Nº 1946 /11 - EXONERAR o Sr. AUGUSTO CÉSAR CABRAL do exercício
do cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ, na forma da Lei
Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07
ATO Nº 1947 /11 - EXONERAR a Sra. ANDRESSA MARIA GUJANSKY
SANTANA DOS SANTOS do exercício do cargo em comissão de Assessor de Juiz de
Direito padrão OPJ, na forma da Lei Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em
31/07/07.
ATO Nº 1948 /11 - EXONERAR a Sra. SILVIA MOURA MARTINS do exercício
do cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ, na forma da Lei
Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07.
ATO Nº 1949 /11 - EXONERAR o Sr. DIEGO MEDEIROS GOUVEIA do
exercício do cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ, na forma da
Lei Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07.
ATO Nº 1950 /11 - EXONERAR o Sr. GUSTAVO SUPELETE do exercício do
cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ, na forma da Lei
Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07.
ATO Nº 1951
/11 - EXONERAR o Sr. JOÃO BATISTA FAVALESSA JUNIOR
do exercício do cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ, na forma
da Lei Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07.
ATO Nº 1952 /11 - EXONERAR o Sr. ANDERSON DE SOUZA DA ROCHA
do exercício do cargo em comissão de Assessor de Juiz de Direito padrão OPJ, na forma
da Lei Complementar nº 409/07, art. 7º publicada em 31/07/07.
PUBLIQUE-SE
Vitória, 30 de novembro de 2011.
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
Presidente
-**********PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ATOS
ASSINADOS
PELO
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
ATO Nº 1953/11 - NOMEAR o Sr. Leonardo Seoldo Ferreira, habilitado em Concurso
Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 - AJ - Execução Penal da 2ª Vara
Criminal da Comarca de Barra de São Francisco, de 3ª Entrância. (inscrição nº10063617)
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
ATO Nº 1954/11 - NOMEAR o Sr. Felipe Rodrigues Tassi, habilitado em Concurso
Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 - AJ - Execução Penal da 2ª Vara
Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, de 3ª Entrância. (inscrição
nº10053216)
ATO Nº 1955/11- NOMEAR o Sr. Marcus Pinto Sobrosa, habilitado em Concurso
Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 - AJ - Execução Penal da 2ª Vara
Criminal da Comarca de São Mateus, de 3ª Entrância. (inscrição nº10059854)
ATO Nº 1956/11 - NOMEAR o Sr. Carlos Henrique Meneghel de Almeida, habilitado
em Concurso Público, habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista
Judiciário 02 - AJ - Execução Penal da 2ª Vara Criminal do Juízo de Viana, de Entrância
Especial. (inscrição nº10011928)
ATO Nº 1957/11 - NOMEAR o Sr. Tatiana Abreu, habilitado em Concurso Público,
habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 - AJ Execução Penal da 2ª Vara Criminal (Execuções Penais) do Juízo de Viana, de Entrância
Especial. (inscrição nº 10080012)
ATO Nº 1958/11 - NOMEAR a Srª. Fernando Colombi da Silva, habilitada em
Concurso Público, habilitada em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista
Judiciário 02 - AJ - Execução Penal da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus, de 3ª
Entrância. (inscrição n 10068592)
ATO Nº 1959/11 - NOMEAR a Srª. Carla Mileipe Festa, habilitada em Concurso
Público, habilitada em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Penal da 2ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, de 3ª Entrâncial.
(inscrição nº10025883)
ATO Nº 1960/11 - NOMEAR o Sr. Bruno de Oliveira Fabres, habilitado em Concurso
Público, habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Penal da 2ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, de 3ª Entrância.
(inscrição nº 10011710)
P U B L I Q U E - SE
Vitória-ES, 02 de dezembro de 2011.
DES. MANOEL ALVES RABELO
PRESIDENTE
-**********PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ATOS
ASSINADOS
PELO
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
ATO Nº 1961/11 - NOMEAR a Srª. Lorena Cristina Carvalho de Sa, habilitada em
Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 - AJ - Execução Penal
da 8ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha, de Entrância Especial . (inscrição nº
10026197)
ATO Nº 1962/11 - NOMEAR a Srª. Isabela Hollunder Apolinario de Souza, habilitada
em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 - AJ - Execução
Penal da Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas do Juízo de Vitória, de
Entrância Especial. (inscrição nº 10020390)
ATO Nº 1963/11- NOMEAR o Sr. Felipe Gabriel Sotero e Andrade, habilitado em
Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 - AJ - Execução Penal
da Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas do Juízo de Vitória, de Entrância
Especial. (inscrição nº 10084986)
ATO Nº 1964/11 - NOMEAR o Sr. Salatiel Resende Vieira, habilitado em Concurso
Público, habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Penal da Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas do Juízo de
Vitória, de Entrância Especial. (inscrição nº 10051914)
ATO Nº 1965/11 - NOMEAR o Sr. Robson Abreu, habilitado em Concurso Público,
habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 - AJ Execução Pena da 2ª Vara Criminal (Execuções Penais) da Comarca de Cachoeiro de
Itapemirim, de 3ª Entrância. (inscrição nº 10037520)
ATO Nº 1966/11 - NOMEAR a Srª. Soleane Rodrigues Fernandes habilitada em
Concurso Público, habilitada em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista
Judiciário 02 - AJ - Execução Penal da 8ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha, de
Entrância Especial . (inscrição nº 10023838)
ATO Nº 1967/11 - NOMEAR a Srª. Patricia Lira Badin, habilitada em Concurso
Público, habilitada em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Penal da Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas do Juízo de
Vitória, de Entrância Especial. (inscrição nº 10045538)
ATO Nº 1968/11 - NOMEAR o Sr. Rodson Barcellos Ferreira, habilitado em Concurso
Público, habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Penal da Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas do Juízo de
Vitória, de Entrância Especial. (inscrição nº10079998)
12 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
ATO Nº 1969/11 - NOMEAR o Sr. Rubens da Silva Cruz, habilitado em Concurso
Público, habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Pena da 2ª Vara Criminal (Execuções Penais) do Juízo de Viana, de
Entrância Especial. (inscrição nº 10079702)
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
ATO Nº 1970/11 - NOMEAR o Sr. Anderson de Souza da Rocha, habilitado em
Concurso Público, habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista
Judiciário 02 - AJ - Execução Penal da 2ª Vara Criminal (Execuções Penais) da Comarca
de Colatina, de 3ª Entrância. (inscrição nº 10057276)
RESUMO DE CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA QUE ENTRE SI
CELEBRAM O PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO.
Processo nº 2011.01.212.309
ATO Nº 1971/11 - NOMEAR o Sr. Jackson Pessoa Ribeiro, habilitado em Concurso
Público, habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Penal da 2ª Vara Criminal (Execuções Penais) da Comarca de Barra de São
Francisco, de 3ª, de Entrância. (inscrição nº 10011996)
ATO Nº 1972/11 - NOMEAR o Sr. Leandro Silva Oliveira, habilitado em Concurso
Público, habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Penal da Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas do Juízo de
Vitória, de Entrância Especial. (inscrição nº10060122)
ATO Nº 1973/11 - NOMEAR a Srª. Ariela Lima Andrade habilitada em Concurso
Público, habilitada em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Penal da 2ª Vara Criminal (Execuções Penais) do Juízo de Viana, de
Entrância Especial . (inscrição nº 10035559)
CEDENTE: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, neste
ato, representado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente Des. MANOEL ALVES
RABELO.
CESSIONÁRIO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO, neste ato,
representado pelo Procurador-Geral de Justiça, FERNANDO ZARDINI ANTONIO.
OBJETO:
Constitui objeto do presente convênio a cooperação técnica e financeira
através da cessão do servidor LUIS HENRIQUE DE ARAGÃO OLIVER, Analista
Judiciário 02 - Especialidade Direito, Matrícula nº 209482-59, do quadro de pessoal do
Cedente, para exercer o cargo de Assessor Jurídico.
DA VIGÊNCIA:
ATO Nº 1974/11 - NOMEAR o Sr. Fabio Henrique Neves, habilitado em Concurso
Público, habilitada em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Penal da 2ª Vara Criminal (Execuções Penais) do Juízo de Viana, de
Entrância Especial. (inscrição nº 10000446)
ATO Nº 1975/11 - NOMEAR o Sr. Rudnei Duarte Freitas habilitado em Concurso
Público, habilitado em Concurso Público, para exercer o cargo de Analista Judiciário 02 AJ - Execução Penal da 2ª Vara Criminal (Execuções Penais) da Comarca de Linhares, de
3ª Entrância . (inscrição nº 10015738)
P U B L I Q U E - SE
Vitória-ES, 01 de dezembro de 2011.
DES. MANOEL ALVES RABELO
PRESIDENTE
O prazo de vigência deste convênio é de 12 (doze) meses, a contar de
24/11/2011.
O presente convênio poderá ser prorrogado através de acordo assinado entre
os convenentes.
PUBLIQUE-SE.
Vitória, 01 de dezembro de 2012
DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO
PRESIDENTE
ATOS E DESPACHOS DO DIRETOR-GERAL
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
INCLUSÃO
ASSINADA
PELO
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESPÍRITO SANTO.
Na redação do ato nº 1918/11, publicado no "DJ" de 30/11/11, referente ao Sr.
GIOVANI FREIRE AZEREDO
INCLUIR: a partir de 17/11/11
PUBLIQUE-SE
Vitória, 30 de novembro de 2011.
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
PRESIDENTE
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
INCLUSÃO
ASSINADA
PELO
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESPÍRITO SANTO.
Na redação do ato nº 1912/11, publicado no "DJ" de 28/11/11, referente a Sra. JÚNIA
PINHEIRO DA SILVEIRA DE REZENDE LIMA
INCLUIR: a contar do término da prorrogação atualmente vigente
PUBLIQUE-SE
Vitória, 30 de novembro de 2011.
Desembargador MANOEL ALVES RABELO
PRESIDENTE
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
PORTARIA Nº 902/2011 - O DIRETOR GERAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso de suas atribuições legais, tendo em
vista a delegação de competência de que trata o Ato nº 1834/2009, publicado no “DJ” do
dia 19/01/2010 e de acordo com a Resolução nº 006/11, publicada no “DJ” de
08/02/2011. RESOLVE conceder diárias ao servidor abaixo relacionado, conforme
requerimento, observado o Art. 12, § 2º, da Resolução supracitada:
NOME
Tasso
de
Macedo
Lugon
201101343508
CARGO
Coordenador
de Informática
DESTINO
Brasília - DF
Ângela Regina Mayer
Tessarolo
201101343508
Analista
Judiciário 02 AE - Análise de
Sistemas
Brasília - DF
ATIVIDADE
Participar do Conip 6º
Congresso
de
Inovação no Poder
Judiciário
Participar do Conip 6º
Congresso
de
Inovaçao no Poder
Judiciário
PERÍODO
30/11
a
02/12/2011
30/11
a
02/12/2011
REGISTRE-SE, PUBLIQUE-SE E CUMPRA-SE. Diretoria Geral da Secretaria do
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Vitória, 30 de novembro de 2011.
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral
REPUBLICADA POR HAVER INCORREÇÃO
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
PORTARIA Nº 903/2011 - O DIRETOR GERAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso de suas atribuições legais, tendo em
vista a delegação de competência de que trata o Ato nº 1834/2009, publicado no “DJ” do
dia 19/01/2010 e de acordo com a Resolução nº 006/11, publicada no “DJ” de
08/02/2011. RESOLVE conceder diárias ao servidor abaixo relacionado, conforme
requerimento, observado o Art. 12, § 2º, da Resolução supracitada:
NOME
CARGO
DESTINO
ATIVIDADE
PERÍODO
Adilson José de Analista Judiciário 02 - Muniz Freire e São Proceder o levantamento 07 a 08/12/2011
Oliveira Lima
AJ - Direito
José do Calçado
das edificações visando
projeto de reforma dos
201101338633
fóruns
Reginaldo
Analista Judiciário 02 - Muniz Freire e São Proceder o levantamento 07 a 08/12/2011
Augusto
de AE - Arquitetura
José do Calçado
das edificações visando
13 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Oliveira
Edição nº 4165
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral
projeto de reforma dos
fóruns
201101338633
Flávia
Holz Analista Judiciário 02 - Muniz Freire e São Proceder o levantamento
Meirelles Pereira AE - Engenharia Civil José do Calçado
das edificações visando
projeto de reforma dos
201101338633
fóruns
Luciana Cristian Analista Judiciário 02 - Muniz Freire e São Proceder o levantamento
Tavares
AE - Engenharia Civil José do Calçado
das edificações visando
projeto de reforma dos
201101338633
fóruns
Lino
Ribeiro Analista Judiciário 01 - Santa Maria de Jetibá Atuar como Oficial de
Soares
QS - Oficial de Justiça
Justiça na Comarca
Avaliador da Comarca
201101340811
de Vargem Alta
Robson da Silva Analista Judiciário 01 - Santa Maria de Jetibá Atuar como Oficial de
Resende
QS - Oficial de Justiça
Justiça na Comarca
Avaliador da Comarca
201101340791
de Vargem Alta
Eduardo Barros Assessor de Nível Itapemirim
Ministrar o curso "Lei de
Duarte de Moraes Superior de Gabinete
Drogas"
201101345412
Rafael
Ferreira Analista Judiciário 02 - Atílio Vivácqua, São
Loranção
AE - Engenharia Civil José do Calçado,
Alegre e Alfredo
201101343781
Chaves
Júlio Cézar da Oficial Judiciário
Dores do Rio Preto,
Silva Nascimento
Guaçuí,
Alegre,
Jerônimo Monteiro,
201101343772
Guarapari, Anchieta,
Piúma, Itapemirim e
Marataízes
Wagner
Luiz Analista Judiciário 01 - Dores do Rio Preto,
Gazolli Silva
AE - Técnico em
Guaçuí,
Alegre,
Telecomunicações
Jerônimo Monteiro,
201101343772
Guarapari, Anchieta,
Piúma, Itapemirim e
Marataízes
D.J. ESPÍRITO SANTO
07 a 08/12/2011
-*********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
07 a 08/12/2011
1º, 02, 07, 08, 09,
14, 15, 16, 21, 22,
23, 26, 27, 28 e
29/12/2011
1º, 02, 07, 08, 09,
14, 15, 16, 21, 22,
23, 26, 27, 28 e
29/12/2011
02 a 03/12/2011
Fiscalizar
serviços
de 06 a 08/12/2011
manutenção e proceder o
levantamento
das
necessidades
Realizar serviços referentes 05 a 09/12/2011
a Central Telefônica
Realizar serviços referentes 05 a 09/12/2011
a Central Telefônica
REGISTRE-SE, PUBLIQUE-SE E CUMPRA-SE. Diretoria Geral da Secretaria do
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Vitória, 30 de novembro de 2011.
PORTARIA Nº 905/2011 - O DIRETOR GERAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso de suas atribuições legais, tendo em
vista a delegação de competência de que trata o Ato nº 1834/2009, publicado no “DJ” do
dia 19/01/2010 e de acordo com a Resolução nº 006/11, publicada no “DJ” de
08/02/2011. RESOLVE conceder diárias aos MMs. Juízes de Direito abaixo
relacionados, conforme requerimentos, observado o limitador contido no Art. 9º, § 2º,
bem como o art. o Art. 12, § 2º, da Resolução supracitada:
NOME
Dr. Marco Aurélio Soares
Pereira
201101328269
Dr. Enéas José Ferreira
Miranda
201101329340
Dr. Salomão Akhnaton
Zoroastro S. Elesbon
201101307442
Dra. Fábia Médice de
Medeiros
201101308601
Dr. Edmilson Rosindo
Filho
201101309663
Dra. Maristela Fachetti
201101312090
Dr. Mário da Silva Nunes
Neto
201101312483
Dr. Antônio Carlos
Facheti
201101315980
CARGO
DESTINO
ATIVIDADE
Juiz
de Dores do Rio Jurisdição
Direito
Preto
Estendida
PERÍODO
1º , 02, 05, 06, 08, 09, 12, 13, 15 e
16/12/2011
Juiz
Direito
de Marilândia
Jurisdição
Estendida
1º, 02, 12, 14, 15 e 16/12/2011
Juiz
Direito
de Marilândia
Jurisdição
Estendida
05, 12 e 16/12/2011
Juíza
Direito
de Mucurici
Jurisdição
Estendida
1º, 07, 08, 14, 15, 16, 28 e
29/12/2011
Juiz
Direito
de Água Doce do Jurisdição
Norte
Estendida
1º, 02, 05, 06, 08, 09, 12, 13 e
16/12/2011
Juíza
Direito
Juiz
Direito
de Águia Branca
Jurisdição
Estendida
Jurisdição
Estendida
1º, 02, 05, 06, 07, 09, 15,
16/12/2011
1º, 02, 05, 06, 09, 12, 13, 15 e
16/12/2011
Juiz
Direito
de São Mateus
Jurisdição
Estendida
1º, 02, 07, 08, 09, 14, 15 e
16/12/2011
de Vargem Alta
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral
REGISTRE-SE, PUBLIQUE-SE E CUMPRA-SE. Diretoria Geral da Secretaria do
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
-*********-
Vitória, 02 de dezembro de 2011.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral
PORTARIA Nº 904/2011 - O DIRETOR GERAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso de suas atribuições legais, tendo em
vista a delegação de competência de que trata o Ato nº 1834/2009, publicado no “DJ” do
dia 19/01/2010 e de acordo com a Resolução nº 006/11, publicada no “DJ” de
08/02/2011. RESOLVE conceder diárias aos Eminentes Magistrados abaixo
relacionados, conforme requerimentos:
-**********-
NOME
Des. Sérgio Luiz
Teixeira Gama
CARGO
Desembargador
Corregedor Geral
da Justiça
DESTINO
Brasília - DF
Juíza Corregedora
Brasília - DF
201101343501
Drª. Janete Vargas
Simões
201101343501
Dr. Sérgio Ricardo
de Souza
201101347293
Dr.
Marcelo
Menezes Loureiro
Juiz de Direito
Coordenador
Estadual da Mulher
em Situação de
Violência
Doméstica
e
Familiar
Juiz de Direito
Coordenador das
Execuções Penais
Rio de Janeiro
São Paulo
201101342839
Dra.
Marianne
Júdice de Mattos
Farina
CGJES 1126470
Dr. Paulo César de
Carvalho
Juíza de Direito
Brasília - DF
Juiz de Direito
Brasília - DF
CGJES 1126470
Dra. Isabella Rossi
Naumann
Juíza de Direito
CGJES 1126470
Brasília - DF
ATIVIDADE
Participar da Reunião
dos
Comitês
Estaduais do Fórum
do Judiciário para a
Saúde
Participar da Reunião
dos
Comitês
Estaduais do Fórum
do Judiciário para a
Saúde
Participar
do
I
Encontro
Internacional sobre
Violência de Gênero
Brasil - Espanha
PERÍODO
05 a 07/12/2011
Participar de reunião
visando Proposta de
Norma
Padronizadora
da
Interceptação
Telemática por Meios
Legais
Participar de reunião
dos
Comitês
Estaduais do Fórum
do Judiciário para a
Saúde
Participar de reunião
dos
Comitês
Estaduais do Fórum
do Judiciário para a
Saúde
Participar de reunião
dos
Comitês
Estaduais do Fórum
do Judiciário para a
Saúde
05/12/2011
05 a 07/12/2011
05 a 06/12/2011
PORTARIA Nº 906/2011 - O DIRETOR GERAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso de suas atribuições legais, tendo em
vista a delegação de competência de que trata o Ato nº 1834/2009, publicado no “DJ” do
dia 19/01/2010 e de acordo com a Resolução nº 006/11, publicada no “DJ” de
08/02/2011. RESOLVE conceder diárias aos MMs. Juízes de Direito abaixo
relacionados, conforme requerimentos, observado o limitador contido no Art. 9º, § 2º,
bem como o art. o Art. 12, § 2º, da Resolução supracitada:
NOME
Dr. Felipe Leitão Gomes
201101326283
Dr. Fernando Fraguas
Esteves
201101316223
CARGO
DESTINO
Juiz
de Mimoso do Sul
Direito
Juiz
de Piúma
Direito
ATIVIDADE
Jurisdição
Estendida
Jurisdição
Estendida
PERÍODO
25/11/2011
23 a 24/11, 1º a 02/12/2011
REGISTRE-SE, PUBLIQUE-SE E CUMPRA-SE. Diretoria Geral da Secretaria do
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Vitória, 02 de dezembro de 2011.
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral
06 a 07/12/2011
06 a 07/12/2011
06 a 07/12/2011
REGISTRE-SE, PUBLIQUE-SE E CUMPRA-SE. Diretoria Geral da Secretaria do
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Vitória, 02 de dezembro de 2011.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
PORTARIA Nº 907/2011 - O DIRETOR GERAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso de suas atribuições legais, tendo em
vista a delegação de competência de que trata o Ato nº 1834/2009, publicado no “DJ” do
dia 19/01/2010 e de acordo com a Resolução nº 006/11, publicada no “DJ” de
08/02/2011. RESOLVE conceder diárias aos servidores abaixo relacionados, conforme
requerimentos:
NOME
CARGO
DESTINO
José Marino Supelete Analista
Judiciário Vila Velha
Especial - AJ 201101304554
Escrivão da Comarca
de
Presidente
Kennedy
ATIVIDADE
PERÍODO
Cumprir
08/12/2011
determinação
do
MM. Juiz de Direito
Diretor do Fórum
14 Segunda-Feira
Greicikelly
Paneto
Gaburro Analista Judiciário 01
- AE - Técnico em
Edificações
201101349094
05 de dezembro de 2011
Atílio
Vivácqua,
São
José
do
Calçado, Alegre e
Alfredo Chaves
Flavia Cortes Neves Assessor
Técnico Muniz Freire e
Leal
Judiciario - Função Conceição
do
Desenho
Castelo
201101356933
Nealdo Zaidan Júnior Analista Judiciário 01 Muqui
- QS - Agente de
201101351588
Segurança
Maria Bernadette dos Analista Judiciário 02 Região Noroeste do
Santos Quinamo
AA
Sem Estado
201101355884
especialidade
Roberto
Porto
Andrade Assessor Judiciário
Região Noroeste do
Estado
201101355884
Fiscalizar serviços
de manutenção e
proceder
o
levantamento
das
necessidades
Proceder
levantamentos a fim
de elaborar projeto
de reforma dos
fóruns
Cumprir
determinação
do
MM. Juiz de Direito
Diretor do Fórum
de Muqui
Proceder
o
levantamento
de
materiais
permanentes
Proceder
o
levantamento
de
materiais
permanentes
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
06 a 08/12/2011
CONTRATANTE: Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
CONTRATADA: Papelaria Office Box Ltda
07 a 08/12/2011
OBJETO: Eventual aquisição de material de escritório (perfurador industrial).
VALOR: O Contratante pagará à Contratada o valor unitário, conforme segue: Item 2 Perfurador Industrial - R$ 69,97
07 a 08/12/2011
VIGÊNCIA: 12 (doze) meses, a contar de sua assinatura.
05 a 09/12/2011
DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA:
03.901.02.061.0261.2.030
05 a 09/12/2011
ELEMENTO:
3.3.90.30.16
REGISTRE-SE, PUBLIQUE-SE E CUMPRA-SE. Diretoria Geral da Secretaria do
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Vitória, 02 de dezembro de 2011.
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral
Vitória, 1º de dezembro de 2011.
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral da Secretaria
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO
-*********Estado do Espírito Santo
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
PORTARIA Nº 908/2011 - O DIRETOR GERAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso de suas atribuições legais, tendo em
vista a delegação de competência de que trata o Ato nº 1834/2009, publicado no “DJ” do
dia 19/01/2010 e de acordo com a Resolução nº 006/11, publicada no “DJ” de
08/02/2011. RESOLVE conceder diárias ao servidor abaixo relacionado, conforme
requerimento, observado o Art. 12, § 2º, da Resolução supracitada:
NOME
CARGO
Fábio Netto da Silva Analista
Judiciário
Especial - AJ 201101337161
Escrivão da Comarca
de Aracruz
Miguel
Victório Analista Judiciário 01
Margotto Filho
- QS - Oficial de
Justiça Avaliador
201101350788
Fábio Netto da Silva Analista
Judiciário
Especial - AJ 201101349656
Escrivão da Comarca
de Aracruz
DESTINO
ATIVIDADE
Linhares
Exercer atividades junto ao grupo
de Tragalhos da ENASP Estratégia Nacional de Justiça e
Segurança Pública
Linhares
Exercer atividades junto ao grupo
de Tragalhos da ENASP Estratégia Nacional de Justiça e
Segurança Pública
Linhares
Exercer atividades junto ao grupo
de Tragalhos da ENASP Estratégia Nacional de Justiça e
Segurança Pública
PERÍODO
21, 22, 23, 24 e
25/11/2011
30/11,
1º
02/12/2011
e
30/11,
1º
02/12/2011
e
REGISTRE-SE, PUBLIQUE-SE E CUMPRA-SE. Diretoria Geral da Secretaria do
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Vitória, 02 de dezembro de 2011.
PROCESSO N° 201100918712
Onde se lê:
Juíza de Direito
Cachoeiro de
Itapemirim
Jurisdição
Estendida
21 a 25/11/2011
Juíza de Direito
Cachoeiro de
Itapemirim
Jurisdição
Estendida
21 a 24/11/2011
Leia-se:
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 125/2011
PROTOCOLO 201100828322
Vitória/ES, 01 de dezembro de 2011.
AVISO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
RETIFICAÇÃO, a pedido, ref. protocolo nº 201101342791
Na redação da Portaria nº 882/2011 publicada no “DJ” de 24/11/2011
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral
A inexigibilidade de licitação, na consecução da contratação, encontra amparo
legal, visto o que dispõe o Inciso I do art. 25, da lei anteriormente citada. A publicidade
deste aviso obedece ao que dispõe o art. 26, caput, da mesma lei.
Estado do Espírito Santo
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
P U B L I Q U E - SE
Vitória-ES, 02 de dezembro de 2011.
O Tribunal de Justiça torna público, de acordo com a Lei 8.666/93, a
CONTRATAÇÃO DIRETA da empresa LEX EDITORA S.A, para a renovação de
assinatura das seguintes revistas: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil;
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal; Revista de Direito das Famílias e
Sucessões - Ibdfam; Revista Magister de Direito do Trabalho; Revista Brasileira de
Direito Previdenciário; Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do
Consumidor; Revista Magister de Direito Urbanístico e Ambiental e Revista de Direito
Tributário e Finanças Públicas, que compõem o acervo da biblioteca do Tribunal de
Justiça, pelo valor total de R$ 4.420,00 (quatro mil, quatrocentos e vinte reais), por um
período de 12 (doze) meses.
-**********-
-**********-
Dra. Janete Vargas Simões
201101293896
PROCESSO TJ - 201100918685
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral da Secretaria -TJES
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral
Dra. Janete Vargas Simões
201101293896
AVISO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
O Tribunal de Justiça torna público, de acordo com a Lei 8.666/93, a
CONTRATAÇÃO DIRETA da empresa EDITORA FÓRUM LTDA, para renovação
dos seguintes periódicos: REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO MUNICIPAL,
FÓRUM CONTRATAÇÃO GESTÃO PÚBLICA, REVISTA BRASILEIRA DE
DIREITO PÚBLICO, REVISTA FÓRUM DE DIREITO TRIBUTÁRIO, FÓRUM
ADMINISTRATIVO
DE
DIREITO
PÚBLICO,
REVISTA
DIREITO
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL, FÓRUM DE DIREITO URBANO E
AMBIENTAL, REVISTA DIREITO PÚBLICO DA ECONOMIA, REVISTA
DIREITO DA INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES, REVISTA DIREITO
DO
TERCEIRO
SETOR,
REVISTA
BRASILEIRA
DE
ESTUDOS
CONSTITUCIONAIS, REVISTA DE INTERESSE PÚBLICO E REVISTA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO, pelo valor total de R$ 23.997,00 (vinte e três mil,
novecentos e noventa e sete reais) por um período de 12 (doze) meses.
A inexigibilidade de licitação, na consecução da contratação, encontra amparo
legal, visto o que dispõe o Inciso I do art. 25, da lei anteriormente citada. A publicidade
deste aviso obedece ao que dispõe o art. 26, caput, da mesma lei.
Vitória/ES, 01 de dezembro de 2011.
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral da Secretaria -TJES
15 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
Estado do Espírito Santo
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO
AVISO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
PROCESSO N° 201100918335
O Tribunal de Justiça torna público, de acordo com a Lei 8.666/93, a
CONTRATAÇÃO DIRETA da empresa EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS
LTDA, para renovação dos seguintes periódicos: REVISTA DE PROCESSO, REVISTA
TRIBUTÁRIA E FINANÇAS PÚBLICAS, REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS
CRIMINAIS, REVISTA DIREITO CONSTITUCINAL E INTERNACIONAL,
REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR, REVISTA DE DIREITO
AMBIENTAL, REVISTA DE DIREITO PRIVADO, REVISTA DE DIREITO
BANCÁRIO, REVISTA DE ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO, REVISTA DIREITO
DO TRABALHO, REVISTA DE DIREITO IMOBILIÁRIO, REVISTA DO
INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SP, REVISTA BRASILEIRA DE FILOSOFIA
e REVISTA DOS TRIBUNAIS pelo valor total de R$ 12.444,00 (doze mil, quatrocentos
e quarenta e quatro reais) por um período de 12 (doze) meses.
A inexigibilidade de licitação, na consecução da contratação, encontra amparo
legal, visto o que dispõe o Inciso I do art. 25, da lei anteriormente citada. A publicidade
deste aviso obedece ao que dispõe o art. 26, caput, da mesma lei.
D.J. ESPÍRITO SANTO
AVISO DE LICITAÇÃO
PREGÃO ELETRÔNICO PARA
REGISTRO DE PREÇOS
N.º 165/11
OBJETO: REGISTRO DE PREÇOS para eventual aquisição de conjunto de mesas de
audiência.
ABERTURA: 16/12/2011 às 10h, no site “www.comprasnet.gov.br”.
EDITAL: Disponibilizado no site “www.comprasnet.gov.br”.
DEMAIS INFORMAÇÕES: Tel: (27) 3334-2328, Fax: (27) 3334-2335 ou
pessoalmente, na Sede do Tribunal de Justiça, sito na Rua Desembargador Homero Mafra
nº 60, Enseada do Suá, Vitória/ES, Setor de Licitação.
Vitória/ES, 02 de dezembro de 2011.
Vitória/ES, 01 de dezembro de 2011.
JOSÉ DE MAGALHÃES NETO
Diretor Geral da Secretaria -TJES
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO
LUDMILA FRANKLIN MENDES DE ANDRADE
Pregoeira
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
AVISO DE LICITAÇÃO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
PREGÃO PRESENCIAL N.º 163/11
RESCISÃO CONTRATUAL
OBJETO: Registro de preços para eventual aquisição de pneus e execução de serviços
correlatos.
RESCINDE, A PEDIDO, O CONTRATO DE ESTÁGIO DE BOLSA DE
COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL, A PARTIR DE 02/12/11,
CELEBRADO ENTRE O EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E A ESTUDANTE
DO CURSO DE DIREITO (JUIZADO ESPECIAL) PAULO DE ARAÚJO
MORAIS.
ABERTURA: 15/12/2011 às 14:00h.
LOCAL: Rua Desembargador Homero Mafra nº 60, Enseada do Suá, Sala de Sessão do
Setor de Licitação, subsolo, sede do Tribunal de Justiça - Vitória-ES.
INFORMAÇÕES: Tel: (27) 3334-2328. Fax: (27) 3334-2335 ou pessoalmente, na Sede
do Tribunal de Justiça.
PUBLIQUE - SE
VITÓRIA-ES, 01 DE DEZEMBRO DE 2011.
CINTIA VAREJÃO RIBEIRO DE FREITAS
DIRETORA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
DOCUMENTAÇÃO: No endereço acima ou pelo “site” www.tjes.jus.br
-**********-
Vitória/ES, 02 de dezembro de 2011.
ANA LUCIA BRUNORO
Pregoeira
-************ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO
AVISO DE LICITAÇÃO
PREGÃO ELETRÔNICO N.º 164/11
(Participação Exclusiva de ME/EPP)
OBJETO: Fornecimento e instalação de portões e grades para as comarcas de Piúma,
Ibiraçu e São José do Calçado e para a Diretoria Judiciária de Transportes.
ABERTURA: 16/12/2011 às 14 horas, no site “www.comprasnet.gov.br”.
EDITAL: Disponibilizado no site “www.comprasnet.gov.br”.
DEMAIS INFORMAÇÕES: Tel: (27) 3334-2328, Fax: (27) 3334-2335 ou
pessoalmente, na Sede do Tribunal de Justiça, sito na Rua Desembargador Homero Mafra
nº 60, Enseada do Suá, Vitória/ES, Setor de Licitação.
Vitória/ES, 02 de dezembro de 2011.
ANA LUCIA BRUNORO
Pregoeira
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
RESCISÃO CONTRATUAL
RESCINDE, A PEDIDO, O CONTRATO DE ESTÁGIO DE BOLSA DE
COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL, A PARTIR DE 30/11/11,
CELEBRADO ENTRE O EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E A ESTUDANTE
DO CURSO DE DIREITO (FÓRUM) LUMA DE MELO PAOLI.
PUBLIQUE-SE
VITÓRIA-ES, 01 DE DEZEMBRO DE 2011.
CINTIA VAREJÃO RIBEIRO DE FREITAS
DIRETORA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
RESUMO DE CONTRATO DE ESTÁGIO DE BOLSA DE
COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL
CONCEDENTE: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
CONVÊNIO: FUNDAÇÃO CAPIXABA DE PESQUISA - FUCAPE
CURSO: DIREITO
16 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
ESTAGIÁRIO(A): PEDRO ABDIAS GALVÃO LYRA
DURAÇÃO: 01/12/2011 A 01/12/2012
VALOR DA BOLSA: FIXADO DE ACORDO COM O ARTIGO 9º DA
RESOLUÇÃO Nº 023 DE 10 DE MAIO DE 2011.
ELEMENTO DE DESPESA: 3.3.90.36.07 - AÇÃO 03.101.02.128.0261.2026 VALORIZAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS E DESENVOLVIMENTO
SOCIAL - UNIDADE ORÇAMENTÁRIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FONTE
0101.
PUBLIQUE - S E
VITÓRIA-ES, 01 DE DEZEMBRO DE 2011.
CINTIA VAREJÃO RIBEIRO DE FREITAS
DIRETORA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
CONVÊNIO:UNIÃO DE EDUCAÇÃO E CULTURA GILDÁSIO AMADO UNESC (COLATINA)
CURSO: DIREITO
ESTAGIÁRIO(A): LUIZ GUSTAVO FERREIRA NUNES
DURAÇÃO: 03/11/2011 A 03/11/2012
VALOR DA BOLSA: FIXADO DE ACORDO COM O ARTIGO 9º DA
RESOLUÇÃO Nº 023 DE 10 DE MAIO DE 2011.
ELEMENTO DE DESPESA: 3.3.90.36.07 - AÇÃO 03.901.02.061.0017.2032 MANUTENÇÃO, IMPLEMENTAÇÃO E MODERNIZAÇÃO DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS - UNIDADE ORÇAMENTÁRIA FUNDO
ESPECIAL DO PODER JUDICIÁRIO - FONTE 0271.
PUBLIQUE-SE
VITÓRIA-ES, 02 DE DEZEMBRO DE 2011.
CINTIA VAREJÃO RIBEIRO DE FREITAS
DIRETORA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
-**********-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
RESUMO
DE
CONTRATO
DE
COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL
ESTÁGIO
DE
BOLSA
DE
CONCEDENTE: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
CONVÊNIO: ESTÁCIO DE SÁ
CURSO: ADMINISTRAÇÃO
ESTAGIÁRIO(A): LAÍS DE SOUZA ARAÚJO
DURAÇÃO: 03/11/2011 A 31/12/2011
VALOR DA BOLSA: FIXADO DE ACORDO COM O ARTIGO 9º DA
RESOLUÇÃO Nº 023 DE 10 DE MAIO DE 2011.
ELEMENTO DE DESPESA: 3.3.90.36.07 - AÇÃO 03.101.02.128.0261.2026 VALORIZAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS E DESENVOLVIMENTO
SOCIAL - UNIDADE ORÇAMENTÁRIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FONTE
0101.
PUBLIQUE-SE
ESTÁGIO
DE
BOLSA
DE
CONCEDENTE: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
CONVÊNIO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO
CURSO: DIREITO
ESTAGIÁRIO(A): NATHIELLE ZANELATO DOS REIS
DURAÇÃO: 25/10/2011 A 25/10/2012
VALOR DA BOLSA: FIXADO DE ACORDO COM O ARTIGO 9º DA
RESOLUÇÃO Nº 023 DE 10 DE MAIO DE 2011.
ELEMENTO DE DESPESA: 3.3.90.36.07 - AÇÃO 03.101.02.128.0261.2026 VALORIZAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS E DESENVOLVIMENTO
SOCIAL - UNIDADE ORÇAMENTÁRIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FONTE
0101.
PUBLIQUE-SE
VITÓRIA-ES, 02 DE DEZEMBRO DE 2011.
VITÓRIA-ES, 02 DE DEZEMBRO DE 2011.
CINTIA VAREJÃO RIBEIRO DE FREITAS
DIRETORA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
CINTIA VAREJÃO RIBEIRO DE FREITAS
DIRETORA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
-**********-
-**********-
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
RESUMO
DE
CONTRATO
DE
COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL
RESUMO
DE
CONTRATO
DE
COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL
ESTÁGIO
DE
BOLSA
DE
CONCEDENTE: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
CONVÊNIO: FACULDADE DE DIREITO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
CURSO: DIREITO
ESTAGIÁRIO(A): LUCAS AZEVEDO ROSA
DURAÇÃO: 01/11/2011 A 14/09/2012
VALOR DA BOLSA: FIXADO DE ACORDO COM O ARTIGO 9º DA
RESOLUÇÃO Nº 023 DE 10 DE MAIO DE 2011.
ELEMENTO DE DESPESA: 3.3.90.36.07 - AÇÃO 03.101.02.128.0261.2026 VALORIZAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS E DESENVOLVIMENTO
SOCIAL - UNIDADE ORÇAMENTÁRIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FONTE
0101.
PUBLIQUE-SE
RESUMO
DE
CONTRATO
DE
COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL
ESTÁGIO
DE
BOLSA
DE
CONCEDENTE: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
CONVÊNIO: NOVO MILÊNIO
CURSO: DIREITO
ESTAGIÁRIO(A): VICTOR VINICIUS VENTURA
DURAÇÃO: 07/11/2011 A 20/10/2012
VALOR DA BOLSA: FIXADO DE ACORDO COM O ARTIGO 9º DA
RESOLUÇÃO Nº 023 DE 10 DE MAIO DE 2011.
ELEMENTO DE DESPESA: 3.3.90.36.07 - AÇÃO 03.101.02.128.0261.2026 VALORIZAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS E DESENVOLVIMENTO
SOCIAL - UNIDADE ORÇAMENTÁRIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FONTE
0101.
PUBLIQUE-SE
VITÓRIA-ES, 02 DE DEZEMBRO DE 2011.
VITÓRIA-ES, 02 DE DEZEMBRO DE 2011.
CINTIA VAREJÃO RIBEIRO DE FREITAS
DIRETORA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
CINTIA VAREJÃO RIBEIRO DE FREITAS
DIRETORA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
-**********-**********-
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
RESUMO
DE
CONTRATO
DE
COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL
ESTÁGIO
DE
BOLSA
DE
CONCEDENTE: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RESUMO
DE
CONTRATO
DE
COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL
ESTÁGIO
DE
BOLSA
DE
CONCEDENTE: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
CONVÊNIO: FACULDADE DE CASTELO - UNES
CURSO: DIREITO
17 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
ESTAGIÁRIO(A): WANTUIL RIBEIRO NUNES VENTANA
DURAÇÃO: 30/11/2011 A 30/11/2012
VALOR DA BOLSA: FIXADO DE ACORDO COM O ARTIGO 9º DA
RESOLUÇÃO Nº 023 DE 10 DE MAIO DE 2011.
ELEMENTO DE DESPESA: 3.3.90.36.07 - AÇÃO 03.101.02.128.0261.2026 VALORIZAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS E DESENVOLVIMENTO
SOCIAL - UNIDADE ORÇAMENTÁRIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FONTE
0101.
PUBLIQUE-SE
Edição nº 4165
PROCURADOR, PARA TOMAR CIÊNCIA DA RESPEITÁVEL DECISÃO
PRESIDENCIAL DE FLS. 129/130, NOS AUTOS DO PRECATÓRIO Nº
200040000027, EM QUE É BENEFICIÁRIO O DR. GUIDO PINHEIRO CÔRTES.
VITÓRIA, 01 DE DEZEMBRO DE 2011.
JOELSON TRISTÃO DE SOUZA
Diretor Judiciário Econômico, Financeiro e Contábil
VITÓRIA-ES, 02 DE DEZEMBRO DE 2011.
CONSELHO DA MAGISTRATURA
CINTIA VAREJÃO RIBEIRO DE FREITAS
DIRETORA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CONSELHO DA MAGISTRATURA
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIRETORIA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
TORNAR SEM EFEITO A RESCISÃO CONTRATUAL, A PEDIDO, DO
ESTUDANTE DO CURSO DE DIREITO (FÓRUM) JOÃO VICTOR
VENTURIN VILLAS, PUBLICADA EM 25/11/11.
CINTIA VAREJÃO RIBEIRO DE FREITAS
DIRETORA JUDICIÁRIA ADMINISTRATIVA
CENTRAL DE CONCILIAÇÃO DE
PRECATÓRIOS
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SETOR DE PRECATÓRIOS
D.J. ESPÍRITO SANTO
INTIMAÇÕES
INTIMO
1 NO PROCESSO Nº 100110030069- RECURSO
CARLOS ANTONIO DE ALMEIDA ONDE É RECORRENTE
POR SEUS ADVS. DRS. 007307 ES SIMONE PAGOTTO RIGO
007551 ES LUIZ CLAUDIO DIAS DA SILVA
008850 ES ANA CLAUDIA KRAMER
PARA TOMAR CIÊNCIA DO R. DESPACHO/DECISÃO DO DESEMB.
RELATOR EXARADO ÀS FLS. 62, EM QUE É RECORRIDO O PODER
JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
VITÓRIA, 01 DE DEZEMBRO DE 2011
GLÁUCIA STABAUER RIBEIRO PIMENTEL
SECRETÁRIA DE CÂMARA
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
INTIMAÇÕES
INTIMO O DR. JOÃO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO, ADVOGANDO
EM CAUSA PRÓPRIA, OAB/ES Nº 4.367, PARA SE PRONUNCIAR, NO PRAZO
DE 10 (DEZ) DIAS, ACERCA DA PETIÇÃO ESTATAL DE FLS. 122/124, NOS
AUTOS DO PRECATÓRIO Nº 200050000022, EM QUE É DEVEDOR O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
INTIMO O SR. CARLOS FERNANDO ANDERSON, NA PESSOA DE SUA
ADVOGADA, OAB/SC Nº 5.905, PARA TOMAR CIÊNCIA DA RESPEITÁVEL
DECISÃO PRESIDENCIAL DE FLS. 78/79, NOS AUTOS DO PRECATÓRIO Nº
200070000098, EM QUE É DEVEDOR O MUNICÍPIO DE CASTELO.
INTIMO O MUNICÍPIO DE CASTELO, NA PESSOA DE SEU PROCURADOR,
PARA TOMAR CIÊNCIA DA RESPEITÁVEL DECISÃO PRESIDENCIAL DE FLS.
78/79, NOS AUTOS DO PRECATÓRIO Nº 200070000098, EM QUE É
BENEFICIÁRIO O SR. CARLOS FERNANDO ANDERSON.
INTIMO O SR. ADIRCEU SPERANDIO E OUTROS, NA PESSOA DE SEU
ADVOGADO DR. HERCULANO CLEMENTE DA SILVA, OAB/ES Nº 6.309,
PARA TOMAR CIÊNCIA DA RESPEITÁVEL DECISÃO PRESIDENCIAL DE FLS.
63/64, NOS AUTOS DO PRECATÓRIO Nº 200070000049, EM QUE É
DEVEDOR O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
INTIMO O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NA PESSOA DE SEU
PROCURADOR, PARA TOMAR CIÊNCIA DA RESPEITÁVEL DECISÃO
PRESIDENCIAL DE FLS. 63/64, NOS AUTOS DO PRECATÓRIO Nº
200070000049, EM QUE É BENEFICIÁRIO O SR. ADIRCEU SPERANDIO E
OUTROS.
INTIMO O DR. JOÃO WALTER ARREBOLA, ADVOGANDO EM CAUSA
PRÓPRIA, PARA TOMAR CIÊNCIA DA RESPEITÁVEL DECISÃO
PRESIDENCIAL DE FLS. 88/90, NOS AUTOS DO PRECATÓRIO Nº
200110000039, EM QUE É DEVEDOR O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
INTIMO O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NA PESSOA DE SEU
PROCURADOR, PARA TOMAR CIÊNCIA DA RESPEITÁVEL DECISÃO
PRESIDENCIAL DE FLS. 88/90, NOS AUTOS DO PRECATÓRIO Nº
200110000039, EM QUE É BENEFICIÁRIO O DR. JOÃO WALTER ARREBOLA.
INTIMO O DR. GUIDO PINHEIRO CÔRTES, ADVOGANDO EM CAUSA
PRÓPRIA, PARA TOMAR CIÊNCIA DA RESPEITÁVEL DECISÃO
PRESIDENCIAL DE FLS. 129/130, NOS AUTOS DO PRECATÓRIO Nº
200040000027, EM QUE É DEVEDOR O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
INTIMO O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NA PESSOA DE SEU
PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
PAUTA DE JULGAMENTO DA 45 ª SESSÃO ORDINÁRIA DO DIA 13/12/2011
TERÇA-FEIRA, QUE TERÁ INÍCIO ÀS 14:00 HORAS, PODENDO,
ENTRETANTO, NESSA SESSÃO OU EM SESSÕES SUBSEQUENTES,
PROCEDER-SE AO JULGAMENTO DE PROCESSOS ADIADOS OU
CONSTANTES DE PAUTAS JÁ PUBLICADAS.
1 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 11119002886
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 2ª VARA FEITOS FAZENDA PÚBLICA
CLASSE 1º GRAU:MANDADO DE SEGURANÇA COM VALOR
AGVTE RAYANNE PEREIRA SANTOS
ADVOGADO(A) ADILIO DOMINGOS DOS SANTOS NETO
AGVDO DIREITORA DO CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO DE JOVENS E
ADULTOS
ADVOGADO(A) HARLEN MARCELO PEREIRA DE SOUZA
RELATOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
2 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 21109001335
GUARAPARI - 2ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:REPETIÇÃO DE INDÉBITO
AGVTE LIDER CORRETAGEM E REPRESENTAÇÕES LTDA..
ADVOGADO(A) ALEX FRANCISCO DE LIMA CABRAL
AGVTE BRUNO MOREIRA CABRAL
ADVOGADO(A) ALEX FRANCISCO DE LIMA CABRAL
AGVDO CNAT COLUNA NACIONAL DE ANUNCIOS TELEFONICOS
RELATOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 24119003895
VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL
CLASSE 1º GRAU:ORDINÁRIA
AGVTE URBAN ENGENHARIA E ARQUITETURA LTDA..
ADVOGADO(A) ANDRE LUIS REMEDE PRANDINA
AGVDO SUPERINTENDENCIA DOS PROJETOS DE
INDUSTRIAL SUPP
ADVOGADO(A) MARCOS SIMOES MARTINS FILHO
RELATOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
4 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 1050001823
AFONSO CLÁUDIO - CARTÓRIO 2º OFÍCIO
CLASSE 1º GRAU:COBRANÇA
APTE VIAÇÃO VERDES VALES LTDA..
ADVOGADO(A) JOADIR DTTMANN
POLARIZAÇAO
18 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
APTE MUNICÍPIO DE AFONSO CLAUDIO
ADVOGADO(A) JEANE LOURDES GONCALVES DA CUNHA SILVA
ADVOGADO(A) LUCIBERIA PAGOTTO ZORZAL MORAES
APDO ORLANDO SALEME VIEIRA
ADVOGADO(A) RODOLPHO LOPES VARGAS VIEIRA
ADVOGADO(A) SILVESTRE JOSE VIEIRA COUTINHO
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER
5 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 6090005882
ARACRUZ - 2ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:REPARAÇÃO DE DANOS
APDO PAULO SERGIO BOTAN LOPES
ADVOGADO(A) CHAIM FERREIRA FARAGE
ADVOGADO(A) CLEVERSON MATTIUZZI FARAGE
APTE/APDO LAERCIO FORECHI
ADVOGADO(A) JOSE LOUREIRO OLIVEIRA
APDO/APTE PORTO SEGURO CIA DE SEGUROS GERAIS
ADVOGADO(A) GUSTAVO SICILIANO CANTISANO
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER
6 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 6090026110
ARACRUZ - FAZ. PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE
CLASSE 1º GRAU:INDENIZATÓRIA
APTE SERVIÇO AUTONOMO DE AGUA E ESGOTO ARACRUZ
ADVOGADO(A) LUCIANA FAVALESSA DE MARCHI
APDO GENIVALDO LUIZ CALAIS
ADVOGADO(A) MARCOS ROGERIO FERREIRA PATRICIO
RELATOR DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
REVISOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
7 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 7090044467
BAIXO GUANDU - 1ª VARA
CLASSE 1º GRAU:ALIMENTOS
APTE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO(A) JAIR CORTEZ MONTOVANI FILHO
APDO MERCINIO ROBERTO GOBBO
ADVOGADO(A) MERCINIO ROBERTO GOBBO
RELATOR SUBS. DES. ELISABETH LORDES
REVISOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
8 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 11070105363
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 4ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:INDENIZATÓRIA
APTE INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
ADVOGADO(A) MARCELA REIS SILVA
APDO JANAINA GONCALVES MELO AZEVEDO
ADVOGADO(A) ALEX VAILLANT FARIAS
ADVOGADO(A) ALEXANDRE COSTA SIMOES
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
9 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 11090054948
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - VARA FAZENDA MUN REG PUB
CLASSE 1º GRAU:INDENIZATÓRIA
APTE MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
ADVOGADO(A) RENATO FERRARE RAMOS
ADVOGADO(A) ROBERTA LESSA ROSSI FRIÇO
APDO MARIA DE OLIVEIRA ROSA
ADVOGADO(A) RAFAEL ANTONIO FREITAS
* APELAÇÃO ADESIVA Nº 11090054948
APTE MARIA DE OLIVEIRA ROSA
ADVOGADO: RAFAEL ANTONIO FREITAS
APDO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
ADVOGADO: RENATO FERRARE RAMOS
RELATOR DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
REVISOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
10 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 12080145704
CARIACICA - 1ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:INDENIZATÓRIA
APTE EDGAR DE SOUZA SOARES
ADVOGADO(A) GOTARDO GOMES FRICO
APDO VIDA SAUDÁVEL S/C LTDA.. (VIX PHS)
ADVOGADO(A) RODRIGO GOBBO NASCIMENTO
RELATOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
REVISOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
11 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 12090108825
CARIACICA - 2ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:COBRANÇA
APTE JAILSON DE JESUS
ADVOGADO(A) STELEIJANES ALEXANDRE CARVALHO
APDO SEGURADORA LIDER DOS CONSORCIOS DO SEGURO DPVAT S/A
ADVOGADO(A) GUSTAVO SICILIANO CANTISANO
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
12 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 14090018558
COLATINA - 3ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:ORDINÁRIA
APTE LUIZ SERGIO BENTO
ADVOGADO(A) BRUNO SANTOS ARRIGONI
APDO INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
ADVOGADO(A) PEDRO INOCENCIO BINDA
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER
13 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 21050027628
GUARAPARI - 3ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:INDENIZATÓRIA
APTE SIDNEI SANTANA DOS REIS
ADVOGADO(A) PHELIPE DE MONCLAYR POLETE CALAZANS SALIM
APDO MEGAFORT DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA..
ADVOGADO(A) GERALDO ROBERTO GOMES
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
14 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 21100023866
GUARAPARI - 1ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:COBRANÇA
APTE BCS SEGUROS S/A
ADVOGADO(A) GUSTAVO SICILIANO CANTISANO
APDO CLEOMIR RICIERI
ADVOGADO(A) JORGE LUIZ CORREA NOGUEIRA
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
15 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 24040074593
VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:INDENIZATÓRIA
APTE/APDO LUIZ ALBERTO SOBRAL VIEIRA JUNIOR
ADVOGADO(A) FERNANDO SERGIO MARTINS
APDO/APTE CONCESSIONARIA RODOVIA DO SOL S/A RODOSOL
ADVOGADO(A) ARTENIO MERCON
ADVOGADO(A) SABRINA CUPERTINO DE CASTRO LAIBER
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
16 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 24040170268
VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:RESCISÃO CONTRATUAL
APTE SINVAL MEIRA JUNIOR
ADVOGADO(A) ALBA SOARES DE AGUIAR
APDO FENIX VEICULOS LTDA.. ME
ADVOGADO(A) RAPHAEL MADEIRA ABAD
ADVOGADO(A) TRAJANO CONTI FERREIRA
RELATOR SUBS. DES. ELISABETH LORDES
REVISOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
17 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 24080096241
VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL
INDENIZATÓRIA
CLASSE 1º GRAU:
APTE TAM LINHAS AEREAS S/A
ADVOGADO(A) JENEFER LAPORTI PALMEIRA
APDO VINICIO COPPO JUNIOR
ADVOGADO(A) CLAUDIO JOSE CANDIDO ROPPE
APDO RYANNE PISSINATE DA COSTA COPPO
ADVOGADO(A) CLAUDIO JOSE CANDIDO ROPPE
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
18 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 24080430994
VITÓRIA - 1ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:COBRANÇA
APTE DERIVALDO DE SOUZA FRANCO
ADVOGADO(A) NICOLLY PAIVA DA SILVA
APDO REAL SEGUROS S/A
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
19 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 24080435191
VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:ORDINÁRIA
APDO CONSTRUTORA MARSELHA LTDA..
ADVOGADO(A) ROSSINI VOGAS MENEZES
APDO JOSE AUGUSTO COUTINHO NUNES
ADVOGADO(A) ROSSINI VOGAS MENEZES
APDO PAULO FERNANDO BIMBATO
ADVOGADO(A) ROSSINI VOGAS MENEZES
APDO IDALINA FERREIRA DA COSTA BIMBATO
ADVOGADO(A) ROSSINI VOGAS MENEZES
APTE/APDO OSORIO SERGIO NUNES
ADVOGADO(A) ROSSINI VOGAS MENEZES
APTE/APDO MARIA APARECIDA CRUZ NUNES
ADVOGADO(A) ROSSINI VOGAS MENEZES
APDO/APTE FABRICIO SOUZA PELIÇAO
19 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
ADVOGADO(A) CHARLIS ADRIANI PAGANI
APDO/APTE TATIANA DE RESENDE CO
ADVOGADO(A) CHARLIS ADRIANI PAGANI
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER
20 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 24090134644
VITÓRIA - 7ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:INDENIZATÓRIA
APTE MARCOS VENICIO PASOLINI
ADVOGADO(A) GLAUCO BARBOSA DOS REIS
APDO SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS
BANCARIOS DO ES
ADVOGADO(A) ROGERIO FERREIRA BORGES
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER
21 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 24100248897
VITÓRIA - 3ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:COBRANÇA
APTE BANESTES SEGUROS S/A
ADVOGADO(A) RAFAEL ALVES ROSELLI
APDO VALDNEIA DA PENHA CANDIDO
ADVOGADO(A) GIULLIANDREI DA SILVA TAVARES DE LIRA
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
22 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 24900176280
VITÓRIA - 1ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS
CLASSE 1º GRAU:CLASSE CÍVEL ANTIGA
APTE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO(A) ARTENIO MERCON
APDO MARIA LUIZA FAGUNDES LIMA
DEF. PÚBLICO FLAVIA BENEVIDES DE SOUZA COSTA
RELATOR SUBS. DES. ELISABETH LORDES
REVISOR DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER
23 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 29090005413
JERÔNIMO MONTEIRO - VARA ÚNICA
CLASSE 1º GRAU:COBRANÇA
APTE BANESTES SEGUROS S/A
ADVOGADO(A) OLAVO RENATO BORLANI JUNIOR
APDO ILMA RITA HELVECIO GOMES
ADVOGADO(A) ALFREDO ANGELO CREMASCHI
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER
24 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 30100096111
LINHARES - 3ª VARA CÍVEL FAZENDA E REG PÚBLICOS
CLASSE 1º GRAU:EMBARGOS À EXECUÇÃO
APTE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO(A) JAIR CORTEZ MONTOVANI FILHO
APDO DRABLER LIPPER BOLONINI LOYOLA DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A) DRABLER LIPPER BOLONINI LOYOLA DE OLIVEIRA
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER
25 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 35060073554
VILA VELHA - VARA DA FAZENDA MUNICIPAL
CLASSE 1º GRAU:DECLARATÓRIA
APTE REALMAR DISTRIBUIDORA S/A
ADVOGADO(A) MARIO AUGUSTO TEIXEIRA NETO
APDO MUNICÍPIO DE VILA VELHA
ADVOGADO(A) JANDIARA ROSA PASSOS
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
26 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 35060094733
VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:POSSESSÓRIA
APTE NILTON MARTINS FIGUEIREDO
ADVOGADO(A) ELZIMAR LUIZ LUCAS
ADVOGADO(A) LUCIANO PENNA LUCAS
APDO ILKA DE ARAUJO OLIVEIRA
ADVOGADO(A) IRACI RIBEIRO CAULYT SANTOS
APDO ROOSEVELT MARTINS DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A) IRACI RIBEIRO CAULYT SANTOS
RELATOR DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
REVISOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
27 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 47099157860
SÃO MATEUS - 1ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:INDENIZATÓRIA
APTE ANA MARIA FERRARI DA SILVA
ADVOGADO(A) EDUARDO MALHEIROS FONSECA
APDO ADRIANA DA SILVA VOLPATO
ADVOGADO(A) JOAO CAMPOS COELHO
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
REVISOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
28 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 48020064258
SERRA - 1ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:MONITORIA
APTE TRACOMAL TERRAPLENAGEM E CONST.MACHADO LTDA..
ADVOGADO(A) VANESSA SANTA BARBARA RODRIGUES COUTINHO
APDO NORIVAL ANGELO SCARAMUSSA
ADVOGADO(A) ITALO SCARAMUSSA LUZ
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
29 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 48040115163
SERRA - 2ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:EMBARGOS
APTE GERDAU AÇOMINAS S/A
ADVOGADO(A) GUILHERME POGGIALI ALMEIDA
ADVOGADO(A) JOSE GERALDO LEAL PESSOA
ADVOGADO(A) RITA DE CASSIA AZEVEDO MORAES
APDO ESPÓLIO DE ARGEMIRO BARCELOS NETTO
ADVOGADO(A) ANTONIO NACIF NICOLAU
* APELAÇÃO ADESIVA Nº 48040115163
APTE
ESPÓLIO DE ARGEMIRO BARCELOS NETTO
ADVOGADO: ANTONIO NACIF NICOLAU
APDO GERDAU AÇOMINAS S/A
ADVOGADO: GUILHERME POGGIALI ALMEIDA
RELATOR DES. ARNALDO SANTOS SOUZA
REVISOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
30 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 48080174542
SERRA - 4ª VARA CÍVEL
CLASSE 1º GRAU:BUSCA E APREENSÃO DL 911
APTE HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MULTIPLO
ADVOGADO(A) DIOGO DE SOUZA MARTINS
APDO CLAUDIO VIEIRA DA SILVA
ADVOGADO(A) REICHIELE VANESSA VERVLOET DE CARVALHO
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER
31 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 69990055415
MARATAÍZES - VARA DE FAZ PUBLICA EST MUN REG PUBLICOS
CLASSE 1º GRAU:EXECUÇÃO FISCAL
APTE MUNICÍPIO DE MARATAIZES
ADVOGADO(A) ANTONIO MARCOS ROMANO
ADVOGADO(A) CLAUDEMIR CARLOS DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A) WESLENE BATISTA GOMES RIBEIRO
APDO ANTONIO DE PADUA SAMPAIO PIRES DE CASTRO
ADVOGADO(A) REQUERIDO EM CAUSA PRÓPRIA
RELATOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
REVISOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
32 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 69990065687
MARATAÍZES - VARA DE FAZ PUBLICA EST MUN REG PUBLICOS
CLASSE 1º GRAU:EXECUÇÃO FISCAL
APTE MUNICÍPIO DE MARATAIZES
ADVOGADO(A) ANTONIO MARCOS ROMANO
ADVOGADO(A) BEATRIZ TASSINARE NOE
ADVOGADO(A) WESLENE BATISTA GOMES RIBEIRO
APDO NILO ROBSON
RELATOR SUBS. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
REVISOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
33 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 69990066446
MARATAÍZES - VARA DE FAZ PUBLICA EST MUN REG PUBLICOS
CLASSE 1º GRAU:EXECUÇÃO FISCAL
APTE FAZENDA PUBLICA DO MUNICÍPIO DE MARATAIZES
ADVOGADO(A) ANTONIO MARCOS ROMANO
ADVOGADO(A) CLAUDEMIR CARLOS DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A) WESLENE BATISTA GOMES RIBEIRO
APDO PAULO LIMA GARCIA
RELATOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
REVISOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
34 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 69990068178
MARATAÍZES - VARA DE FAZ PUBLICA EST MUN REG PUBLICOS
CLASSE 1º GRAU:EXECUÇÃO FISCAL
APTE MUNICÍPIO DE MARATAIZES
ADVOGADO(A) ANTONIO MARCOS ROMANO
ADVOGADO(A) BEATRIZ TASSINARE NOE
ADVOGADO(A) WESLENE BATISTA GOMES RIBEIRO
APDO VENANCIO COLODETE
RELATOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
REVISOR DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA
35 - REMESSA EX-OFFICIO Nº 24100268069
20 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL
CLASSE 1º GRAU:ORDINÁRIA
REMTE JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PUBLICA ESTADUAL
VITOR
PARTE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO(A) CARLOS HENRIQUE STABAUER RIBEIRO
PARTE ALVARINO JOSE CANDIDO DA SILVA
ADVOGADO(A) FLAVIA BENEVIDES DE SOUZA COSTA
* APELAÇÃO VOLUNTÁRIA Nº 24100268069
APTE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO: CARLOS HENRIQUE STABAUER RIBEIRO
APDO ALVARINO JOSE CANDIDO DA SILVA
ADVOGADO: FLAVIA BENEVIDES DE SOUZA COSTA
RELATOR DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
REVISOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
36 - REMESSA EX-OFFICIO Nº 30100062063
LINHARES - 3ª VARA CÍVEL FAZENDA E REG PÚBLICOS
CLASSE 1º GRAU:CIVIL PÚBLICA
REMTE JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZ PUB REG PUB DE LINHARES
PARTE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO(A) PEDRO SOBRINO PORTO VIRGOLINO
PARTE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
* APELAÇÃO VOLUNTÁRIA Nº 30100062063
APTE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO: PEDRO SOBRINO PORTO VIRGOLINO
APDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RELATOR DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
REVISOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
administrar, como gestor único, o Regime Próprio de Previdência dos Servidores
Públicos do Estado do Espírito Santo, tendo autonomia jurídica, administrativa e
financeira, sendo-lhe atribuída competência exclusiva para rever, ou não, o cálculo dos
proventos de aposentadoria de servidor público estadual.
2. O Estado do Espírito Santo, como pessoa jurídica de direito público, não detém
legitimidade “ad causam” para figurar no polo passivo de ação judicial que tenha por
objeto a revisão de ato de aposentadoria.
3. Indeferida tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido ausentes os
respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade
ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.
Cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto por DELCI DA
PENHA MAGGIONE, insurgindo-se contra decisão proferida pelo MMº Juiz de Direito
da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca da Capital - Juízo de Vitória, às fls.
62/63 (por cópia), que indeferiu pedido de tutela de urgência formulado nos autos da
“ação ordinária nº 024.100.239.946”, ajuizada em face de ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO e INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM, ora Agravados.
Em seu recurso, a Agravante pugna pela reforma da decisão hostilizada, sustentando
encontrarem-se presentes os requisitos necessários ao deferimento da antecipação dos
efeitos da tutela.
Intimado, o Agravado INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS
SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM ofereceu as
contrarrazões de fls. 110/120, pugnando pela manutenção da decisão guerreada.
Igualmente intimado, o Agravado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ofertou as
contrarrazões de fls. 121/132, arguindo a preliminar ilegitimidade passiva ad causam. No
mérito. requereu seja improvido o presente recurso.
VITÓRIA, 01/12/2011
É o breve Relatório. Decido, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
LANUSSY PIMENTEL DE REZENDE
SECRETÁRIO DE CÂMARA
-**********ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
NO PROCESSO Nº 24100080365 – REMESSA EX-OFFICIO
ENYLDO CARVALHINHO FILHO ONDE É PARTE
POR SEU ADV. DR. 008400 ES JOSE CARLOS HOMEM
PARA O DR. JOSE CARLOS HOMEM DEVOLVER OS AUTOS DO PROCESSO
NO PRAZO DE QUARENTA E OITO HORAS, SOB PENA DE BUSCA E
APREENSÃO.
LUCIENE VERVLOET FEU ROSA
SECRETÁRIO DA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
-**********PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Tribunal de Justiça
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
DECISÕES MONOCRÁTICAS - PARA EFEITO DE RECURSO OU
TRÂNSITO EM JULGADO
1 Agravo de Instrumento Nº24119013845
AGVTE DELCI DA PENHA MAGGIONE
Advogada JALINE IGLEZIAS VIANA
AGVDO INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO
IPAJM
Advogado ALBERTO CAMARA PINTO
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogada MAIRA CAMPANA SOUTO GAMA
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 024.119.013.845
AGRAVANTE: DELCI DA PENHA MAGGIONE
AGRAVADOS: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS
SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM E OUTRO
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
ADMINISTRATIVO - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINAR EX OFFICIO ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E
ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO (IPAJM)
- LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 282/04 - INDEFERIMENTO DE
TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS. 1.
Com a edição da Lei Complementar Estadual nº 282, de 22.04.2004, o Instituto de
Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM) passou a
PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
Argúi o Agravado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sua ilegitimidade passiva ad
causam, requerendo que, quando a si, seja extinta a “ação ordinária nº 024.100.239.946”.
O entendimento assente no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que
apenas a autarquia previdenciária estadual (IPAJM) detém legitimidade passiva ad causam
nas demandas que versem sobre proventos de aposentadoria de servidores públicos
estaduais civis e militares, inexistindo legitimidade passiva ad causam do Estado do
Espírito Santo para figurar no feito, mesmo como litisconsórcio passivo necessário.
É que com a edição da Lei Complementar Estadual nº 282, de 22/04/2004, o Instituto
de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM passou
a administrar, como gestor único, o Regime Próprio de Previdência dos Servidores
Públicos do Estado do Espírito Santo, tendo autonomia jurídica, administrativa e
financeira, sendo atribuída à autarquia a competência exclusiva para rever ou não o
cálculo dos proventos de aposentadoria do Apelante, a teor do disposto nos artigos 12 e
77, da mencionada lei. Veja-se: “Art. 12. O conhecimento, a concessão, a fixação de
proventos, o pagamento e a manutenção dos benefícios previdenciários aos segurados do
Regime Próprio de Previdência de que trata esta lei Complementar, serão de competência
do IPAJM e obedecerão as normas previstas na Constituição Federal, na legislação federal
aplicável e nesta Lei Complementar.”
............................................................................
“Art. 77. Em obediência ao disposto no artigo 40, § 20, da Constituição Federal, com a
redação introduzida pela Emenda Constitucional nº 41/03, que estabelece a existência de
uma única unidade gestora do regime próprio de previdência de cada ente estatal, os
procedimentos de conhecimento, concessão, fixação de proventos e pagamento de
benefícios previdenciários, dos segurados do Regime Próprio do Estado serão absorvidos
pelo IPAJM no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da publicação desta Lei
Complementar.” (grifei)
Trata-se de norma legal aplicável a todos os servidores públicos e dependentes segurados
do Regime Próprio de Previdência do Estado do Espírito Santo. Nesse sentido, veja-se
decisões do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo no agravo de instrumento nº
012.100.022.933 e no agravo regimental no agravo de instrumento nº 035.079.002.388, de
que foram Relatores, respectivamente, a Exmª. Desembargadora (convocada) Eliana
Junqueira Munhos Ferreira e o Exmo. Desembargador Carlos Henrique Rios do Amaral:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ordinária. Pleito de cunho previdenciário.
Ilegitimidade passiva estado do espírito santo. Legitimidade ipajm. Autarquia. Autonomia
financeira e personalidade jurídica própria. Extinção do processo art. 267, iv, do cpc.
Recurso provido. In casu, o efeito jurídico perseguido da autora, ora agravada, diz
respeito à reversão da aposentadoria por invalidez da autora, pleito este de cunho
previdenciário. (...). Forçoso reconhecer a ilegitimidade passiva do Estado do Espírito
Santo, razão pela qual deve ser extinta a ação em relação ao mesmo, na forma do art. 267,
VI , do CPC. Recurso provido.” (grifei)
............................................................................
“AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ILEGITIMIDADE
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 282/2004 - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA
DO IPAJM - RECURSO CONHECIDO - PROVIMENTO NEGADO. 1. Não merece
prosperar o argumento externado pelo agravante, na medida em que com a edição da Lei
Complementar Estadual nº 282/2004, o IPAJM passou a administrar, como gestor único,
o Regime Próprio de Previdência do Estado do Espírito Santo, tendo autonomia jurídica,
administrativa e financeira, sendo atribuída ao Diretor da autarquia a competência
21 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
exclusiva para conceder ou não a aposentadoria por invalidez reclamada pelo impetrante.
2. Desse modo, não possui o Estado do Espírito Santo, competência para conceder o
benefício previdenciário pleiteado, carecendo assim, de legitimidade para figurar no pólo
passivo do presente mandamus. 3. Recurso conhecido. Provimento negado.” (grifei)
e FRANCISCA MARIA DE SOUZA MORENO
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Ante o exposto, acolho a preliminar arguida, reconhecendo a ilegitimidade passiva ad
causam do Estado do Espírito Santo e, em conseqüência, com relação ao mesmo, extingo
o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, inciso IV, do Código de
Processo Civil.
EMENTA:
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA - FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO PELO PODER PÚBLICO - OBRIGATORIEDADE. 1. O Poder
Público tem obrigação de fornecer medicamento ainda que não conste da relação de
medicamentos especiais.
2. A saúde é direito de todos e dever do Poder Público, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação, consoante determina a Constituição da República (art. 196).
3. Ao Poder Judiciário, sempre que provocado, é reservada a nobre função de tornar
efetivo o direito constitucional à saúde, amparando os cidadãos que necessitem da
prestação jurisdicional para tanto.
MÉRITO
A quaestio iuris posta a apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravante,
ao requerer a tutela de urgência, teria demonstrado, ou não, na oportunidade, quantis
satis, os requisitos necessários à sua concessão, indeferida nos seguintes termos:
“(...).
Quanto ao requerimento liminar, no entanto, tenho que o direito alegado, qual seja o
direito à manutenção do pagamento de adicionais nos proventos, é matéria altamente
controvertida, não só pela questão em si, mas também pela vedação legal à concessão de
liminar que tenha por objetivo a concessão de aumentos e vantagens ou pagamentos de
qualquer natureza (Lei nº 12.016/2009).
Desta feita, a questão merece uma investigação no plano da cognição exauriente,
também, quanto aos alegados descontos no montante de, aproximadamente, seiscentos
reais, ante a inexistência de sua comprovação.
(...) .” Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde
proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes os
requisitos necessários à concessão da medida indeferida pelo MMº. Juiz de Direito a quo.
O avanço ao meritum causae afrontaria - como é evidente - o princípio do duplo grau de
jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É
necessário permitir ao Juízo a quo a apreciação primeira das questões ensejadoras da
tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo ad quem das
matérias decididas na instância monocrática.
Analisando a decisão hostilizada, verifica-se que o MMº Juiz de Direito a quo indeferiu o
pedido de tutela de urgência ao argumento de que não restaram demonstrados, dentro de
uma cognição sumária, os requisitos imprescindíveis à sua concessão.
DECISÃO
Cuidam os presentes autos de "ação ordinária" ajuizada por MARIA CLARA MORENO
FERNANDES, representada por seus genitores LUCIMARIO FERNANDES e
FRANCISCA MARIA DE SOUZA MORENO em face do ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO, visando o fornecimento do medicamento denominado ETANERCEPT,
conforme indicado nos autos, vez que, por limitações financeiras, não possui meios de
adquiri-lo.
Pela sentença de fls. 91/94, o MMº. Juiz de Direito a quo julgou procedente o pedido
inicial.
Devidamente intimado, o Réu informou, à fl. 97, que deixaria de interpor recurso,
subindo os presentes autos a esta Egrégia Corte de Justiça, por força do disposto no art.
475, I, do Código de Processo Civil.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lançado às fls. 104/112, pugnou pela
manutenção da sentença.
É o breve Relatório.
Decido, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
Compulsando os autos, verifica-se inexistir qualquer ilegalidade a ensejar a reforma
decisão impugnada, além de se encontrar ela (decisão) revestida de boa fundamentação e
proferida dentro de um critério de razoabilidade.
Ora, diante de uma cognição sumária, inexistindo os requisitos necessários a justificar o
deferimento da medida então requerida, correta a decisão do MMº Juiz de Direito a quo
que indeferiu a tutela de urgência postulada pelo Agravante.
Acerca da matéria, assim se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça, ao julgar o
agravo de instrumento nº 024.049.003.478, do qual foi Relator o Exmº Sr.
Desembargador Arnaldo Santos Souza:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.
LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO.
A concessão ou negativa de liminares encontra-se no âmbito do livre convencimento e
prudente arbítrio do juiz, descabendo ao órgão ad quem imiscuir-se no seu conteúdo
valorativo, salvo em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou de colisão evidente
com os elementos probatórios dos autos, o que não ocorre na hipótese vertente.”
Diante do exposto, conheço do agravo e, nos termos do disposto no art. 557, caput, do
Código de Processo Civil, nego-lhe provimento.
Intime-se.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
A quaestio iuris posta em discussão nos presentes autos cinge-se na análise quanto à
obrigatoriedade do Poder Público em fornecer gratuitamente o medicamento postulado
pela Requerente, na forma e quantidade médica exigida.
Penso deva ser integralmente mantida a sentença submetida à remessa necessária.
Isto porque, a saúde é direito de todos e dever do Poder Público, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação, consoante determina a Constituição da República (art. 196).
Trata-se de direito social (Carta Federal, art. 6º), diretamente relacionado aos direitos à
vida e à dignidade da pessoa humana, valores constitucionais supremos.
Seguindo o comando constitucional, cumpre ao Poder Público adotar as medidas
tendentes a viabilizar o direito à saúde, fornecendo às pessoas carentes os medicamentos
indispensáveis ao tratamento de moléstias graves, sem restringir esse direito à listagem
elaborada pelo Poder Executivo, pena de incorrer em gravíssima omissão. Ao Poder
Judiciário, por seu turno, sempre que provocado, é reservada a nobre função de tornar
efetivo o direito constitucional em foco, amparando os cidadãos necessitados, a fim de
que não sejam entregues à própria sorte.
A Lei Federal nº 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e
recuperação da saúde, organização e funcionamento dos serviços correspondentes, no
caput do artigo 2º, prevê que "a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo
o Estado prover condições indispensáveis ao seu pleno exercício."
Publique-se.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
2 Remessa Ex-officio Nº11060082358
REMTE JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PUBLICA ESTADUAL
DE CA
PARTE M C M F (MENOR IMPUBERE)
Advogado ARY JOSE GOUVEA DERCY
PARTE FRANCISCA MARIA DE SOUZA MORENO
Advogado ARY JOSE GOUVEA DERCY
PARTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado LUIS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 011.060.082.358
REMETENTE: EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
PARTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e MARIA CLARA MORENO
FERNANDES, reste ato representada por seus genitores LUCIMARIO FERNANDES
A esse respeito, o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, ilustrado pelo
recurso extraordinário nº 241.630-2/RS, de que foi Relator o Exmo. Sr. Ministro Celso de
Mello:
"O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as
pessoas - representa conseqüência constitucional indissolúvel do direito à vida. O Poder
Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização
federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população,
sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento
inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve zelar, de maneira responsável, o
Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular - e implementar
- políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos
proclamados no art. 196 da Constituição da República." No que tange especificamente a
alegação de inexistência de prova quanto à real necessidade na utilização daquele
medicamento, visto haver disponibilidade na rede pública de fármacos similares, de
menor custo e mesma eficiência, necessário salientar o seguinte:
Não se desconhece possam existir outros medicamentos, de menor valor, que atendam,
de forma eficiente, às necessidades do cidadão enfermo, que, por vezes, são orientados
por médicos particulares a requererem medicamentos de elevado custo sob o argumento
de possível maior eficácia destes.
22 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Em atenção a esse fato, a jurisprudência pátria vem admitindo a substituição dos
medicamentos pretendidos pelos administrados por similares de menor custo.
Sobre o tema, inclusive, dispõe o Enunciado nº 116, da Súmula de Julgamento do
Egrégio Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, verbis:
“Na condenação do ente público à entrega de medicamento necessário ao tratamento de
doença, a sua substituição não infringe o princípio da correlação, desde que relativa à
mesma doença.”
Contudo, há, nos autos, dois pontos que merecem ser ressaltados.
O primeiro deles consiste na existência dos receituários de fls. 12 e 13, onde se estabelece
que a Requerente necessita, continuamente, do uso do medicamento ETANERCEPT
(artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil), para tratamento de sua patologia.
O outro ponto que merece ser gizado consubstancia-se na ausência de demonstração da
ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (artigo 333,
inciso II, do Código de Processo Civil), vez que as provas carreadas nos autos não
ensejam, indene de dúvidas, a possibilidade de utilização do medicamento constante da
REMEME - Relação Estadual de Medicamentos Essenciais e Excepcionais, sem prejuízo
para a saúde da Requerente.
Além disso, no caso específico, o Réu (Estado do Espírito Santo) reconheceu, através do
parecer GEAF de fls. 63/65, a necessidade de utilização, pela Requerente, do
medicamente postulado na petição inicial.
Logo, não há se falar na ausência de prova acerca da imprescindibilidade do medicamento
pretendido, visto que os documentos presentes nos autos atendem o ônus processual
imposto pelo art. 333, I, do Código de Processo Civil, nos exatos termos da Teoria
Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, segundo a qual devem ser afastadas as
regras estáticas, impondo o ônus da prova à parte que se encontrar em melhores
condições de produzir a prova, podendo o mesmo recair tanto sobre o autor como sobre
o réu, a depender das circunstâncias fáticas e processuais de cada um, tudo em prol de
uma maior efetividade e instrumentalidade do processo.
Ressalte-se, finalmente, que no ordenamento jurídico atual vige o princípio da livre
persuasão racional quanto à valoração das provas, onde o juiz livremente as aprecia e,
ante tal apreciação, formula seu convencimento, indicando os motivos através dos quais
chegou àquela raciocínio jurídico. O princípio da livre persuasão racional confere ao
julgador, assim, o poder de formar seu livre convencimento, sempre com esteio nas
provas constantes dos autos.
Portanto, o não acatamento da tese deduzida na defesa não implica julgamento contrário
à prova produzida nos autos. Aliás, "(...) ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo
com o que reputar atinente à lide. Não está obrigado a julgar a questão de acordo com o
pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC),
utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da
legislação que entender aplicável ao caso (...)" (EDcl no AgRg nos EREsp 645.267/RS,
Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2006, DJ
02/10/2006, p. 214). Neste sentido, o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
ilustrado pela apelação cível nº 012.040.074.150, de que fui Relator e pelo mandado de
segurança nº 100.050.036480, de que foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador Alemer
Ferraz Moulin:
"ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO PODER
PÚBLICO - OBRIGATORIEDADE - DEFENSORIA PÚBLICA - HONORÁRIOS
INDEVIDOS. 1. O Poder Público tem obrigação de fornecer medicamento ainda que
não conste da relação de medicamentos essenciais, acaso estes não venham trazendo
qualquer resultado benéfico ao enfermo.
(...)"
.........................................................................................
"(...) 2. Destarte, sendo a saúde um direito social assegurado por meio de uma
contraprestação estatal, tem o Impetrante, o qual se encontra devidamente representado
por sua genitora, amparo jurídico à obtenção dos medicamentos especificados na peça
exordial como parcela mínima para a sua condição existencial digna. (...)" (g.n.)
Ante o exposto, conheço da remessa e, nos termos do art. 557, caput, do Código de
Processo Civil, nego-lhe provimento, mantendo, in totum, a sentença de fls. 91/94.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 048.119.002.763
AGRAVANTE: ISABELA RAÇÕES LTDA ME
AGRAVADO: BANCO SANTANDER S/A
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE
COBRANÇA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA PROVA DE EFETIVA DIFICULDADE FINANCEIRA. As pessoas jurídicas com fins
lucrativos tem direito, em tese, aos benefícios da assistência judiciária gratuita desde que
comprovem a impossibilidade de arcarem com as despesas do processo judicial. Cuidam
os presentes autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ISABELA
RAÇÕES LTDA. ME, ora Agravante, pertinentemente à decisão proferida pelo MMº.
Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca da Capital - Juízo de Serra, constante de fl.
44 (por cópia), que indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita formulado nos
autos da "ação de indenização por dano moral nº 048.110.148.441", ajuizada em face de
BANCO SANTANDER S/A, ora Agravado.
Irresignada, a Agravante interpôs o presente recurso onde, pelas razões de fls. 02/14,
postula a reforma da decisão hostilizada, sustentando, em síntese, que, para o deferimento
da assistência judiciária gratuita basta a simples afirmação de sua pobreza, sendo
desnecessária a apresentação de prova pré-constituída. Ademais, afirma que o benefício
somente pode ser indeferido mediante a comprovação cabal da capacidade financeira da
empresa, por provocação da parte adversa, sendo defeso ao Juízo indeferir ex officio o
requerimento. É o breve Relatório.
Decido.
Os contornos da demanda são singelos, autorizando decisão monocrática pelo Relator,
em virtude da improcedência flagrante do recurso, na forma do artigo 557, caput, do
Código de Processo Civil.
Postula a Agravante, através da interposição do presente recurso de agravo de
instrumento, seja-lhe reconhecido o direito à assistência judiciária gratuita, de tal modo
que não lhe seja imposto o pagamento das custas processuais, relativamente à "ação de
indenização por dano moral nº 048.110.148.441" e onde proferida a decisão aqui
hostilizada.
Perfilho do entendimento já manifestado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal por
ocasião do julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento nº 673934/SP, de
que foi Relatora a Exmª. Srª. Ministra Ellen Gracie, no sentido de que "O pedido de
justiça gratuita de pessoa jurídica de direito privado deve ser acompanhado de detalhada
comprovação da efetiva insuficiência de recursos."
Neste mesmo sentido o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por
ocasião dos julgamentos do recurso especial nº 855.020/PR, de que foi Relatora a Exmª.
Sra. Ministra Eliana Calmon e do agravo regimental no agravo de instrumento nº
1.378.114, de relatoria do Exmº. Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, respectivamente:
"(...) 3. Pessoas jurídicas com fins lucrativos fazem jus ao benefício da assistência
judiciária gratuita desde que comprovem a dificuldade financeira porque a presunção é de
que essas empresas podem arcar com as custas e honorários do processo. (...)"
.........................................................................................
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA
GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DO ESTADO DE
HIPOSSUFICIÊNCIA.NECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO
OBJETIVA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Embora milite em favor do declarante presunção acerca do estado de hipossuficiência,
ao juiz não é defeso a análise do conjunto fático-probatório que circunda as alegações da
parte.
2. Quando se trata de pessoa jurídica, é pacífico o entendimento jurisprudencial no
sentido de que, para a concessão do benefício, mister é a comprovação, objetiva, da
impossibilidade de arcar com as custas processuais.
3. Entendendo o magistrado, à luz das circunstâncias dos autos, não ser o requerente
carecedor dos benefícios a que alude a Lei n.
1.060/50, poderá indeferi-los, e tal solução não se desfaz sem a indevida incursão nas
provas produzidas e exaustivamente analisadas nas instâncias de origem, providência
vedada pelo enunciado da Súmula 7 deste Superior Tribunal.
4. Agravo regimental não provido.”
Não é outro o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme se observa do
julgamento do agravo de instrumento nº 024.039.005.699, de que fui Relator:
Intime-se.
Publique-se.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à Comarca de origem.
Vitória, 19 de Outubro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
3 Agravo de Instrumento Nº48119002763
AGVTE ISABELA RACOES LTDA ME
Advogado RAPHAEL PETRONETTO NASCIMENTO
AGVDO BANCO SANTANDER S/A
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
"PROCESSUAL CIVIL - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - PESSOA
JURÍDICA COM FINS LUCRATIVOS - NECESSIDADE DE EFETIVA
COMPROVAÇÃO DA DIFICULDADE FINANCEIRA - INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA EM PROCESSO DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL IRRELEVÂNCIA - RECURSO IMPROVIDO.
1. Nos termos de orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o
benefício da assistência judiciária gratuita é extensivo à pessoa jurídica, desde que
demonstre a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejudicar sua
própria manutenção. 2. O fato de se encontrar a instituição financeira em processo de
liquidação extrajudicial e estar enfrentando dificuldades financeiras não rende ensejo, por
si só, à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita prevista na Lei Federal n
1.060/50.
3. Recurso improvido."
No caso dos presentes autos, penso que a simples juntada dos extratos de fls. 31/35 não
23 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
caracteriza prova inequívoca de situação inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes
do ajuizamento da demanda, mormente quando se verifica o relativamente baixo valor da
causa (R$ 10.000,00 - dez mil reais).
De uma análise detida dos autos, verifica-se nas contrarrazões oferecidas pelo Agravado
ter sido suscitada preliminar de inadmissibilidade do recurso por descumprimento do art.
526, do Código de Processo Civil.
De outro lado, não verifico nos autos qualquer documento que comprove estar a
Agravante atualmente negativada ou com dívidas junto a órgãos públicos e fornecedores,
pelo contrário, de acordo com a consulta feita ao Serasa (documento de fl. 29), a empresa
goza de positiva situação financeira, não havendo pendências financeiras ou protestos em
seu nome.
Tal fato foi confirmado pelo MMº. Juiz de Direito a quo quando do oferecimento das
informações de fls. 69/71, ao afirmar que: "(...) O Agravante DEIXOU DE CUMPRIR a
determinação contida no referido dispositivo legal.(...)”.
Embora afirme a Agravante, na exordial da ação de indenização por danos morais em que
figura como autora, que o Agravado teria negativado seu nome em razão da devolução de
cheques por si emitidos, por ausência de provisão de fundos, não há pedido de que seja
desconstituída a negativação, do que se infere que a restrição financeira em seu nome
junto a órgãos de proteção de crédito tenha se resolvido extrajudicialmente, o que se
comprova do exame do documento de fl. 29.
1Outrossim, a despeito da alegação da Agravante de que seria defeso ao Juízo indeferir ex
officio o requerimento de assistência judiciária gratuita, penso não prosperar.
A possibilidade de apreciação de plano pelo magistrado do requerimento é prevista em
diversos dispositivos da Lei Federal nº. 1.060/50, conforme se evidencia de seus artigos
5º, caput, 6º, caput e 8º, caput. Assim, “se o julgador tem elementos de convicção que
destroem a declaração apresentada pelo requerente, deve negar o benefício,
independentemente de impugnação da outra parte” (JTJ 259/334, citada em Código de
Processo Civil e legislação processual em vigor. Theotonio Negrão e José Roberto F.
Gouvêa. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1311).
Assim, nos termos do art. 526, parágrafo único, do Código de Processo Civil, deve ser
inadmitido o presente recurso de agravo de instrumento.
Nesse sentido decidiu a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de
Justiça, no julgamento do recurso de agravo inominado no agravo de instrumento n.º
024.069.000.735, de que foi Relator o Exmº Sr. Des. Frederico Guilherme Pimentel:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO. DECISÃO MONOCRÁTICA
(ART. 557 DO CPC). NÃO CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 526 DO
CPC. COMUNICAÇÃO INTEMPESTIVA (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 526 DO
CPC). NÃO CONHECIMENTO (REsp 794666 / SP). RECURSO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. 1) "Com o advento da Lei
n.º 10.352/2001, as providências enumeradas no caput do art. 526 do Código de
Processo Civil passaram a ser obrigatórias, não mais mera faculdade do agravante. Assim
sendo, deve o agravante, no prazo de 3 (três) dias, requerer a juntada de cópia da petição
do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação
dos documentos que instruíram o recurso. A inobservância das exigências autoriza o nãoconhecimento do agravo" (REsp 794666 / SP - DJ 27.03.2006 - Primeira Turma - Rel.
Min. Francisco Falcão)."
Portanto, penso ter laborado com acerto o MMº. Juiz de Direito a quo ao indeferir a
pretensão deduzida pela Agravante (de concessão de assistência judiciária gratuita),
benefício a ser concedido àquela parcela da população (ou empresas) mais carente de
recursos financeiros e como garantia de acesso ao Poder Judiciário.
Diante do exposto, com base no no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, não
conheço do presente recurso de agravo de instrumento.
Por tais razões, com base no artigo 527, inciso I, c/c o artigo 557, caput, do Estatuto
Processual Civil, conheço do presente recurso de agravo de instrumento, mas lhe nego
provimento.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.
Publique-se.
Publique-se.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
4 Agravo de Instrumento Nº6119000823
AGVTE CUCO - COMERCIAL PARTICIPACOES CONSTRUCOES E PROJETOS
LTDA
Advogado VICTOR BELIZARIO COUTO
AGVDO MUNICIPIO DE ARACRUZ
Advogada ANDRESSA P POLESI CELESTINO
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 006.119.000.823
AGRAVANTE: CUCO - COMERCIAL PARTICIPAÇÕES CONSTRUÇÕES E
PROJETOS LTDA.
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE ARACRUZ
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
5 Agravo de Instrumento Nº48119002300
AGVTE CLAUDIO CARNEIRO DE ANDRADES
Advogado FELIPE RUBIM SEABRA DE MELLO
Advogado WILLIAM FERNANDO MIRANDA
AGVDO BANCO ITAU CARD S/A
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 048.119.002.300
AGRAVANTE: CLÁUDIO CARNEIRO DE ANDRADES
AGRAVADO: BANCO ITAÚCARD S/A
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA - INDEFERIMENTO - RECOLHIMENTO DAS
CUSTAS - INEXISTÊNCIA - DESERÇÃO - RECURSO INADMITIDO. A ausência
de recolhimento do preparo implica na ocorrência do fenômeno da deserção, segundo
precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
DECISÃO
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUNTADA
INTEMPESTIVA DA COMUNICAÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO
PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ART. 526, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL - INADMISSIBILIDADE. O não cumprimento do disposto no art. 526, do
Código de Processo Civil, rende ensejo à inadmissibilidade do recurso de agravo de
instrumento.
Cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto por CLÁUDIO
CARNEIRO DE ANDRADES, insurgindo-se contra a decisão proferida pelo MM. Juiz
de Direito da 1ª Vara Cível da Serra, às fls. 30/33 (por cópia), que negou a medida liminar
pretendida pelo Agravante.
É o breve relatório.
Decido.
Cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto por CUCO COMERCIAL PARTICIPAÇÕES CONSTRUÇÕES E PROJETOS LTDA., insurgindose contra a decisão de fls. 21/24 (por cópia), que rejeitou pedido de antecipação de tutela
formulado pela Agravante no sentido de obter habilitação no certame licitatório objeto da
demanda.
Às fls. 69/71, a Drª. Juíza de Direito a quo prestou informações, consignando o
descumprimento do art. 526, do Código de Processo Civil, por parte da Agravante.
Às fls. 72/85, os Agravados apresentaram contra-razões recursais, pugnando pelo não
conhecimento do recurso, face o descumprimento do art. 526, do Código de Processo
Civil ou, no mérito, por seu desprovimento.
Os contornos da demanda são singelos, autorizando decisão monocrática pelo Relator, na
forma do art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
Compulsando os presentes autos, verifica-se, in casu, ausentes os requisitos necessários à
concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Contudo, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, foi oportunizado
ao Agravante que efetuasse o devido preparo recursal, no prazo de 05 (cinco) dias, pena
de deserção.
Referida decisão foi publicada no “Diário da Justiça” em 26.08.2011 (fl. 39), deixando o
Agravante, contudo, de recolher o preparo.
Eis o breve Relatório.
Denota-se, portanto, a ocorrência do fenômeno da deserção.
Passo a decidir.
Acerca da matéria, assim se posicionou esta Egrégia Corte de Justiça por ocasião do
24 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
julgamento do agravo interno no agravo de instrumento nº 024.089.006.365, de que foi
Relator o Exmº Sr. Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior:
“(...) 1. Os pressupostos recursais, por se tratarem de matéria de ordem pública, devem
ser analisados pelo órgão julgador, independentemente de arguição da parte interessada
(Precedentes do STJ). 2. O preparo recursal deve ser comprovado no ato de interposição
do recurso, sob pena de deserção. (...)”
Por tais razões, nos termos do art. 557, caput, deixo de conhecer do presente recurso.
Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Publique-se.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
6 Agravo de Instrumento Nº24119011708
AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado ADNILTON JOSE CAETANO
AGVDO CASAS GIACOMIN LTDA
Advogada CRISTINA MAIA DE FREITAS
Advogado DENISE PECANHA SARMENTO DOGLIOTTI
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 024.119.011.708
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
AGRAVADA: CASAS GIACOMIN LTDA.
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - DECADÊNCIA - PRESCRIÇÃO - INEXISTÊNCIA
- PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.
Afastada a prescrição do crédito tributário na forma da jurisprudência consolidada do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, deve a ação de execução fiscal prosseguir, na forma
da lei.
Cuidam os presentes autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Agravante, irresignado com a decisão proferida
pelo MMº. Juiz de Direito a quo, constante de fls. 121/126 (por cópia), que deferiu em
parte a “exceção de pré-executividade” oposta pela Agravada (CASAS GIACOMIN
LTDA.) nos autos da "ação de execução fiscal nº 024.070.096.318", apenas para declarar
extintos, pois prescritos, os créditos tributários lançados no período de abril de 2001 a
março de 2002.
Irresignado, o Agravante interpôs o presente recurso onde, pelas razões de fls. 02/09,
pugna pela reforma da decisão hostilizada, sustentando a inexistência da prescrição dos
créditos tributários constantes na certidão de dívida ativa nº 03580/2006, de fls. 12 (por
cópia).
Intimado, a Agravada apresentou as contrarrazões de fls. 139/141, pugnando pelo
improvimento do presente recurso de agravo de instrumento.
Informações apresentadas às fls. 142/145 pelo MM. Juiz de Direito a quo.
É o Relatório.
Decido.
Os contornos da demanda são singelos, autorizando decisão monocrática pelo Relator, na
forma do artigo 557, §1ºA, do Código de Processo Civil.
A quaestio iuris posta a apreciação no presente recurso cinge-se à análise da prescrição
dos créditos tributários referentes a ICMS, constantes na certidão de dívida ativa nº
03580/2006, de fl. 12 (por cópia).
A respeito da matéria, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacifica
ao aduzir o seguinte sobre decadência e prescrição:
I.a) a decadência do direito de lançar o crédito tributário na hipótese de inexistir
declaração do débito pelo contribuinte inicia-se no primeiro dia seguinte ao que o
lançamento poderia ser efetuado, tal como prescreve o artigo 173, inciso I, do Código
Tributário Nacional (Resp 1.153.038); I.b) diferentemente, em sendo declarado e pago
pelo contribuinte valor a menor do que o devido, aplica-se o prazo decadencial a contar
do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (AgRg no
REsp 1.152.747); e
II) a prescrição da pretensão tributária tem por termo inicial a data da constituição
definitiva do crédito tributário, que, no caso, é a data do vencimento da dívida e ocorre,
em regra, 30 dias após a notificação (inexistindo expressa menção a prazo distinto), findo
o prazo para pagamento voluntário do débito, na forma do artigo 160, do Código
Tributário Nacional (REsp 1.153.038).
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Destarte, adequando tais balizas à hipótese dos autos, observa-se inexistir decadência ou
prescrição dos créditos executados.
No que concerne à decadência, verifica-se que o tributo mais antigo cobrado na CDA
objeto da execução refere-se ao mês de abril de 2001, sendo certo que a executada ora
recolheu a menor o tributo devido (abril/2001), ora nada recolheu aos cofres públicos
(dezembro/2001) - fl. 98. Assim, na primeira situação, ou seja, nos casos em que recolheu
a menor os tributos devidos (abril/2001), aplicase a norma do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, sendo o termo a quo
da decadência qüinqüenal ocorrido no “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que
o lançamento poderia ter sido efetuado”, qual seja, 01.01.2002. Na segunda situação, isto
é, nos casos em que o executado nada recolheu aos cofres públicos (dezembro/2001),
aplica-se o artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional, de modo que o termo inicial
do prazo decadencial constitui a data do próprio fato gerador, ocorrido em abril de 2001.
Nessa perspectiva, considerando ambas as situações, cumpre reconhecer que, tendo o
exequente (ora Agravante) notificado a executada (ora Agravada) do débito fiscal na data
de 16.03.2005, não ocorreu a decadência do direito do exequente em realizar o
lançamento dos tributos em questão, seja com base na regra do artigo 173, inciso I, ou na
do artigo 150, § 4º, ambos do Código Tributário Nacional.
Por sua vez, seguindo a sistemática já exposta, a prescrição teria como termo inicial o
vencimento do prazo previsto na lei tributária para o pagamento do tributo quando
realizada a notificação do débito ao contribuinte.
Sendo assim, considerando o edital de intimação de fl. 95, o termo inicial da contagem da
prescrição qüinqüenal iniciou-se 15 (quinze) dias após a data de 16.03.2005 (notificação),
do que se infere inexistir prescrição do direito de cobrança dos créditos tributários pelo
exequente vez que aforou a ação de execução fiscal em que proferida a decisão hostilizada
(processo nº 024.070.096.318) na data de 22.03.2007, havendo petição do executado
protocolada na data de 18.01.2008 (fl. 16), quando se considera inequívoca sua ciência do
processo, interrompendose a prescrição.
Corrobora todo o exposto o julgamento, no âmbito do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, do agravo regimental no recurso especial nº 1.168.514, de que foi Relator o Exmº.
Sr. Ministro Benedito Gonçalves; do recurso especial nº 1.153.038, de que foi Relatora a
Exmª. Srª. Ministra Eliana Calmon e do agravo regimental no recurso especial nº
1.152.747, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Humberto Martins, respectivamente:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DIFERENÇA DE ICMS. IMPUTAÇÃO
AO PAGAMENTO. DECADÊNCIA. PRAZO.
1. A constituição definitiva do crédito tributário (sujeita à decadência) inicia o decurso do
prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do
crédito tributário.
2. É assente na jurisprudência do STJ que, nos casos em que o Fisco constitui o crédito
tributário, mediante lançamento (seja de modo originário, seja em caráter substitutivo),
inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da
prescrição, o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte for regularmente
notificado do lançamento tributário (artigos 145 e 174, ambos do CTN).
3. Na hipótese dos autos, conforme exarado pelo acórdão recorrido, o fato gerador
decorreu da imputação do valor pago, apurado pela administração fazendária, no ano de
1994; a notificação se deu em 1996 e a ação foi ajuizada em 1997, antes, portanto, de
escoado o prazo prescricional.
4. Agravo regimental não provido.” (g.n.)
.........................................................................................
“TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL E FINAL ICMS - INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO TRIBUTÁRIA - NOTIFICAÇÃO DE
LANÇAMENTO.
1. A decadência do direito de lançar o crédito tributário, inexistindo declaração tributária
do contribuinte, inicia-se no primeiro dia seguinte ao que o lançamento poderia ser
efetuado, na forma do art. 173, I do CTN.
2. A prescrição da pretensão tributária tem por termo inicial a data do vencimento da
dívida, em regra 30 dias após a notificação, findo o prazo para pagamento voluntário do
débito, na forma do art. 160, parágrafo único, do CTN.
3. Hipótese em que a notificação operou-se em 20.12.2002 e a citação do devedor deu-se
em 27.10.2006, antes de findo o lustro prescricional.
4. Recurso especial provido.” (g.n.)
.........................................................................................
“EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. RECOLHIMENTO A MENOR.
DECADÊNCIA. ART. 150, § 4º, DO CTN. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA EM CINCO
ANOS. CRÉDITO EXTINTO.
1. Nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, opera-se a decadência do
direito de lançar do Fisco no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador
sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considerando-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de
dolo, fraude ou simulação.
2. Ocorrendo o pagamento antecipado de ICMS, por parte do contribuinte, o prazo
decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato
gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.
3. Precedentes: AgRg no Ag 1.221.742/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado
em 15.6.2010, DJe 30.6.2010; AgRg no REsp 672.356/PR, Rel. Min. Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 4.2.2010, DJe 18.2.2010.
Agravo regimental improvido.” (g.n.)
Ante o exposto, conheço do recurso e, nos termos do disposto no art. 557, §1-A, do
25 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Código de Processo Civil, doulhe provimento para afastar a prescrição declarada na decisão hostilizada, determinando o
prosseguimento da ação de execução fiscal, na forma da lei.
Apensem-se os presentes autos ao recurso de agravo de instrumento nº 024.119.002.772.
Intime-se. Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Publique-se.
Vitória, 23 de Novembro de 2011.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
amparado pelo benefício da lei 1.060/50.”
..............................................................................................
“(...) 2) A afirmação da parte não vincula necessariamente o magistrado quanto à
concessão do benefício da justiça gratuita, como deixa antever a recorrida, podendo o
julgador, se não a entender convincente, indeferir o pedido, de forma motivada,
consoante interpretação a contrario sensu do art. 5º, da Lei 1.060/50. (...)”
..............................................................................................
“(...) 3. Indefere-se a concessão do benefício quando há elementos suficientes para afastar
a presunção de pobreza escorada em simples afirmação na inicial. (...)”
Ante o exposto, com base no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, conheço do
presente recurso de agravo de instrumento, mas lhe nego provimento.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
7 Agravo de Instrumento Nº12119001241
AGVTE RONNY COLLI MATTEDE
Advogada FLAVIA AQUINO DOS SANTOS
Advogada RENATA PEREIRA AMORIM MAGNAGO
AGVDO BV FINANCEIRA SA
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 012.119.001.241
AGRAVANTE: RONNY COLLI MATEDE
AGRAVADA: BV FINANCEIRA S/A
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA - INDEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO DEMONSTRAÇÃO DO ESTADO SÓCIO-FINANCEIRO-ECONÔMICO. 1. A
alegação de pobreza deduzida pela parte, como é sabido, induz presunção relativa (iuris
tantum) de que a mesma não pode arcar com as custas processuais e honorários
advocatícios sem prejuízo de sua subsistência e da sua família.
2. Todavia, quando as circunstâncias concretas expostas na peça inaugural da ação judicial
(onde é pleiteado o benefício da assistência judiciária gratuita) contradisserem a alegação
de precariedade financeira deduzida pela parte requerente, pode (e deve) o magistrado,
motivadamente, indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita.
Cuidam os presentes autos de recurso de agravo de instrumento interposto por RONNY
COLLI MATEDE, irresignado com a decisão constante de fls. 42/43 (por cópia),
proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível de Cariacica, que indeferiu pedido
de concessão dos efeitos da assistência judiciária gratuita ao argumento de não haver nos
autos elementos suficientes para demonstrarem a condição de pobreza alegada pelo
Agravante.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Os contornos da demanda são singelos, autorizando decisão monocrática pelo Relator, na
forma do art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Publique-se.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
8 Agravo de Instrumento Nº61119000026
AGVTE PEDRO DAVID MARALHA
Advogado ADILSON FERREIRA DIAS
AGVDO MARIA DE LOURDES PARESQUI MARALHA
Advogado BRUNO DE MORAES FERREIRA RAMOS VOLPINI
AGVDO P. H. P. M. (MENOR IMPUBERE)
Advogado BRUNO DE MORAES FERREIRA RAMOS VOLPINI
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 061.119.000.026
AGRAVANTE: PEDRO DAVID MARALHA
AGRAVADOS: MARIA DE LOURDES PARESQUI MARALHA E OUTRO
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE
ALIMENTO - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - FIXAÇÃO LIMINAR RAZOABILIDADE. O deferimento, ou não, de medida liminar, inclusive sua eventual
revogação, encontra-se no âmbito do livre convencimento e do prudente arbítrio do
magistrado, não cabendo ao Tribunal imiscuir-se no seu conteúdo valorativo, salvo em
casos de manifesta ilegalidade, reconhecido abuso de poder ou evidente colisão com os
respectivos elementos probatórios.
Cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto por PEDRO DAVID
MARALHA, insurgindo-se contra a decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da
Comarca de Vargem Alta, às fls. 20/21 (por cópia), que deferiu medida liminar em sede
de ação de alimentos ajuizada pelos Agravados, fixando alimentos provisórios em 03
(três) salários-mínimos para cada um.
Às fls. 242/243, o MMº. Juiz de Direito a quo prestou as informações de praxe.
Pretende o Agravante, através da interposição do presente recurso de agravo de
instrumento, seja-lhe reconhecido o direito à concessão dos efeitos da assistência
judiciária gratuita, não se lhe impondo o pagamento das custas processuais iniciais,
relativamente à ação judicial onde proferida a decisão hostilizada. Como é sabido, a
alegação de pobreza deduzida pela parte postulante induz a presunção relativa (iuris
tantum) de que a mesma não pode arcar com as custas processuais e honorários
advocatícios sem prejuízo de sua subsistência e da sua família. In casu, do exame sumário
da petição inicial acostada às fls. 12/28 (por cópia), extrai-se a conclusão de que o
Agravante poderá suportar os gastos referentes à tramitação processual.
Afinal, quem possui disponibilidade de adquirir veículo avaliado em R$ 43.500,00
(quarenta e três mil e quinhentos reais), assumindo prestações no valor de R$ 1.222,20
(hum mil duzentos e vinte e dois reais e vinte centavos), encontra-se apto ao pagamento
das custas processuais exigidas por lei.
O certo é que, quando as circunstâncias concretas expostas na peça inaugural da ação
judicial (onde é pleiteado o benefício da assistência judiciária gratuita) contradisserem a
alegação de precariedade financeira deduzida pela parte requerente, pode (e deve) o
magistrado, motivadamente, indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita.
Nesse sentido, colhem-se precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, decorrentes do
julgamento da ação cautelar nº 024059011379 e dos agravos de instrumento nºs.
035059004271 e 024059005223, de que foram Relatores, respectivamente, os eminentes
Desembargadores Ronaldo Gonçalves de Sousa, Rômulo Taddei e Fernando Estevam
Bravin Ruy (Substituto), nestes termos:
“(...) a) Restou configurado o acerto da r. decisão recorrida que observou na afirmativa do
agravante que ele dispunha de condição financeira privilegiada. b) É certo que a lei de
assistência judiciária gratuita, ao permitir o deferimento do benefício de assistência
judiciária gratuita, utiliza uma técnica de presunção relativa dos fatos afirmados pelo
requerente; contudo, se a presunção é relativa (iuris tantum) ela admite prova em
contrário. c) Pela simples leitura da peça inicial foi possível ao magistrado verificar a
condição financeira privilegiada do agravante, motivo pelo qual ele não pode ser
Embora devidamente intimados, os Agravados não apresentaram contrarrazões recursais,
nos termos da certidão de fl. 243-v.
Eis o breve relatório.
Passo a decidir.
Os contornos da demanda são singelos, autorizando decisão monocrática pelo Relator, na
forma do art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
O MMº. Juiz de Direito a quo, ao deferir a medida liminar pleiteada pelos Agravados,
fundamentou sua decisão nos seguintes termos:
"(...) Analisando os argumentos expostos na exordial e, ainda, os documentos que a
instruem, verifico que, de fato, o casal tem patrimônio de valor elevado, constituído por
diversos imóveis, veículos, empresa, etc.
Todavia, tenho que o valor pleiteado, em sede de liminar, na qual decisões são tomadas
com base em cognição sumária, mostra-se elevado, pois neste momento não é possível
aferir que o capital apontado pelos requerentes gere lucros capaz de suportar o encargo
alimentar no montante pleiteado.
Além disso, há que se considerar que o direito alegado pela requerente de recebimento de
parte da renda líquida decorrente dos frutos do patrimônio comum deve ser objeto de
discussão em sede de ação própria, não servindo de fundamento para justificar um
aumento no valor dos alimentos a serem fixados.
Assim, com base nos elementos até então colhidos, arbitro alimentos provisórios no valor
equivalente a 03 (três) salários mínimos, para cada um dos requerentes, devidos a partir da
citação, que deverão ser entregues mensalmente à primeira requerente, mediante recibo,
até o dia 05 (cinco) do mês subsequente ao vencido. (...)" Penso não merecer reforma a r.
decisão agravada.
Inexistem nos presentes autos elementos suficientes para o fim de demonstrar eventual
error in judicando incorrido pelo MMº. Juiz de Direito a quo.
26 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Os argumentos deduzidos pelo Agravante em suas razões de recurso, por si só, não
demonstram que os Agravados, a princípio, não necessitam dos alimentos no valor fixado
pela r. decisão hostilizada. De outra banda, resta comprovada a possibilidade e a
obrigação do Agravante em fornecer aludidos alimentos face (a) sua condição de
empresário do setor do mármore e do granito (fl. 135 dos autos) e (b) sua condição de
exmarido e pai dos Agravados.
Não desconsidero que a Agravada Maria de Lourdes Paresqui Maralha possa, de fato, ter
recebido “generosa” porção dos bens enumerados na petição inicial da ação de divórcio
(fls. 134/137), gerando renda suficiente para sua mantença, todavia, no presente
momento, tendo em vista a fase embrionária da demanda, afigura-se prudente a
manutenção da obrigação alimentar por parte do Agravante, sem descurar que a mesma
(obrigação alimentar) poderá ser afastada com a dilação probatória a se dar no decorrer
da ação judicial, acaso reste comprovado que a Agravada possa se manter às suas próprias
expensas.
Assim, verifico inexistir qualquer ilegalidade a ensejar a reforma decisão impugnada, além
de se encontrar ela (decisão) revestida de boa fundamentação e proferida dentro de um
critério de razoabilidade.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
da causa, para efeitos exclusivamente fiscais, em quantia simbólica e de caráter provisório.
3. A ação declaratória de inexistência de relação jurídica proposta no intuito de extinguir
determinada ação de execução fiscal deve ter como valor de causa, em regra, o valor
inscrito na certidão de dívida ativa objeto da ação de execução fiscal.
4. Ante a impossibilidade financeira de suportar, sem prejuízo de seu sustento e de sua
família, as custas processuais iniciais, deve o autor da demanda pleitear a assistência
judiciária gratuita, não lhe sendo lícito reduzir o valor dado à causa.
Cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto por MAURO
ANTÔNIO COSTA DE ARAÚJO, ora Agravante, em face do ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO, ora Agravado, irresignado com a decisão cuja cópia encontra-se às
fls. 14/15, do MMº. Juiz de Direito a quo, que julgou procedente a impugnação ao valor
da causa referente à ação declaratória de inexistência de relação jurídica nº
024.090.021.692 (vinculada à ação de execução fiscal nº 024.060.139.920).
Postula o Agravante, pelas razões de fls. 04/10, a reforma da decisão hostilizada,
pugnando seja mantido o valor da causa por si atribuído (R$ 1.000,00 - hum mil reais),
para efeitos meramente fiscais, à ação declaratória de inexistência de relação jurídica.
É, em resumo, o Relatório.
Decido.
Portanto, diante de cognição sumária, existindo os requisitos necessários a justificar o
deferimento da medida então requerida, correta a decisão do MMº. Juiz de Direito a quo.
Acerca da matéria, assim se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça, ao julgar o
agravo de instrumento nº 035.039.003.484, do qual foi Relator o Exmº Sr.
Desembargador Carlos Henrique Rios do Amaral:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - CIVIL - PROCESSO CIVIL - ALIMENTOS
PROVISIONAIS
NECESSIDADE
POSSIBILIDADE
VALOR
PROVISORIAMENTE FIXADO DE FORMA RAZOÁVEL - CONDIÇÕES PARA
ARCAR COM O VALO FIXADO - AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 Considerando-se razoável o valor fixado a título de alimentos provisionais no valor como
fora estabelecido pela r. decisão atacada, mantém-se o decisum. 2 - Agravante profissional
liberal, médico, residente em localidade que ostenta possuir condições financeiras para
arcar com o valor fixado. 3 - O valor fixado a título de alimentos provisionais se reveste
de evidente cunho relativo, assecuratório das condições que se mostram necessárias para
manutenção das necessidades básicas do alimentando. 4 - Alimentos provisórios
consideram-se extremamente necessários para que se possa prover a subsistência do
requerente enquanto se discute a relação jurídica de direito material posta a apreciação
judicial, donde se extrairá o juízo de cognição exauriente. 5 - Os alimentos provisionais,
inobstante fixados de forma precária, com base exclusivamente nos elementos iniciais do
processo oferecidos pela parte autora, representam o justo e o certo, em face da força
emprestada pela lei à decisão liminar que objetiva a proteção vital do alimentado. 6 - De
acordo com as necessidades do alimentando e possibilidade do agravante, há que se
reputar válido o valor provisoriamente fixado. 7 - Agravo conhecido a que se nega
provimento."
Diante do exposto, conheço do agravo e, nos termos do disposto no art. 557, caput, do
Código de Processo Civil, nego-lhe provimento.
Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Publique-se.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
9 Agravo de Instrumento Nº24119005700
AGVTE MAURO ANTONIO COSTA DE ARAUJO
Advogado CAROLINA SOARES PIRES
Advogado DYEGO PENHA FRASSON
Advogada JOANA MARIA DE OLIVEIRA GUIMARAES
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado KLAUSS COUTINHO BARROS
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 024.119.005.700
AGRAVANTE: MAURO ANTÔNIO COSTA DE ARAÚJO
AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - VALOR ATRIBUÍDO A
AÇÃO JUDICIAL - IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA - AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA VINCULADA
A AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - CONTEÚDO ECONÔMICO DA DEMANDA
- VALOR INSCRITO EM CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - IMPOSSIBILIDADE
DE PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS INICIAIS - INEXISTÊNCIA DE
REQUERIMENTO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 1. O valor da
causa deve, sempre que possível, corresponder ao conteúdo econômico do processo,
inclusive nas ações declaratórias. 2. Apenas em situações excepcionais, ante a total
impossibilidade de se fixar a expressão econômica da demanda, admiti-se estimar o valor
Os contornos da demanda são singelos, autorizando decisão monocrática pelo Relator,
em virtude da flagrante improcedência do recurso, na forma do artigo 557, caput, do
Código de Processo Civil.
Pretende o Agravante seja reformada a r. decisão do MMº. Juiz de Direito a quo (fls.
14/15), que julgou procedente a impugnação ao valor dado à causa ao fundamento de
que, pretendendo a ação declaratória de inexistência de relação jurídica extinguir
determinada ação de execução fiscal, deve aquela (ação declaratória) ter o mesmo valor
dado à ação de execução fiscal, qual seja, R$ 1.212.196,28 (hum milhão, duzentos e doze
mil, cento e noventa e seis reais e vinte e oito centavos).
Sustenta o Agravante que, em se tratando de ação declaratória de inexistência de relação
jurídica, o valor dado à causa tem fins meramente fiscais, de modo que o entendimento
adotado na decisão recorrida contraria os princípios do amplo acesso à justiça, do devido
processo legal e da capacidade contributiva, haja vista que onera demasiadamente o
jurisdicionado no que concerne ao pagamento das custas processuais iniciais, vez que não
teria condições de efetuar tal pagamento sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
A despeito dos fundamentos expendidos pelo Agravante, entendo que razão não lhe
assiste, nos termos em que passo a expor.
Conforme assente, o valor da causa deve, sempre que possível, corresponder ao conteúdo
econômico do processo, inclusive nas ações declaratórias.
Nesse sentido o entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
conforme ilustram os julgamentos do agravo regimental no agravo de instrumento nº
1315541 e do agravo regimental no recurso especial nº 599801, de que foram Relatores os
Exmºs. Srs. Ministro Mauro Campbell Marques e Ministro Humberto Martins,
respectivamente:
“PROCESSUAL CIVIL. VALOR DA CAUSA. FIXAÇÃO. CORRESPONDÊNCIA
AO CONTEÚDO ECONÔMICO DA DEMANDA. IMPUGNAÇÃO. REEXAME
DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO
MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O valor da causa, nas ações declaratórias, corresponde ao conteúdo econômico da
demanda, consoante o disposto nos arts. 258 e 260 do CPC.
2. O Tribunal recorrido reconheceu, com base nas provas dos autos, que o autor estava
em posse de todos os elementos necessários para a fixação de um valor determinado.
3. Portanto, para infirmar o acórdão recorrido, faz-se necessário o revolvimento de
matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial pelo óbice do
enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
4. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela
qual não merece reforma.
5. Agravo regimental não provido.” (g.n.)
.............................................................................
“PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA – VALOR DA CAUSA DEVE
CORRESPONDER AO SEU CONTEÚDO ECONÔMICO – PRECEDENTES –
REGIMENTAL SEM ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO
AGRAVADA.
1. Conforme consignado na decisão recorrida, esta Corte entende que em ações
declaratórias o valor da causa deve corresponder ao do seu conteúdo econômico.
Precedentes.
2. O agravo regimental não trouxe argumentos novos capazes de infirmar a decisão
agravada.
Agravo regimental improvido.” (g.n.)
Com efeito, apenas em situações excepcionais, ante a total impossibilidade de se fixar a
expressão econômica da demanda, admiti-se estimar o valor da causa, para efeitos
exclusivamente fiscais, em quantia simbólica e de caráter provisório, como já decidiu ser
possível o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº
642712, de relatoria do Exmº. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
27 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
In casu, verifica-se que a decisão que julgou procedente a impugnação ao valor da causa
refere-se à ação declaratória de inexistência de relação jurídica, por meio da qual o
Agravante pretende seja extinta, com relação à sua pessoa, ação de execução fiscal, cujo
valor da causa representa a quantia inscrita em certidão de dívida ativa, no valor de R$
1.212.196,28 (hum milhão, duzentos e doze mil, cento e noventa e seis reais e vinte e oito
centavos).
Dessa forma, considerando as razões recursais constantes às fls. 04/10, e à falta de
qualquer prova em contrário, observa-se que o conteúdo econômico da referida ação
declaratória de inexistência de relação jurídica identifica-se como sendo o mesmo da ação
de execução fiscal, porquanto sua finalidade ao propor a ação declaratória foi justamente
de se eximir do pagamento do valor inscrito na certidão de dívida ativa exequenda.
Ademais, importa salientar que outra conclusão não seria possível vez que o Agravante
apenas juntou aos presentes autos cópia dos documentos indispensáveis à interposição
do agravo de instrumento (artigo 525, inciso I, do Código de Processo Civil), sendo certo
que para o melhor exame da matéria seria de curial importância a análise, ao menos, da
petição inicial da ação declaratória por si proposta, o que permitiria, com maior
segurança, aferir o conteúdo econômico da demanda.
Outrossim, impende consignar que, ante a impossibilidade do Agravante suportar, sem
prejuízo de seu sustento e de sua família, o pagamento de custas processuais iniciais,
caberia-lhe, ao invés de reduzir o valor dado à causa, requerer a assistência jurídica
gratuita prevista na Lei Federal nº 1.060/50, garantindo, dessa forma, o amplo acesso ao
Poder Judiciário, bem como o exercício do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório.
Ante o exposto, conheço do presente recurso e, nos termos do artigo 527, inciso I,
combinado com o artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego-lhe provimento.
Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.
Publique-se.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
10 Agravo de Instrumento Nº24119002772
AGVTE CASAS GIACOMIN LTDA
Advogado DENISE PECANHA SARMENTO DOGLIOTTI
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 024.119.002.772
AGRAVANTE: CASAS GIACOMIN LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE - HIPÓTESES DE CABIMENTO - MATÉRIAS DE ORDEM
PÚBLICA - VÍCIOS OBJETIVOS DO TÍTULO EXECUTIVO - LIMITES MATÉRIA COGNOSCÍVEL “DE OFÍCIO” - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA.
Cabível “exceção de pré-executividade” para discutir, em sede de ação de execução fiscal,
matérias de ordem pública, tais como os pressupostos processuais; as condições da ação;
os vícios objetivos do título executivo, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde
que verificáveis, de plano, pelo juiz. Todavia, não é permitida a sua interposição quando a
apreciação das questões necessárias à resolução da lide demande dilação probatória.
Cuidam os presentes autos de recurso de agravo de instrumento interposto por CASAS
GIACOMIN LTDA., ora Agravante, irresignada com a decisão proferida pelo MMº. Juiz
de Direito a quo, constante de fls. 124/129 (por cópia), que deferiu, em parte, a “exceção
de pré-executividade” por si oposta nos autos da "ação de execução fiscal nº
024.070.096.318", apenas para declarar extintos, pois prescritos, os créditos tributários
lançados no período de abril de 2001 a março de 2002, refutando os demais argumentos
expendidos pela então excipiente (ora Agravante).
Irresignada, a Agravante interpôs o presente recurso onde, pelas razões de fls. 02/11,
pugna pela reforma da decisão hostilizada, sustentando: (a) falta de requisito necessário à
constituição da CDA; (b) cerceamento de defesa; (c) prescrição da pretensão executiva do
Agravado; (d) duplicidade na cobrança do crédito fiscal em exame; (e) extinção do crédito
em razão de compensação judicial; e (f) caráter confiscatório da multa fixada. Pelas
contrarrazões de fls. 137/154, o Agravado pugna pelo improvimento do presente recurso
de agravo de instrumento.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
A quaestio iuris posta a apreciação no presente recurso cinge-se à análise das matérias
argüidas pela Agravante em sede de “exceção de pré-executividade” por si oposta nos
autos de ação executiva fiscal na qual figura como executada.
É consabido que a “exceção de pré-executividade” é servil à suscitação de questões que
devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo,
aos pressupostos processuais, às condições da ação e a prescrição da pretensão executiva.
No entanto, a exceção de pré-executividade é inadmissível se a matéria nela arguida
necessita de dilação probatória. No mesmo sentido o entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, aqui ilustrado pelo agravo regimental no recurso especial nº 1167262,
do qual foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Luiz Fux:
“(...)
4. ‘A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às
matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. (Súmula 393, do
STJ).
5. Com efeito, a 1 Seção desta Corte Especial, no julgamento do Resp n° 110925/SP,
submetido ao regime dos recursos repetitivos decidiu que ‘1. A exceção de préexecutividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem
material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja
suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa
ser tomada sem necessidade de dilação probatória.’ (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe
04/05/2009). (...)”.
Com efeito, verifica-se que as matérias trazidas à apreciação pela Agravante, em sede de
“exceção de préexecutividade”, referentes à falta de requisito necessário à constituição da CDA,
cerceamento de defesa, duplicidade na cobrança do crédito fiscal em exame, extinção do
crédito em razão de compensação judicial e caráter confiscatório da multa fixada, além de
não serem cognoscíveis “ex officio”, demandam dilação probatória (no caso das
alegações de duplicidade da cobrança, compensação judicial e caráter confiscatório da
multa), pelo que inviável sua veiculação em “exceção de pré-executividade”.
Nesse sentido, ao discorrer sobre a suposta duplicidade de cobrança e compensação
judicial do crédito tributário, irretocáveis as considerações expendidas pelo MMº. Juiz de
Direito a quo, ao consignar:
“(...)
Da Duplicidade na cobrança
Quanto à alegação de duplicidade na cobrança da presente execução fiscal, verifico que o
fato jurídico tributário mencionado pela excipiente em nada se relaciona com o presente
caso. Em outras palavras, a excipiente apenas apresenta alegações vagas, sem qualquer
embasamento probatório. Da compensação judicial
Como dito anteriormente, a exceção de pré-executividade somente pode ser admitida em
execução fiscal nas hipóteses envolvendo matérias de ordem pública e que não
necessitam de dilação probatória, observada a orientação jurisprudencial do Superior
Tribunal de Justiça.
Argúi a excipente que possui direito a compensação do crédito tributário. No entanto,
não traz demonstrativo, não faz prova nenhuma do suposto crédito. Vale salientar que a
tramitação da execução fiscal independe de ação ordinária ajuizada, eis que esta não tem o
condão de suspender o curso daquela, inteligência do § 1º, do art. 585, do CPC.
Da legalidade da multa
No que concerne ao caráter confiscatório da multa, observo a exceção de préexecutividade não é via adequada para que se discutam as multas fiscais, uma vez que
cediço, como já dito anteriormente, que só é cabível para as matérias de ordem pública,
que de algum modo afete o título exequendo, sendo estendida ainda para os casos de
prescrição e desde que não demandem dilação probatória, portanto, longe de ser cabível
para discutir a aplicabilidade da multa, que é matéria de mérito, a ser discutida em
embargos.
(...).”
A respeito das alegações de ausência de requisito indispensável à constituição da CDA,
novamente valho-me das bem lançadas considerações do MMº. Juiz de Direito a quo:
“(...).
No caso em tela, compulsando os autos, não vislumbro qualquer prova capaz de ilidir a
presunção que detém o referido título, capaz de inverter o ônus probatório. Isso porque
tal presunção relativa implica na inversão do ônus probatório, a qual a excipiente não se
desincumbiu. O que se depreende de sua inicial são alegações vagas, sem qualquer
embasamento probatório. Aliás, o excipente menciona fatos jurídicos tributários que em
nada se relacionam com o presente caso.
(...).
Com efeito, tal argumento não procede, pois encontram-se na referida Certidão os
requisitos legais. Ademais, com uma simples leitura verifica-se que os valores que estão
sendo cobrados estão individualizados e há indicação dos artigos da lei que foram
violados. (...)”.
Destarte, a discriminação pormenorizada do débito fiscal para cada período de apuração
do tributo, isto é, a especificação dos valores mensais devidos, não configura requisito
indispensável à constituição da CDA, sendo suficiente a discriminação dos meses
relativos à dívida bem como seu montante. De fato, a existência de vício formal capaz de
fulminar o título executivo fiscal deve ser tal a inviabilizar a compreensão do débito,
dificultando sua impugnação pelo executado, o que não ocorre no caso em exame.
É o Relatório.
Decido, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
No que tange à alegação de cerceamento de defesa igualmente entendo não prosperar.
Isto pois, além de não se tratar de matéria cognoscível “ex officio”, cuja apreciação tornase inadmissível em sede de “exceção de pré-executividade”, observa-se, às fls. 90/105
28 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
(por cópia), a existência de processo administrativo no qual foi oportunizado à Agravante
defender-se, o que, ao menos a princípio, afasta qualquer mácula de nulidade da CDA.
No que concerne à prescrição dos créditos tributários, muito embora se trate de matéria
cognoscível em sede de “exceção de pré-executividade”, novamente reputo não assistir
razão à Agravante.
Com efeito, considerando que a notificação administrativa da Agravante ocorreu em
16.03.2005, tendo a respectiva CDA sido lavrada em 07.08.2006 e que o despacho que
determinou a citação do Agravado data de 02.04.2007, evidencia-se a inocorrência da
prescrição da pretensão executiva estatal.
Por fim, importa consignar que as matérias debatidas nos presentes autos, inclusive
envolvendo as mesmas partes (CASAS GIACOMIN LTDA. e ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO), já foram por diversas vezes objeto de apreciação desta Colenda 1ª Câmara
Cível, como ilustra o julgamento do agravo de instrumento nº 024.100.922.558, de
relatoria do Exmº. Sr. Des. (Subst.) Helimar Pinto:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE - HIPÓTESE DE CABIMENTO - PRECEDENTE DO C. STJ INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) VALIDADE - AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - NÃO
OCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO
CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade é cabível
somente quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e
desnecessária a dilação probatória para que a decisão seja tomada (REsp 1.110.925/SP,
Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascky, julgado em 22/04/2009, DJe
04/05/2009, julgado segundo o regime do artigo 543-C, do CPC). 2. Não são de ordem
pública e demandam dilação probatória as assertivas de que há duplicidade de cobrança,
houve reconhecimento do direito à compensação do tributo, o valor executado não foi
pago porque a executada procedeu em estrita obediência à sentença que reconheceu seu
alegado direito à compensação tributária, impondose a exclusão da multa e dos juros de mora, e a multa que lhe foi imposta tem caráter
confiscatório. 3. Embora a princípio configure matéria de ordem pública, porque no caso
em apreço demanda dilação probatória, também não como apreciar a alegação de que o
procedimento administrativo fiscal é nulo por afronta ao princípio do devido processo
legal, sob a alegação de que o respectivo auto de infração nunca chegou ao conhecimento
do executado. 4. Os artigos 202, do CTN, e 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, não exigem como
requisito de validade da CDA a discriminação, mês a mês, do valor do crédito tributário e
de seus consectários legais no que diz respeito a cada período de apuração do tributo. 5.
A Lei Complementar nº 118/2005, que alterou o art. 174, I, do CTN, para atribuir o
efeito interruptivo da prescrição ao despacho que ordenar a citação, “é aplicada
imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da
propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que
ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da
novel legislação.” (AgRg no Ag 1061124/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 21/10/2010, DJe 03/11/2010). 6. Na hipótese em que a CDA foi lavrada no
ano de 2003, a execução foi proposta no de 2005 e a citação foi determinada em 2006,
depois, pois, da data de entrada em vigor da LC nº 118/2005, não há que se falar em
ocorrência de prescrição. 7. Recurso conhecido e não provido.”
Ante o exposto, conheço do recurso e, nos termos do disposto no art. 557, caput, do
Código de Processo Civil, nego-lhe provimento.
Apensem-se os presentes autos ao recurso de agravo de instrumento nº 024.119.011.708.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE DIMAS MAGNAGO
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE MARIA ZILDA BUSATO ARIDE
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVDO CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO
BRASIL PRE
Advogado JOSE FRANCISCO DE OLIVEIRA SANTOS
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 011.104.958.035AGRAVANTES: MARCO
ANTÔNIO MOURA TAVARES E OUTROS AGRAVADA:CAIXA DE
PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PREVIDÊNCIA
PRIVADA - COBRANÇA DE COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO DE
APOSENTADORIA - COMPETÊNCIA - JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.
Depois de certa hesitação jurisprudencial, fixou-se o entendimento de competir à Justiça
Comum Estadual processar e julgar pedido de complementação de aposentadoria em face
de entidade de previdência privada.
Cuidam os presentes autos de recurso de agravo interposto por MARCO ANTÔNIO
MOURA TAVARES e OUTROS, irresignados com a decisão proferida pelo MMº. Juiz
de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim nos autos da “ação
de complementação de benefício nº 011.090.031.870”, às fls. 89/94 (cópia xerox),
ajuizada em face de CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO
BANCO DO BRASIL - PREVI, ora Agravada, que acolheu a preliminar de
incompetência absoluta da Justiça Comum Estadual, determinando a remessa dos autos
da referida ação judicial para a Justiça do Trabalho.
Sustentam os Agravantes a competência da Justiça Comum Estadual para processar e
julgar a “ação de complementação de benefício nº 011.090.031.870”.
Intimada, a Agravada ofereceu as contrarrazões de fls. 127/140, pugnando pela
manutenção da decisão hostilizada.
É o breve Relatório.
Decido, com fulcro no art. 557, § 1º - A, do Código de Processo Civil.
Prospera a irresignação manifestada pelos Agravantes.
Depois de certa hesitação com referência ao tema, firmou-se o entendimento segundo o
qual compete à Justiça Comum Estadual julgar pedidos de complementação de
aposentadoria em face de fundo de previdência privada.
A pretensão deduzida pelos Agravantes nos autos da “ação de complementação de
benefício nº 011.090.031.870”, aforada em face de CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS
FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI, insere-se nessa orientação
jurisprudencial. Assim, compete à Justiça Comum Estadual, e não à Justiça do Trabalho,
processar e julgar ação cujo pedido não se baseia no contrato de trabalho antes mantido,
na hipótese dos autos, entre os Agravantes e o BANCO DO BRASIL S/A, mas, sim,
deriva da sua condição de filiados à instituição ré (instituição de previdência
complementar), ora Agravada.
Intime-se. Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
No mesmo sentido, entendimento no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
aqui ilustrado pelo agravo regimental no agravo de instrumento nº 1.158.025, do qual foi
Relator o Exmº Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino:
Publique-se.
Vitória, 23 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
11 Agravo de Instrumento Nº11104958035
AGVTE MARCO ANTONIO MOURA TAVARES
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE ALMIR JOSE FREIXO
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE MARIA CRISTINA LIMA LEITE
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE GILBERTO DUTRA DA SILVA
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE MARIA IDALINA SILVA PORTELA
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE JOSE DE ABREU RANGEL
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE MARIA REJANE DA SILVA CAMPOS
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE ZILDA SILVA BARBOSA
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE CRISTINA LUCIA CALIMAN CESCHIM
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE DIRLENE SCHIAVINI COSSATI
Advogada MARIA DE FATIMA DOMENEGHETTI
AGVTE ALCIDES FRANCISCO TRAVAGLIA
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO.
VIOLAÇÃO AO ART. 35 DO CPC. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA
COMUM ESTADUAL. ‘AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO’. ISONOMIA ENTRE
ATIVOS E INATIVOS. ABONO ÚNICO. EXTENSÃO AOS INATIVOS.
INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 05 E 07/STJ. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS
CAPAZES DE ILIDIR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.
1. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de complementação de
aposentadoria em que se objetiva a extensão, aos inativos, da parcela denominada ‘auxílio
cesta-alimentação’. 2. Jurisprudência recentemente pacificada pela Segunda Seção desta
Corte (AgRg no Ag 1.225.443/RJ).
(...).”
Vejam-se, também, dentre outros, os AgRg nos Ag nº 920.098, nº 729.310, nº 957.057, nº
1.225.443 e nº 1.144.202; os Edcl nos Ag nº 1.234.392 e nº 1.158.293; os AgRg nos CC nº
115.505, nº 109.121 e nº 109.122; o Ag Rg nos Edcl no Resp nº 1.161.797 e o CC nº
112.623.
Diante do exposto, conheço do recurso e, na forma do art. 557, § 1º-A, do Estatuto
Processual Civil, dou-lhe provimento para reconhecer a competência da Justiça Comum
Estadual para processar e julgar a “ação de complementação de benefício nº
011.090.031.870”.
Intime-se. Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
29 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Publique-se.
Vitória, 11 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
12 Apelação Civel Nº66090002206
APTE NELIDA RAYNAUD DA SILVA
Advogado MERCINIO ROBERTO GOBBO
APDO MARIA DO CARMO RAFAEL DE MENDONÇA
APDO BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO S/A BANESTES
Advogado FRANCISCO DOMINGOS VIEIRA
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 066.090.002.206
APELANTE: NÉLIDA RAYNAUD DA SILVA APELADO: BANCO DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANESTES
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
- FATO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA LEI ANTERIOR - PROPOSITURA APÓS
A ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO CIVIL - OBSERVÂNCIA DO
ARTIGO 2.028 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - PRESCRIÇÃO.
1. O prazo prescricional para aforamento de ação judicial que visa a reparação civil é
trienal, nos termos do art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002. 2. Se, nos termos do art.
2.028, do Código Civil de 2002, ainda não havia transcorrido mais da metade do prazo
prescricional, relativamente à pretensão indenizatória, que era de 20 (vinte) anos no
Código Civil de 1916, aplica-se o prazo estabelecido na lei nova, de 3 (três) anos, cujo
termo inicial deve fluir a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002.
Cuidam os presentes autos de ação de indenização ajuizada por NÉLIDA RAYNAUD
DA SILVA, ora Apelante, em face do BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
S/A - BANESTES, ora Apelado, cuja causa de pedir fática decorre da alegação (autoral)
de que ocorreram diversas movimentações em sua conta-corrente bancária sem que elas
tivessem sido autorizadas pela demandante. Aduz a Apelante que os “saques” em sua
conta-corrente bancária se deram por meio de “guias de retirada” (fls. 21/34), as quais
possuem falsas assinaturas, uma vez que elas (assinaturas) jamais foram por si apostas.
Em função disso, pugna a Apelante pela condenação do Apelado a pagar-lhe indenização
a) pelos danos materiais, no valor correspondente ao saldo existente na em sua contacorrente bancária e b) por danos morais. Em contestação, ofertada às fls. 39/56, o
Apelado alega prejudicial ao mérito de prescrição da pretensão autoral. Além disso,
postula (o Apelado) sejam julgados improcedentes os pedidos de danos materiais e
morais formulados pela Apelante. Ato contínuo, verificou-se, por meio de laudo de
exame grafotécnico, constante às fls. 120/125, que as assinaturas examinadas nas “guias
de retirada” (fls. 21/34) não foram lançadas pelo punho escrevente da ora Apelante.
Pela sentença de fls. 133/136, o MMº Juiz de Direito a quo julgou improcedentes o
pedido formulado pela Apelante, em razão do acolhimento da tese de prescrição agitada
nos autos.
Em face de tal sentença, foi interposto recurso de apelação (fls. 138/141) em que a
Apelante alega que o início da contagem do prazo prescricional deve ser a “...data em que
restou inequivocadamente constatada a falsidade dos cheques, ou seja, a data do laudo
pericial judicial, que é 07.02.2011”.
Às fls. 144/147, o Apelado ofereceu contrarrazões recursais, pugnando pelo
improvimento do recurso.
Por tudo o que fora dito, percebe-se que assiste razão ao Apelado, uma vez que a hipótese
em questão - que possui pretensão à reparação civil - deverá se basear no prazo constante
no Código Civil atual, especificamente em seu art. 206, § 3º, inciso V; segundo o qual,
“prescreve em três anos a pretensão de reparação civil”.
Insta salientar que, quando o prazo prescricional fixado anteriormente (no Código Civil
de 1916) deixa de ser aplicado em função do novo prazo estabelecido pelo Código Civil
de 2002, a contagem de tal prazo se inicia a partir da vigência do novo Código Civil, isto
é, em janeiro de 2003.
Nesse sentido, pode-se registrar o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento nº 1339984/SP,
bem como no recurso especial nº 698195/DF, de que foram Relatores, respectivamente,
o Exmº. Sr. Ministro Sidnei Beneti e o Exmº. Sr. Ministro Jorge Scartezzini:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
FATO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA LEI ANTERIOR. PROPOSITURA APÓS A
ENTRADA EM VIGOR NO NOVO CÓDIGO CIVIL. OBSERVÂNCIA DO
ARTIGO 2.028 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.
I - O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da
controvérsia nos limites do que lhe foi submetido. Não há que se falar, portanto, em
violação do artigo 535 do CPC ou negativa de prestação jurisdicional.
II - De acordo com o art. 206, § 3º, V, do novo Código Civil, os prazos prescricionais
foram reduzidos, prescrevendo em três anos a pretensão de reparação civil. Se, todavia,
na data inicial de vigência do novo Código Civil, ainda não havia transcorrido mais da
metade do prazo prescricional disposto na lei revogada, aplica-se o art. 2.028 deste
Estatuto Civil e o prazo prescricional trienal ao caso, sendo que esses três anos são
contados somente a partir da vigência do novo Código Civil.
III - O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do
julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.
IV - Agravo Regimental improvido.” (grifo nosso)
............................................................................
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO.
CÓDIGO CIVIL. VIGÊNCIA. TERMO INICIAL.
1. À luz do novo Código Civil os prazos prescricionais foram reduzidos, estabelecendo o
art. 206, § 3º, V, que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. Já o art. 2.028
assenta que "serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se,
na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada". Infere-se, portanto, que tão-somente os prazos em curso
que ainda não tenham atingido a metade do prazo da lei anterior (menos de dez anos)
estão submetidos ao regime do Código vigente, ou seja, 3 (três) anos. Entretanto,
consoante nossa melhor doutrina, atenta aos princípios da segurança jurídica, do direito
adquirido e da irretroatividade legal, esses três anos devem ser contados a partir da
vigência do novo Código, ou seja, 11 de janeiro de 2003, e não da data da ocorrência do
fato danoso.
2. Conclui-se, assim, que, no caso em questão, a pretensão do ora recorrente não se
encontra prescrita, pois o ajuizamento da ação ocorreu em 24.06.2003, antes, portanto,
do decurso do prazo prescricional de três anos previsto na vigente legislação civil.
3. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a inocorrência da prescrição e
determinar o retorno dos autos ao juízo de origem.” (grifo nosso)
Com efeito, tendo a exordial sido protocolada somente em 22 de abril de 2009, isto é, 06
(seis) anos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, conclui-se pela prescrição da
pretensão autoral.
Ante o exposto, conheço do recurso e nos termos do art. 557, caput, do Código de
Processo Civil, nego-lhe provimento. Intime-se.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
É o breve Relatório.
Publique-se.
Decido, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO
Aduz o Apelado estar prescrita a pretensão autoral, tendo em vista se aplicar (ao caso
vertente) o prazo prescricional de três anos, a contar da entrada em vigor do Código Civil
de 2002.
É consabido que o termo inicial da contagem da prescrição exsurge da violação do
direito, consoante aponta o art. 189, do novo Código Civil.
A Apelante, no entanto, não apontou, especificamente, o momento em que teria ocorrido
a violação do direito invocado. Todavia, ainda que se considere que tal violação tenha se
estabelecido na data em que sua conta-corrente bancária fora aberta, isto é, no mês de
maio de 1993 (fl. 12) - ainda sob a égide do pretérito Código Civil - faz-se necessária a
aplicação da norma de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil atual, que assim
preceitua:
“Art. 2.028 - Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se,
na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada”.
Isto posto, conclui-se que nem mesmo da data da abertura da conta-corrente bancária
(maio de 1993) até a data de vigência do Código Civil atual (janeiro de 2003), houve o
transcurso de mais da metade do prazo prescricional previsto no diploma civil anterior.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
13 Apelação Civel Nº24090091778
APTE J M M (MENOR IMPUBERE)
Advogada FERNANDA CABRAL FERREIRA SCHNEEBELI
APTE L M M (MENOR IMPUBERE)
Advogada FERNANDA CABRAL FERREIRA SCHNEEBELI
APTE LETICIA SILVA MAGALHAES
Advogada FERNANDA CABRAL FERREIRA SCHNEEBELI
APDO LEONARDO REAL PEREIRA MONTEIRO
Advogado FOUAD ABIDAO BOUCHABKI FILHO
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.090.091.778
APELANTES: J. M. M. (MENOR IMPÚBERE), L. M. M. (MENOR IMPÚBERE),
REPRESENTADAS POR LETÍCIA SILVA MAGALHÃES APELADO:
LEONARDO REAL PEREIRA MONTEIRO
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
EMENTA
30 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO DE
ALIMENTOS - ALTERAÇÃO DO BINÔMIO POSSIBILIDADE X NECESSIDADE
- PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DA PENSÃO - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE.
Demonstrada, satisfatoriamente, a alteração da situação econômico-financeira de quem
fornece alimentos, possível a alteração do “quantum” respectivo. Cuidam os presentes
autos de recurso de apelação cível interposto por J. M. M. (MENOR IMPÚBERE), L. M.
M. (MENOR IMPÚBERE), REPRESENTADAS POR LETÍCIA SILVA
MAGALHÃES em face de LEONARDO REAL PEREIRA MONTEIRO, por estarem
irresignadas com a r. sentença de fls. 195/200, que julgou procedente o pedido deduzido
na presente “ação de revisão de alimentos” proposta pelo ora Apelado, fixando os
alimentos no percentual de 30% (trinta por cento) dos rendimentos líquidos do Apelado,
valor a ser dividido igualmente entre as Apelantes. Em sua peça recursal (fls. 205/215), as
Apelantes alegam, em resumo, que não restara caracterizada a redução da condição
econômico-financeira do Apelado, o que redundaria na improcedência do pedido
revisional. Pleiteiam, ainda, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita,
face a alegada impossibilidade de custeio das despesas processuais e honorários de
sucumbência.
precisão as necessidades do alimentando conjugadas às possibilidades do alimentante,
para uma adequada fixação ou até mesmo exoneração do encargo.(...).” (STJ; Recurso
Especial nº 623.676. Relatora a Exma. Srº. Ministra Nancy Andrighi, DJ 11.12.06).
Destarte, infere-se que o pedido revisional é realmente procedente, haja vista que restara
configurada a alteração do binômio possibilidade/necessidade. Nesse mesmo sentido, já
decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ilustrado pela
apelação cível nº 021.030.366.542, de que foi Relator o Exmº Srº Desembargador
Alinaldo Faria de Souza:
Devidamente intimado, o Apelado apresentou contrarrazões recursais às fls. 221/229.
Por tais razões, nos termos do art. 557, do Código de Processo Civil, conheço do
presente recurso mas lhe nego provimento. Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO DE ALIMENTOS - MINORAÇÃO
DA PENSÃO PRESTADA - PRESSUPOSTOS ATENDIDOS - RECURSO
IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. Os alimentos são fixados atendendo-se à
necessidade do credor e à possibilidade do devedor. A revisão do valor da pensão é
possível desde que ocorra alteração dos requisitos mencionados, havendo desequilíbrio
parcial no binômio, impõe-se a revisão do quantum debeatur. Entretanto, ausente a prova
de desequilíbrio maior, confirma-se a sentença que admitiu a revisão da pensão. 2 Negado provimento ao recurso.”
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em manifestação de fls. 239/246, opinou pelo
improvimento do recurso.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
É o Relatório.
Publique-se.
Decido.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
Como se vê, os contornos da demanda são singelos, autorizando decisão monocrática
pelo Relator, na forma do art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
A princípio, importa consignar que o requerimento das Apelantes, no sentido de que lhes
sejam concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita, deveria ter sido realizado
em petição avulsa, a ser apensada aos presentes autos, conforme disposto no art. 6º, da
Lei Federal nº 1.060/50, verbis:
14 Apelação Civel Nº24080436579
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado CEZAR PONTES CLARK
APDO MINERACAO GAMA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO
LTDA
APDO PABLO SECCO GALLARDO
Advogada GABRIELA LIMA DE VARGAS
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.080.436.579
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO:
MINERAÇÃO
GAMMA
COMÉRCIO
IMPORTAÇÃO
E
EXPORTAÇÃO LTDA.
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
“(...)
Art. 6º O pedido, quando formulado no curso da ação, não a suspenderá, podendo o juiz,
em face das provas, conceder ou denegar de plano o benefício de assistência. A petição,
neste caso, será autuada em separado, apensando-se os respectivos autos aos da causa
principal, depois que resolvido o incidente.
(...)”
Assim, referido pedido não deve sequer ser analisado, eis que a jurisprudência
consolidada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça milita no sentido de
atribuir irregularidade do pedido formulado no bojo do recurso, conforme se depreende
do julgamento do recurso especial nº 1.124.068, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro
Mauro Campbell Marques:
“(...)
1. Embora o pedido de assistência judiciária gratuita possa ser formulado a qualquer
tempo, quando a ação está em curso, este deverá ser veiculado em petição avulsa, a qual
será processada em apenso aos autos principais, segundo os termos do artigo 6º da Lei n.
1.060/50, e não no próprio corpo do apelo excepcional.
(...)” Superada essa questão, passo à análise do mérito da ação judicial propriamente dito.
Conforme se depreende da pretensão recursal, as Apelantes alegam que não restara
caracterizada a diminuição da condição economico-financeira do Apelado, o que
redundaria na improcedência do pedido revisional, com a conseqüente manutenção do
valor da pensão alimentícia anteriormente fixado. Como é cediço, para efeito de
procedência de pedido revisional de alimentos, mister se faz demonstrar a alteração do
binômio possibilidade/necessidade.
Nesse diapasão, é farta a jurisprudência pátria, textualmente:
“(...). 2. A ação revisional, diversamente do que consignado pelo acórdão recorrido, tem
como finalidade precípua a revisão do valor fixado a título de verba alimentar, quando
modificada a condição econômica do alimentando ou do alimentante, não devendo ser
utilizada para fins de atualização monetária do quantum arbitrado.
(...).” (STJ. Recurso Especial nº 611.833. Relator o Exmº. Sr. Ministro FERNANDO
GONÇALVES)
No caso sub judice, verifica-se que o Apelado, autor da ação revisional, logrou êxito em
comprovar, quantum satis, a alteração do binômio possibilidade/necessidade a ponto de
autorizar a minoração do valor da pensão alimentícia.
Com efeito, conforme emerge da prova coligida aos autos, conquanto o quadro da
necessidade das Apelantes permaneça inalterado, verifica-se que ocorrera mudança
quanto à possibilidade do Apelado, não tendo ele, assim, condições de sustentar-se com o
montante alimentar antes fornecido. De fato, o Apelado conseguiu fazer prova quanto à
diminuição de sua condição econômico-financeira a ponto de autorizar a minoração
daquela pensão, mormente as provas produzidas às fls. 26/117. A par disso, conforme se
infere do caderno processual, as Apelantes não lograram êxito em desincumbir-se do
ônus probatório que lhe é imposto pelo art. 333, II, do Código de Processo Civil,
rechaçando através de provas a pretensão autoral.
A propósito, em tais situações, quadra assinalar que “(...) valoriza-se, dessa forma, a
convicção do juiz que, mais próximo das provas produzidas, pode avaliar com maior
DECISÃO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE
EXECUÇÃO FISCAL - PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PELO
CONTRIBUINTE - MOMENTO POSTERIOR À CITAÇÃO - HONORÁRIOS DE
SUCUMBÊNCIA - FIXAÇÃO PELO ART. 20, §4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. 1. Ocorrendo pagamento de crédito tributário antes da citação inicial do(a)
executado(a), mas após o ajuizamento da respectiva ação de execução fiscal, são devidas
as verbas de sucumbência, em respeito ao princípio da causalidade.
2. Não havendo condenação, deve o valor dos honorários de sucumbência ser apreciado
equitativamente, na forma do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, levando em
consideração (a) o grau de zelo do profissional; (b) o local da prestação do serviço e (c) a
natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido
para seu serviço.
Cuidam os presentes autos de ação de execução fiscal ajuizada por ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, em face de MINERAÇÃO GAMMA COMÉRCIO
IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., ora Apelado, por meio da qual o primeiro
(Apelante) requer seja o segundo (Apelado) compelido a pagar o valor constante da
Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 05030/2008 (fl. 03).
Pela sentença de fl. 17, o MMº. Juiz de Direito a quo declarou extinta a presente ação de
execução fiscal, com fulcro no artigo 794, inciso I, do Código de Processo Civil, c/c
artigo 1º, da Lei Federal nº 6.830/80, ante o pagamento (administrativo) do débito
judicialmente cobrado (fls. 14), condenando o executado ao pagamento de honorários de
sucumbência, no valor de R$500,00 (quinhentos reais), na forma do art. 20, § 4º, do
Código de Processo Civil.
Irresignado, o Apelante interpôs o presente recurso onde, pelas razões de fls. 19/26,
pugna pela reforma parcial da sentença hostilizada para que seja majorado o valor dos
honorários de sucumbência arbitrados pelo MMº. Juiz de Direito a quo.
Contrarrazoões oferecidas a fls. 33/36, pugnando pela manutenção da r. Sentença
hostilizada.
É o breve Relatório. Decido.
Os contornos da demanda são singelos, autorizando decisão monocrática pelo Relator, na
forma do art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
A quaestio iuris posta em discussão nos presentes autos cinge-se em verificar se
procedem, ou não, os argumentos do Apelante, visando a majoração dos honorários de
31 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
sucumbência fixados pelo MMº. Juiz de Direito a quo na sentença que extinguiu a
presente ação de execução fiscal em razão de pagamento pelo devedor. Sendo o
pagamento da obrigação tributária uma das causas de extinção da respectiva execução
fiscal, a teor do que determina o artigo 794, inciso I, do Código de Processo Civil, regra
esta aplicável, subsidiariamente, à Lei Federal nº 6.830/80 (artigo 1º, da Lei de Execução
Fiscal), resta patente que o executado, ora Apelado, reconheceu o pedido formulado pelo
exequente, ora Apelante, de forma a ensejar sua condenação ao pagamento de verbas
honorárias de sucumbência (art. 20, do Código de Processo Civil), em respeito ao
“princípio da causalidade”.
Neste sentido o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do
julgamento do recurso especial nº. 1058966/RS, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Ministra
Eliana Calmon:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL –
PREQUESTIONAMENTO AUSENTE – SÚMULA 282/STF – EXECUÇÃO
FISCAL – RECONHECIMENTO DA DÍVIDA PELO EXECUTADO –
PAGAMENTO – EXTINÇÃO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE –
RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR.
1. (...)
2. O particular, anuindo à dívida, reconheceu a procedência da execução, o que deu causa
à extinção do litígio. Desse modo, tem aplicação a teoria da causalidade, pelo pagamento
espontâneo do devedor, que não o exime, entretanto, da responsabilidade pelos ônus
derivados do processo, após o seu ajuizamento, nos termos do art. 26 do CPC.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (g.n.)
No entanto, como é notório, não havendo condenação, deve o valor dos honorários de
sucumbência ser apreciado equitativamente, na forma do art. 20, § 4º, do Código de
Processo Civil, levando em consideração (a) o grau de zelo do profissional; (b) o local da
prestação do serviço e (c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo
advogado e o tempo exigido para seu serviço.
Nesse sentido, a jurisprudência consolidada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, ilustrada pelo julgamento do recurso especial nº 988946, de que foi Relatora a
Exmª. Srª. Ministra Eliana Calmon:
“TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – REVISÃO DE HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS – ARBITRAMENTO POR EQÜIDADE – VEDAÇÃO AO
REEXAME DE FATOS E PROVAS – SÚMULA 7/STJ – HIPÓTESE QUE NÃO SE
CONFIGURA EXORBITÂNCIA.
1. Para suspender a exigibilidade do crédito o depósito deve ser integral e em dinheiro. Se
a Corte de origem afirma que o depósito judicial foi integral, emitir conclusão diversa
demanda análise de provas, o que é vedado nesta Instância pelo óbice da Súmula 7/STJ.
2. A teor do art. 20, § 4º, do CPC, nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável,
naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, a verba
honorária será fixada mediante apreciação eqüitativa do magistrado.
3. No juízo de eqüidade, o magistrado deve levar em consideração o caso concreto em
face das circunstâncias previstas no art. 20, § 3º, alíneas "a", "b" e "c", do CPC, podendo
adotar como base de cálculo o valor da causa, o valor da condenação ou arbitrar valor
fixo.
4. Esta Corte tem entendido que, a pretexto de ofensa ao art. 20 do CPC, descabe nesta
sede recursal revisar o quantum fixado relativo a honorários advocatícios, exceto nos
casos de irrisoriedade ou exorbitância, hipótese não configurada no caso dos autos.
5. Recurso especial não conhecido.”
Na hipótese dos autos, a única manifestação do Apelante cinge-se à petição inicial da
presente execução fiscal, cujo trabalho apresenta-se deveras simplificado, dada sua nítida
padronização (fl. 02).
De igual maneira, não há do que se falar em deslocamento do Procurador do Estado para
execução de qualquer ato judicial, visto que a presente ação tramitou em Vitória-ES, sede
administrativa da Procuradoria-Geral do Estado, além de não ostentar qualquer tipo de
audiência ou diligência especial própria de sua ritualística.
Ante o exposto, conheço do presente recurso e, nos termos do artigo 557, caput, do
Código de Processo Civil, nego-lhe provimento.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Advogado RICARDO TADEU RIZZO BICALHO
APDO VARIG S/A - VIACAO AEREA RIO GRANDENSE
Advogada ANDRA MARA VALLADARES SARMENTO
Advogada BRESSIA MANTOVANELLI MOREIRA
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 035.101.115.877
APELANTES: MARCUS VINÍCIUS DE AGUIAR E OUTROS
APELADA: VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO GRANDENSE
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
DECISÃO
CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - EXTINÇÃO DO PROCESSO ARTIGO 267, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - AUSÊNCIA DA
NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PESSOAL - INTIMAÇÃO POR EDITAL NECESSIDADE. 1. A intimação pessoal do autor é imprescindível à extinção do
processo, na hipótese do art. 267, III, do Código de Processo Civil, procedendo-se à
intimação por edital quando ignorado o novo endereço do autor.
2. Verificando-se que houve decretação de falência ou a recuperação judicial da empresa
devedora, deve-se aplicar o disposto no art. 6º, da Lei Federal nº 11.101/2005,
suspendendo-se o curso da execução individual em face daquela (empresa devedora).
Cuidam os presentes autos de ação ordinária, ora em fase de cumprimento de sentença,
ajuizada por MARCUS VINÍCIUS DE AGUIAR e OUTROS, ora Apelantes, em face de
VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO GRANDENSE, ora Apelada, por meio da qual
os primeiros (Apelantes) pugnam pela reforma da r. sentença de fls. 381/383, que
extinguiu o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, III, do Código de
Processo Civil.
Observa-se haverem os Apelantes iniciado, às fls. 272/275, a fase de cumprimento da r.
sentença de fls. 186/196, proferida na fase de conhecimento, que condenou a Apelada ao
pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais),
de indenização por danos materiais no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) e de
honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Às fls. 281/283, a Apelada informou concordar com os cálculos apresentados pelos
Apelantes. Entretanto, em razão da concessão da recuperação judicial da Apelada (pelo
Juízo da 8ª Vara Empresarial da Comarca da Capital Juízo de Rio de Janeiro (RJ), requereu fosse “...obstada a expedição de mandado de
penhora, devendo o credor aguardar o pagamento de seu crédito na forma prevista no
plano de recuperação aprovado” (fls. 282), bem como postulou que o juízo a quo
expedisse ofício ao juízo responsável pelo processo de recuperação judicial a fim de que
os nomes dos Apelantes e de seu patrono fossem incluídos na listagem de credores da
Apelada (nos autos da respectiva ação de recuperação judicial).
Após ofício expedido ao juízo responsável pela recuperação judicial da Apelada (fls. 365),
o mesmo entendeu que, diante do princípio da inércia de jurisdição, a parte interessada na
habilitação do crédito deveria formular diretamente sua pretensão creditícia, por meio de
interposição de petição inicial distribuída por dependência ao feito em que se processa a
recuperação judicial em questão (fls. 367).
Em decorrência de tal situação, foi ordenada a intimação dos Apelantes, na pessoa de seu
advogado. Este último, embora tenha efetuado carga dos autos (fls. 370), não se
manifestou no processo, como confirma a certidão de fls. 371. Novamente intimado para
se manifestar nos autos, os Apelantes mantiveram-se inertes, como consta da certidão de
fls. 371-v.
Ato contínuo, a MMª Juíza de Direito a quo proferiu despacho, determinando a intimação
pessoal dos Apelantes, por meio de correspondência com “aviso de recebimento”, a fim
de que estes dessem prosseguimento ao feito, pena de extinção do processo sem
resolução de mérito.
Verifica-se, todavia, às fls. 374, a devolução da intimação por correspondência não
cumprida, em razão de mudança dos Apelantes do endereço por si declinado nos
presentes autos.
Posteriormente, pelo despacho de fls. 375, a MMª Juíza de Direito a quo entendeu “válida
a intimação dos exequentes, nos termos do parágrafo único do art. 238 do Código de
Processo Civil, ante o observado às fls. 394”.
Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.
Intimada, a Apelada também não se manifestou nos autos.
Publique-se.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
15 Apelação Civel Nº35101115877
APTE MARCUS VINICIUS DE AGUIAR
Advogado RICARDO TADEU RIZZO BICALHO
APTE ADRIANA CLETO MORAES AGUIAR
Advogado RICARDO TADEU RIZZO BICALHO
APTE ANDRESSA MORAES DE AGUIAR
Advogado RICARDO TADEU RIZZO BICALHO
APTE LETICIA MORAES DE AGUIAR
Às fls. 378/379, consta parecer do Ministério Público, que opinou pela extinção do feito.
Pela r. sentença de fls. 381/383, a MMª Juíza de Direito a quo julgou extinto o processo
sem resolução de mérito, na forma do art. 267, III c/c art. 795, ambos do Código de
Processo Civil. Condenou, outrossim, os Apelantes ao pagamento de custas e despesas
processuais da fase de execução, bem como ao pagamento de honorários advocatícios
fixados em R$ 300,00 (trezentos reais), a serem atualizados a partir da publicação da r.
sentença em questão.
Irresignados, os Apelantes interpuseram o presente recurso (fls. 384/388), por meio do
qual pugnam pela reforma da sentença hostilizada, ao argumento de que, para que o
processo seja extinto com fulcro no art. 267, III, do Código de Processo Civil, é
imprescindível a prévia intimação pessoal da parte, como determina o § 1º, do referido
dispositivo legal. Além disso, alegam os Apelantes que não foi configurada hipótese de
abandono da causa, eis que não se mantiveram inertes, justamente pelo fato de que,
efetivamente, adotaram as medidas necessárias ao cumprimento da sentença, “em especial
a habilitação de seus créditos no processo de falência/liquidação/recuperação judicial da
32 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
VARIG S/A que se processa no Rio de Janeiro” (fls. 385). Por fim, requerem os
Apelantes seja reformada a r. sentença de fls. 381/383 a fim de que sejam os autos
baixados à instância de piso, no intuito de permanecerem no aguardo do cumprimento da
sentença até que seja realizada a efetiva satisfação de seus créditos.
Embora devidamente intimada (fl. 391-v.), a Apelada manteve-se silente (fls. 392).
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
38.691-8/DF). (...).” (grifo nosso)
.............................................................................
“PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
– A intimação pessoal da parte é essencial à extinção do processo com base no art. 267,
III, do CPC. Se o novo endereço é desconhecido, a intimação deve ser feita por edital,
aplicando-se por analogia o art. 231 do mesmo diploma legal.
(...).” (grifo nosso)
É o breve Relatório.
Decido, com fulcro no art. 557, §1º-A, do Código de Processo Civil.
Prospera, a meu sentir, a irresignação manifestada pelos Apelantes.
Observa-se haver o presente feito sido extinto sem resolução de mérito em razão de
entender a MMª Juíza de Direito a quo que houve abandono de causa pelos Apelantes.
Contudo, sabe-se que esta hipótese de extinção do processo (abandono processual) exige
a prévia intimação pessoal do autor a fim de que tome ciência de que deve dar
prosseguimento ao feito, pena de extinção do mesmo. Assim é o que prescreve o § 1º, do
art. 267, do Código de Processo Civil:
“(...)
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar
a causa por mais de 30 (trinta) dias;
(...)
§ 1º O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a
extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48
(quarenta e oito) horas.
(...)”
No caso em questão, verifica-se que a intimação dos Apelantes foi realizada por meio de
correspondência, com “aviso de recebimento”. Tal correspondência, contudo, foi
devolvida, nela constando a informação “mudou-se”, como sendo o motivo da devolução
(fls. 374).
É certo que incumbe à parte e ao seu procurador manterem seus endereços atualizados,
reputando-se válidas as intimações realizadas com base no endereço constante aos autos,
como dispõe o art. 39, do Código de Processo Civil.
Vale ressaltar, todavia, que a exigência de intimação pessoal da parte autora se afigura
como de imperativa observância, vez que está inscrito na lei processual civil como um
pressuposto de sanção drástica, qual seja, a própria extinção do processo.
Nesse sentido, em razão da grave consequência derivada do descumprimento do que fora
determinado pelo dispositivo em questão, sua observância deve ser rigorosa e precisa.
Por fim, insta salientar que, ainda que se considerasse válida a intimação pessoal dos
Apelantes, tentada por meio da correspondência devolvida (fl. 374), a situação constante
dos autos deu ensejo à aplicação do disposto no art. 6º, da Lei Federal nº 11.101/2005,
que prescreve:
“Art. 6º - A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação
judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do
devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
(...).” (grifo nosso)
Assim, a partir do momento em que foi constatada a decretação de falência ou a
recuperação judicial da empresa devedora - ora Apelada - a hipótese cabível aos autos
seria a de suspensão do processo e não de sua extinção. Ante o exposto, conheço do
recurso e, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou-lhe
provimento para, anulando a sentença hostilizada, determinar o retorno dos presentes
autos ao Juízo de origem, para os fins de regular processamento da fase de cumprimento
da sentença, observadas as peculiaridades do caso concreto.
Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Publique-se.
Vitória, 11 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
16 Remessa Ex-officio Nº24119012359
REMTE JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PUB ESTADUAL DE
VITORI
PARTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado LIVIO OLIVEIRA RAMALHO
PARTE JORGE NUNES PEREIRA
Advogada ISABELA RODRIGUES LEITE FARIA RIBEIRO
Advogada MARIA CAROLINA GOUVEA
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
REMESSA NECESSÁRIA Nº 024.119.012.359
REMETENTE: EXMª SRª. DRª. JUÍZA DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DA CAPITAL - JUÍZO DE VITÓRIA (ES)
PARTES: JOSÉ NUNES PEREIRA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Consequentemente, não deve prevalecer o entendimento esposado pela MMª Juíza de
Direito a quo que, em despacho constante às fls. 375, considerou válida a intimação dos
Apelantes, nos termos do parágrafo único, do art. 238, do Código de Processo Civil.
DECISÃO
Isso se explica pelo fato de que a intimação pessoal constante no dispositivo em questão
se afigura como uma condição para que haja a extinção do processo e, sendo
extremamente danosa à parte a sanção imposta, torna-se imprescindível que haja a
certeza inequívoca de que o autor tomou ciência de que, caso não dê prosseguimento ao
feito, o mesmo será extinto. No caso dos autos, tal certeza não pôde ser verificada,
justamente em razão do aviso de recebimento ter sido devolvido aos autos não cumprido.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA AUSÊNCIA DE CABIMENTO - SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O
PEDIDO FORMULADO NA PETIÇÃO INICIAL - ARTIGO 475 - DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL.
Inocorrendo quaisquer das circunstâncias previstas no artigo 475, do Código de Processo
Civil, a ensejar o duplo grau de jurisdição, nega-se seguimento à respectiva remessa
necessária.
Conclui-se, assim, não ter havido o cumprimento do requisito previsto no dispositivo em
tela. Em virtude disso, portanto, não estaria o Juízo autorizado a extinguir o feito sem
resolução do mérito. Nesse caso, afigura-se razoável que sejam esgotados os meios à
disposição do Juízo a fim de que sejam as partes localizadas.
Cuidam os presentes autos de ação ordinária ajuizada por JORGE NUNES PEREIRA
em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pugnando pelo reconhecimento do
direito à promoção à graduação de 1º Sargento, da Policia Militar do Estado do Espírito
Santo, face ao alegado preenchimento dos requisitos legais.
Torna-se imperativo, então, que os Apelantes, uma vez não encontrados - ainda que por
descuido de não terem informado o endereço atualizado - tivessem sido novamente
intimados, ainda que pelo procedimento editalício.
Pela sentença de fls. 132/135, a MMª. Juíza de Direito a quo julgou improcedente o
pedido inicial, determinando, todavia, a remessa dos autos a este Egrégio Tribunal de
Justiça, nos termos do artigo 475, do Código de Processo Civil.
Nesse sentido, pode-se registrar o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça por ocasião do julgamento dos recursos especiais nº 1148785/RS, nº 328389/PR e
nº 38691/DF, de que foram Relatores, respectivamente, os Exmºs Srs. Ministro Mauro
Campbell Marques, Ministro Barros Monteiro e Ministro Antônio Torreão Braz:
Não foi interposto recurso por qualquer das partes litigantes.
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO POR ABANDONO.
ARTIGO 267, INCISO III, DO CPC. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser
imprescindível à extinção do feito, a intimação pessoal do autor, procedendo-se à
intimação por edital, quando desconhecido o endereço. A extinção do processo por
abandono do autor pressupõe o ânimo inequívoco, ante a inércia manifestada quando
intimado pessoalmente, permanece ele silente quanto ao intento de prosseguir no feito, o
que não se deu no caso dos autos.
(...). ” (grifo nosso)
.............................................................................
“EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. CUSTAS. EXTINÇÃO DO
PROCESSO SEM CONHECIMENTO DO MÉRITO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA
PARTE.
– A intimação pessoal da parte é essencial à extinção do processo com base no art. 267,
III, do CPC. Se o novo endereço é desconhecido, a intimação far-se-á por edital (REsp n.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 143/145, alegou não ser o caso de
intervenção ministerial.
Assim, os presentes autos subiram a este Egrégio Tribunal de Justiça somente por força
do disposto no artigo 475, do Código de Processo Civil.
É o Relatório.
Decido.
Como se vê, os contornos da demanda são singelos, autorizando decisão monocrática
pelo Relator, na forma do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c/c Enunciado nº
253, da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Cabe ao julgador, de ofício, antes de proceder ao exame e julgamento do mérito, verificar
se presentes, na hipótese, os pressupostos de admissibilidade da remessa necessária.
Com efeito, é de sabença geral que a remessa necessária não se aplica às hipóteses de
improcedência de pedidos formulados em face da União Federal, Estado, Distrito Federal
33 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
e Municípios, de acordo com o previsto no artigo 475, do Código de Processo Civil.
Analisando-se, detidamente, os presentes autos, verifica-se que o pedido inicial foi julgado
totalmente improcedente pela sentença de fls. 132/135.
Desta forma, não há que se falar em remessa necessária.
Nestes termos, por ausência do requisito de admissibilidade (cabimento) do duplo grau
de jurisdição ao presente caso, nego seguimento à remessa necessária, com base no art.
557, caput, do Código de Processo Civil.
Intime-se desta decisão em seu inteiro teor.
Publique-se.
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
17 Agravo de Instrumento Nº49119000112
AGVTE TOYOTA DO BRASIL LTDA
Advogada FABIANA DE OLIVEIRA SANTOS
Advogada LISLIE VALERIA CORDEIRO DUTRA
Advogado PEDRO MOTA DUTRA
AGVDO MARLENE BUSATO
Advogada ELINARA FERNANDES SOARES
RELATOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 049.119.000.112
AGRAVANTE: TOYOTA DO BRASIL LTDA. AGRAVADA: MARLENE BUSATO
RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
11.03.11 (fl. 318). Não tendo a Agravada impugnado o perito judicial em nenhuma das
oportunidades anteriormente indicadas, não mais o poderá fazer, eis que incidiu, na
hipótese, a preclusão (art. 245, do Código de Processo Civil).
No mesmo sentido o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, aqui
ilustrado pelo agravo regimental no recurso especial nº 234.371 e pelo agravo regimental
no agravo de instrumento nº 500.602, de que foram Relatores o Exmº. Sr. Ministro Paulo
de Tarso Sanseverino e o Exmº. Sr. Ministro Castro Meira, respectivamente: “AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PERITO. INCAPACIDADE TÉCNICA.
ALEGAÇÃO SUSCITADA APÓS A CONCLUSÃO DA PERÍCIA. NULIDADE
RELATIVA. PRECLUSÃO TEMPORAL. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 245 do Código de Processo Civil, a declaração de nulidade relativa
depende da iniciativa da parte interessada, devendo ser alegada na primeira oportunidade,
sob pena de preclusão.
2. Argüição pelos autores da demanda da incapacidade técnica do perito sete meses
depois de sua nomeação, após a publicação do laudo pericial que lhes foi desfavorável.
3. Manifesta a ocorrência de preclusão lógica e temporal.
4. Precedentes específicos desta Corte.
5. Agravo Regimental acolhido, dando-se provimento ao Recurso Especial e
restabelecendo-se a sentença de improcedência.”
............................................................................
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PERITO. SUSPEIÇÃO. MATÉRIA
PRECLUSA. REALIZAÇÃO. NOVA PERÍCIA. FACULDADE. VERIFICAÇÃO.
NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. I - Se a parte considerava o perito suspeito, deveria
ter impugnado sua indicação na primeira oportunidade que tivesse para falar nos autos
(art. 138, § 1º, CPC). No caso, entretanto, assentiu tacitamente com a designação, tanto
que depositou os honorários arbitrados. Precedentes. II - A realização de nova perícia
constitui, em regra, faculdade do juiz, que é o destinatário da prova, cuja conveniência
não é passível de revisão nesta instância, em razão da Súmula nº 7 do STJ. Agravo
desprovido.”
Diante do exposto, conheço do agravo e, nos termos do disposto no art. 557, caput, do
Código de Processo Civil, nego-lhe provimento.
Intime-se.
DECISÃO
Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
EMENTA
CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO
INDENIZATÓRIA - PROVA PERICIAL - IMPUGNAÇÃO TARDIA DE PERITO
JUDICIAL - PRECLUSÃO.
A cada ato com conteúdo decisório surge a possibilidade de impugnação pela parte
interessada e o ato de nomeação de perito judicial não refoge a essa regra. Assim, ausente
impugnação no prazo legal, a nomeação de perito judicial não poderá ser modificada por
requerimento tardio, nos termos do artigo 245, caput, do Código de Processo Civil.
Cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto por TOYOTA DO
BRASIL LTDA., insurgindo-se contra decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da
Comarca de Venda Nova do Imigrante, às fls. 381/382 (por cópia), que indeferiu pedido
de anulação de perícia realizada nos autos da “ação de reparação de danos morais nº
049.080.003.061” ajuizada por MARLENE BUSATO, ora Agravada, na qual foi
formulada a pretensão de indenização por danos morais e materiais.
Em seu recurso, a Agravante pugna pela reforma da decisão hostilizada, sustentando que
a perícia realizada nos autos da “ação de reparação de danos morais nº 049.080.003.061”
não poderia ter sido realizada pelo perito indicado pelo Juízo a quo, eis que referido
expert seria bacharel em direito, de forma a carecer de qualificação técnica necessária à
confecção do laudo pericial em questão (fls. 277/317, por cópia).
É o breve Relatório. Decido, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
Compulsando, detidamente, os presentes autos, verifica-se que o MMº Juiz de Direito a
quo nomeou perito judicial (fl. 246), sendo as partes intimadas para ciência de referida
nomeação, bem como para indicarem assistentes técnicos e formularem quesitos (fl. 247).
Publique-se.
Vitória, 21 de Novembro de 2011.
DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
RELATOR
18 Agravo de Instrumento Nº30119001649
AGVTE BANCO PANAMERICANO S/A
Advogado ALEXANDRE SPADETO FIRMINO
Advogada MARCELLE GOMES DA CRUZ
Advogado WESLEN SOUZA SILVA
AGVDO ADRIANO DOS SANTOS
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 030.119.001.649
AGRAVANTE: BANCO PANAMERICANO S. A.
AGRAVADO: ADRIANO DOS SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Banco Panamericano S. A. visando a
reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível e Comercial de
Linhares, que, em ação de busca e apreensão promovida contra Adriano dos Santos,
indeferiu o pedido de medida liminar.
É o relatório. Decido.
A Agravante teve a oportunidade de se manifestar, indicando assistente técnico e quesitos
(fls. 249/252) e não impugnou o perito nomeado pelo magistrado a quo. Tivesse
ocorrido, ali, a impugnação ao perito, o MMº Juiz de Direito a quo poderia, nos termos
do disposto no art. 424, I, do Estatuto Processual Civil, ter nomeado um expert
substituto.
Intimada para depositar os honorários periciais (fl. 262), a Agravante atendeu a intimação,
providenciando referido depósito (fls. 263/264), sem, contudo, impugnar o expert
nomeado. Observa-se que o laudo pericial foi apresentado em 28.02.11 (fls. 277/317, por
cópia), sendo juntado aos autos respectivos, em 02.03.11 (fl. 276-v.), sendo as partes do
presente recurso intimadas para ciência do laudo pericial em 11.03.11 (fl. 318).
Nota-se que a Agravante manifestou-se nos autos da “ação de reparação de danos morais
nº 049.080.003.061”, pertinentemente à sua representação processual, em 16.06.11 (fls.
325/326), sem fazer qualquer menção ao perito judicial ou ao laudo pericial de fls.
277/317 (por cópia). Verifica-se que, apenas em 11.07.11, a Agravante manifestou-se
sobre o laudo pericial, arguindo a nulidade do mesmo, por ausência de qualificação
técnica do expert nomeado pelo magistrado a quo (fls. 333/341). Incumbia à Agravante
impugnar a nomeação do expert pelo MMº Juiz de Direito a quo quando de sua
intimação para ciência de referida nomeação, bem como para indicar assistente técnico e
quesitos (fl. 247), ou, no máximo, no prazo assinado para se manifestar sobre o laudo
pericial juntado aos autos (dez dias - art. 433, parágrafo único, do Código de Processo
Civil), a contar da data de sua (Agravante) intimação para ciência do laudo pericial, em
O art. 525, I, do Código de Processo Civil, arrola a cópia da certidão de intimação entre
as peças que obrigatoriamente devem instruir a petição de agravo de instrumento.
Dispõe:
“Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação
e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;”
A ausência de qualquer das peças obrigatórias torna o recurso desprovido de regularidade
formal, o que importa na emissão de juízo negativo de admissibilidade. Este E. Tribunal
de Justiça, por suas Câmaras, tem sido firme na adoção deste entendimento, como se vê
dos seguintes precedentes: “AGRAVO INOMINADO. DECISÃO MONOCRÁTICA
EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO
ESSENCIAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. É ônus da parte cuidar para a correta
instrução do recurso com todas as peças obrigatórias previstas no art. 525, I, do CPC,
sendo que, a ausência de qualquer delas, implica na inadmissibilidade recursal. 2. Não
tendo a parte instruído o agravo de instrumento com a certidão de intimação, como
deveria, e, a par disso não havendo nos autos evidências que viabilizem aferir a
tempestividade do recurso, dele não se conhece; 3. Agravo regimental improvido.”
(TJES, Proc. Nº 024.06.900659-1, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Arnaldo Santos Souza, data
do julgamento 03.08.2006, DJ. 31.08.2006)
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“AGRAVO INOMINADO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO ESSENCIAL. RECURSO
IMPROVIDO. 1. É ônus da parte cuidar para a correta instrução do recurso com todas
as peças obrigatórias previstas no art. 525, I, do CPC, sendo que a ausência de qualquer
uma delas implica na inadmissibilidade recursal. 2. Não tendo a parte instruído o agravo
de instrumento com a certidão de intimação, como deveria, e, a par disso, não havendo
nos autos evidências que viabilizem aferir a tempestividade do recurso, dele não se
conhece; 3. Agravo regimental improvido.”
(TJES, Proc. Nº 048.06.900083-3, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Arnaldo Santos Souza, data
do julgamento 24.08.2006, DJ. 21.09.2006)
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
data em que proferida a decisão recorrida, a tempestividade estará comprovada e a
ausência de cópia da certidão de intimação não torna o recurso inadmissível.
Contudo, no presente caso, o recurso foi interposto em 17 de novembro de 2011,
enquanto a decisão recorrida foi prolatada em 20 de outubro de 2010.
Assim, era imprescindível que o recurso fosse instruído com a certidão de intimação.
Ante o exposto, porque manifestamente inadmissível, nego seguimento ao agravo (art.
557 do CPC).
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
“CIVIL. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS PARA A
AFERIÇÃO DA TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
ANTERIORMENTE INTERPOSTO. RECURSO DE AGRAVO INOMINADO QUE
REVELA PRETENSÃO MERAMENTE PROTELATÓRIA POR PARTE DA
AGRAVANTE. APLICAÇÃO DE MULTA. RECURSO IMPROVIDO. I - A data da
realização da carga dos autos em cartório pela Agravante, devidamente certificada nos
autos, mostrase deficitária para fins de comprovação da tempestividade do recurso de agravo de
instrumento anteriormente interposto, sobretudo quando a Agravante não faz juntar ao
recurso as cópias das demais peças dos autos principais. II - O caso concreto enseja
dúvida objetiva quanto à data da intimação da Agravante para fins de aferição da
tempestividade do recurso interposto. III - O Código de Processo Civil elenca de forma
taxativa quais são as peças obrigatórias que deverão constar da petição do recurso de
agravo de instrumento, tudo para que o Relator possa, de plano, averiguar a situação real
do processo em trâmite junto ao Órgão de Primeira Instância. Dentre as peças
obrigatórias, deve constar a certidão de intimação da decisão agravada (art. 525, I, CPC),
como forma de se verificar a tempestividade do recurso interposto, o que não foi
observado pela Agravante. IV - Tanto o agravo de instrumento como o presente agravo
inominado têm manifesto propósito protelatório, porquanto as razões de reforma
aduzidas pela Agravante são manifestamente infundadas, razão pela qual condeno a
Agravante ao pagamento de multa no valor de 5% (cinco por cento) sobre o valor
corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao
depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, CPC). V - Recurso a que se nega
provimento.” (TJES, Proc. Nº 048.049.001.521, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Subst. Nelson
Darby de Assis, data do julgamento 11.05.2006, DJ. 26/06/2006)
“AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALTA DE PEÇA OBRIGATÓRIA ELENCADA
NO ART. 525, I, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não tendo o agravante juntado
ao autos uma das peças obrigatórias elencadas no art. 525, I, do CPC, correta a decisão
que nega seguimento ao agravo de instrumento.
2. Ante a inexistência de certidão cientificando a data de tomada de ciência pelo agravante
da decisão hostilizada, impossível aferir a tempestividade do recurso.
3. Tendo em vista a patente improcedência do recurso, bem como seus infundados
argumentos, entendo aplicável a espécie a previsão do art. 557, § 2º, do CPC, que impõe
multa ao recorrente. Assim, fica o agravante condenado ao pagamento de multa arbitrada
no percentual de 10% do valor atribuído à causa.
4. Recurso conhecido, mas improvido.”
(TJES, Proc. 002.05.900007-1, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Arnaldo Santos Souza, data de
julgamento 08.11.2005, DJ. 26/01/2006)
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETÊNCIA. EXCEÇÃO
DE INCOMPETÊNCIA. DEFINIÇÃO DE FORO. INICIAL NÃO JUNTADA.
AUSÊNCIA DE PEÇA INDISPENSÁVEL À CORRETA APRECIAÇÃO DA
CONTROVÉRSIA. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. APLICAÇÃO DO ART.
557, CAPUT, DO CPC. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Não
dispensa o conhecimento da causa, nem a análise do conteúdo da inicial, a decisão sobre
definição do foro, porque competente o foro do domicílio do réu, em ação fundada em
direito pessoal (CPC, 94); o foro do lugar do ato ou fato, em ação de reparação do dano
(CPC, 100, V, a); ou, ainda, o foro do domicílio da autora, recorrida, se aplicável, de
acordo com a Lei Antitruste (art. 83), o disposto no art. 101, I, do Código de Defesa do
Consumidor. II - Ainda que entre as partes não haja controvérsia a respeito da natureza
da causa, há necessidade de investigação, pelo magistrado, sobre a relação jurídica
substancial e a res in judicium deducta, para que decida sobre o foro competente. III Segundo posicionamento dominante do STJ: O agravo de instrumento deve ser instruído
com peças obrigatórias e também com as necessárias à correta apreciação da
controvérsia, nos termos do art. 525, II, do CPC. A ausência de qualquer delas obsta o
conhecimento do agravo. De acordo com o sistema recursal introduzido pela Lei n°
9.139/95, é dever do agravante zelar pela correta formação do agravo de instrumento,
não sendo possível a conversão do julgamento em diligência para complementação do
traslado, nem a possibilidade de posterior juntada da peça faltante, em virtude da
ocorrência de preclusão consumativa. A jurisprudência deste Tribunal encontra-se assente
no mesmo sentido da r. Decisão embargada, sendo aplicável, in casu, o enunciado da
Súmula n° 168 STJ. IV - Recurso a que se nega provimento.”
(TJES, Proc. nº 014.02.900307-7, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo
Bourguignon, data de julgamento 25.10.2005, DJ 16.11.2005)
Vitória, 25 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
RELATOR
19 Agravo de Instrumento Nº12119002991
AGVTE BV FINANCEIRA S/A CFI
Advogado CELSO MARCON
Advogada LIVIA MARTINS GRIJO
Advogada NELIZA SCOPEL PICOLI
AGVDO GISLAINE PALERMO CAMARGO DA SILVEIRA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 012.119.002.991
AGRAVANTE: BV FINANCEIRA S. A. CFI
AGRAVADA: GISLAINE PALERMO CAMARGO DA SILVEIRA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por BV Financeira S. A. CFI visando a
reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Cariacica que,
em ação de busca e apreensão promovida contra Gislaine Palermo Camargo da Silveira,
não admitiu o recurso de apelação interposto.
Alega que: (1) a comprovação da mora é requisito apenas para a concessão da medida
liminar em ação de busca e apreensão; (2) a mora decorre do vencimento do prazo; (3) é
válida a notificação extrajudicial dirigida à agravada.
É o relatório. Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, § 1º, do CPC, eis que a decisão se
encontra em confronto com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.
A inadmissibilidade do recurso de apelação quando a sentença se encontrar em harmonia
com a súmula dos Tribunais Superiores (CPC, art. 518, § 1º) se insere em um cenário de
recentes alterações legislativas voltadas a permitir maior celeridade e racionalidade na
prestação jurisdicional. Nesse mesmo contexto, destaco: a possibilidade de sentença de
improcedência liminar (CPC, art. 285-A); a dispensa de reexame obrigatório quando a
sentença se encontrar em harmonia com a jurisprudência ou súmula dos Tribunais
Superiores (CPC, art. 475, § 3º); a possibilidade de julgamento monocrático do conflito
de competência (CPC, art. 120, parágrafo único) ou do recurso (CPC, art. 557) em razão
de jurisprudência dominante; o procedimento para os casos de multiplicidade de recursos
extraordinários ou especiais (CPC, arts. 543-B e 543C) e, ainda, as súmulas vinculantes (Lei nº 11.417/2006).
Tais disposições normativas se voltam especialmente aos denominados “processos
repetitivos”, isto é, aqueles “em que o que se discute basicamente é uma mesma tese
jurídica aplicada a uma mesma situação fática inconteste ou, quando menos, que não
desperta maiores dúvidas ou indagações das partes e do próprio magistrado” (BUENO,
Cassio Scarpinella in MARCATO, Antonio Carlos, coord. Código de Processo Civil
Interpretado. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 924).
Ocorre que, em certos casos, ainda que a sentença recorrida esteja fundada em súmula de
Tribunal Superior, o recurso de apelação deve ser conhecido. A norma inserida no art.
518, § 1º, do Código de Processo Civil, determina o não conhecimento do recurso de
apelação com o objetivo de evitar o que o Tribunal julgue teses jurídicas que confrontam
súmula de Tribunal Superior. Entretanto, se a tese recursal alcança matérias não
abrangidas pelas súmulas dos Tribunais Superiores, ou se o recorrente sustenta que o
enquadramento fático da demanda não permite a aplicação da súmula do Tribunal
Superior, deve ser afastada a aplicação do art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil.
No presente caso, a sentença que extinguiu a ação de busca e apreensão sem resolução do
mérito está fundada na Súmula nº 72 do Superior Tribunal de Justiça (“A comprovação da
mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”).
A agravante não instruiu o agravo de instrumento com cópia da certidão de intimação da
decisão recorrida, o que impede a verificação da tempestividade do recurso.
Em seu recurso de apelação, a agravante (então apelante) sustentou que não se aplicaria a
referida súmula, uma vez que a agravada foi constituído em mora por notificação
extrajudicial válida.
Cumpre esclarecer que há precedentes deste Egrégio Tribunal e do Superior Tribunal de
Justiça que dispensam a juntada da certidão de intimação quando, por outro meio, resta
comprovada a interposição tempestiva do recurso.
Sendo assim, a tese contida no recurso de apelação não desafia súmula do Superior
Tribunal de Justiça, o que afasta a aplicação da norma contida no art. 518, § 1º, do
Código de Processo Civil.
A comprovação da tempestividade do recurso é possível também considerando a data de
prolação da decisão agravada. Se o agravo é interposto em menos de dez dias contados da
Em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que:
35 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 518, § 1º, DO CPC.
MATÉRIAS NÃO ABRANGIDAS NO TEOR DAS SÚMULAS DOS TRIBUNAIS
SUPERIORES.
IMPOSSIBILIDADE.
1. É inviável a aplicação da norma do art. 518, § 1º, do CPC quando o recurso trouxer
matérias que não estão abrangidas no teor das súmulas dos tribunais superiores.
2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no Ag 1137666/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA
TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 08/08/2011)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REQUERIMENTO PARA
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS EM PODER DE TERCEIRO. ART. 535, I,
DO CPC. ALEGADA VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. MATÉRIA FÁTICA. REVOLVIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ARTIGO 518, § 1º, CPC. EXISTÊNCIA DE
MATÉRIAS AUTÔNOMAS NÃO SUMULADAS. 1. No tocante à alegada violação do
disposto no artigo 535, I, do CPC, entendo não assistir razão à recorrente. A contradição
que autoriza o manejo de embargos de declaração ou o acolhimento de violação do artigo
535 do CPC é aquela existente entre a fundamentação e o dispositivo, e não a que diz
respeito à linha de fundamentação adotada no julgado.
2. Não é possível aferir, em sede de recurso especial, se houve ou não inércia dos
recorridos para fins de decretação da prescrição, tendo em vista que tal providência
demanda o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, cuja análise encontra
óbice no teor da Súmula n. 7 desta Corte.
3. Quando existem outras matérias suficientes e capazes de influir no julgamento do
mérito que não estão incluídas no teor da súmula utilizada para julgar a causa, é inviável a
aplicação da norma do art. 518, § 1º, do CPC.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.”
(REsp 1144147/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 13/04/2011)
Por essas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida,
determinando o processamento do recurso de apelação interposto pela agravante. Intimese.
Publique-se na íntegra.
Vitória-ES, 16 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
20 Agravo de Instrumento Nº12119002959
AGVTE BANCO ITAUCARD S/A
Advogado NELSON PASCHOALOTTO
AGVDO ANTONIO FRANCISCO RUFINO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 012.119.002.959
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S. A.
AGRAVADO: ANTONIO FRANCISCO RUFINO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Documentos desta Jurisdição.
Assim, com fulcro na Súmula 72 do STJ (...), a sentença julgou extinto o processo sem
resolução do mérito.”
Sem emitir, ainda, juízo quanto à correção da decisão, é certo que os fundamentos
enunciados na decisão judicial são suficientes para retratar as razões que levaram ao
deferimento da antecipação dos efeitos da tutela.
Assim, constata-se que a decisão possui fundamentação suficiente, tal como exige o art.
93, IX da CF/88.
Subseguindo, a inadmissibilidade do recurso de apelação quando a sentença se encontrar
em harmonia com a súmula dos Tribunais Superiores (CPC, art. 518, § 1º) se insere em
um cenário de recentes alterações legislativas voltadas a permitir maior celeridade e
racionalidade na prestação jurisdicional. Nesse mesmo contexto, destaco: a possibilidade
de sentença de improcedência liminar (CPC, art. 285-A); a dispensa de reexame
obrigatório quando a sentença se encontrar em harmonia com a jurisprudência ou súmula
dos Tribunais Superiores (CPC, art. 475, § 3º); a possibilidade de julgamento monocrático
do conflito de competência (CPC, art. 120, parágrafo único) ou do recurso (CPC, art.
557) em razão de jurisprudência dominante; o procedimento para os casos de
multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais (CPC, arts. 543-B e 543C) e, ainda, as súmulas vinculantes (Lei nº 11.417/2006).
Tais disposições normativas se voltam especialmente aos denominados “processos
repetitivos”, isto é, aqueles “em que o que se discute basicamente é uma mesma tese
jurídica aplicada a uma mesma situação fática inconteste ou, quando menos, que não
desperta maiores dúvidas ou indagações das partes e do próprio magistrado” (BUENO,
Cassio Scarpinella in MARCATO, Antonio Carlos, coord. Código de Processo Civil
Interpretado. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 924).
Ocorre que, em certos casos, ainda que a sentença recorrida esteja fundada em súmula de
Tribunal Superior, o recurso de apelação deve ser conhecido. A norma inserida no art.
518, § 1º, do Código de Processo Civil, determina o não conhecimento do recurso de
apelação com o objetivo de evitar o que o Tribunal julgue teses jurídicas que confrontam
súmula de Tribunal Superior. Entretanto, se a tese recursal alcança matérias não
abrangidas pelas súmulas dos Tribunais Superiores, ou se o recorrente sustenta que o
enquadramento fático da demanda não permite a aplicação da súmula do Tribunal
Superior, deve ser afastada a aplicação do art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil.
No presente caso, a sentença que extinguiu a ação de busca e apreensão sem resolução do
mérito está fundada na Súmula nº 72 do Superior Tribunal de Justiça (“A comprovação da
mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”).
A tese contida na apelação é de não aplicação da referida súmula, uma vez que o
agravante (então apelante) alega que notificou o agravado e que a referida notificação é
válida.
Sendo assim, a tese contida no recurso de apelação não desafia súmula do Superior
Tribunal de Justiça, o que afasta a aplicação da norma contida no art. 518, § 1º, do
Código de Processo Civil.
Em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que:
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Banco Itaucard S. A. visando a
reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Cariacica que,
em ação de busca e apreensão promovida contra Antonio Francisco Rufino, não admitiu
o recurso de apelação interposto.
Alega que: (1) não há fundamento para a não admissão do recurso de apelação; (2)
demonstrou que o agravado foi constituído em mora; (3) a decisão não está devidamente
fundamentada; e (4) está demonstrada a divergência jurisprudencial, razão pela qual a
apelação não pode ser inadmitida com fundamento no art. 518, § 1º, do Código de
Processo Civil.
É o relatório. Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, § 1º, do CPC, eis que a decisão se
encontra em confronto com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.
Se a decisão judicial revela as razões do convencimento do julgador, suficientes para
resolução da questão, não deve ser tida por nula.
A decisão recorrida concluiu pela inadmissibilidade do recurso de apelação, com
fundamento no art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil, uma vez que a sentença que
julgou extinta a ação de busca e apreensão está em conformidade com a Súmula nº 72, do
Superior Tribunal de Justiça.
Transcrevo (fl. 64):
“Prima facie, relevante destacar que o § 1º, do art. 518, do CPC, acrescentado pela Lei nº
11.276/06, estabelece, in verbis: “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a
sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do
Supremo Tribunal Federal.
A sentença está alicerçada no fato de que não há comprovação da constituição em mora
do devedor, eis que a notificação apresentada não foi expedida pelo Cartório de Títulos e
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 518, § 1º, DO CPC.
MATÉRIAS NÃO ABRANGIDAS NO TEOR DAS SÚMULAS DOS TRIBUNAIS
SUPERIORES.
IMPOSSIBILIDADE.
1. É inviável a aplicação da norma do art. 518, § 1º, do CPC quando o recurso trouxer
matérias que não estão abrangidas no teor das súmulas dos tribunais superiores.
2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no Ag 1137666/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA
TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 08/08/2011)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REQUERIMENTO PARA
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS EM PODER DE TERCEIRO. ART. 535, I,
DO CPC. ALEGADA VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. MATÉRIA FÁTICA. REVOLVIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ARTIGO 518, § 1º, CPC. EXISTÊNCIA DE
MATÉRIAS AUTÔNOMAS NÃO SUMULADAS. 1. No tocante à alegada violação do
disposto no artigo 535, I, do CPC, entendo não assistir razão à recorrente. A contradição
que autoriza o manejo de embargos de declaração ou o acolhimento de violação do artigo
535 do CPC é aquela existente entre a fundamentação e o dispositivo, e não a que diz
respeito à linha de fundamentação adotada no julgado.
2. Não é possível aferir, em sede de recurso especial, se houve ou não inércia dos
recorridos para fins de decretação da prescrição, tendo em vista que tal providência
demanda o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, cuja análise encontra
óbice no teor da Súmula n. 7 desta Corte.
3. Quando existem outras matérias suficientes e capazes de influir no julgamento do
mérito que não estão incluídas no teor da súmula utilizada para julgar a causa, é inviável a
aplicação da norma do art. 518, § 1º, do CPC.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.”
(REsp 1144147/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 13/04/2011)
Por essas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida,
36 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
determinando o processamento do recurso de apelação interposto pelo agravante.
Intime-se.
Publique-se na íntegra.
Vitória-ES, 16 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
21 Agravo de Instrumento Nº24119018315
AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado GUSTAVO CESAR DE MELLO CALMON HOLLIDAY
AGVDO GABRIELY HENKER BARCELLOS
Advogada DIONE DE NADAI
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 024.119.018.315
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
AGRAVADA: GABRIELY HENKER BARCELLOS
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a
decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de
Vitória que, nos autos da ação ordinária tombada sob nº 024.110.261.542 que lhe move
Gabriely Henker Barcellos, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para lhe
determinar que reserve vaga à autora no concurso público para admissão ao Curso de
Formação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo,
regulado pelo Edital nº 007/2010, caso a sua eliminação tenha relação somente com a
exigência de altura mínima para investidura no cargo.
Sustenta (1) a agravada foi reprovada no concurso porque em razão da sua estatura de
1,59 m (um metro e cinquenta e nove centímetros); (2) impetrou mandado de segurança
no qual obteve medida liminar que lhe permitiu frequentar o Curso de Formação de
Soldado Combatente, medida que foi confirmada pela sentença que concedeu à
segurança em favor da agravada; (3) ocorre que decisão do Egrégio Tribunal de Justiça
acolheu o entendimento de que se operou a decadência do direito à impetração e, por
conseguinte, extinguiu o writ com resolução de mérito; (4) denegado o mandado de
segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a
liminar concedida, retroagindo os efeitos pela decisão contrária (Súmula nº 405/STF); (5)
assim, é como se a agravada jamais tivesse frequentado ou concluído o Curso de
Formação de Soldado; (6) este entendimento é assente na jurisprudência deste Egrégio
Tribunal de Justiça e de outros Tribunais; (7) nesta linha de pensamento, descabe falar-se
em reserva de vaga vez que a agravada tomou posse em caráter precário; e (8) impossível
a aplicação da teoria do fato consumado vez que se cuida de concurso público.
Requer que o recurso seja conhecido e provido para revogar a decisão recorrida.
É o relatório.
Decido.
O presente recurso comporta exceção ao regime geral de retenção do agravo, vez que a
decisão recorrida, em tese, é suscetível de causar à parte lesão grave ou de difícil
reparação.
Por expressa disposição constitucional "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social", a "proibição de diferença
de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil." (CF/1988, artigo 7º, caput e inciso XXX).
Todavia, o artigo 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, aplicável especificamente aos
servidores públicos, dispõe que se aplica "aos servidores ocupantes de cargo público o
disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII
e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza
do cargo o exigir."
Com base na parte final do citado dispositivo constitucional, a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que é sempre necessária lei em
sentido formal a fim de respaldar exigência para acesso a cargos públicos de carreira
mediante concurso público.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 686:
"Súmula 686. Só por Lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato
a serviço público."
Especificamente sobre a exigência de altura mínima para os candidatos às carreiras
militares, o Excelso Supremo Tribunal Federal manifestou este entendimento nos
precedentes que transcrevo:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL
MILITAR. ALTURA MÍNIMA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. Somente lei
formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções
públicas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STF - Segunda Turma, AI nº 627586 AgR, Relator Ministro Eros Grau, j. 27-11-2007,
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
DJ 19-12-2007)
“AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. Concurso público para o cargo de
policial militar do Estado da Bahia. Altura mínima exigida. Necessidade de previsão legal
para definição dos requisitos para ingresso no serviço público. Inexistência de ofensa
direta à constituição. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF - Segunda Turma, AgR no AI nº 588.7683/ BA - Relator Ministro Joaquim Barbosa;
j. 12-06-2007; DJ 03-082007; p. 94)
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL
MILITAR. ALTURA MÍNIMA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. Concurso
público. Policial militar. Exigência de altura mínima. Previsão legal. Inexistência. Edital de
concurso. Restrição. Impossibilidade. Somente lei formal pode impor condições para o
preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes. Agravo regimental
não provido."
(STF - Primeira Turma, RE nº 400754 AgR, Relator Ministro Eros Grau, j. 06-09-2005,
DJ 04-11-2005)
"EMENTAS: 1. RECURSO. Agravo de instrumento. Admissibilidade. Súmula 281.
Aplicação. Decisão agravada. Reconsideração. Deve ser conhecido o agravo de
instrumento quando preenchido o requisito de admissibilidade. 2. RECURSO.
Extraordinário. Inviável. Policial militar. Curso de formação de soldado da Polícia Militar.
Exigência editalícia de altura mínima. Necessidade de lei em sentido formal. Agravo
regimental improvido. Esta Corte tem jurisprudência assentada de que é sempre
necessária lei em sentido formal a fim de respaldar exigência para acesso a cargos
públicos de carreira mediante concurso público."
(STF - Primeira Turma, AI nº 558790 AgR, Relator Ministro Cesar Peluso, j. 21-03-2006,
DJ 20-04-2006)
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXIGÊNCIA DE ALTURA MÍNIMA PARA O INGRESSO NOS QUADROS DA
POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE LEI
FORMAL
RESTRITIVA
DE
DIREITO.
FIXAÇÃO
EM
EDITAL.
IMPOSSIBILIDADE. Concurso público para o cargo de policial militar do Distrito
Federal. Altura mínima. Impossibilidade de sua inserção em edital de concurso. Norma
restritiva de direito que somente na lei tem sua via adequada. Agravo regimental a que se
nega provimento."
(STF - Primeira Turma, AI nº 518863 AgR, Relator Ministro Eros Grau, j. 23-08-2005,
DJ 11-11-2005)
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL
EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXIGÊNCIA DE ALTURA MÍNIMA EM
CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE LEI PARA A ADOÇÃO DE CRITÉRIOS
DE ADMISSÃO A CARGOS PÚBLICOS. I - Decisão monocrática que negou
provimento ao agravo de instrumento por entender que não é possível a estipulação de
altura mínima como critério para admissão a cargo público, sem que haja o devido
amparo legal. II - Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões
expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. III - Agravo regimental
improvido."
(STF - Primeira Turma, AI nº 534560 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. 2006-2006, DJ 25-08-2006) "EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2.
Concurso público. Altura mínima. Ausência de previsão legal. Precedentes. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento."
(STF - Segunda Turma, RE nº 509296 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 18-092007, DJ 05-10-2007)
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. EXIGÊNCIA DE ALTURA MÍNIMA.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA O
PRÉVIO EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO."
(STF - Primeira Turma, AI nº 574057 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 25-062007, DJ 17-08-2007)
De igual forma é a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, que
proclama que, havendo lei específica, há possibilidade de limitação de altura para ingresso
nas carreiras militares.
“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA PREVENTIVA. CONCURSO
PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA. ALTURA MÍNIMA.
EXIGÊNCIA EDITALÍCIA SEM AMPARO LEGAL. OCORRÊNCIA.
ILEGALIDADE RECONHECIDA.
1. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, é de ser afastada a alegação de
decadência, com fulcro no art. 18 da Lei n.º 1.533/51. Precedente.
2. A vedação à existência de critérios discriminatórios de idade, sexo e altura, em sede
concurso público, não é absoluta, em face das peculiaridades inerentes ao cargo em
disputa, todavia, é imprescindível que mencionado critério esteja expressamente previsto
na lei regulamentadora da carreira. Precedentes do STF e STJ.
3. In casu, inexiste previsão legal de altura mínima, para ingresso na Polícia Militar do
Estado de Santa Catarina, uma vez que não basta, para viabilizar a adoção do critério
discriminatório, a exigência genérica de "capacidade física", prevista na Lei Estadual n.º
6.218/83."
4. Recurso ordinário conhecido e provido."
(STJ - Quinta Turma, RMS nº 20.637/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 16-02-2006, DJ 20-
37 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
03-2006)
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO PARA A
POLÍCIA
MILITAR
DO
DISTRITO
FEDERAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ACÓRDÃOS PARADIGMA E
RECORRIDO. LEIS DIFERENTES. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. ALTURA
MÍNIMA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ART. 11 DA LEI N.º 7.289/84. LEI
EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL MAS DE CUNHO LOCAL.
IMPOSSIBILIDADE DE SER ANALISADA EM SEDE ESPECIAL. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA N.º 280/STF.
1. Não restou demonstrada a divergência na interpretação de lei federal dada por
diferentes tribunais, uma vez que os acórdãos paradigma e recorrido tratam de leis
diferentes, implicando ausência de similitude fática. Precedentes.
2. O precedente da Suprema Corte, proferido no RE 178.209/DF, não tem o condão de
afastar, por si só, o entendimento consolidado desta Corte no sentido de que as Leis de
aplicação restritas ao Distrito Federal, a despeito de terem sido publicadas pelo
Congresso Nacional, não são passíveis de serem examinadas por esta Corte, em face do
óbice do enunciado n.º 280 da Súmula da Suprema Corte.
Precedentes.
3. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o termo genérico "capacidade
física" previsto no art. 11 da Lei n.º 7.289/84 não pode ser traduzido como exigência de
altura mínima para o exercício do cargo de policial militar, devendo, portanto, ser
considerada inexistente tal exigência na referida lei. Precedente da Suprema Corte.
4. Agravo regimental desprovido."
(STJ - Quinta Turma, AgRg no Ag nº 603.639/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 0212-2004, DJ 01-02-2005)
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. LIMITAÇÃO DE ALTURA.
EDITAL.
- SEM APOIO EM TEXTO DE NATUREZA LEGISLATIVA, NÃO PODE O
EDITAL ESTABELECER LIMITAÇÕES DA ESPÉCIE (ALTURA).
- RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."
(STJ - Sexta Turma, REsp nº 129.263/DF, Relator Ministro Willian Patterson, j. 03-061997, DJ 18-08-1997)
Na hipótese dos autos, colhe-se que a agravada foi reprovada ao fundamento de que um
dos requisitos para investidura no cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar é que
as candidatas do sexo feminino tenham no mínimo 1,60 m (um metro e sessenta
centímetros) de altura.
Tal disposição, segundo o agravante, encontra amparo no item 4.1.1 do Edital, consoante
a cópia do Boletim do Comanda Geral nº 052, de 30/12/2010, no qual foi publica a
exclusão da agravada.
Sucede que inexiste previsão legal apta a embasar que as candidatas do sexo feminimo
tenham 1,60 m (um metro e sessenta centímetros) de altura.
Destarte, não havendo previsão legal, mesmo que a exigência não se divorcie do princípio
da razoabilidade, é de ser reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do item 4.1.1
do Edital no qual foi justificada a exclusão da agravante do certame.
Neste sentido, transcrevo precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
"EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO - ALTURA MÍNIMA - PRELIMINARES - DECADÊNCIA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES NECESSÁRIOS INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADAS - MÉRITO - INEXISTÊNCIA
DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É descabido
adotar a data de publicação do edital como marco para contagem do lapso temporal, pois
a legalidade que ora se pretende reconhecer refere-se a posterior ato da Administração
Pública que negou a continuação do candidato no processo seletivo. Preliminar rejeitada.
Por ter a fase seletiva caráter exclusivamente eliminatório, a procedência do pedido não
interfere na esfera jurídica dos demais candidatos, não havendo, assim, qualquer prejuízo
no tocante à comunhão de interesse. Preliminar rejeitada. Cingindo-se a questão ao
exame da legalidade da norma que institui a altura mínima do candidato, e não ao que
tange à verdadeira estatura do mesmo, não se faz necessária a produção de provas.
Preliminar rejeitada. A altura mínima não pode ser considerada como requisito para
ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar, ante a ausência de
legislação específica a amparar tal exigência."
(TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo Interno, Apelação Cível nº 024.080.050.610, Relator
Desembargador Ney Batista Coutinho, j. 09-03-2010, DJ 27-04-2010)
No mesmo sentido: TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24100920008, Relator:
ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto:
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA
CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2011, Data da Publicação no Diário: 08/04/2011; e,
TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Ap Civel, 24080279243, Relator:
NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de
Julgamento: 27/04/2010, Data da Publicação no Diário: 31/05/2010.
A propósito, anoto que proferi decisão monocrática no mesmo sentido quando do
julgamento do Agravo de Instrumento nº 14.099.000.797, Órgão julgador: PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 24/05/2010.
Destarte, correta a decisão judicial que reconheceu a ilegalidade da exigência de que as
candidatas tenham no mínimo 1,60 (um metro e sessenta centímetros) de altura, devendo
ser destacado que no julgamento do Agravo de Instrumento nº 024.119.013.993, Primeira
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Câmara Cível, j. 16/09/2011, interposto por Gabriely Henker Barcellos, decidi
monocraticamente que a agravada não necessita realizar novo curso de formação de
soldado combatente.
Isto porque estando comprovado que a agravada participou do curso de formação de
soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, tendo obtido nota
8.6704, restando classificada na 153ª (centésima quinquagésima terceira) posição, revela-se
desnecessária a determinação de submeter-se novamente a aludido curso (Fl. 51/55 e
62/65).
Tenho, portanto, ser o caso de reintegrar a agravada no cargo de soldado combatente da
Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.
Este entendimento decorre do princípio da razoabilidade, segundo o qual "O Princípio
da razoabilidade tem fundamento em critérios racionais e conforme o senso comum, de
forma a coibir os excessos violadores dos diretos fundamentais" (REsp 612.249/DF, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 28/06/2004, p.
208) destacando que "O princípio da razoabilidade é uma norma a ser empregada pelo
Poder Judiciário, a fim de permitir uma maior valoração dos atos expedidos pelo Poder
Público, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da Constituição e do
ordenamento jurídico, sempre se pautando pela noção de Direito justo, ou justiça." (RMS
29.290/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado
em 18/02/2010, DJe 15/03/2010).
A hipótese é diversa daquelas em que o candidato é reprovado durante uma das fases da
realização do certame e para prosseguir no concurso deve realizar as demais etapas. E, ao
final, caso obtenha aprovação no curso de formação de soldado combatente, lhe seja
assegurado o direito de nomeação no cargo.
Na espécie, a agravada foi aprovada em todas as fases do concurso e no curso de
formação de soldado combatente, tendo sido excluída do concurso apenas em razão de
não possuir 1,60 (um metro e sessenta centímetros) de altura (Fl. 61).
A propósito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que é juridicamente possível
a execução provisória de decisão de TRF, atacada por Recurso Especial sem efeito
suspensivo, que reconhece a estabilidade decenal ao militar temporário, e determina sua
imediata reintegração ao cargo.
Neste sentido, transcrevo precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. MILITAR. ESTABILIDADE RECONHECIDA PELO TRF.
REINTEGRAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA DECISÃO. POSSIBILIDADE.
1. É juridicamente possível a execução provisória de decisão do TRF, atacada por Recurso
Especial sem efeito suspensivo, que reconhece a estabilidade decenal ao militar
temporário, e determina sua imediata reintegração ao cargo.
2. Dada a natureza jurídica da obrigação de fazer, cabe à União cumprir provisoriamente
a ordem judicial, independentemente de caução a ser prestada pelo militar reintegrando por ausente na hipótese o perigo de irreversibilidade ou prejuízo ao erário -, e inclusão
dos respectivos valores a serem pagos à título de remuneração em precatório - que se
restringe à execução de obrigação por quantia certa.
3. Recurso não conhecido."
(REsp 267.070/RS, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em
24/10/2000, DJ 04/12/2000, p. 94)
"PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO. MILITAR TEMPORÁRIO. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. INEXIGÊNCIA DE CAUÇÃO. OBRIGAÇÃO
DE FAZER.
- Embora o cumprimento da decisão que determinou a reintegração de militar ao
Exército, pendente de solução definitiva por esta Corte, cause aumento de despesas ao
Poder Público, não implica, à toda evidência, grave lesão ou prejuízo ao erário federal de
modo a impedir a execução provisória da carta de sentença.
- Em se tratando de execução provisória de obrigação de fazer, é de se afastar a
necessidade da prévia prestação de caução, sem que se possa falar em violação ao artigo
588, I, do Código de Processo Civil.
- Precedente.
- Recurso especial não conhecido."
(REsp 267.069/RS, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em
13/08/2002, DJ 02/09/2002, p. 251)
Por estas razões, estando o recurso em confronto com a jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de
Justiça do Estado do Espírito Santo conheço do agravo de instrumento mas lhe nego
seguimento (CPC, artigo 527, inciso I c/c 557, caput).
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 23 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
22 Agravo de Instrumento Nº48119004140
AGVTE MUNICIPIO DA SERRA
Advogado ROBSON JACCOUD
AGVDO MIX CONCRETO LTDA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 48.119.004.140.
38 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DA SERRA.
AGRAVADA: MIX CONCRETO LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA.
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Município da Serra contra a decisão
proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra, que, em
execução fiscal, indeferiu o pedido de penhora on-line em face do sócio da agravada.
Sustenta que a decisão deve ser reformada porque (1) o sócio da agravada é
corresponsável pelo pagamento dos tributos devidos pela empresa Mix Concreto Ltda.; e,
(2) o STJ sumulou entendimento no sentido de que “presumese dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal,
sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio -gerente” (Súmula nº 435), que é a hipótese dos autos.
Requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão recorrida.
É o relatório.
Decido
O presente recurso comporta exceção ao regime geral de retenção do agravo, vez que a
decisão recorrida, em tese, é suscetível de causar ao agravante lesão grave de difícil e
incerta reparação.
Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são
pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados, com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social
ou estatutos (CTN, art. 135, inciso III). Do mesmo modo, sedimentada ao longo do
tempo, há uma orientação pacífica da doutrina e do direito aplicado que proclama que o
não pagamento de tributos, por si só, não pode ser considerado infração à lei para fins de
responsabilidade tributária porque a "regra é a de que os diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado não respondem pessoalmente pelos
tributos devidos por tais pessoas jurídicas. E a exceção é a de que existirá tal
responsabilidade em se tratando de créditos decorrentes de obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatutos." (In Curso de Direito Tributário, Hugo de Brito Machado, Malheiros
Editores Ltda., São Paulo, 2007, p. 187). Assim, “não se pode admitir que o não
pagamento do tributo configure a infração à lei capaz de ensejar tal responsabilidade,
porque isto levaria a suprimir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceção.
O não cumprimento de uma obrigação qualquer, e não apenas de uma obrigação
tributária provocaria a responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa
jurídica de direito privado inadimplente. Mas tal conclusão, é evidentemente insustentável.
O que a lei estabelece como regra, é a limitação da responsabilidade dos diretores ou
administradores dessas pessoas jurídicas, não podendo ser anulado por esse desmedido
elastério dado à exceção.” (In Curso de Direito Tributário, Hugo de Brito Machado,
Malheiros Editores Ltda., São Paulo, 2007, p. 187). Ademais, há remansosa jurisprudência
sobre este entendimento, circunstância que me permite restringir ilustrar as presentes
razões, dentre os inúmeros precedentes encontráveis, com um único paradigma do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIOGERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. UNIFORMIZAÇÃO DA MATÉRIA
PELA 1ª SEÇÃO DESTA CORTE. PRECEDENTES. 1. Os bens do sócio de uma
pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais
assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente,
administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da
sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente, e não apenas quando ele
simplesmente exercia a gerência da empresa à época dos fatos geradores. 2. Em qualquer
espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e
integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas
obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com
terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com
violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76). 3. De acordo com o
nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da
pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes
ou com infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, do CTN). 4. O simples
inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido
com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em
responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal.
Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. Precedentes desta Corte Superior.
5. Matéria que teve sua uniformização efetuada pela egrégia 1ª Seção desta Corte no
EREsp nº 260107/RS, unânime, DJ de 19/04/2004. 6. Agravo conhecido para dar
provimento ao recurso especial (art. 544, § 3º, do CPC).” (STJ - Agravo de Instrumento
Nº 930.334/AL, Rel. Min. José Delgado, j. 19-09-2007, DJ 09-10-2007).
No caso em que o nome do sócio não consta da CDA e sendo a execução proposta
somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve comprovar a infração à lei, contrato
social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade para fins de redirecionar a
execução contra o sócio, pois o mero inadimplemento da obrigação tributária principal
ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não ensejam o redirecionamento.
Por outro lado, se a execução é proposta contra a pessoa jurídica e o sócio, cujo nome
consta da Certidão de Dívida Ativa como corresponsável da obrigação tributária, não se
trata de típico redirecionamento da execução, e, por isto, o ônus da prova de inexistência
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
de infração à lei, ao contrato social ou estatuto compete ao sócio, uma vez que a Certidão
de Dívida Ativa goza de presunção relativa de liquidez e certeza. Outra hipótese é a de
que, embora o nome do sócio conste da Certidão de Dívida a execução tenha sido
proposta somente contra a pessoa jurídica, caso em que o ônus da prova também recai
sobre a pessoa do sócio, tendo em vista a presunção de liquidez e certeza que milita a
favor da Certidão de Dívida Ativa.
Esta orientação encontra-se uniformizada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, conforme se constata dos precedentes a seguir mencionados. “EXECUÇÃO
FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. COMPROVAÇÃO DO EXCESSO
DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU AO ESTATUTO. CASO EM QUE O NOME
DOS SÓCIOS CONSTAVA DA CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA
NÃO ABALADA.
I - Restou firmado no âmbito da Primeira Seção desta Corte o entendimento de que,
sendo a execução proposta somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve
comprovar a infração a lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da
sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio, pois o mero
inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da
empresa não ensejam o redirecionamento. De modo diverso, se o executivo é proposto
contra a pessoa jurídica e o sócio, cujo nome consta da CDA, não se trata de típico
redirecionamento, e o ônus da prova de inexistência de infração a lei, contrato social ou
estatuto compete ao sócio, uma vez que a CDA goza de presunção relativa de liqüidez e
certeza. A terceira situação consiste no fato de que, embora o nome do sócio conste da
CDA, a execução foi proposta somente contra a pessoa jurídica, recaindo o ônus da
prova, também neste caso, ao sócio, tendo em vista a presunção de liqüidez e certeza que
milita a favor da CDA. Precedentes: EREsp. n.º 702.232/RS, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, DJ de 26/09/2005, p. 169; AgRg no REsp nº 720.043/RS, Rel. Min. LUIZ
FUX, DJ de 14/11/2005, p. 214. II - Agravo regimental improvido.” (STJ - Primeira
Turma, AgR no REsp Nº 966.206/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 06-11-2007, DJ 1912-2007). “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 535
DO CPC. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.
COMPROVAÇÃO DO EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU AO
ESTATUTO. CASO EM QUE O NOME DOS SÓCIOS CONSTAVA DA CDA.
PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA NÃO ABALADA. AGRAVO
REGIMENTAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 284/STF QUANTO À VIOLAÇÃO
AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. I - Omitido.
II - Restou firmado no âmbito da Primeira Seção desta Corte o entendimento de que,
sendo a execução proposta somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve
comprovar a infração a lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da
sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio, pois o mero
inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da
empresa não ensejam o redirecionamento. De modo diverso, se o executivo é proposto
contra a pessoa jurídica e o sócio, cujo nome consta da CDA, não se trata de típico
redirecionamento, e o ônus da prova de inexistência de infração a lei, contrato social ou
estatuto compete ao sócio, uma vez que a CDA goza de presunção relativa de liqüidez e
certeza. A terceira situação consiste no fato de que, embora o nome do sócio conste da
CDA, a execução foi proposta somente contra a pessoa jurídica, recaindo o ônus da
prova, também neste caso, ao sócio, tendo em vista a presunção de liqüidez e certeza que
milita a favor da CDA. Precedentes: EREsp. n.º 702.232/RS, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, DJ de 26/09/2005, p. 169; AgRg no REsp nº 720.043/RS, Rel. Min. LUIZ
FUX, DJ de 14/11/2005, p. 214. III - Agravo regimental improvido.”
(STJ - Primeira Turma, Agravo Regimental no Recurso Especial Nº 978.812/SC, Rel.
Min. Francisco Falcão, j. 2310-2007, DJ 19-12-2007, p. 1181). “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO
FUNDADA
EM
CDA
QUE
INDICA
O
NOME
DO
SÓCIO.
REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO. 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica
e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe
ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda
Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a
responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o
seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou,
ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa
jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de
presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da
Lei n.º 6.830/80. 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa
jurídica e havendo indicação do nome do sóciogerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento.
Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção
relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 4. Na
hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sóciogerente como coresponsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos
requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de divergência providos.” (STJ - Primeira
Seção - Embargos de Divergência no Recurso Especial Nº 702.232/RS, Rel. Min. Castro
Meira, j. 14-09-2005, DJ 26-09-2005, p. 169). "TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL –
REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART.
135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E
CERTEZA – ÔNUS DA PROVA.
1. Omitido. 2. Depreende-se do artigo 135, do CTN, que a responsabilidade fiscal dos
sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei,
contrato social ou estatutos da sociedade. 3. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp
702.232/RS, de relatoria do Ministro Castro Meira, assentou entendimento segundo o
qual: 1) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e,
posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão
de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; 2) se a
39 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o
ônus probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no
mencionado art. 135; 3) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o
nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em virtude
da presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão. 4. Na hipótese dos
autos, a Certidão de Dívida Ativa incluiu o sócio-gerente como co-responsável tributário,
cabendo a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. A
divergência invocada está formalmente de acordo com às exigências legais e regimentais.
O mérito dela restringe-se à aplicação do art. 135, III, do CTN, estando o acórdão
recorrido em discordância com a jurisprudência do STJ, o que implica sua reforma.
Recurso especial parcialmente conhecido, pelas alíneas "a" e "c" e, nessa parte, provido."
(STJ - Segunda Turma, Recurso Especial Nº 753.712/RS, Rel. Min. Humberto Martins, j.
28-11-2006, DJ 18-122006).
os requisitos que autorizam o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela; (4) o
provimento antecipatório é irreversível; (5) o Poder Judiciário não é competente para
interferir na política educacional implementada pelo Poder Executivo; (6) não existem
vagas disponíveis nos estabelecimentos municipais de educação infantil; (7) apenas o
conteúdo essencial dos direitos sociais é capaz de gerar direitos subjetivos; (8) em razão
do aumento de vagas, não é possível caracterizar omissão do Ente Público; (9) não está a
seu alcance atender a toda a demanda na educação infantil, não sendo possível incluir na
lei orçamentária novas despesas para atender à decisão recorrida; (10) o cumprimento da
decisão implica prejuízo a outras crianças que aguardam matrícula em lista de espera; e
(11) a decisão recorrida contraria o princípio da separação de poderes. Requer atribuição
de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.
Outrossim, conforme leciona Hugo de Brito Machado, “deixando a empresa de operar,
sem ter havido sua regular liquidação, os sócios-gerentes, diretores e administradores
respondem pelas dívidas tributárias desta. Há, nesses casos, uma presunção de que tais
pessoas se apropriaram dos bens pertencentes à sociedade” (In Curso de Direito
Tributário, Hugo de Brito Machado, Malheiros Editores Ltda., São Paulo, 2007, p. 188).
Desse juízo cito precedente do Superior Tribunal de Justiça: "EXECUÇÃO FISCAL.
ICM. EMBARGOS. SOCIEDADE POR QUOTAS. RESPONSABILIDADE DO
SÓCIOGERENTE. O SÓCIO-GERENTE, DE ACORDO COM O ART. 135, DO CTN, É
RESPONSÁVEL PELAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS RESULTANTES DE
ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO DA LEI, CONSIDERANDO-SE COMO
TAL A DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE, SEM O PAGAMENTO
DOS IMPOSTOS DEVIDOS. RECURSO PROVIDO." (REsp 7745/SP, Relator Min.
ILMAR GALVÃO, SEGUNDA TURMA, Julg. 10-04-1991, DJ de 29-04-1991, p. 5258
Ementa). E bem recentemente o C. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 435,
assentando que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar
no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o
redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557 do CPC, eis que o recurso se
encontra em confronto com a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores.
Do parco conjunto probatório formado tão somente pelos documentos obrigatórios e
pela petição na qual requereu a penhora on-line em nome do sócio da agravada, não é
possível verificar se o nome dele consta da certidão de dívida ativa como corresponsável
pela dívida tributária.
Todavia, em sua decisão, o MM. Juiz consignou que o nome do sócio não consta da CDA
como corresponsável pela dívida tributária (fls. 07).
Destarte, não foi agravada que comprovou que os atos por ela praticados não
materializam ofensa ao artigo 135, inciso III, do CTN. Mas, sim, que não constando da
CDA o seu nome como codevedor, deve fazê-lo o agravante, eis que esta não inclusão
permite inferir que a Fazenda Pública não o tenha feito no curso do processo
administrativo de constituição do crédito tributário.
Por oportuno registro que afora a decisão proferida pelo MM. Juiz que dá conta que o
nome do sócio não consta da CDA, não há a comprovação de que o sócio da agravada
tenha praticado qualquer das condutas previstas pelo artigo 135, inciso III, do CTN.
Por estas razões, porque em confronto com a jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça, conheço do agravo de instrumento mas lhe nego provimento (CPC,
arts. 527, inciso I c/c/ 557, caput). Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 17 de novembro de 2011.
É o relatório.
Decido.
Decorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche
e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade (CF/88, art. 208, IV).
O direito à educação se qualifica como direito social fundamental, que impõe à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de propiciar aos titulares desse
direito o acesso pleno ao sistema educacional. E ao assegurar o acesso à educação infantil
a todas as crianças de até cinco anos de idade, a Constituição determina “um nítido
programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e
responsáveis” que, caso não se concretize, traduzir-se-á em “censurável situação de
inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público” (STF, RE nº 410.715AgR, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 03/02/2006).
Assim, “a educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança,
não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discrionárias da
Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental”
(STF, RE nº 436.966-6/SP, Ministro Celso de Mello, DJ 07/11/2005).
Portanto, embora não se inclua na esfera de atribuições do poder judiciário formular e
implementar políticas públicas, a omissão do Poder Legislativo e Executivo permite que o
Judiciário imponha o cumprimento da norma constitucional.
Por essa razão o Supremo Tribunal Federal “tem proferido decisões que neutralizam os
efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em
situações nas quais a omissão do Poder Público representava um inaceitável insulto a
direitos básicos assegurados pela própria Constituição da República, mas cujo exercício
estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsável) inércia do aparelho estatal”
(STF, ARE nº 639.337 AgR, Ministro Celso de Mello, DJe 14/09/2011).
É certo que o atendimento a direitos sociais está condicionado à disponibilidade de
recursos públicos, o que leva à aplicação da cláusula da reserva do possível.
Todavia, nem mesmo a cláusula da reserva do possível pode legitimar o não atendimento
àqueles direitos sociais que compõem o mínimo existencial. Ou seja, “a cláusula da
reserva do possível encontrará, sempre, insuperável limitação na exigência constitucional
de preservação do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso
ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa
humana” (STF, ARE nº 639.337 AgR, Ministro Celso de Mello, DJe 14/09/2011).
O caráter fundamental da garantia de acesso à educação infantil é reconhecido pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
23 Agravo de Instrumento Nº6119001276
AGVTE MUNICIPIO DE ARACRUZ
Advogada ANDRESSA PARANHOS POLESI CELESTINO
Advogada JAMILLE COSTA LIMA
Advogado WAGNER JOSE ELIAS CARMO
AGVDO L B S X (MENOR IMPUBERE)
Advogada DANIELA LOURENCO DOS SANTOS
AGVDO MIRIAM BROETTO SEGATTO XAVIER
Advogada DANIELA LOURENCO DOS SANTOS
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 006.119.001.276
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ
AGRAVADA: L. B. S. X., REPRESENTADA POR MIRIAM BROETTO SEGATTO
XAVIER RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Aracruz contra a
decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Infância e Juventude de Aracruz
que, em ação de obrigação de fazer promovida por L. B. S. X., representada por sua
genitora Miriam Broetto Segatto Xavier, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para
determinar o agravante a disponibilizar à agravada uma vaga em creche municipal.
Sustenta que a decisão deve ser reformada porque: (1) a Vara da Infância e da Juventude é
incompetente para processar e julgar a demanda; (2) adotou providências para oferecer
maior número de vagas em estabelecimentos de educação infantil; (3) não estão presentes
“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE
E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL
PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE
SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA
NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS
“ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS
DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO
PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA
PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO
CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE
IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211,
§ 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER
JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA
DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A
QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO
EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO
RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO
CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA
REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS
RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT
CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE
- RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
POLÍTICAS
PÚBLICAS,
OMISSÃO
ESTATAL
INJUSTIFICÁVEL
E
INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE
40 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação
infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a
estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do
processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art.
208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da
alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de
criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças
até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches
e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental,
apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de
prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação
infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu
processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração
Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios
- que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art.
211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante,
que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que
representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes
municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art.
208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de
simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole
social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no
entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente
nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas
implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os
encargos político- jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua
omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura
constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM
SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO
JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou
parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto
constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da
Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão
da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz
inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso
mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso
e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir
integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la
aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios
dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do
Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e
determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ
199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela
omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a
própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A
CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A
INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS
“ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão
dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de
políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria
implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí
resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los
mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente
relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela
insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras
“escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da
pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em
ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei
Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode
ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar
a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra
insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no
contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial
dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”,
que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e
art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se
capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à
pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas
originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como
o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à
saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito
à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo
XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO
CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO
PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do
retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam
desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que
ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas
do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública,
v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou
coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez
atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina.
Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos
prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.
(...)”
(ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-0258701 PP-00125)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. TRANSPORTE DE ALUNOS DA REDE ESTADUAL DE ENSINO.
OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL
INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. 1. A educação é um direito fundamental e
indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu
exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do
Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição. 2. O Supremo fixou
entendimento no sentido de que "[a] educação infantil, por qualificar-se como direito
fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a
avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a
razões de puro pragmatismo governamental[...]. Embora resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas,
revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases
excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria
Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja
omissão - por importar em descumprimento dos encargos políticosjurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a
eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional".
Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento.”
(RE 603575 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
20/04/2010, DJe-086 DIVULG 13-052010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-05 PP-01127 RT v. 99, n. 898, 2010, p.
146-152)
“DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA
CONSTITUCIONAL.
AUSÊNCIA
DE
INGERÊNCIA
NO
PODER
DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 1. A educação
infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de
criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades préescolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado,
quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja
ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo
regimental improvido.”
(RE 464143 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
15/12/2009, DJe-030 DIVULG 1802-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-03 PP-00556 LEXSTF v. 32, n. 375,
2010, p. 161-164)
E também o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema:
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA E
FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE
PÚBLICA MUNICIPAL.
1. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases
da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4º, IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a
seis anos em creches e pré-escolas da rede pública.
2. Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao
atendimento público educacional e a freqüência em creches, de forma que, estando
jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados
mediante rede própria.
3. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito
subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da
jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o
assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se
na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo" (REsp n. 575.280-SP, relator para o
acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004).
4. A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária
Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador
proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente
público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na
demanda por vagas no ensino pré-escolar.
5. No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de
vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental,
nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se
tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá
superlotação de nenhuma creche.
6. Recurso especial provido.”
(REsp 577.573/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 17/04/2007, DJe 06/11/2008)
Destaco, ainda, precedentes deste Egrégio Tribunal:
“CONSTITUCIONAL - DIREITO À EDUCAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA TUTELA ANTECIPADA - DEFASAGEM DE VAGAS - CRECHES E PRÉESCOLAS - DIREITO INDISPONÍVEL - MÍNIMO VITAL - OBRIGAÇÃO DO
ENTE PÚBLICO - PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS - REFORMA DA DECISÃO -
41 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
APLICAÇÃO
DOS
PRINCÍPIOS
DA
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE - TERMO A QUO - INÍCIO DO ANO LETIVO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O acesso à educação infantil não é tema que
reside no campo da conveniência e oportunidade da Administração Pública, compondo,
por isso mesmo, o mínimo vital do indivíduo, o qual, por sua real dimensão, não admite o
seu afastamento sob a insistente - e quase sempre desvirtuada - alegação do
administrador público de que não tem condições financeiras para efetivar os direitos
sociais. Para a efetivação dos dizeres constitucionais deve-se sempre invocar os princípios
constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade para que, perante o caso
concreto, se consiga alcançar uma decisão mais sensata e justa. Diante do alto grau de
defasagem escolar deve ser estabelecido como marco para o integral cumprimento da
obrigação o início do ano letivo de forma que se possibilite ao ente público incluir em seu
orçamento o importe necessário ao implemento da medida.”
(Agravo de Instrumento, 6101901269, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão
julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/02/2011, Data da
Publicação no Diário: 02/03/2011)
“AGRAVO INTERNO - DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL - PRERROGATIVA
CONSTITUCIONAL INAFASTÁVEL - DIREITO SOCIAL EXPRESSIVO DE 2ª
GERAÇÃO - ATUAÇÃO PRIORITÁRIA DOS MUNICÍPIOS - DOUTRINA DA
RESERVA DO POSSÍVEL - MÍNIMO VITAL - INADMISSIBILIDADE - RECURSO
IMPROVIDO. O direito à educação infantil é uma prerrogativa constitucional
inafastável, constituindo-se em um direito social expressivo de 2ª geração. Sua
concretização depende da atuação prioritária dos Municípios, em razão do art. 211, §2º,
da Constituição da República. Além disso, o acesso à educação infantil não é tema que
reside no campo da discricionariedade da Administração Pública, compondo, assim, o
mínimo vital que, por sua real dimensão, não admite o seu afastamento sob a insistente
alegação do administrador de que não tem condições de efetivar os direitos sociais por
escassez de recursos orçamentários (doutrina da reserva do possível).”
(Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Agv Instrumento, 24089014229, Relator :
NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de
Julgamento: 24/03/2009, Data da Publicação no Diário: 23/04/2009)
O agravante comprovou que nos últimos cinco anos realizou investimentos em educação
e ampliou a oferta de vagas em creches e pré-escolas. Contudo, tais medidas foram
insuficientes para garantir à agravada o acesso à educação infantil, o que se traduz em
inegável contrariedade à norma contida no art. 208, IV, da Constituição Federal.
Oportuno registrar que o agravante não comprovou a impossibilidade de atender ao
programa definido no art. 208, IV, da Constituição Federal. Ou seja, embora tenha
alegado ausência de recursos financeiros para assegurar acesso à educação infantil à
agravada, não trouxe aos autos elementos de prova capazes de corroborar tal afirmação.
Em situação similar, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇAS EM CRECHE MUNICIPAL.
ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ORÇAMENTÁRIA. FATO IMPEDITIVO DO
DIREITO DO AUTOR. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, II, DO CPC.
PRECEDENTES DO STJ.
1. Nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar a
veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e ao réu invocar circunstância
capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas do fato aduzido pelo demandante
(inciso II).
2. Apresentada defesa indireta, na qual se sustenta fato impeditivo do direito da parte
autora, a regra se inverte, pois, ao aduzir fato impeditivo, o réu implicitamente admite
como verídica a afirmação básica da petição inicial, que, posteriormente, veio a sofrer as
conseqüências do evento superveniente. Por conseguinte, as alegações trazidas pelo autor
tornam-se incontroversas, dispensando, por isso, a respectiva prova.
3. O direito de ingresso e permanência de crianças com até seis anos em creches e préescolas encontra respaldo no art. 208 da Constituição Federal. Por seu turno, a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV,
atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis
anos de idade em creches e pré-escolas.
4. Em se tratando de causa impeditiva do direito do autor, concernente à oferta de vagas
para crianças com até três anos e onze meses em creches mantidas pela municipalidade,
incumbe ao recorrente provar a suposta insuficiência orçamentária para tal finalidade, nos
termos do art. 333, II, do CPC. Precedentes do STJ.
5. Recurso Especial não provido.”
(REsp 474.361/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 04/06/2009, DJe 21/08/2009)
Por essas razões, nego provimento ao agravo (CPC, art. 557).
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 10 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
24 Agravo de Instrumento Nº11119005350
AGVTE MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
Advogada FERNANDA RIBEIRO CAMPOS MICHALSKY
Advogada MANOELA ATHAYDE VELOSO SASSO
AGVDO JOEL DE ALMEIDA LOUZADA
Advogado ARY JOSE GOUVEA DERCY
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 11.119.005.350
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: JOEL DE ALMEIDA LOUZADA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Cachoeiro de
Itapemirim contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda
Pública Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, que, em ação de execução fiscal ajuizada
em face Joel de Almeida Louzada, decretou a nulidade da citação por edital e determinou
a intimação do agravante para provar que esgotou todos os meios possíveis de localização
do executado através de pesquisa junto aos órgãos com os quais possui convênios
(Receita Federal e DETRAN), diligenciando ainda junto à Justiça Eleitoral.
Sustenta que: (1) não possui convênio com os aludidos órgãos; (2) esgotou todas as
tentativas de citação pessoal do executado; (3) o oficial de justiça informou que não
localizou o executado no endereço indicado na inicial, sendo desconhecido dos
moradores da região; (4) o executado não cumpriu com a obrigação acessória de manter
seu endereço atualizado junto ao Fisco, estando em local incerto e não sabido; e (5) a
hipótese é de cabimento da citação editalícia, conforme a exegese do artigo 8º, da Lei nº
6.830/80. Requer o provimento do recurso e a reforma da decisão agravada, mantendo-se
a validade da citação efetivada por edital.
É o relatório.
Decido.
A hipótese em apreço comporta exceção ao regime geral de retenção de agravo, vez que a
decisão recorrida, em tese, é suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação ao
agravante.
Embora já tenha me pronunciado pelo não cabimento de agravo de instrumento contra
decisão proferida em sede de execução fiscal quando o agravante não tenha demonstrado
que a decisão é suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação (TJES Primeira Câmara, AI nº 011.119.001.102, DJ 06/07/2011), refletindo melhor sobre o
tema, perfilho a corrente doutrinária e jurisprudencial que admite tal modalidade de
recurso contra aquela espécie de decisão a depender do caso em concreto.
Este entendimento encontra amparo na doutrina que ensina que:
"O regime de retenção também não pode ser impostos aos agravos interpostos no curso
do processo de execução. Embora este tenha que findar, necessariamente, com uma
sentença (art. 795), esta normalmente é proferida apenas após a exaustão das atividades
executivas, com a satisfação do direito ao objeto de execução, não sendo comum a
interposição de apelação contra tal decisão. Ademais, os atos executivos, pelos menos, em
tese, quase sempre serão hábeis a ocasionar lesão grave à parte, tal como ocorre, por
exemplo, na decisão que defere ou indefere alegação de nulidade ou de preço vil.”
Negrito
Prevalece esta orientação na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. IMPETRAÇÃO
CONTRA ATO JUDICIAL. CABIMENTO. DECISÃO DO RELATOR QUE
CONVERTE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. SENTENÇA
PROFERIDA EM EXECUÇÃO. ALCANCE.
REITERAÇÃO DO AGRAVO RETIDO. DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL
REPARAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. Omitido.
2. Omitido.
3. Omitido.
4. Os incidentes surgidos no curso da execução, principalmente na movida em desfavor
da Fazenda Pública, devem ser resolvidos antes da formação do precatório e, por
conseguinte, da prolação da sentença. Não se apresenta coerente com o nosso sistema
processual postergar soluções que, direta ou indiretamente, se relacionem com a
dimensão do quantum debeatur para o momento em que for proferida a decisão final.
5. Recurso ordinário provido.”
(RMS 27.194/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
julgado em 18/02/2010, DJe 15/03/2010)
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.
AGRAVO RETIDO. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 5º,
INCISOS LV E XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
VIOLAÇÃO AO ART. 280, CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
VIOLAÇÃO AO ART. 523, § 4º, DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL.
I - Omitido.
II - Omitido.
III - O recurso cabível contra decisão interlocutória proferida em sede de ação executiva
é o agravo de instrumento, sendo o agravo retido incompatível com a sistemática do
processo de execução. Violação do artigo 523, § 4º, do CPC, não configurada.
IV - Omitido.”
(REsp 418.349/PR, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe
10/12/2009)
42 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
carta à agência postal;
Feito este registro, lembro que a teor da Súmula nº 414 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
"A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais
modalidades."
Além disso, a jurisprudência da Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
após o julgamento do REsp nº 1.103050/BA de relatoria do Ministro Teori Albino
Zavascki, publicado no DJe do dia 06/04/2009, assentou que a citação por edital na
execução fiscal só é possível após a utilização de todos os meios disponíveis para a
localização do devedor.
III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta
à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;
IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão
oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e
conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a
quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida
Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.
§ 1º - O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.
Pacífica esta orientação no C. Superior Tribunal de Justiça:
§ 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.”
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. ART. 8º, III, DA
LEI N. 6.830/80. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO
PACIFICADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N.
1.103050/BA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior, após o julgamento do REsp
n. 1.103050/BA de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJe do dia
6/4/2009, assentou que a citação por edital na execução fiscal só é possível após a
utilização de todos os meios disponíveis para a localização do devedor.
2. Decisão que se mantém por seus próprios fundamentos.
3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no Ag 971.652/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 20/08/2009)
Interpretando a parte final do inciso III - Segundo a qual, não retornando em quinze dias
o aviso de recepção correspondente à citação pelo correio (que é o modo normal de citar
o executado), “(...) a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital” - a
jurisprudência do STJ é no sentido de que essa norma estabelece, não simples enunciação
alternativa de formas de citação, mas sim indicação de modalidades de citação a serem
adotadas em ordem sucessiva. Em outras palavras: a citação por edital somente é cabível
quando inexitosas as outras modalidades de citação. Neste sentido: REsp 927999/PE, 2ª
Turma, Min. Eliana Calmon, DJe de 25/11/2008; AgRg no REsp 781933/MG, 2ª Turma,
Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 10/11/2008; REsp 930.059/PE, 1ª Turma, Min.
Teori Albino Zavascki, DJ de 02.08.2007; AgRg no REsp 1054410/SP, 1ª Turma, Min.
Francisco Falcão, DJe de 01/09/2008.”
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POR
EDITAL. INTERRUPÇÃO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que a
citação editalícia, em sede de execução fiscal, também tem o condão de interromper a
prescrição, desde que a citação por edital seja utilizada "quando sem êxito as outras
modalidades de citação previstas no art. 8º da Lei n. 6.830/1980, quais sejam, a citação
pelos Correios e a citação por oficial de justiça" (Informativo de Jurisprudência 388/STJ
que noticiou o julgamento do REsp 1.103.050/BA - Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
sessão de 25 de março -, segundo a sistemática do art. 543-C do CPC).
2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 997.504/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 14/04/2009, DJe 07/05/2009)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 8º, III, da LEF.
CITAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE APENAS APÓS A TENTATIVA
ATRAVÉS DO OFICIAL DE JUSTIÇA. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA
PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE QUANDO DO JULGAMENTO DO RESP N.
1.103.050/BA PELO NOVEL SISTEMA DO ART. 543-C DO CPC INTRODUZIDO
PELA LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. "Segundo o art. 8º da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é
cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por
correio e a citação por Oficial de Justiça. Precedentes de ambas as Turmas do STJ."
(REsp 1103050/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 06/04/2009).
2. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 963.869/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 01/06/2009)
Na hipótese foi realizada a tentativa de citação por Oficial da Justiça, a qual restou
frustrada ante a não localização do agravado, que se mudou sem informar o seu novo
endereço ao Fisco (fls. 22).
Logo, tenho que, frustradas as tentativas de citação do agravado por Oficial de Justiça,
possível a sua citação por edital, até mesmo porque era sua obrigação, na qualidade de
contribuinte, manter seu endereço atualizado junto ao Fisco, obrigação tributária
acessória.
Predomina este entendimento no Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÃO – LOCAL DO
FATO GERADOR – DOMICÍLIO DO IMPORTADOR – JURISPRUDÊNCIA
PACÍFICA – SÚMULA 83/STJ.
1. Inexiste nulidade na citação editalícia, ocorrida no âmbito administrativo, quando o
contribuinte não é localizado no endereço declinado à Administração Pública. Compete
ao contribuinte informar, oportunamente, eventual mudança de endereço para receber
intimações.
2. Omitido.
3. Omitido.”
(AgRg no REsp 1195080/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 30/09/2010)
Por estas razões, conheço do agravo de instrumento e lhe dou provimento para reformar
a decisão recorrida e considerar válida a citação por edital do agravado na execução fiscal
nº 11.060.007.413 (CPC, artigos 527, inciso I c/c 557, § 1º-A).
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 16 de novembro de 2011.
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO DA
PRESCRIÇÃO.
1. Omitido.
2. O afastamento da prescrição não demandou o reexame de provas, pois se discutiu
apenas a tese acerca da interrupção da prescrição pela citação realizada por edital.
3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que a
citação editalícia, em sede de execução fiscal, também tem o condão de interromper a
prescrição intercorrente. Isso, porque o Código Tributário Nacional e a Lei de Execuções
Fiscais (art. 8º, III) permitem essa modalidade de ato processual, de maneira que, se não
encontrado o devedor, após diversas tentativas frustradas, a citação deve ser realizada por
meio de edital, interrompendo-se, assim, o lapso prescricional.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1032589/RR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 04/12/2008, DJe 11/02/2009)
No julgamento do REsp nº 1.103.050/BA, o Ministro Teori Albino Zavascki anotou:
“Na Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80), a matéria está disciplinada nos seguintes
termos:
“Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os
juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a
execução, observadas as seguintes normas:
I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a
requerer por outra forma;
II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do
executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
25 Agravo de Instrumento Nº24119017325
AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogada KATIA BOINA
AGVDO CLAUDIA REGINA CHIEPPE MOURA FERRACO
Advogado JOSE CARLOS STEIN JUNIOR
Advogada KARLA CABRAL BATISTA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 024.119.017.325
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADA: CLÁUDIA
REGINA CHIEPPE MOURA FERRAÇO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO
CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória,
que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Cláudia Regina Chieppe Moura
Ferraço contra o Chefe da Agência da Receita Estadual de Vitória, deferiu medida liminar
para determinar à autoridade coatora que emita em favor da agravada certidão negativa
ou certidão positiva com efeito de negativa, independentemente da CDA nº 1782/2011,
salvo existência de outros motivos, ao fundamento de que não se confunde a pessoa
jurídica com a do seu sócio.
Sustenta que a decisão deve ser reformada porque (1) a agravada é co-responsável pelo
pagamento dos tributos devidos pela empresa Ameixa Vermelha Comércio de
Confecções Ltda., vez que é sua sócia; (2) o sócio-gerente de uma sociedade limita é
43 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
responsável, por substituição, pelas obrigações fiscais da empresa a que pertencera, desde
que essas obrigações tenha fato gerador contemporâneo ao seu gerenciamento, pois que
age com violação à lei o sócio-gerente que não recolhe os tributo devidos; (3) a dívida
regulamente inscrita em dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez e tem efeito
de prova pré-constituída; (4) esta presunção é relativa e pode ser ilidida por prova
inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite; (5) no caso competia à
agravada a prova de que não praticou atos de gestão com excesso de poderes ou infração
à lei, ao estatuto ou contrato social, ou seja, de que não incorreu nas hipóteses previstas
pelo artigo 135 do Código Tributário Nacional; e, (6) a agravada encontra-se inscrita em
razão de débitos da sociedade Ameixa Vermelha Comércio de Confecções Ltda., sendo
que dirigia essa empresa no momento do fato gerador.
Requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão recorrida.
É o relatório.
Decido
O presente recurso comporta exceção ao regime geral de retenção do agravo, vez que a
decisão recorrida, em tese, é suscetível de causar ao agravante lesão grave de difícil e
incerta reparação.
Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são
pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou
estatutos (CTN, art. 135, inciso III). Do mesmo modo, sedimentada ao longo do tempo,
há uma orientação pacífica da doutrina e do direito aplicado que proclama que o não
pagamento de tributos, por si só, não pode ser considerado infração à lei para fins de
responsabilidade tributária porque a "regra é a de que os diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado não respondem pessoalmente pelos
tributos devidos por tais pessoas jurídicas. E a exceção é a de que existirá tal
responsabilidade em se tratando de créditos decorrentes de obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatutos." (In Curso de Direito Tributário, Hugo de Brito Machado, Malheiros
Editores Ltda., São Paulo, 2007, p. 187). Assim, “não se pode admitir que o não
pagamento do tributo configure a infração à lei capaz de ensejar tal responsabilidade,
porque isto levaria a suprimir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceção.
O não cumprimento de uma obrigação qualquer, e não apenas de uma obrigação
tributária provocaria a responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa
jurídica de direito privado inadimplente. Mas tal conclusão, é evidentemente insustentável.
O que a lei estabelece como regra, é a limitação da responsabilidade dos diretores ou
administradores dessas pessoas jurídicas, não podendo ser anulado por esse desmedido
elastério dado à exceção.” (In Curso de Direito Tributário, Hugo de Brito Machado,
Malheiros Editores Ltda., São Paulo, 2007, p. 187). Ademais, há remansosa jurisprudência
sobre este entendimento
, circunstância que me permite restringir ilustrar as presentes razões, dentre os inúmeros
precedentes encontráveis, com um único paradigma do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, assim ementado:
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIOGERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. UNIFORMIZAÇÃO DA MATÉRIA
PELA 1ª SEÇÃO DESTA CORTE. PRECEDENTES. 1. Os bens do sócio de uma
pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais
assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente,
administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da
sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente, e não apenas quando ele
simplesmente exercia a gerência da empresa à época dos fatos geradores. 2. Em qualquer
espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e
integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas
obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com
terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com
violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76). 3. De acordo com o
nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da
pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes
ou com infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, do CTN). 4. O simples
inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido
com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em
responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal.
Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. Precedentes desta Corte Superior.
5. Matéria que teve sua uniformização efetuada pela egrégia 1ª Seção desta Corte no
EREsp nº 260107/RS, unânime, DJ de 19/04/2004. 6. Agravo conhecido para dar
provimento ao recurso especial (art. 544, § 3º, do CPC).” (STJ - Agravo de Instrumento
Nº 930.334/AL, Rel. Min. José Delgado, j. 19-09-2007, DJ 09-10-2007).
Como conseqüência dessa orientação, firmou-se no Colendo Superior Tribunal de Justiça,
o seguinte entendimento: No caso em que o nome do sócio não consta da CDA e sendo
a execução proposta somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve comprovar a
infração à lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade para fins
de redirecionar a execução contra o sócio, pois o mero inadimplemento da obrigação
tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não ensejam o
redirecionamento.
Por outro lado, se a execução é proposta contra a pessoa jurídica e o sócio, cujo nome
consta da Certidão de Dívida Ativa como co-responsável da obrigação tributária, não se
trata de típico redirecionamento da execução, e, por isto, o ônus da prova de inexistência
de infração à lei, ao contrato social ou estatuto compete ao sócio, uma vez que a Certidão
de Dívida Ativa goza de presunção relativa de liquidez e certeza. Outra hipótese é a de
que, embora o nome do sócio conste da Certidão de Dívida a execução tenha sido
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
proposta somente contra a pessoa jurídica, caso em que o ônus da prova também recai
sobre a pessoa do sócio, tendo em vista a presunção de liquidez e certeza que milita a
favor da Certidão de Dívida Ativa.
Esta orientação encontra-se uniformizada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, conforme se constata dos precedentes a seguir mencionados. “EXECUÇÃO
FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. COMPROVAÇÃO DO EXCESSO
DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU AO ESTATUTO. CASO EM QUE O NOME
DOS SÓCIOS CONSTAVA DA CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA
NÃO ABALADA.
I - Restou firmado no âmbito da Primeira Seção desta Corte o entendimento de que,
sendo a execução proposta somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve
comprovar a infração a lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da
sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio, pois o mero
inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da
empresa não ensejam o redirecionamento. De modo diverso, se o executivo é proposto
contra a pessoa jurídica e o sócio, cujo nome consta da CDA, não se trata de típico
redirecionamento, e o ônus da prova de inexistência de infração a lei, contrato social ou
estatuto compete ao sócio, uma vez que a CDA goza de presunção relativa de liqüidez e
certeza. A terceira situação consiste no fato de que, embora o nome do sócio conste da
CDA, a execução foi proposta somente contra a pessoa jurídica, recaindo o ônus da
prova, também neste caso, ao sócio, tendo em vista a presunção de liqüidez e certeza que
milita a favor da CDA. Precedentes: EREsp. n.º 702.232/RS, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, DJ de 26/09/2005, p. 169; AgRg no REsp nº 720.043/RS, Rel. Min. LUIZ
FUX, DJ de 14/11/2005, p. 214. II - Agravo regimental improvido.” (STJ - Primeira
Turma, AgR no REsp Nº 966.206/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 06-11-2007, DJ 1912-2007). “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 535
DO CPC. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.
COMPROVAÇÃO DO EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU AO
ESTATUTO. CASO EM QUE O NOME DOS SÓCIOS CONSTAVA DA CDA.
PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA NÃO ABALADA. AGRAVO
REGIMENTAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 284/STF QUANTO À VIOLAÇÃO
AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. I - Omitido.
II - Restou firmado no âmbito da Primeira Seção desta Corte o entendimento de que,
sendo a execução proposta somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve
comprovar a infração a lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da
sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio, pois o mero
inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da
empresa não ensejam o redirecionamento. De modo diverso, se o executivo é proposto
contra a pessoa jurídica e o sócio, cujo nome consta da CDA, não se trata de típico
redirecionamento, e o ônus da prova de inexistência de infração a lei, contrato social ou
estatuto compete ao sócio, uma vez que a CDA goza de presunção relativa de liqüidez e
certeza. A terceira situação consiste no fato de que, embora o nome do sócio conste da
CDA, a execução foi proposta somente contra a pessoa jurídica, recaindo o ônus da
prova, também neste caso, ao sócio, tendo em vista a presunção de liqüidez e certeza que
milita a favor da CDA. Precedentes: EREsp. n.º 702.232/RS, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, DJ de 26/09/2005, p. 169; AgRg no REsp nº 720.043/RS, Rel. Min. LUIZ
FUX, DJ de 14/11/2005, p. 214. III - Agravo regimental improvido.”
(STJ - Primeira Turma, Agravo Regimental no Recurso Especial Nº 978.812/SC, Rel.
Min. Francisco Falcão, j. 2310-2007, DJ 19-12-2007, p. 1181). “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO
FUNDADA
EM
CDA
QUE
INDICA
O
NOME
DO
SÓCIO.
REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO. 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica
e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe
ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda
Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a
responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o
seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou,
ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa
jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de
presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da
Lei n.º 6.830/80. 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa
jurídica e havendo indicação do nome do sóciogerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento.
Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção
relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 4. Na
hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sóciogerente como coresponsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos
requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de divergência providos.” (STJ - Primeira
Seção - Embargos de Divergência no Recurso Especial Nº 702.232/RS, Rel. Min. Castro
Meira, j. 14-09-2005, DJ 26-09-2005, p. 169). "TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL –
REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART.
135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E
CERTEZA – ÔNUS DA PROVA.
1. Omitido. 2. Depreende-se do artigo 135, do CTN, que a responsabilidade fiscal dos
sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei,
contrato social ou estatutos da sociedade. 3. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp
702.232/RS, de relatoria do Ministro Castro Meira, assentou entendimento segundo o
qual: 1) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e,
posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão
de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; 2) se a
execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o
ônus probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no
mencionado art. 135; 3) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o
44 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em virtude
da presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão. 4. Na hipótese dos
autos, a Certidão de Dívida Ativa incluiu o sócio-gerente como co-responsável tributário,
cabendo a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. A
divergência invocada está formalmente de acordo com às exigências legais e regimentais.
O mérito dela restringe-se à aplicação do art. 135, III, do CTN, estando o acórdão
recorrido em discordância com a jurisprudência do STJ, o que implica sua reforma.
Recurso especial parcialmente conhecido, pelas alíneas "a" e "c" e, nessa parte, provido."
(STJ - Segunda Turma, Recurso Especial Nº 753.712/RS, Rel. Min. Humberto Martins, j.
28-11-2006, DJ 18-122006).
"RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO ACERCA DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD
CAUSAM DO SÓCIO. NECESSIDADE DE EXAME DE MATÉRIA
PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA DA EXCEÇÃO. NECESSIDADE
DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. Omitido. Se a controvérsia acerca da ilegitimidade
puder ser resolvida por prova inequívoca, sem necessidade de qualquer dilação, cabível
será a exceção de pré-executividade. A questão em torno da ilegitimidade passiva do
sócio, cujo nome consta da CDA, demanda dilação probatória acerca da responsabilidade
decorrente do artigo 135 do Código Tributário Nacional, em razão da presunção de
liquidez e certeza da referida certidão (art. 204 do CTN). In casu, é imprescindível a
oposição de embargos à execução para a apresentação da defesa, uma vez que a análise da
questão depende de produção de provas. Recurso especial improvido." (STJ - Segunda
Turma, REsp. Nº 744338/MG, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, j. 21-062005, DJ 0509-2005) "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONDIÇÕES DA AÇÃO.
POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. ÔNUS DA PROVA DA ATUAÇÃO DOLOSA DO SÓCIO.
DIVERGÊNCIAS NÃO VERIFICADAS. ART. 135, III, DO CTN.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA
ATIVA. ALCANCE DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. 1. Esta Corte
tem entendimento no sentido de que não se pode, diante da presunção de certeza e
liquidez da Certidão de Dívida Ativa, inverter o ônus probatório para a exclusão dos
sócios na execução fiscal. 2. Se o nome do sócio consta da CDA, não há que se falar em
violação ao art. 135 do CTN, porquanto a sua responsabilidade se presume, incumbindolhe fazer prova em sentido contrário por meio de embargos à execução. 3. Agravo
regimental provido." (STJ - Segunda Turma, AgRg no Resp Nº 613831-ES, Rel. Min.
Castro Meira, j. 06-09-2005, DJ 12-12-2005) Essa questão também já foi enfrentada neste
Egrégio tribunal de Justiça. Tanto no âmbito desta Egrégia 1ª Câmara Cível, na Remessa
Ex-Ofício nº 035.990.123.297, relatada pelo Eminente Desembargador Carlos Henrique
Rios do Amaral, como no da Egrégia 3ª Câmara Cível, na Apelação Cível nº
024.079.017.596, relatada pelo Eminente Desembargador Alinaldo Faria de Souza,
recebendo, em ambas, solução de acordo com a orientação Superior Tribunal de Justiça.
Da mesma forma, conforme leciona Hugo de Brito Machado, “deixando a empresa de
operar, sem ter havido sua regular liquidação, os sócios-gerentes, diretores e
administradores respondem pelas dívidas tributárias desta. Há, nesses casos, uma
presunção de que tais pessoas se apropriaram dos bens pertencentes à sociedade” (In
Curso de Direito Tributário, Hugo de Brito Machado, Malheiros Editores Ltda., São
Paulo, 2007, p. 188). Desse juízo cito precedente do Superior Tribunal de Justiça:
"EXECUÇÃO FISCAL. ICM. EMBARGOS. SOCIEDADE POR QUOTAS.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIOGERENTE. O SÓCIO-GERENTE, DE ACORDO COM O ART. 135, DO CTN, É
RESPONSÁVEL PELAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS RESULTANTES DE
ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO DA LEI, CONSIDERANDO-SE COMO
TAL A DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE, SEM O PAGAMENTO
DOS IMPOSTOS DEVIDOS. RECURSO PROVIDO." (REsp 7745/SP, Relator Min.
ILMAR GALVÃO, SEGUNDA TURMA, Julg. 10-04-1991, DJ de 29-04-1991, p. 5258
Ementa). E bem recentemente o C. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 435,
assentando que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar
no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o
redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
Como na hipótese dos autos na Certidão de Dívida Ativa nº 01782/2011 não consta o
nome da agravada Cláudia Regina Chieppe Moura Ferraço como co-responsável pela
dívida tributária, mas apenas como sócia da empresa Ameixa Vermelha Comércio de
Confecções Ltda. deve o agravante fazer prova de que ela infringiu algumas das hipóteses
previstas no artigo 135, inciso III, do CTN, para que contra ela possa redirecionar a ação
executiva fiscal (Fl. 120). Destarte, não foi a agravada que comprovou que os atos por ela
praticados não materializam ofensa ao artigo 135, inciso III, do CTN. Mas, sim, que não
constando da CDA o seu nome como co-devedora, deve fazê-lo o agravante, eis que esta
não inclusão permite inferir que a Fazenda Pública não o tenha feito no curso do
processo administrativo de constituição do crédito tributário.
Por oportuno registro que o processo administrativo encontra-se instruindo o presente
agravo e da sua análise conclui-se que efetivamente não houve a comprovação de que a
agravada tenha praticado qualquer das condutas previstas pelo artigo 135, inciso III, do
CTN (Fl. 35/120).
Por estas razões, porque em confronto com a jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça, conheço do agravo de instrumento mas lhe nego provimento (CPC,
arts. 527, inciso I c/c/ 557, caput). Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Relator
26 Agravo de Instrumento Nº14119000942
AGVTE CRISTINA APARECIDA PORTO DE ALMEIDA
Advogado CRISTIANO ROSSI CASSARO
AGVDO CASA DE SAUDE SAO BERNARDO LTDA
Advogada RENATA SPERANDIO NASCIMENTO
Advogado RODRIGO GOBBO NASCIMENTO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 14.119.000.942
AGRAVANTE: CRISTINA APARECIDA PORTO DE ALMEIDA
AGRAVADA: CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Cristina Aparecida Porto de Almeida
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de
Colatina que, em ação indenizatória ajuizada em face da Casa de Saúde São Bernardo
Ltda., rejeitou a exceção de suspeição do perito nomeado pelo Juízo.
Sustenta que: (1) ajuizou uma ação indenizatória em face de Casa de Saúde São Bernardo
Ltda., visando indenização por danos morais decorrente de erro de diagnóstico
gestacional; (2) diante da complexidade do caso foi determinada a realização de prova
pericial; (3) o perito nomeado pelo MM. Juiz de 1º Grau possui vínculo profissional com
a empresa agravada, estando a ela subordinado; e (4) o vínculo existente entre o perito e a
agravada compromete a imparcialidade necessária para a realização da perícia.
Requer seja o recurso conhecido e provido com a reforma da decisão agravada e a
decretação da nulidade da perícia médica realizada.
É o relatório. Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, “caput”, do CPC, eis que o
recurso é manifestamente improcedente.
A afirmação da agravante de que o perito integra a rede de profissionais credenciados da
agravada está baseada apenas numa informação obtida na internet (fls. 86), a qual, a
despeito de não indicar a existência de qualquer vínculo profissional, refere-se apenas a
um “guia médico” disponibilizado no site da São Bernardo Saúde Ltda.
No referido guia consta apenas a informação de que o perito nomeado pelo MM. Juiz de
1º Grau presta serviços como radiologista em duas clínicas que também prestam serviços
à São Bernardo Saúde Ltda., o que não é suficiente para comprovar qualquer vínculo
empregatício entre o perito e a agravada ou outra relação profissional capaz de
comprometer sua parcialidade.
Ressalte-se, ainda, que o fato do perito prestar seus serviços nas referidas clínicas,
utilizando-se dos equipamentos por elas disponibilizados para atender seus pacientes, não
comprova qualquer relação de subordinação entre ele e as referidas empresas.
Assim, não comprovada a existência de qualquer vínculo direto, ou mesmo indireto, entre
o perito e a agravada ou qualquer fato suscetível de macular a prova pericial realizada,
deve ser mantida a decisão que rejeitou a exceção de suspeição.
Ante o exposto, porque manifestamente improcedente (CPC, art. 557, “caput”), nego
seguimento ao recurso.
Comunique-se ao Juízo o teor desta decisão.
Intime-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 17 de novembro de 2011
Des. Fabio Clem de Oliveira
Relator
27 Agravo de Instrumento Nº24119016988
AGVTE JOAO VEIRA
Advogada KENIA DE OLIVEIRA GONÇALVES
AGVDO INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DE VITORIA
IPAMV
AGVDO MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 024.119.016.988
AGRAVANTE: JOÃO VIEIRA
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS
SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA - IPAMV
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por João Vieira contra a decisão proferida
pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória, que, nos
autos da ação ordinária tombada sob nº 024.110.243.326 que move contra o Instituto de
Previdência e Assistência dos Servidores Públicos do Município de Vitória - IPAMV,
indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela objetivando o pagamento de sua
45 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
aposentadoria com vencimento correspondente ao vencimento dos servidores da ativa,
bem como a incorporação da Gratificação de Serviços de Agente de Segurança
Patrimonial, da Gratificação de Função Especializada e da Gratificação de Assiduidade,
rubricas que lhe eram pagas quando da ativa e que lhes foram suprimidas com a sua
aposentadoria, ao fundamento de que é vedada a concessão de antecipação de tutela que
tenha por escopo reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens
pecuniárias de servidor ou concessão de pagamento de vencimentos.
Sustenta (1) o cabimento do agravo de instrumento e de liminar em sede recursal; (2) é
servidor inativo desde julho de 2008 passando a vigorar a partir de 01/07/2008 a portaria
do ato de concessão de sua aposentadoria; (3) inicialmente foi admitido pelo regime
celetista, contudo, conseguiu sua transposição para o regime estatutário em razão da Lei
Municipal nº 3.773/1992; (4) possui direito líquido e certo a aposentadoria com
proventos integrais, sendo certo que cumpriu os requisitos necessários para a sua
obtenção; (5) recebia a Gratificação de Função Especializada desde a edição da Lei nº
3.272/1985, contudo, embora esta norma municipal determine que o seu valor
corresponde à metade do valor do salário mínimo, sempre recebeu quantia menor do
Município que, por exemplo, lhe pagou pela última vez R$ 13,88 (treze reais e oitenta e
oito centavos) referentes a esta verba; (6) de igual modo, quando na ativa, recebia
Gratificação de Serviços de Agente de Segurança Patrimonial e Gratificação de
Assiduidade; (7) na ativa, recebia vencimentos de R$ 625,48 (seiscentos e vinte e cinco
reais e quarenta e oito centavos), que foram reduzidos para R$ 469,11 (quatrocentos e
sessenta e nove reais e onze centavos) desde que se aposentou, o que importa em
violação ao princípio constitucional e legal da irredutibilidade de vencimentos; (8) a
conduta do agravado viola o princípio da segurança jurídica; (9) não objetiva majorar seu
proventos de aposentadoria, mas tão somente o restabelecimento de vencimento
equivalente ao dos servidores da ativa, bem como a a reincorporarão das gratificações de
Agente de Segurança e de Função Especializada, tal como já decidiu a Segunda e a
Quarta Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo; e,
(10) necessidade de antecipação dos efeitos da tutela.
Requer a concessão de liminar e ao final o provimento do recurso para reformar a
decisão recorrida.
É o relatório.
Decido.
A hipótese em apreço comporta exceção ao regime geral de retenção de agravo de
instrumento, vez que a decisão recorrida, em tese, é suscetível de causar à agravante lesão
grave e de difícil ou incerta reparação.
Conforme a doutrina proclamada pela Súmula 729 do STF, a proibição de concessão de
tutela antecipada contra a Fazenda Pública prevista pelo artigo 1º, da Lei nº 9.494/1997,
cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento ADC 4/DF, rel. orig. Min. Sydney Sanches, rel. p/ o acórdão Min. Celso de
Mello, DJ 1º/10/2008, não se aplica às causas de natureza previdenciária.
Ei-la: "A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de Natureza
previdenciária."
Embora o agravante sustente que o seu vencimento de aposentadoria é inferior ao
vencimento pago aos servidores da ativa, não instruiu o presente recurso com cópias dos
contracheques que possibilitassem a constatação desta afirmação, de modo que tal
matéria não pode ser examinada no presente agravo de instrumento.
A propósito das demais pretensões deduzidas, observo que a Constituição Estadual de
1989 assegura que os proventos de aposentadoria serão calculados com base na
remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da
lei, corresponderão à totalidade da remuneração (CE/1989, artigo 39, § 3º).
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco
anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Outrossim, segundo a Constituição Estadual de 1989, "O cálculo integral ou
proporcional da aposentadoria será feito com base na remuneração do respectivo
servidor, no cargo efetivo, em que se der a aposentadoria". (CE/1989, artigo 41).
Por outro lado, o artigo 158 da Lei nº 2.994/1982 do Município de Vitória prescreve a
forma de fixação dos proventos dos servidores aposentados:
"Art. 158. O cálculo do provento da aposentadoria integral ou proporcional será feito
com base no vencimento do cargo efetivo que o funcionário estiver exercendo.
§ 1º. Integra o cálculo do provento o valor das vantagens permanentes que o funcionário
estiver percebendo.
§ 2º. Quando o funcionário estiver investido em cargo de provimento em comissão,
ininterruptamente, nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à aposentadoria, terá direito à
fixação do provento com base no valor do vencimento desse cargo, inclusive a vantagem
resultante do direito de ação estabelecida no Art. 224 desta Lei, exceto no caso de lhe
haver sido assegurada aposentadoria em outro cargo público.
§ 3º. Serão concedidas as mesmas vantagens previstas no parágrafo anterior, quando o
cargo em comissão haja sido exercido por período de 10 (dez) anos, consecutivos ou não.
§ 4º. Na hipótese prevista no § 3º deste artigo, quando mais de uma cargo tenha sido
exercido, serão atribuídas as vantagens do cargo de maior valor, desde que lhe
corresponda um exercício mínimo de 5 (cinco) anos.
§ 5º. Não ocorrendo o caso referido no parágrafo anterior, serão incorporados aos
proventos as vantagens do cargo imediatamente anterior, dentre os exercidos no período
a que se refere o § 3º deste artigo."
Não há, pois, previsão legal de incorporação da Gratificação de Função Especializada e
da Gratificação de Assiduidade aos cálculos dos proventos do agravante, já que tais
gratificações representam vantagens pecuniárias transitórias que, de acordo com a Lei
Municipal nº 2.994/82, não podem ser incluídas nos proventos de aposentadoria.
Sobre o tema, escreve Hely Lopes Meyrelles:
"Vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título
definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviços (ex facto temporis), ou
pelo desempenho de funções especiais (ex facto offici), ou em razão das condições
pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os
adicionais (adicionais de vencimentos ou adicionais de função), as duas últimas formam a
categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais) (...)
Certas vantagens pecuniárias incorporam-se automaticamente (v.g., por tempo de serviço)
e o acompanham em todas as suas mutações, inclusive quando se converte em proventos
da inatividade (vantagens pessoais subjetivas); outras apenas são pagas com o vencimento,
mas dele se desprendem quando cessa a atividade do servidor (vantagens de função ou de
serviços) (...)
E que os servidores abrangidos pelo regime de previdência previsto pelo artigo 39 da
Constituição Estadual de 1989 serão aposentados voluntariamente com proventos
integrais, calculados a partir dos valores fixados na forma do seu § 3º, desde que
cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco
anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria e desde que contem com sessenta
anos de idade e trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos
de idade e trinta de contribuição, se mulher (CE/1989, artigo 39, inciso III, alínea "a").
O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço integram-se
automaticamente no padrão vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em
lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo
tempo em razão do preenchimento dos requisitos legais exigidos para sua percepção, não
se incorporam ao vencimento, a não ser quando esta integração for determinada por lei.
E a razão dessa diferença de tratamento está que as primeiras (por tempo de serviço) são
vantagens pelo trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), ou, por outras
palavras, são adicionais de função (ex facto offici), ou são gratificações de serviços
(propter laborem), ou, finalmente, são gratificações em razão das condições pessoais do
servidor." (In Direito Administrativo, Editora Malheiros, 24ª edição, São Paulo, p.
430/431).
Este dispositivo reproduz a regra do artigo 40, § 1º, inciso III, da Constituição Federal de
1988:
Por conseguinte, conclui-se que a natureza da vantagem percebida é relevante para efeito
de incorporação à remuneração e aos proventos de aposentadoria do servidor.
"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente
público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Por outro lado, a Gratificação de Serviços de Segurança Patrimonial, embora não possua
caráter permanente, por expressa disposição do artigo 3º, da Lei Municipal nº
6.817/2006, incorpora-se ao vencimento, inclusive para efeito de cálculo dos proventos
de aposentadoria, se completados 05 (cinco) anos de efetivo exercício no desempenho
das atividades de Agente de Segurança Patrimonial.
Eis o artigo 3º, da Lei Municipal nº 8.817/2006:
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão
aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º
e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
(...)
"Art. 3º. A Gratificação estabelecida pelo artigo anterior será incorporada aos
vencimentos do servidor, inclusive para efeito de cálculo dos proventos de aposentadoria
após completados 05 (cinco) anos de efetivo exercício, no desempenho das atividades de
Agente de Segurança Patrimonial."
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo
exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda
Ocorre que o presente agravo de instrumento não foi instruído com documentos que
comprovem que o agravante percebeu tal gratificação por mais de 5 (cinco) anos, o que,
impede que o direito de incorporação possa ser examinado no presente agravo.
46 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Desse juízo, confiram-se precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Espírito Santo:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - GRATIFICAÇÃO DE
SERVIÇOS DE SEGURANÇA PATRIMONIAL - NATUREZA PROPTER
LABOREM - RUBRICA QUE NÃO INCORPORA AOS PROVENTOS DE
APOSENTADORIA - REQUISITOS PARA INCORPORAÇÃO - ART. 3º, LEI N.º
6.817/09 - NÃO VERIFICADOS - ATO INICIAL DE CONCESSÃO DE
APOSENTADORIA - DESENECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA
DEFESA - SÚMULA VINCULANTE N.º 03, STF - RECURSO PROVIDO SENTENÇA REFORMADA. 1 - A gratificação de Serviços de Segurança Patrimonial
possui natureza propter laborem, sendo concedida em razão do exercício da atividade
especial desempenhada pelo servidor, de maneira que, cessada essa atividade, cessa
também o direito a perceber a gratificação correspondente. Precedentes. 2 - Sendo tal
rubrica justificada pela presença de um fato transitório, somente deverá existir enquanto o
fato ensejador se fizer presente, o que se mostra incompatível com a passagem do
servidor para a inatividade. 3 - Embora o art. 3º da Lei Municipal n.º 6.817/09 possibilite
a incorporação da gratificação de Serviços de Segurança Patrimonial aos vencimentos - e
aos proventos - após completados 05 (cinco) anos de efetivo serviço, o apelado não
logrou demonstrar a presença de tal requisito, a despeito de seu ônus probatório (art. 333,
I, do CPC). 4 - O ato inicial de concessão de aposentadoria não está condicionado à
observância do contraditório e da ampla defesa. Súmula vinculante n.º 03, STF. 5- Apelo
conhecido e provido. Sentença reformada."
(TJES, Classe: Apelação Cível, 24050041995, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA,
Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2011, Data
da Publicação no Diário: 27/06/2011)
"REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - FIXAÇÃO DE PROVENTOS ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA - GRATIFICAÇÃO
DE REPRESENTAÇÃO - INCORPORAÇÃO - VANTAGEM NÃO
PERMANENTE. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. REMESSA
PREJUDICADA. 1. A autoridade coatora em mandado de segurança deve ser aquela que
possui competência para desfazer o ato impugnado. A fixação dos proventos de
aposentadoria do servidor público do Município de Vitória não pode ser revista pelo
Prefeito Municipal. Preliminar de Ilegitimidade passiva acolhida. 2. As gratificações de
serviço só devem ser percebidas enquanto o funcionário está prestando o serviço que as
ensejam. Cessado o trabalho que lhes dá causa, ou desaparecidos os motivos excepcionais
e transitórios que a justificam, extingue-se a razão do seu pagamento. 3. As gratificações
de serviço não se incorporam automaticamente aos proventos, salvo quando a lei
expressamente o determina e desde que preenchidas as condições nela previstas. 4. De
acordo com o art. 158 da Lei nº 2.994/82, a gratificação de representação, que é
gratificação de serviço, não se incorpora aos proventos de aposentadoria. 5. A legislação
municipal exclui a gratificação de representação da incidência da contribuição
previdenciária devida pelo servidor municipal. 6. Recurso de apelação conhecido e
provido para reformar a sentença e denegar a segurança. 7. Remessa necessária
prejudicada."
(TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 24060101359, Relator: FABIO CLEM DE
OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
29/03/2011, Data da Publicação no Diário: 08/04/2011)
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PROVIDOS. A autaquia previdenciária
municipal é competente para gerir a concessão de benefícios previdenciários, razão pela
qual dela é a legitimidade passiva para responder, na via mandamental, pela suposta
supressão ilegal de vantagem pecuniária do valor dos proventos devidos ante a
aposentadoria por invalidez. O fato de o Município repassar as verbas a serem
empregadas na prestação de tais rendimentos não determina sua competência para sanar
ilegalidades e abusos praticados no ato de aposentação, já que a entidade previdenciária
apresenta autonomia administrativa e financeira. Precedentes do STJ. A vantagem
denominada hora extra incorporada tem natureza de vantagem propter laborem, de
modo que somente a consumação e manutenção do pressuposto fático que a autoriza,
qual seja, o desempenho efetivo de atividades em jornada excepcional, a torna devida ao
servidor. Cessada a situação especial, tal verba não deve ser prestada, não se podendo
alegar direito adquirido proveniente do vínculo celestista anterior havido com o Poder
Público, já que a transição para o regime estatutário, procedida pela Lei Estadual n.
3.772/92, ocasionou a extinção de tal relação, submetendo o servidor tão-somente aos
ditames do sistema abrigado na Lei n. 2.994/82 (Estatuto dos Servidores Públicos
Municipais de Vitória), sendo inviável a coexistência de vantagens oriundas de dois
sistemas juridicamente distintos. Precedentes do STF. A verba chamada de gratificação de
agente de segurança, por seu turno, apresenta natureza pro labore faciendo e, igualmente,
não se incorpora aos vencimentos do servidor público, uma vez que sua percepção
somente se justifica pelo desempenho de um serviço específico. Cessando o exercício de
tal atividade e inexistindo lei específica que autorize a incorporação da vantagem aos
rendimentos do servidor público, não fere o direito adquirido e a irredutibilidade dos
vencimentos sua supressão na ocasião de fixação dos proventos. Apelos e remessa
necessária conhecidos e providos."
(TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 24060235413, Relator: NEY BATISTA COUTINHO,
Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2009, Data
da Publicação no Diário: 30/09/2009)
No mesmo sentido, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA.
GRATIFICAÇÃO. INCORPORAÇÃO. PROVENTOS. DIREITO ADQUIRIDO.
INEXISTÊNCIA.
1 - A supressão da Gratificação por Tempo Integral e Dedicação Exclusiva, com a
preservação do valor dos proventos a que se achava incorporada não viola direito
adquirido.
2 - Conforme jurisprudência do colendo STF, o servidor público tem direito adquirido ao
quantum remuneratório, mas não ao regime jurídico de composição de vencimentos.
3 - Recurso improvido."
(RMS 10.467/PR, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA,
julgado em 17/08/2000, DJ 04/09/2000, p. 198)
Anoto, ao fim, que o não provimento do presente recurso não impede que o agravante
consiga a obtenção dos pedidos da inicial desde que comprove seu direito na ação que
tramita perante a Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória.
Por estas razões, conheço do agravo mas lhe nego provimento (CPC, artigos 527, inciso I
c/c 557, caput).
Intime-se. Publique-se na íntegra.
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA. INTUITO MODIFICATIVO. INTEMPESTIVIDADE DOS
EMBARGOS DE DECLARÇÃO DO IPAMV. RECURSO NÃO ADMITIDO.
CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DO IMPETRANTE COMO AGRAVO
INTERNO. PRECEDENTES DO STJ. MANDADO DE SEGURANÇA.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Os embargos opostos pelo IPAMV não merecem ser acolhidos por serem
intempestivos, mesmo se considerado o prazo de 10 (dez) dias (prazo dobrado) para
oposição dos Embargos de Declaração pela Autarquia Embargante, nos termos do artigo
535 c/c 188 do Código de Processo Civil. 2. Recurso não admitido. 3. Os Embargos de
Declaração opostos em face de decisão monocrática que possuam intuito notadamente
modificativo devem ser recebidos como Agravo Interno, por força dos princípios da
fungibilidade recursal e da celeridade processual. Precedentes do STJ (EDcl no REsp
916.879/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA,
julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009; EDcl no AgRg no Ag 976769/SC, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2009,
DJe 05/03/2009). 4. Inexiste direito líquido e certo à incorporação, aos proventos do
Recorrente, dos valores correspondentes à "Gratificação de Função Especializada", ao
adicional de insalubridade, bem como à gratificação instituída pelo decreto 6.523/83, já
que, além de não haver previsão legal neste sentido, o disposto na Constituição Federal
acerca da aposentadoria dos servidores públicos não assegura ao mesmo o direito de
receber, na inatividade, remuneração idêntica à recebida enquanto na ativa, incluídas todas
as gratificações. 5. Recurso desprovido."
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Emb Declaração Emb Declaração Rem Exofficio, 24030180418, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2009, Data da Publicação
no Diário: 19/11/2009)
"MANDADO DE SEGURANÇA - APELO VOLUNTÁRIO E REMESSA
NECESSÁRIA - PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO CAUSA QUE VERSA SOBRE A FIXAÇÃO DE PROVENTOS DE SERVIDOR
PÚBLICO APOSENTADO POR INVALIDEZ - COMPETÊNCIA DO INSTITUTO
PREVIDENCIÁRIO
PRELIMINAR
ACOLHIDA.
VANTAGENS
DENOMINADAS HORA EXTRA INCORPORADA E GRATIFICAÇÃO DE
AGENTE DE SEGURANÇA - NATUREZA - PROPTER LABOREM E PRO
LABORE FACIENDO - INCORPORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. APELOS E
Vitória, 21 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
28 Agravo de Instrumento Nº48119003613
AGVTE MB MINERADORA IBERO BRASILEIRA LTDA
Advogado FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO
Advogada MARCELLA FRECHIANI DE CASTRO AVELAR
AGVDO BRAZILIAN NEW LINE TRADING IMPORTACAO E EXPORTACAO
LTDA
Advogado GABRIEL ROCHA SOARES
Advogado PAULO DE SIQUEIRA VIANA JUNIOR
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 048.119.003.613 AGRAVANTE: MIB
MINERADORA ÍBERO BRASILEIRA LTDA.
AGRAVADA: BRAZILIAN NEW LINE TRADING IMPORTAÇÃO E
EXPORTAÇÃO LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Mib Mineradora Íbero Brasileira Ltda.
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Serra, que, nos
autos da ação de despejo sob nº 048.100.239.713 que move contra Brazilian New Line
Trading Importação e Exportação Ltda., ao fundamento de que não cumpriu os
requisitos exigidos pela Lei de Locação para a concessão de liminar em despejo, quais
sejam, oferecimento de caução equivalente a 3 (três) meses de aluguéis e ter ingressado
com a ação dentro do prazo de 30 (trinta) dias do termo final do prazo estipulado para a
desocupação voluntária do imóvel, já que notificou a agravada no dia 29/07/2010 e
somente ajuizou a presente ação em 18/10/2010.
Sustenta que (1) houve comprovação de que a ação foi ajuizada dentro do prazo de 30
(trinta) dias contados da data de notificação, esclarecendo que embora a agravada tenha
sido notificada em 29/07/2010, somente como o retorno do Aviso de Recepção - AR,
47 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
em 18/10/2010, e que, ciente de que a notificação havia se aperfeiçoado, iniciou-se o seu
prazo para ajuizamento da ação de despejo; (2) a agravada ajuizou ação ordinária que, na
verdade, cuida-se de ação de renovação de contrato de locação sem que preencha os
requisitos legais exigidos para tanto (Lei nº 8.245/1991, artigo 51); (3) atende a todos os
requisitos necessários para a concessão de liminar em ação de despejo, destacando que se
encontra disposta a prestar caução para obtenção da medida liminar tão logo lhe seja
exigida; (4) o contrato de locação por prazo indeterminado pode ser denunciado por
escrito, pelo locador, concedidos ao locatário trinta dias para a desocupação; e, (5)
necessidade de concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal.
(REsp 115.966/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 17/02/2000, DJ 24/04/2000, p. 56)
Requer a concessão de efeito suspensivo e ao final o provimento do recurso.
Outro fato de relevo é o sentido da "representação" da sociedade, que, esclarece a
doutrina de Caio Mário ("Instituições de Direito Civil, vol. I., Forense, 1997, 18ª edição,
nº 55, pág. 197), não está aí colocada no sentido técnico-jurídico, mas indica, tão somente,
a forma pela qual o ente societário, destituído de atributos físicos que lhes permitam atuar
na realidade, pode validamente produzir suas manifestações volitivas.
É o relatório.
Decido.
A hipótese em apreço comporta exceção ao regime geral de retenção do agravo, vez que a
decisão recorrida, em tese, é suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação à
agravante.
A teor do artigo 12, inciso VI, do Código de Processo Civil serão representados em juízo,
ativa e passivamente: as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem,
ou, não os designando por seus diretores.
Sobre o tema anota José Roberto dos Santos Bedaque:
"5. Entes Privados. As sociedades civis ou comerciais, associações, fundações serão
representadas ativa e passivamente por quem o estatuto designar ou, se inexistente regra a
esse respeito pelos seus diretores.
(...)
Ausente ou irregular a representação, configura-se ausência de pressuposto processual, o
que obsta o desenvolvimento do processo. A matéria deve ser alegada em contestação
(art. 301, VIII), pode ser conhecida de ofício (art. 267, § 3º)."
(In Código de Processo Civil Interpretado, Coordenador Antonio Carlos Marcato,
Editora Atlas S/A., 2008, p. 45/46)
O mesmo entendimento é defendido por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery:
"VI. 15. Pessoa jurídica de direito privado. A norma regula a representação judicial de
todos as pessoas jurídicas de direito privado (V. CC44, CC1916 16). Na falta de previsão
legal ou estatutária, elas poderão ser representadas por qualquer um dos seus diretores.
Neste conceito se incluem as associações civis (entidades religiosas com personalidade
jurídica de direito público canônico- CDC an 116; sindicatos; associações pias, literárias,
morais, científicas, de utilidade pública), as fundações, sociedades civis e as sociedades
mercantis V. cc47, CC/1916 17."
(In Código de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais LTDA., São Paulo, 2007, p.
202)
Este o entendimento aclamado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. SINDICATO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.
REVELIA. ARTS. 13, 128 E 535 DO CPC.
1. Não pode ser tachado de omisso o aresto que conclui pela existência de vício de
representação com base nos documentos trazidos aos autos, amparando-se em legislação
pertinente.
2. As pessoas jurídicas de direito privado serão representadas judicialmente por quem
seus estatutos designarem.
3. A capacidade processual constitui-se em pressuposto de validade do processo, muito
embora o vício na representação não conduza inexoravelmente à extinção do processo,
pois o art. 13 do CPC dispõe que deva ser dada à parte a possibilidade de regularizar a sua
situação processual.
4. Recurso especial não provido."
(REsp 604.740/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/08/2007, DJ 15/08/2007, p. 257)
"DIREITO CIVIL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL PERTENCENTE A SOCIEDADE
EM INSTRUMENTO FIRMADO POR UM DOS SÓCIOS. ESTATUTOS QUE
PREVÊEM A REPRESENTAÇÃO DA SOCIEDADE POR SEUS DOIS SÓCIOS
EM CONJUNTO. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DA ALIENANTE.
VONTADE QUE SOMENTE SE FORMA QUANDO OS DOIS SÓCIOS A
EXPRIMEM EM CONJUNTO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ATO
INEXISTENTE. DESNECESSIDADE DE DECLARAÇÃO JUDICIAL DA
INEXISTÊNCIA.
INOCORRÊNCIA
DE
PRESCRIÇÃO.
RECURSO
DESACOLHIDO.
I - A manifestação volitiva da pessoa jurídica somente se tem por expressa quando
produzida pelos seus "representantes" estatutariamente designados.
II - No caso de ser o ato praticado pela pessoa jurídica representada por apenas um dos
seus sócios, quando seus estatutos determinam seja ela representada pelos dois sócios em
conjunto, o que ocorre não é deficiência na representação, no sentido técnico-jurídico,
que aceita convalidação, mas ausência de consentimento da empresa, por falta de
manifestação de vontade, requisito fático para a formação do ato.
III - O ato jurídico para o qual não concorre o pressuposto da manifestação de vontade é
de ser qualificado como inexistente, cujo reconhecimento independe de pronunciamento
judicial, não havendo que invocar-se prescrição, muito menos a do art. 178 do Código
Civil."
Neste julgamento o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira anotou:
"Segundo restou assentado nas instâncias ordinárias, há nos estatutos da sociedade
alienante dispositivo no sentido de ser ela representada por seus dois sócios, em conjunto.
Essa circunstância há de ser tomada como incontroversa nesta instância, que recebe os
fatos tais como postos pelos julgadores das instâncias ordinárias.
Confira-se, no ponto, a lição do Mestre:
"A mesma preocupação antropomórfica, que já havia levado à negação da capacidade das
pessoas jurídicas, tem conduzido a outra observação igualmente inexata, qual seja,
comparar-se a sua representação com a dos incapazes (menores sob o pátrio poder ou
tutela, alienados sob curatela). A equivocacidade da analogia está em que a representação
legal, das pessoas naturais, ocorre quando há uma incapacidade, a reclamar a proteção e
suprimento, enquanto que as das pessoas jurídicas nem tem em vista a proteção nem se
destina a suprir incapacidade, porém propõe-se a munir apenas um ser que é
naturalmente abstrato, dos meios externos de realizar as faculdades jurídicas.
É por isso que se diz que a pessoa jurídica representada ativa e passivamente nos atos
judiciais como extrajudiciais. Seus contatos com o mundo real exigem a presença de
órgãos que os estabeleçam. Seu querer, que, é resultante das vontades individuais de seus
membros, exige a presença de um representante para que seja manifestado externamente.
E, como estes órgãos são pessoas naturais, têm uma existência jurídica sob certo aspecto
dupla, pois que agem como indivíduos e como órgãos da entidade de razão.
Dispõe a lei Código Civil de 1916 e a consignar no novo, na forma de que menciona o
Projeto), que o instrumento ou carta constitutiva das pessoas jurídicas, genericamente
denominado seu estatuto, designará quem representa, e, confere, portanto, a esta forma
de expressão volitiva individual o poder de vontade para criar o órgão representativo. Se
for omisso, caberá aos seus diretores aquela representação. Em alguns tipos de pessoas
jurídicas há coincidência entre os órgãos deliberativos e os de representação; em outros, o
representante participa daquele; em outros ainda a lei distingue com toda nitidez o órgão
deliberativo (assembléia geral) do órgão executivo ou representação (diretoria), facultando
que desta façam parte pessoas estranhas ao corpo de associados. Moderna é a tendência
de substituir a expressão representantes, que, antes consagrava a doutrina e usavam os
Códigos, como ainda se encontra no brasileiro, pela expressão órgãos, atendendo a que as
pessoas físicas não são meros intermediários da vontade da pessoa moral ou seus simples
representantes, o que pressupõe duas vontades, a do mandante a do procurador, mas uma
só, que é a da entidade, emitida nos limites legais pelo elemento vivo de contato com o
mundo jurídico, e constituem assim o aparelhamento técnico dos órgãos, pelos quais
manifestam a sua vontade ou exercerem as suas atividades. A substituição de uma por
outra expressão tem a seu crédito a exatidão científica, pois que no órgão da pessoa
jurídica não há representação técnica, porém representação imprópria como veremos em
o n. 106, infra. O Projeto de 1965 adotou esta expressão, com que substitui o vocábulo
representantes do Código de 1916, mas o de 1975 reeditou a alusão à representação."
Nessa linha, ressai evidente que a manifestação volitiva da pessoa jurídica somente pode
se produzir pelos seus "representantes" estatutariamente designados. No caso em que o
estatuto designa como representante da pessoa jurídica dois sócios em conjunto e são
praticados atos em nome da sociedade por apenas um deles, não ocorre deficiência de
representação, porque não é de representação em sentido técnico o problema, não sendo
tais atos passíveis de convalidação, mas se verifica a hipótese onde o ato jurídico não
chega a ser formar, por ausência de consentimento de uma das partes."
Adiante arremata o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
"Não se observa aí ato praticado por agente relativamente incapaz, nem resultante de
erro, dolo, coação, simulação ou fraude, o que afasta a incidência da regra especial de
prescrição contida no § 9º, inciso V do art. 178 do Código Civil.
Seria o caso de enquadrar-se o ato na categoria de inexistentes, cuja teoria, elaborada no
Séc. XIX por Zacharie e desenvolvida pelas doutrinas francesa e italiana, se haja
explicitada em obras clássicas e modernas na literatura nacional."
Na hipótese, a agravante deve ser representada ativa e passivamente, em juízo ou fora
dele pelos sócios administradores, isoladamente, Pedro Miguel Perez-Torres Calvar e José
Luis Hernandez, consoante se depreende do Parágrafo Primeiro da cláusula sexta da 9ª
Alteração e Consolidação do seu Contrato Social. Ei-la:
"CLÁUSULA SEXTA. A administração da sociedade será exercida pelos sócios
administradores Pedro Miguel Perez-Torres Calvar e José Luis Heitzmann Hernandez,
tendo poderes e atribuições de administrarem isolodamente, poderão assinar pela
empresa e estão autorizados a usar o nome empresarial, vedado, no entanto, em
atividades estranhas ao interesse social ou assumirem obrigações seja em favor de
quaisquer dos cotistas ou de terceiros, bem como onerar e alienar bens e imóveis da
sociedade dos outros sócios (arts. 997, VI, 103. 1015. CC/2002).
Parágrafo Primeiro. Competem as sócios administradores, isoladamente, Pedro Miguel
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05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
Perez-Torres Calvar e José Luiz Heitzmann Hernandez, que são investidos do cargo
sócios-administradores, independentemente de prestação de caução, necessários à
realização dos fins sociais e ao funcionamento da sociedade.
1. Representar a sociedade ativa e passivamente, em juízo ou fora dele;
2. Participar de todos os atos necessários à consecução do objeto social nas relações com
terceiros em geral, inclusive estabelecimento de crédito, repartições públicas, federais e
municipais, sociedades de economia mista, fundações, empresas públicas e particulares,
sempre e exclusivamente no interesse das operações da sociedade;
3. Emitir, sacar, aceitar, endossar, avalizar, descontar ou caucionar qualquer título ou
efeito, especificamente notas promissórias, letras de câmbios, duplicatas, contas, cheques,
cartas de crédito, ordens de pagamento, faturas e qualquer outros;
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
29 Agravo de Instrumento Nº30119001318
AGVTE MARIA CENITA SEIBERT
Advogada CONCEICAO MANTOVANNI SEIBERT
AGVDO JORGE RODRIGUES PINHEIRO
Advogado ANDRE BAPTISTA RIGO
Advogado OSWALDO AMBROZIO JUNIOR
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 030.119.001.318
AGRAVANTE: MARIA CENITA SEIBERT
AGRAVADO: JORGE RODRIGUES PINHEIRO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
4. Receber, dar recibo e quitação conceder descontos, abatimentos e dilatação de prazos;
5. Nomear procuradores "ad-negotia" ou "ad juditia", devendo o mandado especificar os
poderes e prazo de validade, exceto o mandato judicial que poderá ser por prazo
indeterminado." (Fl. 36/38)
Diante disso, considerando que a procuração outorgada pela agravante para o Dr.
Frederico M. F. de Paiva Brito foi assinada pela sócia Edna Fátima Carlos de Oliveira que
não detinha poderes para tanto, verifica-se ausência de consentimento da empresa por
falta de manifestação de vontade, requisito fático para a formação do ato, o que o
qualifica como inexistente.
Como a procuração é um dos documentos obrigatórios que devem instruir o agravo de
instrumento, este não está devidamente instrumentalizado e, por isso, não pode ser
conhecido.
Consigno que a teor do artigo 13 do CPC deve ser facultado à agravante sanar esta
irregularidade no prazo de 15 (quinze) dias, providência que deve ser procedida nos autos
da ação de despejo, mas não no presente agravo de instrumento já que uma vez
interposto o recurso ocorre preclusão consumativa, não sendo permitido ao agravante
juntar documentos.
D.J. ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por MARIA CENITA SEIBERT contra a
decisão (cópia, fls. 31/32) proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara de Família da
Comarca de Linhares, ES, que, em ação de partilha de bens promovida contra JORGE
RODRIGUES PINHEIRO, indeferiu o requerimento de redesignação da audiência de
instrução e julgamento agendada para 13/09/2011, às 12:30 horas (cf. publicação da
intimação, cópia, folha 30).
Sustenta que sua advogada, antes de ser intimada da designação da referida audiência,
agendou viagem internacional no período compreendido entre os dias 07/09/2011 e
13/09/2011 e que não constituiu outro patrono para a defesa de seus interesses, o que
justifica o requerimento de adiamento. Requer, liminarmente, a concessão do efeito
suspensivo para sobrestar os efeitos da decisão agravada. Ao final, pugna pela sua
cassação.
O efeito suspensivo pleiteado foi deferido conforme a decisão proferida às folhas 41/43.
O agravado foi intimado e não apresentou resposta ao recurso (cf. certidões de folhas 46
e 48).
É o relatório. Decido.
Predominante esta orientação na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO DEFICIENTE. JUNTADA
POSTERIOR DOS DOCUMENTOS FALTANTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. Na formação do instrumento impõe-se a juntada da procuração outorgada ao
advogado da agravante e do acórdão proferido em sede de embargos de declaração, dada
a sua natureza integrativa em relação ao acórdão recorrido.
2. Após a interposição do agravo de instrumento descabe a juntada das peças faltantes em
razão da ocorrência da preclusão consumativa.
3. Agravo regimental a que se nega provimento."
(AgRg no Ag 488.373/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 03/06/2003, DJ 23/06/2003, p. 345)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECESSO FORENSE. NÃOCOMPROVAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE DE AGRAVO
INTERNO. INADMISSIBILIDADE.
1. O recesso forense, no âmbito dos Tribunais de Justiça, não se presume, devendo a
parte, para comprovar a tempestividade do recurso, juntar documento aos autos no
momento da interposição do agravo de instrumento.
2. A juntada de documentos, em sede de agravo interno, para sanar a deficiência do
recurso, não tem o condão de suprir a exigência, em virtude de já se encontrar operada a
preclusão consumativa desde a interposição.
3. Agravo interno a que se nega provimento."
(AgRg no Ag 1035444/PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe
24/11/2008)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL E AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONSIDERADOS INTEMPESTIVOS. FERIADO LOCAL. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO. JUNTADA POSTERIOR DE PEÇA OBRIGATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
1. Omitido.
2. Omitido.
3. A juntada posterior das peças obrigatórias originalmente ausentes no instrumento de
agravo, não tem o condão de suprir a deficiência na formação do mesmo, ante a
ocorrência da preclusão consumativa.
4. Agravo regimental provido."
(AgRg no Ag 938.156/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 10/11/2008)
Por estas razões não conheço do presente agravo de instrumento pela falta de peça
obrigatória.
A realização da audiência de instrução e julgamento, inicialmente designada para o dia
13/09/2011, às 12:30 horas, foi suspensa conforme a decisão unipessoal proferida no dia
12/09/2011, nestes termos:
“O artigo 453, II, do CPC, expressamente dispõe que a audiência poderá ser adiada se o
advogado da parte não puder comparecer por motivo justificado.
No caso em apreço, verifica-se, em cognição sumária, que a única advogada regularmente
constituída pela agravante programou viagem internacional para os dias 07/09/2011 e
13/09/2011, e somente após veio a saber da designação da audiência de instrução e
julgamento para as 12:30 horas do dia 13/09/2011.
Desse simples enquadramento já emerge razoável justificativa para a redesignação da
audiência.
Mais ainda se for levado em consideração que a realização de uma viagem internacional
requer, em regra, prévio planejamento de tempo, especialmente para os profissionais que
exercem suas atividade laborais de forma autônoma, bem como financeiro.
Anote-se que uma interpretação mais restritiva do “motivo justificado” referido no artigo
543, II, do CPC, somente seria cabível se os prazos ditos impróprios fossem observados
pelo Poder Judiciário.
Certamente não é o que ainda ocorre, por mais que se reconheça o esforço comum em
cumpri-los.
Se assim fosse, isso inequivocamente possibilitaria aos advogados maior e mais segura
oportunidade para programarem atividades de aprimoramento profissional, férias,
descanso, lazer, entre outras, compatibilizando-as com as do dia-a-dia forense. Por tais
razões, defiro o efeito suspensivo pleiteado para determinar que seja sobrestada a
realização da audiência e instrução e julgamento designada para o dia 13/09/2011, às
12:30 horas.”
Dela foi dado conhecimento ao MM. Juiz de Direito de Primeiro Grau no mesmo dia em
que foi proferida (cf. certidão e comprovante de envio de fax, folha 44).
Conforme informação obtida mediante consulta ao sistema eletrônico de
acompanhamento processual disponibilizado por este E. Tribunal de Justiça, na origem
os autos foram conclusos para despacho no dia 13/09/2011, sendo a referida audiência
redesignada para o dia 14/12/2011, às 13:00 horas.
Trata-se de fato superveniente que revela a perda de interesse recursal, na modalidade
necessidade.
Comunique-se ao MM. Juiz de Direito sobre a presente decisão.
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Por tais razões, porque manifestamente prejudicado, nego provimento ao recurso (CPC,
art. 557, caput).
Vitória, 28 de outubro de 2011.
Publique-se na íntegra.
49 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Intimem-se.
registro da restrição, sob pena de multa fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Vitória, ES, 21 de novembro de 2011.
Sustenta: (1) o agravado encontra-se inadimplemente; (2) o negócio firmado entre as
partes é perfeito e acabado; (3) no momento da celebração, o agravado apresentou
comprovante de rendimentos que o permitia suportar o financiamento; (4) não existe
onerosidade excessiva, até porque o agravado não alegou nenhum fato extraordinário e
imprevisível; (5) sequer se propôs a depositar o valor que entende correto; (6) a decisão
está em confronto com a jurisprudência dominante neste E. TJES; (7) há risco de lesão
grave e de difícil reparação, pois não tem ingerência sobre os órgãos que administram
cadastros de inadimplentes, a decisão prejudica sua escrituração contábil, o que pode
ensejar sanções administrativas, e impede qualquer medida tendente a recuperar o crédito
tomado pelo agravado. Requer seja atribuído o efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o
seu provimento para que a decisão seja reformada.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
30 Agravo de Instrumento Nº36119000077
AGVTE INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA E FLORESTAL ESTADUAL
IDAF
Advogado FERNANDO CARLOS DILEN DA SILVA
Advogada MARIA CAROLINA VARGAS DE SOUZA
Advogada RENATA DE PAULA PRADO ALMEIDA
Advogado ROMULO TONINI BARCELOS
AGVDO JOAO BERALDI PASSINI DE CASTRO
Advogado MARIA CLAUDIA DE ARAUJO BERALDI
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 036.119.000.077
AGRAVANTE: INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA E FLORESTAL
ESTADUAL - IDAF
AGRAVADO: JOÃO BERALDI PASSINI DE CASTRO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
O efeito suspensivo pleiteado foi concedido conforme decisão proferida às folhas 88/94.
O agravado foi regularmente intimado e não apresentou resposta ao recurso (cf. certidões
fls. 96 e 98).
É o relatório.
Decido.
O feito comporta julgamento na forma do artigo 557, caput, do CPC.
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO DE DEFESA
AGROPECUÁRIA E FLORESTAL ESTADUAL - IDAF contra a decisão (cópia, fls.
86/88) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Muqui, ES, que, em mandado
de segurança impetrado por JOÃO BERALDI PASSINI DE CASTRO (cópia, fls.
42/46), deferiu o pedido liminar para determinar que o DIRETOR-PRESIDENTE DO
INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA E FLORESTAL ESTADUAL - IDAF
providencie, imediatamente, a posse do impetrante no cargo de técnico em
desenvolvimento agropecuário - M01 técnico agrícola, para o qual foi aprovado do
concurso público instaurado pelo Edital nº 001/IDAF/ES, de 20/10/2010, com
resultado regularmente homologado (cf. cópias do referido edital, fls. 48/62, do edital de
resultado final, fls. 63/65,e da declaração de que o impetrante não atendeu ao requisito
“possuir Carteira Nacional de Habilitação (CNH) na categoria B, no mínimo”, folha 66).
Conforme o entendimento consolidado no C. STJ, a concessão de medida antecipatória
visando a abstenção da inscrição ou da manutenção do nome do devedor em cadastro de
inadimplente é admitida apenas quando implementadas, concomitantemente, as seguintes
condições: (1) ação ajuizada pelo devedor questionando o débito de forma integral ou
parcial; (2) demonstração do “fumus boni iuris” quanto à cobrança de valores excessivos,
a qual deve estar baseada em jurisprudência consolidada do C. STF ou do C. STJ; e (3)
depósito do valor incontroverso ou prestação de caução a ser fixada pelo magistrado (cf.
REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado
em 22/10/2008, DJe 10/03/2009; AgRg no Ag 970099/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 08/09/2008; AgRg no
Ag 651764/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em
07/08/2008, DJe 28/08/2008; REsp 527618/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR
ROCHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2003, DJ 24/11/2003, p. 214).
Ao relatório lançado com a decisão que deferiu o requerimento de atribuição de efeito
suspensivo ao recurso (fls. 98/101), acrescente-se que o MM. Juiz de Direito de Primeiro
Grau informou que julgou extinto o processo sem julgamento de mérito, na forma do
artigo 267, VIII, do CPC (cf. fls. 104/105). Também que o agravado foi intimado e não
apresentou resposta (cf. certidões de fls. 107/108).
No caso, as partes firmaram um contrato de arrendamento mercantil financeiro para a
aquisição de veículo automotor, garantido por alienação fiduciária, por meio do qual o
agravado comprometeu-se a promover o pagamento do valor de R$ 32.000,00 (trinta e
dois mil reais) em 60 (sessenta) parcelas de R$ 806,65 (oitocentos e seis reais e sessenta e
cinco reais centavos), conforme cópia do contrato (fls. 42/45).
É o relatório.
Decido.
Sob a alegação de que o contrato prevê a cobrança de juros remuneratórios excessivos,
superiores a 12% (doze inteiros por cento) ao ano, que, segundo entende, devem ser
ajustados ao patamar previsto pela Lei de Usura ou substituídos pela taxa SELIC, de
comissão de permanência, de cumulação de juros e aplicação da Tabela Price, o agravado
ajuizou a ação de consignação em pagamento cumulada com revisional visando a redução
do valor cobrado e indicando como valor da prestação mensal devida o importe de R$
611,43 (seiscentos e onze reais e quarenta e três centavos), a ser depositado mensalmente
em juízo.
A sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito em razão do pedido de
desistência deduzido pelo agravado antes da citação do agravante constitui fato
superveniente e apto a fundamentar a decretação da perda do objeto recursal, e, em
conseqüência, a do interesse de recorrer.
Por tais razões, e porque prejudicado, nego seguimento ao agravo (CPC, art. 527, I, c/c
557, caput).
Revogo a decisão proferida às fls. 98/101.
Intimem-se.
Todavia, não obstante o depósito judicial do valor considerado incontroverso, não
vislumbro a aparência do bom direito capaz de justificar a antecipação da tutela
pretendida na petição inicial.
É que o fato do contrato estabelecer a cobrança de juros remuneratórios em percentual
superior a 12% (doze inteiros por cento) ao ano não traduz, por si só, abusividade apta a
possibilitar a revisão das taxas contratadas, uma vez que as instituições financeiras não
estão sujeitas às limitações previstas na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33), consoante o
Enunciado da Súmula nº 596, do STF.
Publique-se na íntegra.
Vitória, ES, 28 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
31 Agravo de Instrumento Nº48119002961
AGVTE BV FINANCEIRA CFI S/A
Advogada LAYLA BOLZAN LINDOSO
AGVDO SIDCLEY SANTOS PEREIRA
Advogado GIOVANI ZAMPROGNO GOZZI
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 048.119.002.961
AGRAVANTE: BV FINANCEIRA CFI S/A
AGRAVADO: SIDCLEY SANTOS PEREIRA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela BV FINANCEIRA CFI S/A contra a
decisão (cópia, fls. 56/57) proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível da Serra,
ES, que, em ação de consignação em pagamento cumulada com revisão de contrato
promovida por SIDCLEY SANTOS PEREIRA (cf. Cópia, petição inicial, fls. 12/41),
deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para autorizar o depósito das parcelas
incontroversas de contrato de financiamento, assegurar ao agravado a manutenção de
posse do veículo objeto de alienação fiduciária e impedir a inclusão de seu nome em
cadastros restritivos de concessão de crédito, determinando, se já incluído, a baixa no
Nesse sentido também é a jurisprudência consolidada do C. STJ:
“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
FUNGIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. JUROS REMUNERATÓRIOS
LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. SÚMULA 5/STJ.
1. A Segunda Seção deste STJ, ao julgar o REsp 1061530/RS, Relatora Ministra NANCY
ANDRIGHI, DJe 10.3.2009), submetido ao rito do art. 543-C do CPC, consolidou o
entendimento de que "a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros
remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A
estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica
abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo
bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das
taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a
relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem
exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades
do julgamento em concreto".
2.Omitido.
3. Omitido.”
(EDcl no Ag 1138693/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 29/04/2011).
“EMENTA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
CUMULAÇÃO COM JUROS REMUNERATÓRIOS. INADMISSIBILIDADE.
50 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
SÚMULA 296/STJ. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. SÚMULA
596/STF. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANOS
MORAIS. ADEQUAÇÃO DO VALOR ATRIBUÍDO A TÍTULO DE
COMPENSAÇÃO PELOS PREJUÍZOS SUPORTADOS. SÚMULA 7/STJ.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE.
1.Omitido.
2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica
abusividade.
3. Omitido.
4. Omitido.
5. Agravo no recurso especial não provido.”
(AgRg no REsp 951.876/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 14/04/2011, DJe 12/05/2011).
“EMENTA: AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO
BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL E MULTA MORATÓRIA. AUSÊNCIA
DE INTERESSE. JUROS REMUNERATÓRIOS. NÃO-LIMITAÇÃO. COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS.
LIMITAÇÃO EM 1% AO MÊS. 'MORA DEBENDI'. DESCARACTERIZAÇÃO.
ENCARGO DA NORMALIDADE COBRADO EM EXCESSO.
1. Omitido.
2. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação estipulada na Lei de Usura
(Súmula 596/STF), sendo certo que, na esteira dos precedentes desta Corte, a estipulação
de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade apta a
possibilitar a revisão das taxas contratadas, a qual só se admite em situações excepcionais,
desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade fique cabalmente
demonstrada, no caso concreto.
3. Omitido.
4. Omitido.
5. Omitido.
6. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS.”
(AgRg no REsp 886.220/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2011, DJe 24/03/2011).
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO
BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. INAPLICABILIDADE.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DESDE
QUE NÃO CUMULADA COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS.
I - Os juros remuneratórios cobrados pelas instituições financeiras não sofrem as
limitações da Lei da Usura, nos termos da Súmula 596 do STF, dependendo eventual
redução de comprovação do abuso, não caracterizado pelo simples fato de os juros serem
pactuados em percentual superior a 12% ao ano.
II - Omitido.
III - Agravo Regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1093000/MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 08/02/2011, DJe 22/02/2011).
A abusividade capaz de justificar a revisão da taxa de juros estabelecida contratualmente é
verificada quando o percentual cobrado for exacerbado em comparação com a média das
taxas praticadas pelo mercado, fato não vislumbrado nos autos, ao menos em cognição
não exauriente, a demandar instrução específica a seu respeito. Deste juízo cito
precedentes também do C. STJ:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.
ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.
IRREGULARIDADE NÃO CONFIGURADA. JUROS REMUNERATÓRIOS.
AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS.
ADMISSIBILIDADE. MP 1.963-17/2000. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Omitido.
2. Omitido.
3. Omitido.
4. [...] a simples estipulação dos juros compensatórios em patamar superior a 12% ao ano
não indica abusividade. Para tanto, é necessário estar efetivamente comprovado nos autos
a exorbitância das taxas cobradas em relação à taxa média do mercado específica para a
operação efetuada, oportunidade na qual a revisão judicial é permitida, pois
demonstrados o desequilíbrio contratual do consumidor e a obtenção de lucros
excessivos pela instituição financeira.
5. Omitido.
6. Omitido.
Inteligência das Súmulas 30, 294 e 296 do STJ.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no REsp 1052866/MS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em
23/11/2010, DJe 03/12/2010).
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA.
ENCARGOS
MORATÓRIOS.
CUMULAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA DE ERRO.
DESNECESSIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
ENCARGOS DA NORMALIDADE. COBRANÇA LEGÍTIMA. MORA DEBENDI.
CARACTERIZAÇÃO. TAC. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. DISPOSIÇÃO EX
OFFICIO. AFASTAMENTO.
1. Omitido. 2. Omitido.
3. Omitido.
4. "A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário e a vedação
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
à cobrança das taxas denominadas TAC e TEC dependem da demonstração cabal de sua
abusividade em relação à taxa média do mercado e da comprovação do desequilíbrio
contratual" (AgRg no REsp 1061477/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010)".
5. Omitido.
6. Agravo regimental parciamente provido.”
(AgRg no REsp 897.659/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 09/11/2010).
“EMENTA: CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. ARRENDAMENTO
MERCANTIL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. VIOLAÇÃO DO ART.
535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISPOSIÇÕES ANALISADAS DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA.
CAPITALIZAÇÃO
MENSAL
DE
JUROS.
PACTUAÇÃO
EXPRESSA.
DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO NÃO EVIDENCIADO.
JUROS MORATÓRIOS. MULTA CONTRATUAL. LICITUDE DA COBRANÇA.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Omitido.
2. Omitido.
3. Omitido.
4. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário depende da
demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado.
5. Omitido.
6. Omitido.
7. Omitido.
8. Omitido.
9. Omitido.
10. Omitido.
11. Agravo regimental provido.”
(AgRg no Ag 1028568/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA
TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 10/05/2010).
Noutra parte, não há nos autos qualquer elemento que indique a cobrança de comissão
de permanência cumulada com outros encargos moratórios, muito menos de cobrança de
juros sobre juros.
Diante desse enquadramento, o simples ajuizamento de ação de revisional, mesmo
cumulada com pedido de depósito mensal da quantia que foi eleita como incontroversa,
não tem o condão de impedir a inscrição do nome do devedor nos órgãos restritivos de
crédito, nem tão pouco de obstar o direito de ação do credor com relação à retomada da
posse do bem que serve de garantia para o adimplemento da dívida, a configurar o perigo
de dano ao agravante, acentuado pela cominação de multa.
Tais razões, que de início fundamentaram a concessão de efeito suspensivo ao recurso,
agora, à vista da ausência de contraminuta, suportam o seu provimento.
Isto posto, dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir o
pedido de antecipação de tutela deduzido pelo agravado.
Publique-se. Intimem-se.
Vitória, ES, 21 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
32 Agravo de Instrumento Nº24119012896
AGVTE MARIA FERRARI RUBIM
Advogada ANDREIA DADALTO
AGVDO INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO
IPAJM
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 24.119.012.896
AGRAVANTE: MARIA FERRARI RUBIM
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM
DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Maria Ferrari Rubim contra a decisão
proferida pela MM. Juíza da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, em ação
revisional de aposentadoria ajuizada em face do Instituto de Previdência e Assistência dos
Servidores do Estado do Espírito Santo, indeferiu o pedido de assistência judiciária
gratuita.
Sustenta, em síntese, que não possui condições financeiras de arcar com as despesas do
processo sem comprometer seu sustento e o de sua família.
Requer o conhecimento do agravo, a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no
mérito, o provimento do recurso para conceder o benefício da gratuidade, na forma do
artigo 5º, incisos XXXV e LXXIV da CF e o disposto na Lei nº 1.060/50. É o relatório.
Decido.
A decisão recorrida constitui hipótese que comporta exceção ao regime geral de retenção
do recurso de agravo.
51 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Para a concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa física, basta a simples afirmação
da parte de sua pobreza, até prova em contrário. Todavia, havendo dúvida da veracidade
das alegações do beneficiário, nada impede que o magistrado ordene a comprovação do
estado de miserabilidade, a fim de avaliar as condições para o deferimento ou não da
assistência judiciária.
20/05/2008 DJ: 29/05/2008 Rel.: JOSENIDER VAREJÃO TAVARES Vara de Origem:
VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL). Ante o exposto, porque
manifestamente procedente, dou provimento ao recurso (CPC, art. 557, § 1º-A), para
reformar a decisão agravada e, por conseguinte, conceder à recorrente o benefício da
assistência judiciária gratuita.
Isso porque, o benefício da gratuidade não é amplo e absoluto. Não é injurídico
condicionar o Juiz a concessão da gratuidade à comprovação da miserabilidade jurídica
alegada, se a atividade exercida pelo litigante faz, em princípio, presumir não se tratar de
pessoa pobre.
Comunique-se.
Publique-se na íntegra.
Intime-se.
No entanto, na dicção de Nelson Nery Jr., a prova em contrário, que derruba a presunção
juris tantum de pobreza, que milita em favor do interessado que se declarou necessitado,
deve ser cabal no sentido de que pode prover os custos do processo sem comprometer
seu sustento e o de sua família.
A par de tais considerações, o magistrado deve expor as razões pelas quais indefere o
pedido de assistência judiciária, valendo-se de critérios objetivos para fundamentar o seu
entendimento. Assim, na verificação das informações trazidas pela agravante, colhe-se
que a mesma é servidora pública aposentada e atualmente possui um rendimento mensal
de aproximadamente R$ 2.000,00 (dois mil reais) (fls. 22).
Contudo, o fato de perceber tal rendimento, por si só, não implica dizer que o custeio das
despesas atinentes ao processo não trará prejuízo ao seu sustento e ao de sua família.
Outrossim, verifica-se pelas alegações contidas na cópia da petição inicial (fls. 16-21), que
a agravante foi aposentada por invalidez com proventos integrais, bem como que vinha
recebendo mensalmente um rendimento bruto de R$ 8.177,32 (oito mil cento e setenta e
sete reais e trinta e dois centavos), até o mês de outubro de 2010.
Todavia, a partir do mês de novembro de 2010, teve seus proventos reduzidos para o
valor bruto de R$ 2.968,16 (dois mil novecentos e sessenta e oito reais e dezesseis
centavos), conforme comprovam as cópias dos contracheques acostados às fls. 21-22.
E sob a alegação de que a redução de seus proventos ocorreu de forma ilegal e sem
prévia comunicação pelo agravado, ajuizou a ação revisional objetivando o
restabelecimento de seus proventos integrais. Penso que essa específica circunstância, por
si só, já justifica o deferimento do benefício pretendido, sem sequer levar em
consideração o valor de sua remuneração.
Deste modo, não havendo elementos capazes de infirmar a declaração da agravante de
que não possui condições de arcar com as custas do processo sem comprometer o
sustento próprio ou da família, o benefício deve ser deferido.
Já assentou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que basta a
simples afirmação de insuficiência financeira para o deferimento da assistência judiciária.
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTENCIA
JUDICIARIA GRATUITA - SIMPLES ALEGAÇÃO - PESSOA FISICA - RECURSO
IMPROVIDO. 1. Eminentes pares, não obstante as alegações do agravante, em minha r.
decisão monocrática, tomei por base o entendimento jurisprudencial dominante no
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que é no sentido de que basta a
simples afirmação de insuficiência financeira para o deferimento da assistência judiciária
gratuita.” (AgI nº: 035.08.900045-5 Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível J.: 01/04/2008
Leitura: 15/04/2008 DJ: 30/04/2008 Rel.: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA
Vara de Origem : VILA VELHA - 4ª VARA CÍVEL).
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO POR INSTRUMENTO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. APLICABILIDADE DO ART. 4º, DA LEI
1060/50. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. RECURSO
DESPROVIDO 1. A assistência judiciária gratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo,
bastando, para obtenção do benefício, sua simples afirmação do requerente de que não
está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios.
(REsp 965756 / SP. Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA) 2. Omitido. 3.
Omitido.”
(AgI nº: 024.08.900115-0 Órgão Julgador: 3ª CÂMARA CÍVEL J.: 08/04/2008 Leitura:
15/04/2008 DJ: 30/04/2008 Rel.: JORGE GÓES COUTINHO Vara de Origem :
VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL).
“PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PRESUNÇÃO
DE POBREZA. DESNECESSIDADE DO REQUERENTE COMPROVAR SUA
SITUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (Ap nº: 024.07.900069-1
Órgão Julgador: 3ª CÂMARA CÍVEL J.: 18/03/2008 Leitura: 18/03/2008 DJ:
28/03/2008 Rel.: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA Vara de Origem : VITÓRIA
- 11ª VARA CÍVEL).
“PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA - APLICAÇÃO DO ART. 4º DA LEI 1.060/50 DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE - SUFICIENTE PARA O
DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO - IN CASU, INVIÁVEL O RATEIO DE
CUSTAS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - PRECEDENTE DO STJ. 1) In
casu, o fato de um dos agravantes não ter juntado a sua declaração de miserabilidade, não
é, por si só, suficiente para o indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.
Ademais, isto acarretaria em excesso de formalismo. 2) Omitido. 3) Ademais, o referido
benefício pode ser revogado tão logo se demonstre mudança na condição financeira do
requerente, a teor dos artigos 7º e 8º da Lei 1.060/50.”
(Ag nº: 024.08.900119-2 Órgão Julgador: 3ª CÂMARA CÍVEL J.: 13/05/2008 Leitura:
Vitória, 17 de novembro de 2011.
Des. Fabio Clem de Oliveira
Relator
33 Agravo de Instrumento Nº63119000063
AGVTE MUNICIPIO DE LARANJA DA TERRA
Advogado WINSTON CHURCHILL DA SILVA BERGAMO
AGVDO WESLEY BECKER
Advogado MARCIO LINO CAMPORESE
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 063.119.000.063
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA
AGRAVADO: WESLEY BECKER
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Laranja da Terra contra
a decisão proferida pelo. MM. Juiz de Direito da Comarca de Laranja da Terra, que, nos
autos do mandado de segurança impetrado por Wesley Becker contra o Senhor Prefeito
Municipal de Laranja da Terra, deferiu liminar determinando-lhe que nomeie o candidato
aprovado no concurso público referente ao Edital nº 001/2007 e classificado em 2º
(segundo) lugar, para o provimento do cargo de técnico em informática, nível III, cujo
ato deverá ser publicado atendendo-se às exigências legais, no prazo de 10 (dez) dias, sob
as penas da Lei.
Sustenta que (1) é cabível o agravo de instrumento; (2) o recurso é tempestivo; (3)
ausência de notificação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada
enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para, querendo, ingresse no feito,
consoante o inciso II, do artigo 7º, da Lei nº 12.016/2009; (4) carência de ação em razão
da decadência do direito de impetração do mandado de segurança, considerando que a
validade do concurso público expirou-se em 22 de maio de 2009; (5) dentro do prazo de
validade do concurso público o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o
cargo for preenchido sem observância da classificação (Súmula nº 15/STF); (6) o
concurso foi prorrogado, contudo, contando o prazo de prorrogação a validade do
concurso expirouse em 22 de maio de 2011 enquanto que o writ somente foi impetrado em 21 de junho de
2011, ou seja, quando encerrado o seu prazo de validade do concurso; (7) no mérito, não
existe direito líquido e certo do impetrante vez que encerrado o prazo de validade quando
do ajuizamento da ação; e, (8) embora o agravado tenha sido aprovado em 2º (segundo)
lugar e o 1º (primeiro) lugar desistiu de participar do certame, tal desistência materializada
em 01/06/2011, ocorreu quando encerrado o prazo de validade do concurso; (9) o VicePresidente do Colendo Superior Tribunal de Justiça suspendeu os efeitos da decisão
proferida no Mandado de Segurança nº 21.323 impetrado perante o C. STJ, até que seja
apreciado o Recurso Extraordinário nº 598.099/MS.
Requereu a concessão de efeito suspensivo e, ao final, a anulação da decisão recorrida
pela falta de notificação da Procuradoria do Município, e, subsidiariamente, que seja
acolhida a preliminar de decadência ou denegada a segurança.
Indeferi o efeito suspensivo (Fl. 121/127).
Contraminuta apresentada pelo agravado alegando (1) possuir direito líquido e certo à
nomeação, vez que aprovado dentro do número de vagas, já que o primeiro colocado
desistiu/renunciou ao direito de tomar posse no cargo e na condição de segundo
colocado passou a ter direito líquido e certo à nomeação; (2) o concurso encontra-se
dentro do prazo de validade vez que foi prorrogado; (3) o Município contratou empresa
terceirizada para prestar os serviços de informática o que demonstra a necessidade da
administração, bem como a existência de vagas na Administração Pública; e, (4) o
Supremo Tribunal Federal decidiu em Recurso Extraordinário com repercussão geral que
o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no Edital possui direito
líquido e certo de ser nomeado pela Administração.
Informações prestadas pelo MM. Juiz de Direito comunicando que houve contratação
precária motivo pelo qual deferiu a liminar em favor do agravado (Fl. 211/222).
É o relatório.
Decido.
O presente recurso comporta exceção à regra geral do regime de retenção do agravo, vez
que a decisão recorrida em tese é suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação.
A Lei nº 12.016/2009, que regula o mandado de segurança, estabelece no inciso II do
artigo 7º que o juiz ao despachar a inicial ordenará que se dê ciência do feito ao órgão de
52 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem
documentos, para que, querendo, ingresse no feito.
Sobre o tema, escreve a doutrina:
"As informações constituem, como se disse, a contestação da pessoa jurídica. Deste
modo, é desejável que a peça seja elaborada pelo representante legal da ré. As
modificações introduzidas pela Lei 10.910/2004 junto ao texto da Lei 4.348/1964,
atualmente, revogada, já indicava esta solução (Art. 3º).
A mens legis do art. 7º, II, indica a preocupação quanto à formulação de defesa técnica, e
o art. 9º da nova Lei estabelece o dever funcional da autoridade informar, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas, o representante legal o competente, da concessão da medida
liminar. Tal providência é fundamental, pois se a pessoa jurídica se beneficia do art. 329,
inciso II, do CPC, quando não apresenta a sua defesa através do procurador público, não
gozará da mesma benesse, em caso de concessão de liminar. Afinal, inexiste em nosso
sistema o reexame necessário em face de decisão interlocutória."
(In Mandado de Segurança Individual e Coletivo, José Miguel Garcia Medina e Fábio
Caldas de Araújo, Editora Revista dos Tribunais S/A., São Paulo, 2009, p. 111/112)
No caso, não houve notificação específica da Procuradoria do Município de Laranja da
Terra. Contudo, tal fato não trouxe prejuízos ao Procurador Municipal, Dr. Wiston
Churchill da Silva Bérgamo, que estava ciente da decisão liminar no mínimo desde o dia
08/07/2011, dia em que peticionou ao MM. Juiz de Direito requerendo a prorrogação do
prazo para que a autoridade coatora pudesse prestar suas informações, vez que naquele
momento os autos encontravam-se com carga ao Ministério Público do Estado do
Espírito Santo.
Posteriormente, subscreveu juntamente com o Senhor Prefeito Municipal as informações
prestadas no mandado de segurança, juntadas às folhas 97/117 do presente agravo de
instrumento.
Eis precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. AGENTE E ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA.
CANDIDATO APROVADO NA PRIMEIRA ETAPA FORA DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS ETAPAS.
PRELIMINARES. REJEITADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
PRECEDENTES.
1. Quando inexiste prejuízo, a ausência de notificação pessoal das autoridades coatoras e
da intimação do Procurador Geral do Estado, não caracteriza nulidade.
2. É desnecessária a citação de todos os demais candidatos a concurso público como
litisconsortes passivos necessários, por não haver entre eles comunhão de interesses, vez
que os eventuais aprovados no certame possuem mera expectativa de direito, não
incidindo sobre eles os efeitos jurídicos da decisão proferida. Precedentes do STJ.
3. Os candidatos aprovados na primeira etapa do concurso público têm mera expectativa
de direito à convocação para a segunda fase.
4. Carece de direito líquido e certo o candidato que, a despeito de aprovado na primeira
etapa do concurso público, não atingiu a classificação necessária para participar da etapa
seguinte, levando em conta o número de convocados pela Administração, consoante as
disposições do edital e as vagas disponibilizadas pelo Chefe do Executivo, nos termos
art.º 4º, I, "a", do Decreto Estadual nº 27368/80.
5. Recurso desprovido."
(RMS 23.889/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
03/04/2008, DJe 12/05/2008)
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
de validade do certame.
- Os cargos em comissão, declarados por lei de livre nomeação e exoneração, são
ocupados, independentemente de concurso público, mediante ato discricionário da
Administração, motivo pelo qual aquele que o exerce não adquire direito à continuidade
da função.
- Recurso ordinário desprovido.”
(RMS nº 11.519/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. 07/11/2002, DJ
09/12/2002).
Evoluiu, no entanto, o direito aplicado quando, em sessão plenária do Supremo Tribunal
Federal no julgamento do RE nº 598.099/MS, relator o E. Ministro Gilmar Mendes, ficou
estabelecido que ressalvado à Administração escolher o melhor momento no qual se
realizará a nomeação, o fato é que dentro do prazo de validade do concurso, salvo
excepcionalíssimas situações, o agravante tem direito subjetivo a ser nomeado para o
cargo para o qual foi aprovado.
Eis a ilustração:
"A Administração poderá escolher o melhor momento no qual se realizará a nomeação,
mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a
constituir um direito do concursado aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao
poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas,
o ato da administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de
nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado
pelo candidato aprovado dentro do número desse número de vagas." (STF - Tribunal
Pleno, RE nº 598.099/MS, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 10/08/2011, DJ
20/09/2011)
Por outro lado, também ficou assentado neste julgamento que "(...) Não se pode ignorar
que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública
de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do
dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem necessariamente posteriores à publicação
do edital no certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por
circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c)
Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente
graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e
excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação
excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado
dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada, e, dessa forma, passível de
controle pelo Poder Judiciário." (STF - Tribunal Pleno, RE nº 598.099/MS, Relator
Ministro Gilmar Mendes, j. 10/08/2011, DJ 20/09/2011)
Noutro tempo, evolve a jurisprudência para reconhecer que no caso de candidato
classificado dentro de número de vagas previstas no edital há direito subjetivo à
nomeação e à posse, durante o período de validade do concurso, quando configurada
quebra ou preterição na ordem classificatória materializada pela abertura de novo
concurso público para preenchimento destas vagas, pela contratação de caráter provisório
e pela terceirização dos serviços afetos a determinadas funções atribuídas a cargos
públicos, eis que demonstrações concretas da necessidade da Administração Pública de
preenchimento do cargo para o qual o candidato tenha sido aprovado e da existência de
vagas.
Por outro lado, inexiste decadência do direito de impetração, vez que o concurso público
em apreço teve o seu prazo de validade prorrogado pelo Decreto Municipal nº
0226/2009, de 23/06/2009, por dois anos, ou seja, até 24/06/2011, enquanto que o
presente mandado de segurança foi impetrado em 21/06/2011.
Tal entendimento visa preservar o direito do candidato mais bem classificado de não ser
preterido na ordem de classificação, por eventuais manobras da Administração tendentes
a suprir necessidade de servidores para o mesmo cargo, efetivada por meio de qualquer
tipo de provimento com aparência de legalidade.
Superada tal questão, averbe-se que a jurisprudência dos Tribunais Superiores proclamava
o entendimento de que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de
direito à nomeação e à posse.
Esse entendimento restou sumulado pelo Supremo Tribunal Federal.
"Súmula nº 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o
direito à nomeação, quando o cargo for preenchida sem observância da classificação."
Prevalecia este entendimento no Colendo Superior Tribunal:
Desse juízo, transcrevo os seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA.
CURSO DE FORMAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. PRETERIÇÃO. ORDEM JUDICIAL.
EXPECTATIVA DE DIREITO. VALIDADE.
Omitido.
É pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência segundo o qual o candidato
aprovado em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação pela
Administração Pública, que não tem nenhuma obrigação de nomeá-lo dentro do prazo de
validade do certame. Precedentes.
Recurso desprovido.”
(REsp nº 628.569/RS, Quinta turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 28/09/2005,
DJ 07/11/2005).
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO.
CANDIDATO
APROVADO.
EXPECTATIVA DE "DIREITO À NOMEAÇÃO. CARGO COMISSIONADO.
LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO.
- É incontroverso na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que os candidatos
aprovados em concurso público são detentores de mera expectativa de direito à
nomeação pela Administração, a qual não tem a obrigação de nomeá-los dentro do prazo
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ASSESSOR DE SAÚDE.
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE PERNAMBUCO. CANDIDATO
APROVADO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
I - É pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência segundo o qual o candidato
aprovado em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação pela
Administração Pública, que não tem nenhuma obrigação de nomeá-lo dentro do prazo de
validade do certame.
II - Havendo, porém, quebra da ordem classificatória, o candidato passa a ter direito à
nomeação, que pode ser garantida através de writ.
III - Inexistindo prova de que a candidata foi preterida por conta de nomeações de outros
candidatos de pior classificação, não há direito líquido e certo a ser amparado. Recurso a
que se nega provimento.”
(RMS nº 15.203/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fisher, j. 19/11/2002, DJ
17/02/2003).
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
- É incontroverso na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que os candidatos
53 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
aprovados em concurso público são detentores de mera expectativa de direito à
nomeação pela Administração, a qual não tem a obrigação de nomeá-los dentro do prazo
de validade do certame.
- O direito à nomeação somente nasce havendo preterição dos habilitados em benefício
de outros servidores para ocupar as vagas existentes dentro do prazo de validade do
certame, ou ainda em virtude de desrespeito à ordem classificatória, hipóteses inexistentes
na espécie.
- Recurso ordinário desprovido.”
(RMS nº 10.838/PB, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. 10/09/2002, DJ
21/10/2002).
“ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - ESCRIVÃO - PRAZO DE
VALIDADE ESTABELECIDO EM LEI ESTADUAL - VAGA SURGIDA PELA
REMOÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO - EXERCÍCIO PROVISÓRIO DAS
FUNÇÕES PELO CANDIDATO SUBSEQÜENTE - NECESSIDADE DA
ADMINISTRAÇÃO - APROVEITAMENTO - EXPECTATIVA CONVOLADA NO
DIREITO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO.
I - Omitido.
II - A doutrina e jurisprudência pátria já consagraram o brocardo de que a "aprovação em
concurso público gera mera expectativa de direito". Com isso, compete à Administração
dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos
aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de
classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.
III - Entretanto, esta Corte tem se manifestado no sentido de que constatando-se a
contratação para preenchimento de vagas em caráter precário, dentro do prazo de
validade do concurso, bem como a necessidade perene de preenchimento de vaga e a
existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa se convola em direito
líquido e certo.
IV - Na hipótese dos autos, o exercício provisório das funções do cargo vago, pela
própria impetrante, antes de exaurido o prazo de validade do certame, revelou a
necessidade da Administração em ocupá-lo.
V - Recurso provido.”
(RMS nº 15.602-PR, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 05/08/2004, DJ
06/09/2004).
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. CONCURSO
PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE
DO CERTAME.
1. Na hipótese dos autos, não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, pois a
pretensão da candidata aprovada em concurso público não requer exame sobre o mérito
de ato administrativo.
2. Conforme o entendimento jurisprudencial do STJ, o candidato aprovado em concurso
público tem direito subjetivo à nomeação quando a Administração contrata servidores
para exercerem as atribuições do cargo posto no certame.
3. Recurso especial não provido.”
(REsp 1202095/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 02/12/2010)
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE
PROFESSOR DE NÍVEL MÉDIO DO ESTADO DO MARANHÃO.
CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA
COMPROVADA.
ILEGALIDADE.
PRETERIÇÃO CONFIGURADA. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE
DIREITO NA SUA LIQUIDEZ E CERTEZA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público
gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu
poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência
e oportunidade.
2. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do
momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há a contratação de pessoal,
de forma precária, para o preenchimento das vagas existentes, em manifesta preterição
àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo
cargo ou função.
3. Agravo Regimental desprovido."
(AgRg no RMS 29.973/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 22/11/2010)
Na hipótese, o Edital nº 001/07, do Município de Laranja da Terra que regulou o
processo de seleção em questão, ofereceu 2 (duas) vagas para o cargo de Técnico em
Informática, Nível III.
Como o agravante foi classificado em segundo lugar, tem direito subjetivo líquido e certo
de ser nomeado dentro do prazo de validade do concurso.
Não bastasse, o primeiro colocado no concurso, Leandro Breciani, em 01/06/2011, ou
seja, ainda dentro do prazo de validade do certame, desistiu de assumir o cargo de
Técnico em Informática, Nível III, circunstância que fez com que o agravante passasse a
ser o primeiro na ordem de nomeação.
Ocorre que o Município de Laranja da Terra, mesmo possuindo Técnicos em
Informática aprovados no aludido concurso público, como é o caso do agravante,
tercerizou ditos serviços e contratou a empresa LinkedIn, cujo técnico responsável na
formação específica do cargo para o qual o agravante foi aprovado é o Senhor Tiago
Haddad.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Essa contratação de uma empresa para a prestação dos serviços de informática constitui
forma precária de provimento de vaga, demonstra a necessidade perene de seu
preenchimento e implica em manifesta preterição àqueles que, aprovados em concurso
ainda válido, estão aptos a exercer as funções do cargo para o qual foram aprovados,
convolando a mera expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação.
Reporto-me por oportuno, à decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça que
proclama o entendimento de que "comprovada a existência de cargo vago e a necessidade
e o interesse em preenchê-lo, a demora injustificada no trâmite das providências
administrativas necessárias à nomeação fere o direito líquido e certo do candidato
regularmente aprovado e classificado em certame público."(REsp 653.445/BA, Rel.
Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel.
p/ Acórdão Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe
19/04/2010)
E no caso dos autos não se materializou quaisquer dos motivos aptos a autorizarem a
recusa do Município em nomear o agravado.
A propósito, quando do julgamento do RE nº 598.099/MS, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, aduziu Sua Excelência que "Quando, portanto, o Tribunal, em vários
precedentes, alude a variadas hipóteses, como a da preterição, que é objeto da Súmula nº
15, ou a de nomeações precárias, designações provisórias, etc., alude a que? Alude a
algumas das causas possíveis que provam a inexistência de motivo impeditivo
superveniente. Quando há preterição está provado ipso facto que não há causa
superveniente. Quando a Administração Pública, ao invés de nomear os aprovados,
recorre a terceiros, ou a designações provisórias, está demonstrado, de igual modo, que
não há causa superveniente capaz de justificar a não nomeação dos aprovados." (STF Tribunal Pleno, RE nº 598.099/MS, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 10/08/2011, DJ
20/09/2011)
Por essas razões, porque manifestamente em confronto com Súmula e jurisprudência
dominante do Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nego
seguimento ao presente recurso (CPC, artigo 527, inciso I c/c 557, caput).
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 18 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
34 Agravo de Instrumento Nº24119011310
AGVTE CLAUDIO LYSIAS RABELLO GUEIROS
Advogada ANDREZA VETTORE SARETTA DEVENS
Advogado ANGELO GIUSEPPE JUNGER DUARTE
AGVDO CREDICARD S/A ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO
Advogada ANA LUIZA REIS GARCIA
Advogado DANIELA UCHOAS MACHADO
Advogada JAKELINE LOPES NOLASCO
Advogado JOSE EDGARD DA CUNHA BUENO FILHO
Advogada JULIANA JANUARIO GOMES
Advogado LORENZO MIRANDA PEREIRA
Advogada PATRICIA PERTEL BROMONSCHENKEL
Advogado SANDRO RONALDO RIZZATO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 24.119.011.310
AGRAVANTE: CLÁUDIO LYSIAS RABELLO GUEIROS
AGRAVADA: CREDICARD S/A ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE
CRÉDITO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Cláudio Lysias Rabello Gueiros contra
a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória, que, em ação
indenizatória ajuizada em face de Credcard S/A Administradora de Cartões de Crédito,
em fase de cumprimento de sentença, indeferiu o pedido de levantamento de alvará em
nome dos patronos do agravante.
Sustenta em síntese que: (1) a pretensão deduzida na ação inenizatória foi julgada
procedente; (2) após o trânsito em julgado do acórdão que manteve a condenação da
agravada ao pagamento da indenização pleiteada na inicial, ingressou com o pedido de
cumprimento de sentença; (3) a agravada ao procedeu o depósito do valor devido; e (4)
outorgou aos seus patronos poderes específicos para receber, dar quitação e proceder ao
levantamento do valor depositado pela agravada.
Requer seja o recurso conhecido e provido com a reforma da decisão agravada e o
deferimento do pedido de expedição de alvará em nome de seus patronos para o
levantamento dos valores depositados em juízo.
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, “caput” e § 1º-A, do CPC, eis que
o recurso é manifestamente procedente.
Dispõe o art. 38, do Código de Processo Civil, que:
54 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
“Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular
assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para
receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir,
renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar
compromisso.”
A interpretação do referido dispositivo legal permite concluir que o advogado, quando
constituído mediante instrumento de procuração que lhe outorga poderes especiais para
receber e dar quitação, tem direito à expedição de alvará em seu nome para levantamento
de depósitos judiciais em favor da parte que o constituiu.
Nesse sentido é o entendimento de há muito consolidado no Colendo Superior Tribunal
de Justiça, consoante os seguintes precedentes:
“RECURSO
ESPECIAL.
PREVIDENCIÁRIO.
AÇÃO
ACIDENTÁRIA.
PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECIAIS. LEVANTAMENTO DE VERBAS
DEPOSITADAS PELO INSS. POSSIBILIDADE. Advogado, legalmente constituído
nos autos do processo com poderes especiais de receber e dar quitação, tem direito
inviolável à expedição de alvará em seu nome para levantamento de depósitos judiciais
decorrentes de condenação imposta ao ente previdenciário.
Ademais, a matéria aventada é pacífica nesta Corte, conforme precedentes sobre o tema.
Recurso conhecido e provido.”
(REsp 674.436/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 08/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 370)
“PROCESSO CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA – PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECIAIS –
AÇÃO ACIDENTÁRIA – ALVARÁ DE LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO –
POSSIBILIDADE.
1 – Omitido ...
2 - Na espécie, conferido mandato ao recorrente com poderes expressos e especiais para
receber e dar quitação, tem ele o direito de proceder ao levantamento dos depósitos
judiciais efetuados no processo de execução. Inteligência do art. 38, do Código de
Processo Civil.
3 – Precedentes (REsp nº 172.874/SP e RMS nºs 5.588/SP e 9587/RJ).
4 - Recurso conhecido e provido para conceder-se a ordem.
5 – Omitido ...”
(RMS 14.214/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado
em 06/08/2002, DJ 28/10/2002, p. 331)
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECIAIS PARA RECEBER E
DAR QUITAÇÃO. ALVARÁ DE LEVANTAMENTO OU LIBERAÇÃO
CONFECCIONADO EM SEU NOME, E NÃO NO DA PARTE. PRECEDENTES.
1. Omitido ...
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido que há direito líquido e
certo do advogado constituído com poderes expressos para receber e dar quitação, de
exigir que seja o alvará de levantamento ou liberação confeccionado em seu nome, e não
no da parte.
3. Recurso provido.”
(RMS 9.587/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15/02/2001, DJ 02/04/2001, p. 253)
Colhe-se dos autos que o agravante conferiu aos seus patronos não só os poderes gerais
da cláusula “ad-judicia”, mas também poderes especiais para “receber, dar quitação e
proceder o recebimento dos valores inerentes ao processo nº 024.010.049.690”,
consoante cópia do instrumento de procuração acostada às fls. 150.
Assim, não tendo ocorrido qualquer das hipóteses de cessação previstas no art. 682, do
Código Civil, nada obsta que o alvará para levantamento da quantia depositada pela
agravada perante o Juízo de 1ª Instância seja expedido em nome dos patronos do
agravante.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
AGRAVANTE: MIB MINERADORA ÍBERO BRASILEIRA LTDA.
AGRAVADA: BRAZILIAN NEW LINE TRADING IMPORTAÇÃO
EXPORTAÇÃO LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
E
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Mib Mineradora Íbero Brasileira Ltda.
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Serra, que, nos
autos da ação de despejo sob nº 048.100.239.713 que move contra Brazilian New Line
Trading Importação e Exportação Ltda., suspendeu o processo em razão da conexão
existente entre essa e a ação ordinária proposta pela agravada contra a agravante,
objetivando a renovação do contrato de aluguel na qual foi deferida antecipação de tutela
para declarar a existência do contrato de locação por prazo determinado de 02/03/2010 a
01/03/2013 entre as partes, tendo como objeto o imóvel situado à Rua 02, s/nº, Setor
01, ENG Lotes 02 e 03, Bairro Civit 01, Serra, local da sede da empresa agravada,
determinando que a agravada juntasse aos autos, no prazo de 10 (dez) dias, comprovantes
atualizados de pagamento de aluguéis referentes ao período compreendido entre o mês
de outubro de 2010 até julho de 2011, juntado mês a mês os comprovantes das parcelas
vencidas, sob pena de revogação da medida; ao fundamento de que há prejudicialidade
externa entre as ações porque a ação de despejo se funda na alegação de que o contrato
celebrado é por prazo indeterminado, e se houver, na ação ordinária, o reconhecimento
de que o contrato de locação é por prazo determinado, o deslinde da ação de despejo será
totalmente diferente, com amparo no artigo 265, inciso IV, alínea "a", do Código de
Processo Civil.
Requereu a concessão de efeito suspensivo e ao final o provimento do recurso.
Deferi em parte o pedido de antecipação da tutela recursal determinando o
prosseguimento da ação de despejo (Fl. 100/106).
Informações do MM. Juiz de Direito comunicando que se retratou da decisão recorrida
revogando-a (Fl. 118/119).
Contraminuta apresentada pela agravada alegando (1) ausência de capacidade postulatória
vez que a procuração foi subscrita por sócio que não tinham poderes para outorgar
procuração para a defesa da empresa agravante, consoante depreende-se da cláusula nova
do seu contrato social; (2) existência de fato novo, qual seja, desconhecimento da real
proprietário do imóvel, vez que até então a agravada tinha certeza de que o imóvel
pertencia a agravante que era locadora e proprietário do imóvel locado, motivo pelo qual
não se pode falar em ausência de pressuposto de constituição válida do processo já que
nunca soube da existência de outro proprietário do imóvel; (4) existência de promessa
contratual de renovação do contrato o que lhe gerou expectativa de renovação do
contrato tendo inclusive realizado obras mais de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) no
local e apesar disso a agravante não cumpriu com a sua promessa; (5) a conduta da
agravante viola a boa-fé contratual e configura abuso de direito; e, (6) invalidade do
aditivo contratual de locação não residencial assina por Edna de Fátima Carlos Oliveira
que não tinham poderes para representar a empresa agravante.
Requer que o recurso seja conhecido e desprovido.
É o relatório.
Decido.
A hipótese em apreço comporta exceção ao regime geral de retenção do agravo, vez que a
decisão recorrida, em tese, é suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação à
agravante.
A teor do artigo 12, inciso VI, do Código de Processo Civil serão representados em juízo,
ativa e passivamente: as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem,
ou, não os designando por seus diretores.
Sobre o tema anota José Roberto dos Santos Bedaque:
Ante o exposto, porque manifestamente procedente (CPC, art. 557, “caput” e § 1º-A),
dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e determinar que o alvará
seja expedido em nome dos patronos do agravante.
"5. Entes Privados. As sociedades civis ou comerciais, associações, fundações serão
representadas ativa e passivamente por quem o estatuto designar ou, se inexistente regra a
esse respeito pelos seus diretores.
Comunique-se ao Juízo o teor desta decisão.
(...)
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Ausente ou irregular a representação, configura-se ausência de pressuposto processual, o
que obsta o desenvolvimento do processo. A matéria deve ser alegada em contestação
(art. 301, VIII), pode ser conhecida de ofício (art. 267, § 3º)."
(In Código de Processo Civil Interpretado, Coordenador Antonio Carlos Marcato,
Editora Atlas S/A., 2008, p. 45/46)
Vitória, 08 de novembro de 2011.
DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
RELATOR
35 Agravo de Instrumento Nº48119002003
AGVTE MIB MINERADORA IBERO BRASILEIRA LTDA
Advogado FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO
Advogada MARCELLA FRECHIANI DE CASTRO AVELAR
AGVDO BRAZILIAN NEW LINE TRADING IMPORTAÇAO E EXPORTAÇAO
LTDA
Advogado GABRIEL ROCHA SOARES
Advogado PAULO DE SIQUEIRA VIANA JUNIOR
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 048.119.002.003
O mesmo entendimento é defendido por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery:
"VI. 15. Pessoa jurídica de direito privado. A norma regula a representação judicial de
todos as pessoas jurídicas de direito privado (V. CC44, CC1916 16). Na falta de previsão
legal ou estatutária, elas poderão ser representadas por qualquer um dos seus diretores.
Neste conceito se incluem as associações civis (entidades religiosas com personalidade
jurídica de direito público canônico- CDC an 116; sindicatos; associações pias, literárias,
morais, científicas, de utilidade pública), as fundações, sociedades civis e as sociedades
mercantis V. cc47, CC/1916 17."
(In Código de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais LTDA., São Paulo, 2007, p.
55 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
202)
Este o entendimento aclamado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. SINDICATO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.
REVELIA. ARTS. 13, 128 E 535 DO CPC.
1. Não pode ser tachado de omisso o aresto que conclui pela existência de vício de
representação com base nos documentos trazidos aos autos, amparando-se em legislação
pertinente.
2. As pessoas jurídicas de direito privado serão representadas judicialmente por quem
seus estatutos designarem.
3. A capacidade processual constitui-se em pressuposto de validade do processo, muito
embora o vício na representação não conduza inexoravelmente à extinção do processo,
pois o art. 13 do CPC dispõe que deva ser dada à parte a possibilidade de regularizar a sua
situação processual.
4. Recurso especial não provido."
(REsp 604.740/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/08/2007, DJ 15/08/2007, p. 257)
"DIREITO CIVIL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL PERTENCENTE A SOCIEDADE
EM INSTRUMENTO FIRMADO POR UM DOS SÓCIOS. ESTATUTOS QUE
PREVÊEM A REPRESENTAÇÃO DA SOCIEDADE POR SEUS DOIS SÓCIOS
EM CONJUNTO. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DA ALIENANTE.
VONTADE QUE SOMENTE SE FORMA QUANDO OS DOIS SÓCIOS A
EXPRIMEM EM CONJUNTO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ATO
INEXISTENTE. DESNECESSIDADE DE DECLARAÇÃO JUDICIAL DA
INEXISTÊNCIA.
INOCORRÊNCIA
DE
PRESCRIÇÃO.
RECURSO
DESACOLHIDO.
I - A manifestação volitiva da pessoa jurídica somente se tem por expressa quando
produzida pelos seus "representantes" estatutariamente designados.
II - No caso de ser o ato praticado pela pessoa jurídica representada por apenas um dos
seus sócios, quando seus estatutos determinam seja ela representada pelos dois sócios em
conjunto, o que ocorre não é deficiência na representação, no sentido técnico-jurídico,
que aceita convalidação, mas ausência de consentimento da empresa, por falta de
manifestação de vontade, requisito fático para a formação do ato.
III - O ato jurídico para o qual não concorre o pressuposto da manifestação de vontade é
de ser qualificado como inexistente, cujo reconhecimento independe de pronunciamento
judicial, não havendo que invocar-se prescrição, muito menos a do art. 178 do Código
Civil."
(REsp 115.966/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 17/02/2000, DJ 24/04/2000, p. 56)
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
mundo jurídico, e constituem assim o aparelhamento técnico dos órgãos, pelos quais
manifestam a sua vontade ou exercerem as suas atividades. A substituição de uma por
outra expressão tem a seu crédito a exatidão científica, pois que no órgão da pessoa
jurídica não há representação técnica, porém representação imprópria como veremos em
o n. 106, infra. O Projeto de 1965 adotou esta expressão, com que substitui o vocábulo
representantes do Código de 1916, mas o de 1975 reeditou a alusão à representação."
Nessa linha, ressai evidente que a manifestação volitiva da pessoa jurídica somente pode
se produzir pelos seus "representantes" estatutariamente designados. No caso em que o
estatuto designa como representante da pessoa jurídica dois sócios em conjunto e são
praticados atos em nome da sociedade por apenas um deles, não ocorre deficiência de
representação, porque não é de representação em sentido técnico o problema, não sendo
tais atos passíveis de convalidação, mas se verifica a hipótese onde o ato jurídico não
chega a ser formar, por ausência de consentimento de uma das partes."
Adiante arremata o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
"Não se observa aí ato praticado por agente relativamente incapaz, nem resultante de
erro, dolo, coação, simulação ou fraude, o que afasta a incidência da regra especial de
prescrição contida no § 9º, inciso V do art. 178 do Código Civil.
Seria o caso de enquadrar-se o ato na categoria de inexistentes, cuja teoria, elaborada no
Séc. XIX por Zacharie e desenvolvida pelas doutrinas francesa e italiana, se haja
explicitada em obras clássicas e modernas na literatura nacional."
Na hipótese, a agravante deve ser representada ativa e passivamente, em juízo ou fora
dele pelos sócios administradores, isoladamente, Pedro Miguel Perez-Torres Calvar e José
Luis Hernandez, consoante se depreende do Parágrafo Primeiro da cláusula sexta da 9ª
Alteração e Consolidação do seu Contrato Social. Ei-la:
"CLÁUSULA SEXTA. A administração da sociedade será exercida pelos sócios
administradores Pedro Miguel Perez-Torres Calvar e José Luis Heitzmann Hernandez,
tendo poderes e atribuições de administrarem isolodamente, poderão assinar pela
empresa e estão autorizados a usar o nome empresarial, vedado, no entanto, em
atividades estranhas ao interesse social ou assumirem obrigações seja em favor de
quaisquer dos cotistas ou de terceiros, bem como onerar e alienar bens e imóveis da
sociedade dos outros sócios (arts. 997, VI, 103. 1015. CC/2002).
Parágrafo Primeiro. Competem as sócios administradores, isoladamente, Pedro Miguel
Perez-Torres Calvar e José Luiz Heitzmann Hernandez, que são investidos do cargo
sócios-administradores, independentemente de prestação de caução, necessários à
realização dos fins sociais e ao funcionamento da sociedade.
Neste julgamento o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira anotou:
1. Representar a sociedade ativa e passivamente, em juízo ou fora dele;
"Segundo restou assentado nas instâncias ordinárias, há nos estatutos da sociedade
alienante dispositivo no sentido de ser ela representada por seus dois sócios, em conjunto.
Essa circunstância há de ser tomada como incontroversa nesta instância, que recebe os
fatos tais como postos pelos julgadores das instâncias ordinárias.
Outro fato de relevo é o sentido da "representação" da sociedade, que, esclarece a
doutrina de Caio Mário ("Instituições de Direito Civil, vol. I., Forense, 1997, 18ª edição,
nº 55, pág. 197), não está aí colocada no sentido técnico-jurídico, mas indica, tão somente,
a forma pela qual o ente societário, destituído de atributos físicos que lhes permitam atuar
na realidade, pode validamente produzir suas manifestações volitivas.
2. Participar de todos os atos necessários à consecução do objeto social nas relações com
terceiros em geral, inclusive estabelecimento de crédito, repartições públicas, federais e
municipais, sociedades de economia mista, fundações, empresas públicas e particulares,
sempre e exclusivamente no interesse das operações da sociedade;
3. Emitir, sacar, aceitar, endossar, avalizar, descontar ou caucionar qualquer título ou
efeito, especificamente notas promissórias, letras de câmbios, duplicatas, contas, cheques,
cartas de crédito, ordens de pagamento, faturas e qualquer outros;
4. Receber, dar recibo e quitação conceder descontos, abatimentos e dilatação de prazos;
Confira-se, no ponto, a lição do Mestre:
"A mesma preocupação antropomórfica, que já havia levado à negação da capacidade das
pessoas jurídicas, tem conduzido a outra observação igualmente inexata, qual seja,
comparar-se a sua representação com a dos incapazes (menores sob o pátrio poder ou
tutela, alienados sob curatela). A equivocacidade da analogia está em que a representação
legal, das pessoas naturais, ocorre quando há uma incapacidade, a reclamar a proteção e
suprimento, enquanto que as das pessoas jurídicas nem tem em vista a proteção nem se
destina a suprir incapacidade, porém propõe-se a munir apenas um ser que é
naturalmente abstrato, dos meios externos de realizar as faculdades jurídicas.
É por isso que se diz que a pessoa jurídica representada ativa e passivamente nos atos
judiciais como extrajudiciais. Seus contatos com o mundo real exigem a presença de
órgãos que os estabeleçam. Seu querer, que, é resultante das vontades individuais de seus
membros, exige a presença de um representante para que seja manifestado externamente.
E, como estes órgãos são pessoas naturais, têm uma existência jurídica sob certo aspecto
dupla, pois que agem como indivíduos e como órgãos da entidade de razão.
Dispõe a lei Código Civil de 1916 e a consignar no novo, na forma de que menciona o
Projeto), que o instrumento ou carta constitutiva das pessoas jurídicas, genericamente
denominado seu estatuto, designará quem representa, e, confere, portanto, a esta forma
de expressão volitiva individual o poder de vontade para criar o órgão representativo. Se
for omisso, caberá aos seus diretores aquela representação. Em alguns tipos de pessoas
jurídicas há coincidência entre os órgãos deliberativos e os de representação; em outros, o
representante participa daquele; em outros ainda a lei distingue com toda nitidez o órgão
deliberativo (assembléia geral) do órgão executivo ou representação (diretoria), facultando
que desta façam parte pessoas estranhas ao corpo de associados. Moderna é a tendência
de substituir a expressão representantes, que, antes consagrava a doutrina e usavam os
Códigos, como ainda se encontra no brasileiro, pela expressão órgãos, atendendo a que as
pessoas físicas não são meros intermediários da vontade da pessoa moral ou seus simples
representantes, o que pressupõe duas vontades, a do mandante a do procurador, mas uma
só, que é a da entidade, emitida nos limites legais pelo elemento vivo de contato com o
5. Nomear procuradores "ad-negotia" ou "ad juditia", devendo o mandado especificar os
poderes e prazo de validade, exceto o mandato judicial que poderá ser por prazo
indeterminado." (Fl. 36/38)
Diante disso, considerando que a procuração outorgada pela agravante para o Dr.
Frederico M. F. de Paiva Brito foi assinada pela sócia Edna Fátima Carlos de Oliveira que
não detinha poderes para tanto, verifica-se ausência de consentimento da empresa por
falta de manifestação de vontade, requisito fático para a formação do ato, o que o
qualifica como inexistente.
Como a procuração é um dos documentos obrigatórios que devem instruir o agravo de
instrumento, este não está devidamente instrumentalizado e, por isso, não pode ser
conhecido.
Consigno que a teor do artigo 13 do CPC deve ser facultado à agravante sanar esta
irregularidade no prazo de 15 (quinze) dias, providência que deve ser procedida nos autos
da ação de despejo, mas não no presente agravo de instrumento já que uma vez
interposto o recurso ocorre preclusão consumativa, não sendo permitido ao agravante
juntar documentos.
Predominante esta orientação na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO DEFICIENTE. JUNTADA
POSTERIOR DOS DOCUMENTOS FALTANTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. Na formação do instrumento impõe-se a juntada da procuração outorgada ao
advogado da agravante e do acórdão proferido em sede de embargos de declaração, dada
a sua natureza integrativa em relação ao acórdão recorrido.
2. Após a interposição do agravo de instrumento descabe a juntada das peças faltantes em
razão da ocorrência da preclusão consumativa.
3. Agravo regimental a que se nega provimento."
(AgRg no Ag 488.373/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 03/06/2003, DJ 23/06/2003, p. 345)
56 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECESSO FORENSE. NÃOCOMPROVAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE DE AGRAVO
INTERNO. INADMISSIBILIDADE.
1. O recesso forense, no âmbito dos Tribunais de Justiça, não se presume, devendo a
parte, para comprovar a tempestividade do recurso, juntar documento aos autos no
momento da interposição do agravo de instrumento.
2. A juntada de documentos, em sede de agravo interno, para sanar a deficiência do
recurso, não tem o condão de suprir a exigência, em virtude de já se encontrar operada a
preclusão consumativa desde a interposição.
3. Agravo interno a que se nega provimento."
(AgRg no Ag 1035444/PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe
24/11/2008)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL E AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONSIDERADOS INTEMPESTIVOS. FERIADO LOCAL. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO. JUNTADA POSTERIOR DE PEÇA OBRIGATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
1. Omitido.
2. Omitido.
3. A juntada posterior das peças obrigatórias originalmente ausentes no instrumento de
agravo, não tem o condão de suprir a deficiência na formação do mesmo, ante a
ocorrência da preclusão consumativa.
4. Agravo regimental provido."
(AgRg no Ag 938.156/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 10/11/2008)
Por estas razões não conheço do presente agravo de instrumento pela falta de peça
obrigatória, revogando a decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal (Fl. 100/106).
Comunique-se ao MM. Juiz de Direito sobre a presente decisão.
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 28 de outubro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
36 Agravo de Instrumento Nº48119001971
AGVTE RONILTO MONTEIRO SANTIAGO
Advogada LEILA ARAUJO DA SILVA
AGVDO ALCINEIA PEREIRA SOBRINHO SANTIAGO
Advogado EDUARDO ANDRADE BARCELOS
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 048.119.001.971
AGRAVANTE: RONILTO MONTEIRO SANTIAGO
AGRAVADA: ALCINÉIA PEREIRA SOBRINHO SANTIAGO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Ronilto Monteiro Santiago visando a
reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Família da Serra,
que, em ação de modificação de guarda promovida contra Alcinéia Pereira Sobrinho
Santiago, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
Alega que: (1) requereu antecipação dos efeitos da tutela para que lhe fosse atribuída a
guarda de sua filha; (2) a agravada o impede de estar com sua filha; (3) apresenta melhores
condições de cuidar de sua filha; (4) sua filha vem sofrendo maus tratos; (5) estão
presentes os requisitos para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela. Requer o
deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento ao
recurso para que lhe seja deferida a guarda da menor.
Indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (fls. 74/76).
Informações do MM. Juiz de primeiro grau às fls. 80/81.
Sem contrarrazões.
O ilustre Procurador de Justiça opinou pelo não provimento ao recurso (fls. 84/89).
É o relatório. Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, do CPC, eis que o recurso se
encontra em confronto com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e
deste Egrégio Tribunal.
Decorre do princípio constitucional da proteção integral da criança e do adolescente
(CF/88, art. 227) que nas ações que tenham por objeto pedido de guarda de menores,
deve-se buscar a medida que melhor atende o interesse da criança ou do adolescente.
Assim, nessas hipóteses, em última análise, não há tutela de interesses das partes. O que
deve ser considerado é “a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA”
(REsp nº 964.836, Ministra Nancy Andrighi, DJe de 04/08/2009).
Disso dimana que para se atender o melhor interesse da criança “a guarda deverá ser
atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, maior
aptidão para propiciar ao filho afeto – não só no universo genitor-filho como também no
do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente inserido –, saúde,
segurança e educação” (REsp nº 964.836).
O agravante instruiu seu recurso com cópias de boletins de ocorrência confeccionados a
partir de informações prestadas unilateralmente. Nessas circunstâncias, não são capazes
de comprovar os fatos alegados, fazendo prova, apenas, das declarações prestadas.
Nesse sentido:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. BOLETIM DE
OCORRÊNCIA. PROVA. DANOS MORAIS. LEGITIMIDADE ATIVA DA IRMÃ.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE PRESO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
1. O boletim de ocorrência é um documento público que faz prova da existência das
declarações ali prestadas, mas não se pode afirmar que tais declarações sejam verídicas.
Precedentes.
2. (...)
3. (...)
4. (...)
5. Recurso especial não provido.”
(REsp 1054443/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/08/2009, DJe 31/08/2009)
Por conseguinte, embora comprovadas as lesões sofridas pela menor (fl. 59), não há
prova de que tenham sido causadas pela agravada.
Noutra parte, não há prova de que o agravado reúne as melhores condições de exercer a
guarda de sua filha.
O deferimento da antecipação dos efeitos da tutela exige a “prova inequívoca” da
verossimilhança da alegação. Por consequência, o provimento do presente recurso - por
meio do qual se pretende a reforma da decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da
tutela - também está condicionado à existência de “prova inequívoca” da verossimilhança
da alegação.
O atendimento a tal requisito demandaria, no caso, ausência de dúvida razoável quanto à
origem das lesões sofridas pela menor e quanto à identificação de qual dos genitores
reúne as melhores condições de exercer a guarda.
Enquanto não produzida a prova necessária, permanece controvertido o cenário fático
descrito na inicial, o que impede o provimento ao recurso para o deferimento da
antecipação dos efeitos da tutela.
A jurisprudência do STJ proclama a impossibilidade de deferimento de antecipação dos
efeitos da tutela em caso de controvérsia fática. Nesse sentido, transcrevo:
“Ação de rescisão de contrato de arrendamento mercantil. Tutela antecipada. Pagamento
do Valor Residual Garantido - VRG a descaracterizar o contrato para compra e venda a
prestação. Constatação da ausência de prova inequívoca e da verossimilhança das
alegações. Precedente da Corte.
1. Já decidiu a Corte que ‘a construção legal impôs condições rigorosas para o
deferimento da tutela antecipada, assim a prova inequívoca e a verossimilhança das
alegações, o que significa que não basta a existência do fumus boni iuris e do periculum in
mora, que embasam o deferimento da liminar nas cautelares em geral. É claro que o
convencimento da verossimilhança diz respeito ao sentimento íntimo de convicção do
Juiz, com o que não há critério objetivo algum para a verificação da sua presença, ainda
que para tanto possa ser útil a jurisprudência, particularmente aquela dos Tribunais
superiores, especialmente as súmulas. Mas, a ‘prova inequívoca' exige evidência,
elementos probatórios robustos, cenário fático indene a qualquer dúvida razoável’ (REsp
nº 131.853/SC, da minha relatoria, DJ de 08/02/99).
2. (...)
3. (...)”
(REsp 410229/MT, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma,
julgado em 24/09/2002, DJ 02/12/2002 p. 307)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - TUTELA ANTECIPADA - AUSÊNCIA
DE REQUISITOS - DÉBITO PARCELADO - CORREÇÃO MONETÁRIA - TRD.
Inexistindo, nos autos, prova inequívoca sobre a utilização da TRD como indexador para
corrigir débito parcelado, bem como sobre a quitação integral da CDF, há de se indeferir
pedido de antecipação de tutela, em razão da ausência dos pressupostos exigidos pelo
artigo 273 do Código de Processo Civil.
Recurso improvido.”
(RMS 9644/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 19/10/2000, DJ
27/11/2000 p. 128)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.
COMPENSAÇÃO.
1. O instituto da antecipação da tutela (art. 273, CPC) deve ser homenageado pelo juiz
quando os pressupostos essenciais exigidos para a sua concessão se tornarem presentes,
mesmo que a parte requerida seja a Fazenda Pública.
2. A prova inequívoca é aquela a respeito da qual não mais se admite qualquer discussão.
57 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
3. (...)
4. (...)
5. (...)
6. (...)
7. (...)”
(REsp 113368/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 07/04/1997,
DJ 19/05/1997 p. 20593)
Por essas razões, nego provimento ao recurso.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011)
Cumpre esclarecer que embora a Lei nº 6.830/80 estabeleça que a citação por edital
poderá ser determinada caso frustrada a citação pelo correio (Lei nº 6.830/80, art. 8º,
III), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça condiciona sua validade à prévia
tentativa de citação por oficial.
Isto porque a citação por oficial permitirá que se identifique a localização do executado,
ou de seus representantes legais ou, ao contrário, atestará que aquele se encontra em local
incerto e não sabido.
Comunique-se ao Juízo por ofício.
Nesse sentido:
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 19 de outubro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
RELATOR
37 Agravo de Instrumento Nº11119002324
AGVTE MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
Advogada FERNANDA RIBEIRO CAMPOS MICHALSKY
AGVDO SPOLE E POPE LTDA ME
Advogado ARY JOSE GOUVEA DERCY
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 011.119.002.324
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADA: SPOLE E POPE LTDA. ME
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se agravo de instrumento interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública
Municipal, Ambiental e de Registros Públicos de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos
da ação de execução fiscal promovida contra Spole e Pope Ltda. ME, decretou a nulidade
da citação por edital da agravada.
Sustenta que: (1) utilizou todos os recursos disponíveis para identificar o atual domicílio
dos agravados antes da citação por edital; (2) houve tentativa frustrada de citação dos
agravados por oficial de justiça; (3) não localizado o executado, torna-se possível a citação
por edital; (4) a citação por edital pode ser determinada se o executado não é localizado
no endereço constante nos cadastros fiscais; e (5) nas execuções fiscais, a citação por
edital deve ser determinada de acordo com a Lei nº 6.830/80.
A agravada, por meio de curador especial, alega que: (1) nas execuções fiscais, a citação
por edital é possível após esgotadas as tentativas de se localizar o executado; e (2) não
foram esgotadas as tentativas de se localizar a agravada.
Informações do MM. Juiz de primeiro grau à fl. 81.
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo
Civil, eis que a decisão se encontra em confronto com a jurisprudência dominante do
Superior Tribunal de Justiça.
Nas execuções fiscais, se o executado não é localizado em seu domicílio tributário, de
acordo com os dados de seu cadastro fiscal, torna-se possível sua citação por edital.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535
DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. CABIMENTO, QUANDO
FRUSTRADAS AS DEMAIS MODALIDADES DE CITAÇÃO.
1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica
caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A orientação da Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que "a citação por edital
na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades" (Súmula 414/STJ).
Esse entendimento foi consolidado no julgamento do REsp 1.103.050/BA (1ª Seção, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 6.4.2009 - recurso submetido à sistemática prevista
no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ). Tal orientação fundase na interpretação do art. 8º, III, da Lei 6.830/80. Segundo a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, a lei estabelece modalidades de citação que devem ser observadas em
ordem sucessiva. Assim, é cabível a citação por edital quando frustradas as demais
modalidades de citação.
3. Na hipótese, o juízo singular bem esclareceu que é viável a citação por edital, pois,
"compulsando os autos", verifica-se que "o executado não foi encontrado em seu
domicílio fiscal quando da tentativa de diligência citatória por oficial de justiça". Nesse
contexto, ao contrário do que entendeu o Tribunal de origem, não é necessário o
exaurimento de "todos os meios para localização do paradeiro do executado" para se
admitir a citação por edital, sobretudo porque tal exigência não decorre do art. 8º, III, da
Lei 6.830/80.
4. Recurso especial parcialmente provido.”
(REsp 1241084/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POSTAL
FRUSTRADA. CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA E POR EDITAL.
POSSIBILIDADE.
1. Na Execução Fiscal, frustrada a citação postal (regra), cabe à Fazenda Pública
exeqüente demonstrar que o endereço a que foi dirigida a correspondência é o mesmo
que consta do cadastro do Fisco (alimentado por informações fornecidas pelo
contribuinte). Tal procedimento assegura que a tentativa de citação se deu no local onde
presumivelmente deveria encontrar-se o executado.
2. A verificação da regularidade do procedimento citatório deve levar em conta as
seguintes premissas: a) os contribuintes têm o dever de informar ao Fisco o seu
domicílio, bem como eventuais alterações; b) a citação no processo de Execução Fiscal,
ao contrário do que se dá no processo de conhecimento, não opera efeitos preclusivos
quanto ao direito de defesa, já que o prazo dos Embargos do Executado só começa a
correr a partir da penhora; e c) não se pode premiar o contribuinte que não age de forma
diligente.
3. Contudo, a jurisprudência pacificou o entendimento de que a citação por edital deve
ser realizada somente após a tentativa de citação por Oficial de Justiça. Isso porque o
servidor poderá: i) colher na vizinhança informações sobre o atual paradeiro do
executado; ii) certificar que o devedor encontra-se em local incerto e não sabido. Nessa
última hipótese fica autorizada, desde logo, a citação por edital ou o redirecionamento
para o gestor da pessoa jurídica, diante de indício de dissolução irregular.
4. Há interesse jurídico na citação por edital porque, antes das alterações promovidas pela
Lei Complementar 118/2005, a citação era causa de interrupção da prescrição (art. 174,
parágrafo único, III, do CTN) e, após a edição desse ato normativo, passou a ser requisito
para o requerimento de indisponibilidade de bens do executado (art. 185-A do CTN).
5. Recurso Especial provido para determinar a citação por Oficial de Justiça e, se
frustrada, a citação por edital.”
(REsp 910.581/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 19/04/2007, DJe 04/03/2009)
No presente caso, foi determinada a citação por oficial de justiça (fl. 20). Contudo, a
agravada não foi localizada no endereço informado na petição inicial (fl. 23).
Assim, frustrada a citação por oficial de justiça no endereço fornecido pela própria
agravada, em seu cadastro fiscal, deve ser reconhecida como válida sua citação por edital.
Por essas razões, dou provimento ao recurso de agravo de instrumento para reformar a
decisão recorrida e declarar válida a citação da agravada.
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 25 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
38 Agravo de Instrumento Nº21119000459
AGVTE JAKSON ROSA BRANDAO
Advogado ANDREI COSTA CYPRIANO
Advogado ISAAC PAVEZI PUTON
Advogado JEDSON MARCHESI MAIOLI
Advogada MONICA SILVA FERREIRA GOULART
AGVDO L C B [MENOR IMPUBERE]
Advogada ADRIANA PAULA FEITOSA RODRIGUES DOS SANT
AGVDO L C B [MENOR IMPUBERE]
Advogada ADRIANA PAULA FEITOSA RODRIGUES DOS SANT
AGVDO PATRICIA DOS SANTOS CACADOR
Advogada ADRIANA PAULA FEITOSA RODRIGUES DOS SANT
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 021.119.000.459
AGRAVANTE: JAKSON ROSA BRANDÃO
AGRAVADOS: L.C.B. (MENOR IMPÚBERE) E L.C.B. (MENOR IMPÚBERE),
REPRESENTADOS POR PATRÍCIA DOS SANTOS CAÇADOR
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Com o retorno dos autos, pude constatar que a decisão unipessoal proferida às folhas
57/59 ainda não foi publicada no DJES e que foi homologado acordo nos autos de
origem, com a concordância do Ministério Público Estadual, conforme informado pela
MM. Juíza de Direito de Primeiro Grau (cf. Ofício GAB 41/2001, folha 76, e fls. 77/87).
Em razão disso, o próprio agravante foi quem requereu a “extinção do recurso pela perda
superveniente do interesse” recursal (cf. petição, folha 61). De fato, não se justifica a
58 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
anulação da decisão agravada se as partes resolveram-se sobre o objeto da ação.
Diante da sua provocação, porque o processo atingiu a sua finalidade e considerando o
postulado da instrumentalidade das formas, impõe-se a reconsideração da mencionada
decisão unipessoal (aplicação do artigo 557, § 1º-A, segunda parte, do CPC, por analogia).
Por tais razões, torno sem efeito o despacho exarado à folha 89, revogo a decisão
proferida às folhas 57/59 e julgo prejudicado o recurso.
Publique-se.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
39 Agravo de Instrumento Nº39109000073
AGVTE ESPOLIO DE LUIZ MAPELI
Advogado ROMULO QUEDEVEZ GROBERIO
AGVDO BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO S/A BANESTES
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 39.109.000.073.
Agravante: Espólio de Luiz Mapeli e outros.
Agravado: Banco do Estado do Espírito Santo S/A - Banestes.
Relator: Desembargador Fabio Clem de Oliveira.
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Espólio de Luiz Mapeli e outros
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Cível de Pancas, que, em ação de
cobrança de expurgos inflacionários ajuizada em face do Banco do Estado do Espírito
Santo S/A - Banestes, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita.
Sustentam que não possuem condições financeiras de arcar com as despesas do processo
sem comprometer seu sustento e o de sua família.
Aduzem, ainda, que a decisão agravada desconsiderou a presunção de veracidade da
declaração de hipossuficiência e, mesmo diante da ausência de prova cabal da suficiência
de recursos, indeferiu o pedido de gratuidade.
Por fim, requerem o provimento monocrático do recurso, nos termos do art. 557, § 1º-A
do CPC, para conceder o benefício da gratuidade, na forma do art. 5º, incisos XXXV e
LXXIV da CF e o disposto na Lei nº 1.060/50. É o relatório. Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, § 1º-A do CPC, eis que o recurso
é manifestamente procedente.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento segundo o qual
Para a concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa física, basta a simples afirmação
da parte de sua pobreza, até prova em contrário. Todavia, havendo dúvida da veracidade
das alegações do beneficiário, nada impede que o magistrado ordene a comprovação do
estado de miserabilidade, a fim de avaliar as condições para o deferimento ou não da
assistência judiciária.
Isso porque, o benefício da gratuidade não é amplo e absoluto. Não é injurídico
condicionar o Juiz à concessão da gratuidade à comprovação da miserabilidade jurídica
alegada, se a atividade exercida pelo litigante faz, em princípio, presumir não se tratar de
pessoa pobre.
No entanto, na dicção de Nelson Nery Jr., a prova em contrário, que derruba a presunção
juris tantum de pobreza, que milita em favor do interessado que se declarou necessitado,
deve ser cabal no sentido de que pode prover os custos do processo sem comprometer
seu sustento e o de sua família.
A par de tais considerações, o magistrado deve expor as razões pelas quais indefere o
pedido de assistência judiciária, valendo-se de critérios objetivos para fundamentar o seu
entendimento. Assim, na verificação das informações trazidas pelos agravantes, colhe-se
que, em sua maioria, são agricultores, sendo um servidor público e outro pensionista, não
sabendo precisar-se quanto auferem por mês.
O MM. Juiz considerou que o fato de serem onze autores, possuiriam eles recursos
financeiros para o pagamento das despesas processuais.
Contudo, o só fato de serem onze requerentes não implica dizer que o custeio das
despesas atinentes ao processo não trarão prejuízo ao seu sustento e ao de sua família.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama que basta a simples afirmação
de insuficiência financeira para o deferimento da assistência judiciária:
“AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE
INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA.
PROVA
DO
ESTADO
DE
POBREZA
DESNECESSIDADE.
- Não merece provimento recurso carente de argumentos capazes de desconstituir a
decisão agravada.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
- ‘A concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita não se condiciona à prova
do estado de pobreza do requerente, mas tão-somente à mera afirmação desse estado,
sendo irrelevante o fato de o pedido haver sido formulado na petição inicial ou no curso
do processo’ (AgRg nos EDcl no Ag 728.657/NANCY).”
(AgRg no Ag 773.951/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma,
julgado em 19/09/2006, DJ 09/10/2006).
“PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA - ALEGADA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA
HIPOSSUFICIÊNCIA - REQUISITO NÃO EXIGIDO PELA LEI Nº 1.060/50.
- Nos termos do art. 4º da Lei nº 1.060/50, a parte gozará dos benefícios da assistência
judiciária, mediante simples afirmação de que não está em condições de pagar as custas
do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
- A concessão da gratuidade da justiça, de acordo com entendimento pacífico desta
Corte, pode ser reconhecida em qualquer fase do processo, sendo suficiente a mera
afirmação do estado de hipossuficiência.
- Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 400.791/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em
02/02/2006, DJ 03/05/2006).
“RECURSO ESPECIAL. DECLARAÇÃO DE POBREZA E NECESSIDADE DA
JUSTIÇA GRATUITA. LEI 1.060/50.
Devem ser concedidos os benefícios da gratuidade judicial mediante mera afirmação de
ser o postulante desprovido de recursos para arcar com as despesas do processo e a verba
de patrocínio.
Recurso conhecido e provido.”
(REsp 253.528/RJ, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
08/08/2000, DJ 18/09/2000). De igual forma decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado do Espírito Santo em acórdãos assim ementados. “AGRAVO REGIMENTAL
EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTENCIA JUDICIARIA GRATUITA SIMPLES ALEGAÇÃO - PESSOA FISICA - RECURSO IMPROVIDO. 1. Eminentes
pares, não obstante as alegações do agravante, em minha r. decisão monocrática, tomei
por base o entendimento jurisprudencial dominante no Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado do Espírito Santo, que é no sentido de que basta a simples afirmação de
insuficiência financeira para o deferimento da assistência judiciária gratuita.” (AgI nº:
035.08.900045-5 Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível J.: 01/04/2008 Leitura: 15/04/2008
DJ: 30/04/2008 Rel.: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA Vara de Origem : VILA
VELHA - 4ª VARA CÍVEL).
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO POR INSTRUMENTO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. APLICABILIDADE DO ART. 4º, DA LEI
1060/50. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. RECURSO
DESPROVIDO 1. A assistência judiciária gratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo,
bastando, para obtenção do benefício, sua simples afirmação do requerente de que não
está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios.
(REsp 965756 / SP. Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA) 2. Omitido. 3.
Omitido.”
(AgI nº: 024.08.900115-0 Órgão Julgador: 3ª CÂMARA CÍVEL J.: 08/04/2008 Leitura:
15/04/2008 DJ: 30/04/2008 Rel.: JORGE GÓES COUTINHO Vara de Origem :
VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL).
“PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PRESUNÇÃO
DE POBREZA. DESNECESSIDADE DO REQUERENTE COMPROVAR SUA
SITUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (Ap nº: 024.07.900069-1
Órgão Julgador: 3ª CÂMARA CÍVEL J.: 18/03/2008 Leitura: 18/03/2008 DJ:
28/03/2008 Rel.: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA Vara de Origem : VITÓRIA
- 11ª VARA CÍVEL).
“PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA - APLICAÇÃO DO ART. 4º DA LEI 1.060/50 DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE - SUFICIENTE PARA O
DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO - IN CASU, INVIÁVEL O RATEIO DE
CUSTAS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - PRECEDENTE DO STJ. 1) In
casu, o fato de um dos agravantes não ter juntado a sua declaração de miserabilidade, não
é, por si só, suficiente para o indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.
Ademais, isto acarretaria em excesso de formalismo. 2) Omitido. 3) Ademais, o referido
benefício pode ser revogado tão logo se demonstre mudança na condição financeira do
requerente, a teor dos artigos 7º e 8º da Lei 1.060/50.”
(Ag nº: 024.08.900119-2 Órgão Julgador: 3ª CÂMARA CÍVEL J.: 13/05/2008 Leitura:
20/05/2008 DJ: 29/05/2008 Rel.: JOSENIDER VAREJÃO TAVARES Vara de Origem:
VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL). Nada obstante, em se
tratando do Espólio, que não é pessoa física tampouco jurídica, mas uma massa
constituída por força de lei, uma universalidade de bens da pessoa falecida a que se atribui
a possibilidade de figurar em juízo (personalidade judiciária) até que ocorra a distribuição
dos quinhões aos herdeiros, o Superior Tribunal de Justiça sufragou entendimento
segundo o qual é admissível o deferimento da justiça gratuita ao espólio em hipótese na
qual fiquem comprovadas a modéstia do monte a ser transmitido e a impossibilidade ou a
extrema dificuldade de atendimento das despesas inerentes ao processo judicial,
porquanto, imagina-se que os custos possam ser suportados pelos bens da massa em
razão de seu manifesto cunho patrimonial e econômico, cabendo ao inventariante
demonstrar o contrário.
Nesse sentido cito os seguintes precedentes do STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ESPÓLIO.
PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. INADMISSIBILIDADE.
1. É admissível o deferimento da justiça gratuita a espólio em hipótese na qual fiquem
59 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
comprovadas a modéstia do monte a ser transmitido e a impossibilidade de atendimento
das despesas inerentes ao processo judicial, porquanto, a priori, imagina-se que os custos
possam ser suportados pelos bens da massa em razão de seu manifesto cunho
econômico, cabendo ao inventariante demonstrar o contrário. Precedentes: AgA
868.533/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 22.10.07; AgA 680.115/SP, Rel. Min.
Fernando Gonçalves, DJU 12.09.05; REsp 257.303/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU
18.02.02; REsp 98.454/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 23.10.2000.
2. Recurso especial provido.”
(REsp nº 1138072/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 01/03/2011, DJ
17/03/2011).
“PROCESSO CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. ESPÓLIO. Se provar que não tem
condições de arcar com as despesas do processo, o espólio pode obter o benefício da
justiça gratuita. A conclusão de que a insuficiência de recursos deixou de ser comprovada
não pode ser modificada em sede de recurso especial. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no Ag nº 868533/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 28/08/2007, DJ
22/10/2007).
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO À
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ESPÓLIO. ÔNUS DA
PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE
DEFESA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ.
1. É admissível a concessão do benefício de assistência judiciária ao espólio que
demonstre a impossibilidade de atender às despesas do processo. Precedentes da Corte.
2. A revisão do acórdão recorrido, que assevera estarem presentes os requisitos
autorizadores da concessão da justiça gratuita ao espólio agravado e a ausência de
cerceamento de defesa, com o julgamento antecipado da lide, requerido pelo próprio
agravante, demanda reexame do conjunto fático-probatório delineado nos autos,
providência inviável em sede especial, nos termos da súmula 07/STJ.
3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no Ag nº 680115/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j.
23/08/2005, DJ 12/09/2005).
Desta forma, cabia ao inventariante demonstrar a modéstia do monte, bem como a
impossibilidade ou a extrema dificuldade do Espólio para arcar com as despesas inerentes
ao processo judicial. Não o fazendo, imagina-se que as custas processuais podem ser
suportadas pelos bens da massa face seu manifesto cunho patrimonial e econômico,
razão porque é de se indeferir o benefício da assistência judiciária gratuita ao Espólio de
Luiz Mapeli.
Ante o exposto, porque manifestamente procedente, dou parcial provimento ao recurso
(CPC, art. 557, § 1º-A), para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, conceder o
benefício da assistência judiciária gratuita apenas aos recorrentes Ana Riva Mapeli,
Pascoal Luiz Mapeli, Lecilda Rodrigues Mapeli, Celina Mapeli de Souza, Zenira Helena
Mapeli da Silva, Luizinho da Silva, Edmar Ismael de Vargas, Edite Luiza Mapeli de
Vargas, Romário Ribeiro, Maria da Penha Ribeiro e Elvira da Rosa Mapeli.
Indefiro o pedido de assistência judiciária gratuita ao Espólio de Luiz Mapeli.
Comunique-se.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e seu provimento.
Foi atribuído efeito suspensivo ao recurso (fls. 175/177).
Informações do MM. Juiz de primeiro grau às fls. 233/234, noticiando que o processo foi
extinto com resolução do mérito por sentença homologatória de acordo.
É o relatório.
Decido.
Se as partes transigem e o processo originário é extinto por sentença homologatória de
acordo, o agravo de instrumento interposto contra decisão proferida naquele processo
resta prejudicado, por perda superveniente do interesse recursal.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - PERDA DE INTERESSE
SUPERVENIENTE - HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO NOS AUTOS DO
PROCESSO ORIGINÁRIO. 1. Considera-se prejudicado o recurso de agravo de
instrumento - por perda de interesse superveniente - quando as partes transigem em
primeiro grau, sendo tal ato homologado por sentença pondo fim à demanda. 2. Recurso
não conhecido.” (TJES, Agravo de Instrumento nº 21079000176, Primeira Câmara Cível,
rel. Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, j. 18/03/2008, DJ 06/05/2008).
Por tais razões, nego seguimento ao agravo (CPC, art. 557).
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 18 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
41 Agravo de Instrumento Nº24100906486
AGVTE UNISUPER DISTRIBUIDORA LTDA
Advogada MARIA LUISA DE CARLI
AGVTE LUIZ COELHO COUTINHO
Advogada MARIA LUISA DE CARLI
AGVTE CELIA REGINA MOTTA COUTINHO
Advogada MARIA LUISA DE CARLI
AGVTE MARIO COELHO COUTINHO
Advogada MARIA LUISA DE CARLI
AGVTE ELIOMAR CESAR AVANCINI
Advogada MARIA LUISA DE CARLI
AGVTE JOAO BATISTA RONCETTI
Advogada MARIA LUISA DE CARLI
AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado ADNILTON JOSE CAETANO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 24.100.906.486
AGRAVANTES: UNISUPER DISTRIBUIDORA LTDA., LUIZ COELHO
COUTINHO, CÉLIA REGINA MOTTA COUTINHO, MÁRIO COELHO
COUTINHO, ELIOMAR CÉSAR AVANCINI E JOÃO BATISTA RONCETTI
AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Vitória, 11 de novembro de 2011.
DECISÃO
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
40 Agravo de Instrumento Nº56109000036
AGVTE VALMIR KOPP
Advogada JEANE LOURDES GONCALVES DA CUNHA SILVA
Advogada MIRIELE DE LOURDES COUTINHO
AGVDO CRISTIANE RAMOS BUECK KOPP
Advogado SERGIO MENEZES DOS SANTOS
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 056.109.000.036
AGRAVANTE: V. K.
AGRAVADA: C. R. B. K.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por V. K. contra a decisão proferida pelo
MM. Juiz de Direito da Comarca de Santa Maria de Jetibá, nos autos da ação de separação
judicial litigiosa promovida por C. R. B. K., que deferiu pedido de antecipação dos efeitos
da tutela para fixar alimentos provisionais.
Sustenta que: (1) a agravada mantinha relação extraconjugal e abandonou o lar, assim que
o relacionamento se tornou conhecido; (2) a fixação dos alimentos deve observar o
binômio necessidade e possibilidade; (3) possui vários gastos para desenvolver sua
atividade profissional; (4) não há necessidade de pagamento de alimentos, pois a agravada
é saudável, sempre trabalhou e atualmente reside com seu genitor; (5) o filho do casal está
sob sua guarda; (6) sua renda mensal é de aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil
reais); (7) não há prova inequívoca da verossimilhança das alegações da agravada; e (8) a
relação de bens do casal apresentada pela agravada na petição inicial não é correta.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Unisuper Distribuidora Ltda. e outros
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos da Fazenda Pública
Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, nos autos de ação de execução fiscal
proposta pelo Estado do Espírito Santo, que indeferiu exceção de préexecutividade.
Sustentam que a decisão deve ser reformada porque: (1) a presunção de certeza e liquidez
da certidão de dívida ativa pode ser afastada quando, de plano, é possível reconhecer sua
nulidade; (2) decisão proferida no mandado de segurança nº 100.010.016.440 reconheceu
o direito à compensação de créditos de ICMS recolhidos indevidamente; (3) decisão
proferida no agravo de instrumento nº 024.089.010.953 suspendeu a exigibilidade dos
créditos tributários constituídos sob o fundamento de aproveitamento indevido de
créditos fiscais de ICMS; (4) o trânsito em julgado das referidas decisões afasta a
possibilidade de prosseguimento da execução fiscal; (5) os sócios não foram intimados
para apresentar defesa no processo administrativo, no qual não restou provada a sua
responsabilidade tributária; e (6) as sanções políticas não se harmonizam com o princípio
constitucional da liberdade de exercício de atividade econômica.
Indeferi pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (fls. 83/90) e pedido de
reconsideração (fls. 780/782).
O agravado (fls. 786/794) alega que: (1) não é cabível exceção de pré-executividade nas
hipóteses em que a matéria de defesa exigir produção de prova; (2) é necessária prova
para afastar a legitimidade passiva dos sócios da pessoa jurídica, identificados como
responsáveis tributários na certidão de dívida ativa; (3) a irregularidade do lançamento
fiscal só poderá ser demonstrada por meio de produção de prova; (4) a decisão proferida
em mandado de segurança impetrado pela agravante não alcança o crédito tributário que
é objeto da execução fiscal. Informações do MM. Juiz de primeiro grau às fls. 94/95.
É o relatório.
60 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Decido.
executividade.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, do Código de Processo Civil, eis
que o recurso é manifestamente improcedente e se encontra em confronto com a
jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.
É remansosa a jurisprudência do C. STJ no sentido de se admitir a exceção de préexecutividade - inclusive em execução fiscal - para o conhecimento de matérias de ordem
pública, quando, para tanto, não haja necessidade de dilação probatória. Do contrário,
resta inviável a mencionada via, devendo a matéria ser discutida em sede de embargos ou
de impugnação à execução. A título de exemplo, confiram-se os seguintes julgados: AgRg
no Ag 869357/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/11/2007, DJ
29/11/2007; AgRg no REsp 970927/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 16/10/2007, DJ 30/10/2007; EDcl no REsp 574996/PR, Segunda Turma,
Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 02/10/2007, DJ 06/11/2007.
Por ocasião do julgamento do recurso ordinário em mandado de segurança nº 17.126
(processo originário nº 100.010.016.440), o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a
ilegalidade do regime de substituição tributária de ICMS no Estado do Espírito Santo até
o advento da Lei nº 7.295/02 e assegurou à agravante Unisuper Distribuidora Ltda. o
direito à compensação dos valores recolhidos de acordo com o regime de substituição
tributária com créditos tributários de ICMS.
Transcrevo a ementa daquele acórdão, já transitado em julgado:
Especificamente quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade nas execuções
fiscais, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 393, que transcrevo:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ICMS - ESTADO DE ESPÍRITO SANTO
- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - LEI N. 5.298/96 - REVOGAÇÃO - LEI N.
7.295/02 - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA - INCIDENTE REJEITADO - MANDADO
DE SEGURANÇA - PERDA DO OBJETO - OCORRÊNCIA PARCIAL - PEDIDO
DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO - SUBSISTÊNCIA DO
INTERESSE PROCESSUAL - APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA EXISTÊNCIA DA DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO - SÚMULA
213/STJ.
1. A divergência invocada entre os acórdãos de ambas as Turmas da Primeira Seção
quanto à legalidade do regime de substituição tributária do ICMS instituído pela Lei
Estadual n. 5.298/96 inexiste. Com efeito, o acórdão da Segunda Turma não adentrou no
mérito, tendo apenas não-conhecido da alegação de invalidade do regime de substituição
tributária, enquanto que o julgado da Primeira Turma deu provimento ao recurso
ordinário para considerar inválido o regime de substituição tributária.
2. Ademais, o posicionamento da Segunda Turma quanto à validade do regime de
substituição tributária do ICMS instituído pela Lei Estadual n. 5.298/96 é idêntico ao da
Primeira Turma, considerando ilegal tal regime até o advento da Lei Estadual n.
7.295/02.
3. Rejeição do incidente de uniformização.
4. Aplicação da teoria da causa madura que, apesar de prevista em relação ao recurso de
apelação, tem sido aplicada pela Segunda Turma no julgamento de recurso ordinário
diante da semelhança da devolutividade desses recursos.
5. O simples advento de uma nova legislação revogatória não quer dizer que
inevitavelmente ocorra perda do objeto da impetração, pois deve se ver que o ato
combatido, que surgiu da incidência da lei revogada, pode estar produzindo efeitos na
esfera jurídica do impetrante. Assim, sobrevive o interesse em atacar tal ato, de forma que
a impetração não perde o objeto.
6. O pedido de declaração do direito à compensação ainda permanece despertando
interesse processual, uma vez que o mandado de segurança se presta a tal finalidade. Esta,
aliás, é a dicção da Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada
para a declaração do direito à compensação tributária." 7. Conforme entendimento da
Primeira Seção deste Tribunal, o regime de substituição tributária do ICMS no Estado do
Espírito Santo somente auferiu foros de legalidade com a edição da Lei Estadual n.
7.295/02.
8. Reconhecimento de direito à compensação de ICMS de créditos que foram ilegalmente
recolhidos até o advento da Lei Estadual n. 7.295/02.
Recurso ordinário provido em parte.”
(RMS 17126/ES, Rel. MIN. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/04/2008, DJe 25/04/2008)
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
Ocorre que o reconhecimento judicial do direito à compensação é insuficiente para se
concluir pela invalidade do auto de infração nº 1.963.263-5 (fls. 202/204), que deu origem
ao crédito tributário objeto da ação de execução fiscal promovida contra os agravantes,
pertinente à certidão de dívida ativa nº 643/2006.
Assim, se o sócio figura como responsável tributário em certidão de dívida ativa, torna-se
incabível reconhecer sua ilegitimidade passiva na execução fiscal ou ausência de sua
responsabilidade tributária por meio de alegação deduzida em exceção de préexecutividade.
Extrai-se a partir das cópias do processo administrativo nº 25508008 (fls. 200/776) que o
referido crédito tributário foi constituído em virtude da “não observância das condições
impostas pela legislação para apropriação do imposto”.
Nesse sentido:
Isto porque, de acordo com a decisão do Conselho Estadual de Recursos Fiscais (fls.
711/712), “as normas de conduta obrigatória (sic) para concretização do direito ao
crédito deixaram de ser cumpridas”, na medida em que a compensação ocorreu sem “a
devida e necessária homologação do fisco e autorização do Secretário de Estado da
Fazenda”.
Portanto, a partir dos documentos trazidos pelos próprios agravantes, não houve mera
recusa da administração em aceitar um crédito que foi reconhecido judicialmente.
No direito tributário, a compensação - seja aquela que extingue o crédito tributário (CTN,
art. 170), seja aquela relativa aos tributos não cumulativos - deve observar os limites e as
condições que a lei estabelecer. Não basta, portanto, a existência do crédito a compensar
com o tributo, devendo o sujeito passivo da obrigação tributária observar o procedimento
que a lei exige.
Poderá a agravante Unisuper Distribuidora Ltda. comprovar que atendeu às exigências
administrativas para proceder a compensação, ou mesmo que tais exigências seriam
desnecessárias no presente caso. Ainda, poderá demonstrar que o crédito por ela
aproveitado corresponde àquele reconhecido judicialmente e que o valor por ela apurado
está correto. Contudo, a produção de tais provas - que conduziriam à anulação do crédito
tributário objeto da execução fiscal - só é possível em processo de conhecimento e não
no curso do processo de execução, por meio de exceção de pré-
Assim, ausente a prova de que a compensação realizada pela agravante Unisuper
Distribuidora Ltda. observou a legislação tributária, não é possível reconhecer a nulidade
do crédito tributário e da execução por meio de exceção de pré-executividade.
Noutra parte, o acórdão proferido por ocasião do julgamento do agravo de instrumento
nº 024.089.010.953 (fls. 155/159) determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos
tributários que são objeto da ação anulatória de débito fiscal nº 024.060.247.491 (fls.
168/199).
Por meio da referida ação, a agravante Unisuper Distribuidora Ltda.
desconstituir os créditos tributários relativos às Certidões de Dívida Ativa nº
644/2006, 646/2006, 647/2006, 672/2006, 673/2006, 675/2006, 676/2006,
678/2006, 679/2006, 682/2006, 683/2006, 684/2006, 685/2006, 686/2006,
693/2006, 694/2006, 695/2006, 697/2006, 698/2006, 699/2006, 700/2006,
702/2006, 703/2006 (fls. 172/173 e fls. 198).
pretendeu
642/2006,
677/2006,
687/2006,
701/2006,
Não é objeto da ação anulatória o crédito tributário relativo à certidão de dívida ativa nº
643/2006, objeto da ação de execução fiscal nº 024.060.284.924. Por conseguinte, a
decisão proferida no agravo de instrumento não afeta seu curso da ação de execução
fiscal, pois a dívida executada não se encontra com exigibilidade suspensa.
Portanto, tal alegação se apresenta como manifestamente improcedente.
Subseguindo, é certo que a atribuição do crédito tributário ao responsável tributário
pressupõe a verificação de circunstâncias que se encontram previstas na legislação
tributária. Com isto se quer dizer que por ocasião da inscrição do crédito tributário em
dívida ativa, a indicação de eventuais co-responsáveis pelo crédito tributário (CTN, art.
201, I) só é válida se houver sido constatado um fato que se insira em uma das hipóteses
previstas nas normas de responsabilidade tributária e mediante observância à garantia de
ampla defesa e contraditório em processo administrativo. No entanto, caso conste da
certidão de dívida ativa a indicação de responsável pelo crédito tributário, caberá a este
provar a não ocorrência dos pressupostos exigidos por lei.
Isto é, constando da certidão de dívida ativa o nome do sócio como responsável por
crédito tributário de pessoa jurídica, presume-se que foram observados todas as
exigências para atribuição de responsabilidade tributária. E tal presunção só poderá ser
afastada por prova inequívoca, cujo ônus é do sócio.
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA
PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS
REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA
CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE.
MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução
foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele
incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias
previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa
próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a
exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação
probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado,
como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre
outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame
da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória,
razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à
execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do
CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.”
61 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
(REsp 1104900/ES, Rel. MIN. DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
25/03/2009, DJe 01/04/2009)
Coutinho, Mário Coelho Coutinho, Eliomar César Avancini e João Batista Roncetti se
encontram indicados na CDA objeto da execução fiscal (fl. 23).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RESPONSABILIDADE DOS
SÓCIOS. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. MATÉRIA OBJETO DE RECURSO
REPETITIVO. SÚMULA 393 DO STJ.
1. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às
matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." (Súmula 393 do
STJ) 2. "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente
dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é
indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz;
e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação
probatória." (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) 3. In casu, é
imprescindível a dilação probatória, de modo a avaliar a questão da responsabilidade do
sócio por tributos a cargo da empresa, uma vez que se vislumbram duas situações: ou a
Certidão de Dívida Ativa não traz o nome do sócio, e a execução voltada contra ele,
embora admissível, demanda prova a cargo da Fazenda Pública de que incorreu ele em
uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional; ou seu nome vem
impresso na CDA, na qualidade de co-obrigado, circunstância que inverte o ônus da
prova, uma vez que a certidão que instrui o executivo fiscal é dotada de presunção de
liquidez e certeza.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 924.857/RS, Rel. MIN. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
14/09/2010, DJe 29/09/2010)
Disso dimana que para a verificação de que não tiveram participação nos atos que deram
origem ao crédito tributário, necessária a produção de prova para infirmar a presunção de
liquidez e certeza que decorre da certidão de dívida ativa (CTN, art. 204, parágrafo
único).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL DE SÓCIOGERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE
RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGÜIDA EM EXCEÇÃO
DE PRÉEXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO
FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RESP 1.110.925/SP,
MEDIANTE UTILIZAÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO
CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/2008. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
1. Cabe Exceção de Pré-Executividade quando atendidos simultaneamente dois
requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal: a) que a matéria invocada seja
suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) que a decisão possa ser tomada sem
necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do
CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.3.2009), é inadmissível Exceção
de Pré-Executividade em Execução Fiscal promovida contra sócio que figura como
responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.
3. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no
título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária,
demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos
Embargos à Execução.
4. Orientação reafirmada pela Primeira Seção do STJ no julgamento do Recurso Especial
1.110.925/SP.
5. Revela-se manifestamente infundado o Agravo Regimental interposto após decisão
proferida em processo submetido à sistemática do art. 543-C do CPC. Imposição de
multa de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 557, § 2º, do CPC.
6. Agravo Regimental não provido com aplicação de multa.”
(AgRg no Ag 1260662/MG, Rel. MIN. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/09/2010, DJe 28/02/2011)
Publique-se a íntegra.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELA EG. PRIMEIRA
SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO 1.110.925/SP. SÚMULA
7/STJ.
1. "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois
requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável
que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é
indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória"
(REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 04.05.09).
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem assentou que a correta solução do litígio
demandaria a comprovação dos argumentos do executado por meio de dilação
probatória, o que afasta o cabimento da exceção de pré-executividade.
3. Para que se pudesse chegar a uma conclusão distinta da alcançada pela Corte estadual,
imprescindível se faria reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado
na via estreita do recurso especial, de acordo com a Súmula 7/STJ.
4. "A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no
título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária,
demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos
embargos à execução" (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Dje de
04.05.09).
5. Ao acolher questão de ordem suscitada pela Exma. Senhora Ministra Eliana Calmon
nos autos do AgRg no REsp 1.025.220/RS, a Primeira Seção entendeu ser aplicável a
multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC, nos casos em que a parte se insurge quanto ao
mérito da questão decidida em julgado submetido à sistemática do art. 543-C do CPC.
6. Agravo regimental não provido com aplicação de multa no percentual de 10% (dez por
cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 557, § 2º, do CPC.”
(AgRg no Ag 1215821/MG, Rel. MIN. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado
em 18/03/2010, DJe 30/03/2010)
No presente caso, os nomes dos agravantes Luiz Coelho Coutinho, Célia Regina Motta
Assim, não é possível acolher a exceção de pré-executividade em face da exigência de
dilação probatória.
Por fim, a inscrição em dívida ativa em razão do não pagamento do crédito tributário não
pode ser reputada como sanção política.
A sanção ou execução política se traduz em medida restritiva à atividade profissional e
econômica do contribuinte, como forma oblíqua de cobrança de tributo.
Ao contrário, a inscrição do crédito tributário em dívida ativa consiste em ato
preparatório indispensável para a regular cobrança do crédito tributário, por meio da ação
de execução fiscal.
Em outras palavras, a inscrição em dívida ativa é medida de fiel observância à garantia do
devido processo legal por ocasião da cobrança dos créditos tributários.
Portanto, tal alegação também se revela manifestamente improcedente.
Por essas razões, nego seguimento ao recurso.
Intimem-se.
Vitória, 25 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
42 Agravo de Instrumento Nº24089002299
AGVTE CLAUDIA SUMAIA FERREIRA DE OLIVEIRA BELONIA
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVTE FATIMA MARIA SILVA
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVTE LUCIENE ROSSATI LOUREIRO
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVTE MARIA CARLOTA DE REZENDE COELHO
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVTE MARIA DO CARMO DE SOUZA
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVTE MARISTHER SARMENTO BRAGA
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVTE REGINA CELIA DINIZ WERNER
62 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVTE RENATO PAULO SILVA
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVTE ROSA MEIRA FERREIRA
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVTE SUELY RODRIGUES RANGEL
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVTE TANIA MARA MACHADO FONSECA
Advogado ANGELO RICARDO LATORRACA
Advogado DILSON RUAS ALVES
Advogada ISABELLE LYSIANE CICATELLI SILVA
Advogado JOAQUIM FERREIRA SILVA FILHO
Advogado JOSE TORRES DAS NEVES
Advogada RENATA SCHIMIDT GASPARINI
Advogada SANDRA MARCIA C. T. DAS NEVES
AGVDO MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 24.089.002.299.
Agravantes: Cláudia Sumaia Ferreira de Oliveira Belonia e outros. Agravado: Município
de Vitória.
Relator: Desembargador Fabio Clem de Oliveira.
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Cláudia Sumaia Ferreira de Oliveira
Belonia e outros contra a decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública
Municipal de Vitória, que, em ação ordinária objetivando que o Município de Vitória se
abstivesse de alterar a jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais, bem como
reduzir proporcionalmente os padrões remuneratórios dos agravantes, indeferiu o pedido
de antecipação dos efeitos da tutela.
Decisão de fls. 336-342, dando parcial provimento ao recurso, nos termos do art. 557, §
1º-A do CPC.
Interposto agravo inominado pelo Município de Vitória, foi proferida a decisão de fls.
171-176 dos autos apartados, na qual retratei-me parcialmente da decisão agravada para,
tão-somente, em vez de julgar monocraticamente o recurso e dar-lhe parcial provimento,
antecipar os efeitos da tutela recursal.
Às fls. 180-187 (autos apartados) o MM. Juiz informa que proferiu sentença.
É o relatório. Decido.
O MM. Juiz informa (fls. 180-187 dos autos apartados) que a ação ordinária nº
24.080.059.199, da qual originou a decisão recorrida, teve seu pedido julgado procedente,
cuja parte dispositiva transcrevo:
"Julgo procedente o pedido para determinar que o Município de Vitória mantenha a
jornada de trabalho semanal de 20 (vinte) horas, sem redução de vencimentos."
Trata-se de fato superveniente à interposição do recurso, que decreta a perda do seu
objeto, e, em consequência, a do interesse de recorrer.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Com a prolação da sentença de procedência e confirmação da decisão antecipatória
liminarmente proferida, opera-se a substituição desta por aquela. Isso se dá, vez que o
grau de cognição em que a sentença é proferida (exauriente) é mais profundo do que o do
decisum interlocutório (verossimilhança). Nesse passo, resta ao sucumbente a
impugnação da sentença e não mais da decisão antecipatória. 4. Agravo de instrumento
prejudicado, por falta de interesse recursal e perda de objeto.” (Agravo de Instrumento nº
24039014006, Primeira Câmara Cível, rel. Des. Arnaldo Santos Souza, j. 18/03/2008, DJ
22/04/2008).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - PERDA DE INTERESSE
SUPERVENIENTE - HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO NOS AUTOS DO
PROCESSO ORIGINÁRIO. 1. Considera-se prejudicado o recurso de agravo de
instrumento - por perda de interesse superveniente - quando as partes transigem em
primeiro grau, sendo tal ato homologado por sentença pondo fim à demanda. 2. Recurso
não conhecido.” (Agravo de Instrumento nº 21079000176, Primeira Câmara Cível, rel.
Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, j. 18/03/2008, DJ 06/05/2008).
Por tais razões, porque prejudicado, nego seguimento ao agravo (CPC, art. 557).
Intimem-se.
Publique-se na íntegra. Vitória, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
43 Agravo Regimental Agv Instrumento Nº24100918341
AGVTE VITORIA COMERCIO E SERVIÇOS DE AR CONDICIONADO LTDA
Advogado JOSMAR DE SOUZA PAGOTTO
Advogado MARCELO ROSA VASCONCELLOS BARROS
Advogado NILTON BASILIO TEIXEIRA
Advogada SORAYA APARECIDA SILVEIRA LEAL
AGVDO BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO S/A BANESTES
Advogado ADRIANO FRISSO RABELO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 24.100.918.341.
AGRAVANTE: VITÓRIA COMÉRCIO E SERVIÇO DE AR CONDICIONADO
LTDA.
AGRAVADO: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - BANESTES S/A.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA.
DECISÃO
Cuida-se de agravo regimental no agravo de instrumento interposto por Vitória Comércio
e Serviço de Ar Condicionado Ltda., contra a decisão unipessoal pela qual foi concedido
o efeito suspensivo à parte impugnada da decisão proferida pela MM. Juíza da 6ª Vara
Cível de Vitória, que deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela,
determinando que o Banco do Estado do Espírito Santo - BANESTES S/A se abstivesse
de realizar qualquer cobrança referente às dívidas da Cédula de Credito nº 017/09 e ao
contrato de fls. 113/114, bem como que efetuasse, no prazo máximo de 24 (vinte e
quatro) horas, a suspensão da inscrição do nome da agravada junto ao cadastro de débitos
do Sistema do Banco Central (SISBACEN), e deixe de efetuar outras restrições, desde
que ligadas à presente lide.
Afirma a agravante que: 1) ao suspender os efeitos da decisão da MM. Juíza, dá-se a
permissão para que o agravado inscreva a agravante no cadastro do Sistema de
Informações de Crédito do Banco Central - SCR; 2) o agravado inseriu informações
indevidas no SCR, como o montante do crédito, origem dos recursos, modalidade,
variação cambial, garantia, lançando também, a informação que a agravante estava
inadimplente, quando havia se obrigado a suspender qualquer cobrança da Cédula de
Crédito nº 017/2009, enquanto a dação em pagamento estivesse sob análise; 3) é acertada
a decisão da MM. Juíza que antecipou os efeitos da tutela; 4) o e-mail pelo qual o
agravado informa que notificou a agravante acerca da recusa dos bens dados em
pagamento está sendo objeto de incidente de falsidade; 5) a cédula de crédito está
garantida por dois imóveis, não havendo periculum in mora; 6) é incoerente o agravado
aceitar os bens como garantia da Cédula de Crédito nº 017/2009, mas não os aceitar para
quitar a dívida; e, 7) preenche os requisitos para não ter seu nome incluído em cadastros
de inadimplentes. Requer a reconsideração da decisão agravada.
É o relatório.
Decido.
A Lei nº 8.038/90 prevê, em seu art. 39, que as decisões do Presidente do Tribunal, de
Seção, de Turma ou de Relator são recorríveis por meio de agravo, interposto no prazo
de cinco dias.
Nesta linha de entendimento, vem, reiteradamente, decidindo a Primeira Câmara Cível do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Com fundamento em tal dispositivo e no princípio da colegialidade, o Superior Tribunal
de Justiça já decidiu que era recorrível a decisão que apreciava pedido de atribuição de
efeito suspensivo ou antecipação dos efeitos da tutela recursal em agravo de instrumento:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. SENTENÇA SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO DO RECURSO.
PREJUDICIALIDADE RECONHECIDA. RECURSO PREJUDICADO. 1. O recurso
de agravo de instrumento oferecido em razão de deferimento de tutela antecipada perde
o objeto quando sobrevém sentença de mérito que, julgando procedente a pretensão do
autor, confirma a antecipação da tutela. 2. Quando o agravo é interposto contra decisão
concessiva de antecipação de tutela, o que se objetiva é a própria cassação da liminar. 3.
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE
CONCEDE OU NEGA EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECURSO
CABÍVEL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
PRINCÍPIO
DA
COLEGIALIDADE DOS TRIBUNAIS E ART. 39 DA LEI Nº 8.039/90.
DIVERGÊNCIA COMPROVADA.
1. A decisão monocrática de relator que defere ou nega efeito suspensivo ou ativo a
agravo de instrumento interposto perante tribunal de segunda instância pode ser
63 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
impugnada por recurso interno ao colegiado. Aplica-se, in casu, o princípio constitucional
da colegialidade dos tribunais e do art. 39 da Lei 8.039, de 1990. Dissídio pretoriano
comprovado (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ).
2. Recurso especial provido.”
(REsp 770.620/PA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 01/09/2005,
DJ 03/10/2005 p. 236)
APELANTE: SEGURADORA LÍDER DOS CONSÓRCIOS DO SEGURO DPVAT
S/A
APELADO: CHARLOUS OLIVEIRA BRAVIN
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Ocorre que, com o advento da Lei nº 11.187/2005, não mais são recorríveis por meio do
denominado agravo inominado ou agravo interno: (a) a decisão do Relator que converter
o agravo de instrumento em agravo retido; (b) a decisão que deferir ou indeferir pedido
de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento; e (c) a decisão que conceder
ou não conceder antecipação da tutela recursal em agravo de instrumento.
Cuida-se de apelação cível interposta por SEGURADORA LÍDER DOS
CONSÓRCIOS DO SEGURO DPVAT S/A (fls. 157/171) contra a sentença (fls.
143/153) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Linhares, ES, que, em
ação de cobrança promovida por CHARLOUS OLIVEIRA BRAVIN, julgou
parcialmente procedente o pedido e condenou a apelante ao pagamento de
complementação da indenização do seguro obrigatório (DPVAT) no valor de R$
11.325,00 (onde mil, trezentos e vinte e cinco reais), com correção monetária a partir de
23/05/2008 (data do pagamento a menor) e acréscimo de juros legais desde a citação,
mais custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez inteiros por
cento) do valor da condenação.
É o que se extrai da atual redação do art. 527, do CPC:
“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o
relator:
I - (...)
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de
decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos
casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida,
mandando remeter os autos ao juiz da causa; III - poderá atribuir efeito suspensivo ao
recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão
recursal, comunicando ao juiz sua decisão; IV - (...)
V - (...)
VI - (...)
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste
artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o
próprio relator a reconsiderar.” Da mesma forma, não são recorríveis por meio de agravo
inominado ou agravo interno as decisões de reconsideração do relator que tenham por
objeto a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, pedido de atribuição de
efeito suspensivo ao recurso ou pedido de concessão de antecipação de tutela recursal.
Até mesmo porque, o cabimento do agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de
Processo Civil, está restrito às hipóteses em que o relator nega seguimento ao recurso ou
a ele dá provimento.
Assim, em razão das alterações promovidas no art. 527, do Código de Processo Civil, o
Superior Tribunal de Justiça não considera mais possível a interposição do agravo
previsto na Lei nº 8.038/90 e nos Regimentos dos Tribunais contra as decisões que
tenham por objeto providência de urgência nos agravos de instrumento ou que
determinam sua conversão em agravo retido.
Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DO RELATOR QUE CONVERTE AGRAVO
DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO.
- Não é mais possível, na inteligência do parágrafo único do Art. 527 do CPC, a
interposição de agravo interno contra a decisão do relator que retém agravo de
instrumento, ou que empresta-lhe efeito suspensivo.
- Para verificar, casuísticamente, a existência de perigo de lesão grave e de difícil
reparação - visando destrancar agravo retido - é necessário examinar fatos, o que é
inviável em recurso especial (Súmula 7).”
(REsp 896.766/MS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado
em 17/03/2008, DJe 13/05/2008)
Cumpre esclarecer que o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é
plenamente compatível com a atual redação do art. 527 do CPC e com a atual
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao prever que “são irrecorríveis as
decisões monocráticas proferidas pelo relator, ao analisar pedido de efeito suspensivo ou
de antecipação de tutela em sede de agravo de instrumento, assim como as que
determinem a conversão de agravo de instrumento em agravo retido ou apreciem pedidos
de reconsideração decorrentes das decisões antes mencionadas.” (RITJES, § 1º do art.
201).
Ante o exposto, porque manifestamente inadmissível, não conheço do agravo (art. 201, §
2º do RITJES).
DECISÃO
Sustenta que: (1) o valor da indenização deve ser calculado de forma proporcional ao
grau da lesão, conforme percentual quantificado em laudo do Departamento Médico
Legal (DML), e de acordo com a tabela editada pelo Conselho Nacional de Seguros
Privados (CNSP); (2) o laudo do DML apontou a ocorrência de invalidez do membro
superior esquerdo do apelado, quantificada em 20% (vinte inteiros por cento), que deve
incidir sobre o grau estabelecido na tabela do CNPS (70%), incidente sobre o teto
indenizatório (R$ 13.500,00), o que equivale ao valor de R$ 1.890,00 (mil, oitocentos e
noventa reais); (3) como o apelado administrativamente recebeu a quantia de R$ 675,00
(seiscentos e setenta e cinco reais), é devida apenas a diferença de R$ 1.515,00 (mil,
quinhentos e quinze reais); (4) caso se entenda de forma diversa, é devido o valor de R$
2.025,00 (dois mil e vinte e cinco reais), correspondente a 20% (vinte inteiros por cento)
do teto indenizatório, menos o que foi pago na esfera administrativa; (5) caso se entenda
que a base de cálculo deve corresponder a 40 (quarenta) salários mínimos, o valor devido
deve ser o resultado da incidência de 20% (vinte inteiros por cento) sobre R$ 18.600,00
(dezoito mil e seiscentos reais), ou seja, R$ 3.720,00 (três mil, setecentos e vinte reais); (6)
a correção monetária deve incidir a partir da propositura da ação. Requer o provimento
do recurso e a reforma da sentença impugnada para que o pedido seja julgado
improcedente. O apelado foi regularmente intimado e não apresentou resposta (cf.
certidões, fls. 174 e 176). É o relatório.
Decido.
O recurso comporta decisão nos termos do artigo 557, caput, do CPC.
O laudo de exame de lesões corporais elaborado por peritos do Departamento Médico
Legal (DML) da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (folha 09) prova que a lesão
causada pelo acidente de trânsito que vitimou o apelado (Boletim de Ocorrência de
Trânsito, fls. 12/15) causou-lhe "perda funcional de 20% do membro inferior direito”,
com “debilidade permanente”.
Porque o sinistro ocorreu, aos 26/10/2005, antes da vigência da Lei nº 11.482/2007 (que
alterou os incisos do artigo 3º, da Lei nº 6.194/94, para estabelecer como base de cálculo
da indenização do seguro obrigatório valores fixos ao invés de valores correspondentes a
um determinado número de salários mínimos), o apelado faz jus à indenização em valor
correspondente ao percentual da incapacidade sobre 40 (quarenta) salários mínimos,
conforme estipulado no art. 3º, letra “b”, da Lei nº 6.194/74.
Explicite-se que o salário mínimo a ser considerado é o que vigorava na data do acidente,
ou seja, R$ 300,00 (trezentos reais), nos termos da Lei Federal nº 11.164, de 20/04/2005,
que deve ser observado no caso, em atenção ao princípio tempus regit actum.
Assim expressamente dispõe o artigo 5º, § 7º, da Lei nº 6.194/74, e entende a
jurisprudência consolidada no C. STJ: AgRg no Ag 1368263/GO, Rel. Min. Sidnei Beneti,
Terceira Turma, julgado em 24/05/2011, DJe 03/06/2011; AgRg nos EDcl no REsp
1215796/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 07/04/2011,
DJe 15/04/2011; REsp 788.712/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, DJe
09/11/2009; REsp nº 222.642/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU
09/04/2001; REsp 152.866/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª TURMA, DJU
29/06/1998, p. 200.
A propósito, tratando-se da competência do Conselho Nacional dos Seguros Privados
(CNSP) para limitar o valor da indenização, esse não pode, mediante simples resolução,
sobrepor-se à Lei nº 6.194/74. O uso do salário mínimo como critério legal específico
pela Lei nº 6.194/74 não fere o disposto no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal,
pois, no caso, é utilizado como fator de referência para fins de quantificação do valor da
indenização do seguro e não como fator de indexação.
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 22 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
44 Apelação Civel Nº30099055987
APTE SEGURADORA LIDER DOS CONSORCIOS DO SEGURO DPVAT S/A
Advogado GUSTAVO SICILIANO CANTISANO
APDO CHARLOUS OLIVEIRA BRAVIN
Advogado CARLOS AUGUSTO ALMEIDA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 030.099.055.987
Destarte, a previsão contida na Lei nº 6.194/74 não foi revogada pela Lei nº 6.205/77,
nem pela Lei nº 6.423/77, que versaram sobre correção monetária e afastaram a
utilização do salário mínimo como fator de atualização de valores. Ao mesmo tempo, não
é incompatível com a Constituição Federal de 1988, razão pela qual foi por ela
recepcionada.
A jurisprudência do C. STJ, nesses dois aspectos (valor da indenização e salário mínimo
como base de cálculo), assim se consolidou, conforme os seguintes arestos, referidos a
título ilustrativo: AgRg no Ag 742.443/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ
24/04/2006, p. 397; REsp 296.675/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, DJ
23/09/2002, p. 367; REsp 153.209/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito,
Rel. p/ Acórdão Ministro Aldir Passarinho Junior, 2ª Seção, DJ 02/02/2004, p. 265.
64 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Esse é o mesmo o entendimento deste E. TJES.
Entre tantos, confiram-se os seguintes julgados: Agravo Interno na Apelação Cível nº
69.080.049.534, Rel. Des. Carlos Roberto Mignone, 4ª Câmara Cível DJES de
27/04/2010; Agravo Inominado na Apelação Cível nº 11.080.046.185, Rel. Des. Carlos
Henrique Rios do Amaral, 1ª Câmara Cível, DJES de 15/03/2010; Apelação Cível nº
11.070.229.395, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, 3ª Câmara Cível, DJES de
18/11/2008; Apelação Cível nº 35.060.007.065, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo
Bourguignon, 2ª Câmara Cível, DJES de 27/08/2008; Apelação Cível nº 21.070.011.578,
Rel. Des. Jorge Góes Coutinho, 3ª Câmara Cível, DJES de 29/07/2008.
O valor da indenização deve ser proporcional ao grau da lesão incapacitante, no caso em
apreço, especificamente apurada e indicada pelo Departamento Médico Legal (DML) da
Polícia Civil.
Disso dimana que deve incidir a partir da data do pagamento a menor (cf. Enunciado da
Súmula nº 43/STJ e jurisprudência do C. STJ: EDcl no Ag 1203267/RJ, Rel. MIN. JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe
19/08/2011; Resp 665.282/SP, Rel. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 20/11/208, DJe 15/12/2008), com utilização de índices que
reflitam a variação real da inflação, e não apenas do índice vigente no mês do sinistro, sob
pena de frustrar a finalidade do instituto.
Por estas razões, conheço e dou parcial provimento ao recurso para reformar em parte a
sentença e condenar o apelante a pagar ao apelado a quantia de R$ 1.005,00 (mil e cinco
reais) a título de complementação da indenização do seguro obrigatório (DPVAT),
corrigida conforme determinado na sentença. Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Nesse ponto, “Consolidou-se a jurisprudência do STJ no sentido da validade da utilização
de tabela para o cálculo proporcional da indenização de seguro obrigatório segundo o
grau de invalidez. Precedentes.” (AgRg no Ag 1360777/PR, Rel. Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 29/04/2011).
Confiram ainda os arestos que seguem indicados: EDcl no REsp 1251455/RS, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em
02/08/2011, DJe 09/08/2011; AgRg no Ag 1368795/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 18/04/2011; AgRg nos
EDcl no REsp 1215796/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011;REsp 1101572/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe
25/11/2010; REsp 1119614/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 31/08/2009, RSTJ vol. 216, p. 537.
Ante a data do acidente, o marco legal a ser considerado é a Lei Federal nº 6.194/1974.
Prescreve o seu artigo 5º, § 5º, com as alterações da Lei Federal nº 8.441/1992, que
“Art. 5º O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e
do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro,
abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado.
Vitória, ES, 22 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
45 Apelação Civel Nº7090031506
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado RICARDO CESAR OLIVEIRA OCCHI
APDO FRANCISCO JOSE MILAGRES ASSIS
Advogado MAIKE RIGAMONTE
APDO MARCIA BINDA MILAGRES DE ASSIS
Advogado MAIKE RIGAMONTE
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 007.090.031.506
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADOS: FRANCISCO JOSÉ MILAGRES ASSIS E MÁRCIA BINDA
MILAGRES ASSIS
RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
[Omitido].
§ 5º. O instituto médico legal da jurisdição do acidente também quantificará as lesões
físicas ou psíquicas permanentes para fins de seguro previsto nesta lei, em laudo
complementar, no prazo médio de noventa dias do evento, de acordo com os percentuais
da tabela das condições gerais de seguro de acidente suplementada, nas restrições e
omissões desta, pela tabela de acidentes do trabalho e da classificação internacional das
doenças.”
De sua leitura conclui-se que o pagamento da indenização pertinente ao seguro
obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre na
hipótese de invalidez permanente parcial estava condicionado à necessidade de
quantificação das lesões físicas ou psíquicas permanentes. A indenização, nos casos de
invalidez permanente, seria paga de acordo com os percentuais da tabela das condições
gerais de seguro de acidente.
Assim, antes mesmo da MP nº 451/2008, a Lei Federal nº 6.194/74 já determinava o
pagamento da indenização por invalidez permanente segundo os percentuais da tabela
das normas gerais do seguro de acidentes pessoais, prevista na Circular SUSEP nº
29/1991.
A determinação do pagamento da indenização devida pela invalidez permanente, segundo
os percentuais previamente definidos por ato emanado da Superintendência de Seguros
Privados (SUSEP), não se constitui ofensa ao princípio da legalidade.
Isto porque tal norma foi incorporada à Lei nº 6.194/1974, em razão da expressa
previsão contida em seu artigo 5º, § 5º, incluído pela Lei nº 8.441/1992.
Destarte, à vista da conclusão do laudo produzido pelo DML e considerando que a
indenização referente à perda total de um dos membros superiores corresponde a 70%
(setenta inteiros por cento) do valor total da indenização (R$ 12.000,00), segundo a
referida tabela instituída pela SUSEP, conclui-se que o apelado faz jus à indenização de
20% (vinte inteiros por cento) sobre R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais), ou seja, a
R$ 1.680,00 (mil, seiscentos e oitenta reais).
Todavia, como não impugnou a assertiva de que na via administrativa já lhe foram pagos
R$ 675,00 (seiscentos e setenta e cinco reais) (cf. megadata, folha 132), é devida apenas a
diferença, que é de R$ 1.005,00 (mil e cinco reais).
Anote-se, por fim, que "a sistemática da correção monetária dos débitos oriundos de
decisão judicial - positivada pela Lei nr. 6.899, de 8 de abril de 1981 - constitui vero
princípio jurídico, aplicável a relações jurídicas de todas as espécies e de todos os ramos
do direito. É ressabido que o reajuste monetária visa exclusivamente a manter no tempo o
valor real da dívida, mediante a alteração de sua expressão nominal. Não gera acréscimo
ao valor nem traduz sanção punitiva. Decorre do simples transcurso temporal, sob
regime de desvalorização da moeda.
A correção monetária consulta o interesse do próprio Estado-Juiz, a fim de que suas
sentenças produzam - tanto quanto viável - o maior grau de satisfação do direito cuja
tutela se lhe requer. (REsp 73.836/PR, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/1995, DJ 18/12/1995, p. 44522).
Cuida-se de apelação cível (fls. 52/69) interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO contra a sentença (folha 43) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível
de Baixo Guandu, integradas pela decisão que julgou os embargos de declaração contra
ela interpostos (fls. 49/50), que, em ação de reintegração de posse cumulada com pedido
de demolição de construção promovida pelo MUNICÍPIO DE BAIXO GUANDU
contra FRANCISCO JOSÉ MILAGRES ASSIS e MÁRCIA BINDA MILAGRES
ASSIS, homologou o pedido de desistência formulado pelo Município, extinguindo o
processo na forma do artigo 267, VIII, do CPC, e, ante a inexistência de atendimento
pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo na Comarca de Baixo Guandu,
condenou o apelante ao pagamento dos honorários devidos ao defensor dativo nomeado
para patrocinar os interesses dos réus em quantia correspondente a 50 (cinquenta) URH
´S (unidade referencial de honorários), no valor unitário de R$ 48,00 (quarenta e oito
reais), conforme a Tabela de Honorários instituída pela Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB), que prevê o valor de 100 URH´S para as ações possessórias e dominial.
Sustenta que: (1) a pretensão condenatória ao pagamento de honorários advocatícios não
foi requerida quando da nomeação do defensor dativo, estando preclusa; (2) eventuais
honorários de sucumbência são devidos pelo Município, pois foi quem deu causa à
demanda, da qual posteriormente desistiu (CPC, art. 26); (3) o MM. Juiz de Primeiro
Grau não se ateve ao Convênio firmado entre o TJES e a Defensoria Pública do Estado
do Espírito Santo (Convênio TJES/DPE-ES), aos 28/05/2009, ainda em vigor e
plenamente válido; (4) não observou os critérios fixados no artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
Requer o provimento do recurso e a reforma da sentença para que seja excluída sua
condenação ou para que o valor dos honorários advocatícios seja fixado em R$ 611,97
(seiscentos e onze reais e noventa e sete centavos), conforme o Convênio TJES/DPEES.
Em resposta (fls. 73/80), MAIKE RIGAMONTE, defensor dativo, aduz que: (1) o
Convênio firmado entre TJES, a DPE/ES e a OAB/ES foi denunciado pela entidade de
classe, não sendo mais aplicável; (2) a obrigação imputada ao apelante funda-se nos
artigos 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988, e 22, § 1º, da Lei Federal nº
8.906/94; (3) a condenação encontra-se conforme o direito aplicado pelo C. STJ e a
jurisprudência em conformidade com deste E. TJES, que se consolidou no sentido da
não aplicação do Convênio TJES/DPE-ES, mas sim da observância dos valores da tabela
de honorários advocatícios fixada pela OAB; (4) o recurso é meramente protelatório.
Requer o não provimento do recurso e a condenação do apelante ao pagamento de multa
por litigância de má-fé.
É o relatório.
Decido.
O feito comporta julgamento na forma do artigo 557, caput, do CPC.
A condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo
nomeado em razão da inexistência de núcleo da Defensoria Pública do Estado do
Espírito Santo em determinada Comarca decorre diretamente da garantia prevista no
artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988 (“o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”), e da
indispensabilidade do advogado à administração da justiça (CF/88, art. 133).
65 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Destarte, a omissão da sentença quanto à sua fixação é sanável via interposição de
embargos de declaração.
Rejeita-se, assim, a suscitação da preclusão.
Subseguindo, a referida condenação está em perfeita consonância com a jurisprudência
consolidada no C. STJ. Como exemplo, confiram-se os julgados que seguem transcritos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS CONTRA O ESTADO. DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO COM
BASE NA TABELA DA OAB.
1. Segundo entendimento assente nesta Corte, o advogado dativo nomeado na hipótese
de não existir Defensoria Pública no local da prestação do serviço, ou de defasagem de
pessoal, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, de acordo com os
valores da tabela da OAB. Precedentes: AgRg no Ag 924.663/MG, Rel. Min. José
Delgado, Primeira Turma, DJe de 24.4.2008; REsp 898.337/MT, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4.3.2009; AgRg no REsp 888.571/RS, Rel. Min.
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20.2.2008.
2. Recurso especial provido.”
(REsp 1225967/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011).
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. DEFENSORIA PÚBLICA. INSUFICIÊNCIA. DEFENSOR
DATIVO. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS. DEVER DO ESTADO. 1. É dever
do Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo,
nomeado pelo juiz à parte juridicamente necessitada, na hipótese de inexistir ou ser
insuficiente defensoria pública na respectiva localidade.
2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no Ag 1264705/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA
TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011).
“EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. RECURSO
ESPECIAL. PRIMEIRA E TERCEIRA SEÇÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM VIRTUDE DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DEFENSOR DATIVO EM PROCESSO
CRIMINAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO PAGAMENTO DOS
HONORÁRIOS. AÇÃO QUE TRAMITOU, DESDE A ORIGEM, NA ESFERA
CÍVEL.
I - [Omitido].
II - Firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a sentença que fixa os
honorários advocatícios em virtude de prestação de serviços de defensor dativo em
processo criminal constitui título executivo judicial certo, líquido e exigível, cuja
responsabilidade pelo pagamento é do Estado, quando na comarca houver
impossibilidade de atuação da Defensoria Pública (AgRg no RMS 29797/PE, 1ª Turma,
Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26/04/2010; AgRg no REsp 685.788/MA, 2ª
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 7/4/2009; REsp 871.543/ES, 2ª
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 22/8/2008; AgRg no REsp
1041532/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 25/6/2008; REsp
898.337/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4/3/2009; AgRg no REsp
977.257/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 07/02/2008).
III - [Omitido].”
(CC 110.659/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em
15/09/2010, DJe 07/10/2010).
Registre-se que o C. STF também já teve oportunidade de apreciar a questão, tendo
assentado que “É devida pela Fazenda Estadual a verba honorária aos defensores dativos
nomeados em processos criminais para prestarem serviços de atribuição do Estado.” (RE
225651 AgR, Relator Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2004,
DJ 04/03/2005, p. 00020).
Quanto ao Convênio firmado no ano de 2009 entre a Ordem dos advogados do Brasil
Seção Espírito Santo (OABES), a Defensoria Pública Estadual (DPES) e este Egrégio
Tribunal de Justiça (TJES) com intuito de padronizar o valor dos honorários arbitrados
em favor dos defensores dativos, o mesmo não mais possui aplicabilidade, posto que
denunciado pela própria OAB-ES, em 19/02/2010.
Nessa hipótese, a fixação de honorários advocatícios deve ter como parâmetro a tabela da
OAB, em aplicação sistemática com o artigo 20, § 4º, do CPC.
Esse entendimento encontra-se assentado em todas as Câmaras deste E. TJES, Criminais
e Cíveis, conforme os arestos representativos que seguem:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DEFENSOR DATIVO - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO ESTADO VALOR
FIXADO
CORRETAMENTE - APRECIAÇÃO EQUITATIVA - ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - RECURSO
DESPROVIDO. 1. Compete ao Estado arcar com os honorários advocatícios a serem
pagos ao defensor dativo, nomeado pelo juiz, quando inexistente ou insuficiente a
Defensoria Pública na Comarca. 2. A tabela de honorários fixada em Convênio de
Prestação de Assistência Judiciária e Jurídica Gratuita, após ter sido este denunciado pela
Seccional OAB do Estado do Espírito Santo, torna-se inaplicável à classe de profissionais
representada por aquela autarquia sui generis. 3. [Omitido].
4. [Omitido].
5. Recurso a que se nega provimento.”
(Apelação Criminal 30099068469, Rel. Des. SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE
MENDONÇA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 04/05/2011, DJES
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
10/05/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - [OMITIDO] 2) RECURSO DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO - REQUER SEJA REDUZIDO O VALOR DA
CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO PATAMAR
ESTABELECIDO NO CONVÊNIO ASSINADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA,
ORDEM DOS ADVOGADOS E PELO PRÓPRIO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO - IMPOSSIBILIDADE - 3) RECURSO DO
DEFENSOR DATIVO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
CONFORME A LEI FEDERAL 8906/94 - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PARA A
FASE DE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE. 4) RECURSOS IMPROVIDOS.
1) [Omitido].
2) Recurso do Estado do Espírito Santo: 2.1) O Magistrado ao arbitrar honorários na
seara criminal, onde o Código de Processo Penal é silente neste sentido, em regra deve
orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 20, §§ 3º e 4º, que
estabelece entre outras coisas, que os honorários serão fixados consoante apreciação
eqüitativa do juiz, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço. 2.2) Os parâmetros a serem fixados são aqueles previstos no art. 20, §§ 3º e
4º do Código de Processo Civil e artigo 22, § 1º do EOAB. Entretanto, merece destaque
o fato de que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de
honorários, conforme entende a jurisprudência deste Tribunal e do STJ. 2.3) A apelada de
fato faz jus ao valor consignado na r. sentença de primeiro grau, uma vez que o nobre
causídico realizou com presteza e eficiência o ofício que lhe foi conferido. 3) [Omitido].
4) APELOS IMPROVIDOS.”
(Apelação Criminal 30080121764, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL, julgado aos 13/07/2011, DJES 20/07/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARBITRAMENTO
DE HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO. VALOR
DE 40 URH’S. PREVALÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 8.906/94 SOBRE
CONVÊNIO CELEBRADO PELO ESTADO. TABELA OAB/ES. PARÂMETRO
PARA FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
NÃO CONFIGURADA. EXCLUSÃO DA MULTA IMPOSTA. ATO
ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONFIGURADO. 1 Inexistindo Defensoria Pública na Comarca é dado ao Juiz nomear Defensor Público
para atuar nos autos e condenar o Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios.
2 - Pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é dever do Estado
arcar com os honorários do advogado dativo, devendo a sua fixação observar o disposto
no § 1º, do art. 22, da Lei n. 8.906/94 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. 3 Fixação que não ofende as regras do Convênio celebrado entre o Poder Judiciário
Estadual, a Defensoria Pública e a OAB/ES, isso porque, o Estatuto da Ordem é espécie
de legislação federal especial, que, expressamente, regula a matéria e é hierarquicamente
superior àquele. 4 - Com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, o Magistrado
a quo utilizou-se, corretamente, da tabela da OAB/ES, como parâmetro para fixação
equitativa dos honorários advocatícios. 5 - Havendo possibilidade de êxito ou condições
de superação desse ou daquele entendimento jurisprudencial com a argumentação
despendida pela parte, não há que se falar em litigância de má-fé, razão pela qual, deve-se
excluir a respectiva multa imposta. 6 - [Omitido].
7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(Apelação Cível 30100090627, Rel. Des. WILLIAM COUTO GONÇALVES,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 02/08/2011, DJES 05/09/2011).
“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CONVÊNIO FIRMADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, OAB
E TJES. INAPLICABILIDADE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. I. A nomeação de advogado dativo é perfeitamente
cabível em Comarcas que não se encontram servidas pela Defensoria Pública, o que foi o
caso dos autos, haja vista que a Defensoria Pública não se fazia presente na Comarca de
Baixo Guandu - ES, à época da nomeação do advogado Recorrido, motivo pelo qual
incube ao Recorrente o pagamento da verba honorária. II. O Convênio firmado pela
Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil - ES e por este Egrégio Tribunal de
Justiça do Espírito Santo fora denunciado pela própria Ordem dos Advogados do Brasil,
seccional Espírito Santo, restando prejudicada a sua aplicabilidade, e, ainda que assim não
fosse, não restou demonstrado nos autos que o Recorrido tenha se cadastrado ao
Convênio. III. [Omitido].
IV. [Omitido].
V. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (Apelação Cível 7100005664, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em
26/04/2011, DJES 06/05/2011).
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA
MONOCRATICAMENTE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
ADVOGADO DATIVO. PARTE CARENTE. HONORÁRIOS DEVIDOS.
CONVÊNIO. NÃO-INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM FIXADO NA ORIGEM. CRITÉRIOS. RECURSO IMPROVIDO. 1) O
advogado nomeado defensor dativo, em processos em que figure como parte pessoa
economicamente necessitada, faz jus a honorários, cabendo à Fazenda o ônus pelo
pagamento.
2) Conquanto a aplicabilidade do Convênio firmado entre o TJES, a OAB/ES e a
Defensoria Pública venha sendo admitida por este Sodalício, cediço que a sua incidência
limitou-se ao período em que esteve em vigor - 28/05/2009 (data da assinatura) a
19/02/2010 (data em que denunciado pelo Ilmo. Presidente da OAB/ES). Não estava
vigente quando da prolação do édito no qual fixados os honorários. 3) Na fixação da
verba honorária pelo patrocínio profissional deve o julgador fixar remuneração
condizente com a atividade exercida pelo causídico, levando em conta a complexidade da
66 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
causa, o conteúdo do trabalho jurídico desempenhado e a maior ou menor atuação no
processo, sem que se imponha a observância dos percentuais mínimos e máximos
estabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC. Recurso improvido.”
(Agravo Interno na Apelação Cível 39090014844, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA
MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 15/03/2011, DJES
23/03/2011).
“EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA. INTUITO INFRINGENTE. CONHECIMENTO COMO
AGRAVO INTERNO. AGRAVO INTERNO PARTE CONTRÁRIA. AÇÃO PENAL.
SENTENÇA.
TÍTULO
EXECUTIVO
JUDICIAL.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO.
APRECIAÇÃO EQUITATIVA. REDUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
[Omitido].
2. Compete ao Estado arcar com os honorários advocatícios ao defensor dativo,
nomeado pelo juiz, quando inexistente ou insuficiente a defensoria pública na Comarca.
Precedentes. 3. O defensor dativo tem o direito de receber do Estado os honorários
advocatícios arbitrados no bojo da ação penal em que atuou. Inteligência do art. 22 e
seguintes, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB). 4. A fixação dos honorários
advocatícios em desfavor da Fazenda Pública deve ser feita com base no art. 20, § 4º,
CPC, mediante apreciação equitativa do magistrado e não se vincula aos limites
percentuais previstos no §3º, do mesmo dispositivo. Precedentes. 5. Recursos
desprovidos.”
(Agravo Interno na Apelação Cível 35100854690, Relator Des. SAMUEL MEIRA
BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 18/04/2011, DJES
29/04/2011).
Constata-se, todavia, que o valor arbitrado (50 URH´S ou R$ 2.400,00) foge ao princípio
da razoabilidade, orientado pelos parâmetros que servem ao juízo de equidade, previstos
no § 3º, do artigo 20, do CPC.
Embora o defensor dativo tenha atuado com boa técnica e zelo, tanto que o Município de
Baixo Guandu requereu a desistência da ação logo após o oferecimento da contestação, a
causa não possui considerável importância e é de baixa complexidade, além de ter sido
processada na mesma Comarca em que o causídico possui endereço profissional.
Anote-se, por fim, que a análise atenta dos autos não revela qualquer conduta do apelante
que pudesse ser enquadrada em alguma das hipóteses do artigo 17, do CPC.
Por tais razões, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento apenas para fixar em R$
1.200,00 (mil e duzentos reais) o valor dos honorários devidos pelo apelante ao defensor
dativo MAIKE RIGAMONTE. Indefiro o requerimento de condenação do apelante ao
pagamento de multa por litigância de má-fé.
Reautue-se o feito para que MIKE RIGAMONTE conste como apelado, em lugar de
FRANCISCO JOSÉ MILAGRES ASSIS e MÁRCIA BINDA MILAGRES ASSIS.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 22 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
46 Apelação Civel Nº69990079720
APTE MUNICIPIO DE MARATAIZES
Advogado CLAUDEMIR CARLOS DE OLIVEIRA
APDO ODILON SATHLEN
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 069.990.079.720
APELANTE: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
APELADO: ODILON SATHLEN
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Marataízes contra sentença
(fls. 65/68) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos da Fazenda Pública
Municipal e Estadual, dos Registros Públicos, Acidente do Trabalho e com competência
em matéria do Meio Ambiente da Comarca de Marataízes, que, em ação de execução
fiscal, de ofício pronunciou a prescrição do crédito tributário e extinguiu o processo com
resolução de mérito.
O apelante (fls. 70/74) alega que: (1) o apelado foi citado antes do transcurso do prazo de
cinco anos contados da data da constituição definitiva do crédito tributário; (2) não é
responsável pela demora na tramitação do processo; (3) não pode ser decretada a
prescrição se a falta de citação é provocada por motivos inerentes ao mecanismo da
Justiça; (4) não estão presentes os requisitos para o reconhecimento da prescrição
intercorrente.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Decido.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, § 1º-A, do CPC, eis que a
sentença se encontra em confronto com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal
de Justiça.
Uma vez constituído definitivamente o crédito tributário, inicia-se o prazo de prescrição
previsto no art. 174 do Código Tributário Nacional, que só se interrompe quando
verificada uma das hipóteses previstas em seu parágrafo único.
Conforme as Certidões de Dívida Ativa de fls. 4/35, os créditos tributários que são
objeto da ação de execução fiscal são relativos a dívidas de IPTU e taxas vencidas em 31
de janeiro de 1995 e 31 de janeiro de 1996.
A data do vencimento do crédito tributário de IPTU - e das taxas lançadas
conjuntamente - corresponde ao momento em que o crédito se encontra definitivamente
constituído e, portanto, termo inicial do respectivo prazo de prescrição. Nesse sentido:
“EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - PRESCRIÇÃO - REGRA DE CONTAGEM DO
PRAZO - TERMO INICIAL - VENCIMENTO DA DÍVIDA- CARNÊ DE
PAGAMENTO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM - ANÁLISE DE MATÉRIA
FÁTICA.
1. O termo inicial da prescrição da pretensão de cobrança do IPTU é a data do
vencimento previsto no carnê de pagamento, que é modalidade de notificação do crédito
tributário.
2. Hipótese em que o acórdão recorrido considerou a data da inscrição em dívida ativa
como marco inicial do lustro prescricional.
3. Necessidade do retorno dos autos à origem para a análise da incidência da prescrição à
luz do entendimento jurisprudencial do STJ.
4. Impossibilidade de reconhecimento de suporte fático da prescrição em sede de recurso
especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
5. Recurso especial provido para anular o acórdão recorrido.
(REsp 1116929/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
08/09/2009, DJe 18/09/2009)
Isto é, somente após vencida a prestação correspondente ao crédito tributário de IPTU é
que o mesmo se torna exigível. Portanto, somente naquele momento é que se torna
possível a cobrança do crédito tributário, razão pela qual passa a fluir o prazo
prescricional.
Cumpre esclarecer que ajuizada a ação de execução fiscal em 1º de julho de 1999,
portanto antes da alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar nº 118/2005, é
irrelevante a data do despacho de citação para a interrupção do prazo prescricional.
Somente a citação do devedor (ou alguma outra causa prevista no parágrafo único do art.
174 do CTN) seria capaz de interromper a prescrição.
Nesse sentido:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. PREVALÊNCIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.
1. Em processo de execução fiscal ajuizado anteriormente à Lei Complementar 118/05, é
pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual o despacho que ordena a citação não
interrompe o prazo prescricional, pois somente a citação pessoal produz esse efeito,
devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da LEF Lei nº 6.830/80.
2. ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a
questão federal suscitada’ (Súmula 282/STF).
3. ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios,
não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do
prequestionamento’ (Súmula 356/STF).
4. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no AI 889.161/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, data de
julgamento 14.08.2007, DJ 27.08.2007)
“PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES NO
ACÓRDÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESPACHO CITATÓRIO. ART.
8º, § 2º, DA LEI Nº 6830/80. ART. 219, § 4º, DO CPC. ART. 174, DO CTN.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. INAPLICAÇÃO, AO CASO, DA SÚMULA Nº
106/STJ.
1. Inocorrência de irregularidades no acórdão quando a matéria que serviu de base à
interposição do recurso foi devidamente apreciada no aresto atacado, com fundamentos
claros e nítidos, enfrentando as questões suscitadas ao longo da instrução, tudo em
perfeita consonância com os ditames da legislação e jurisprudência consolidada. O não
acatamento das argumentações deduzidas no recurso não implica cerceamento de defesa,
posto que ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo com o que reputar atinente à
lide.
2. Não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o
pleiteado pelas partes, mas, sim, com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC),
utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da
legislação que entender aplicável ao caso concreto.
3. As funções dos embargos de declaração, por sua vez, são, somente, afastar do acórdão
qualquer omissão necessária para a solução da lide, não permitir a obscuridade por acaso
identificada e extinguir qualquer contradição entre premissa argumentada e conclusão.
4. Inaplicação, ao caso, da Súmula nº 106/STJ, visto que a mera prolação do despacho
que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a
prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em
combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do
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05 de dezembro de 2011
CTN.
5. Decisório embargado que levou em conta, unicamente, com apoio na farta
jurisprudência desta Corte Superior, a impossibilidade de se perpetrar indefinidamente a
prescrição, em face de a parte interessada não promover os atos que lhe cabiam em
determinado decurso de tempo.
6. Descabe, nas vias estreitas de embargos declaratórios, que a matéria seja reexaminada,
no intuito de ser revista ou reconsiderada a decisão proferida. Não preenchimento dos
requisitos necessários e essenciais à sua apreciação.
7. Embargos rejeitados.”
1(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no AI Nº 446.994/RJ, Primeira Turma Rel. Min. José
Delgado, data do julgamento 08.04.2003, DJ 02.06.2003)
“PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES. Esta Corte Superior cristalizou o entendimento
de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a
prescrição, visto que somente a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o
disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º da Lei n. 6.830/80.
Recurso especial não provido.” (STJ, REsp 502.740, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de
29.03.04).
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERRUPÇÃO (artigo 174 do CTN e artigo 8º, § 2º, da LEF).
1. Nas execuções fiscais para cobrança de débitos tributários, só se considera
interrompida a prescrição pela citação do executado, nos termos do art. 174 do CTN.
2. Embora esteja previsto na LEF que a interrupção se dá com o só despacho do juiz
ordenando a citação, tem prevalência a regra do CTN, porque considerado lei
complementar (precedentes do STJ).
3. Fixados os honorários advocatícios, levando o Tribunal em consideração as
circunstâncias das alíneas 'a', 'b' e 'c' do § 3º do art. 20 do CPC, não está obrigado, diante
do disposto no § 4º do mesmo artigo, a observar os limites máximo e mínimo ali
estabelecidos.
4. Recursos especiais conhecidos e improvidos.”
(STJ, REsp 603.590, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 14.02.05)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INTERRUPÇÃO. PREVALÊNCIA DO CTN.
SUSPENSÃO (LEF, ART. 2º, § 3º). INAPLICÁVEL AOS CRÉDITOS DE
NATUREZA TRIBUTÁRIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA PRIMEIRA
SEÇÃO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. O art. 8º, § 2º, da LEF deve ser aplicado em harmonia com o art. 174 do CTN, não
operando a interrupção da prescrição o simples despacho do juiz que determina a citação.
Precedentes: REsp nº 785.921/MG, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 13.02.07; REsp
nº 865.286/MG, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 03.10.2006; AgRg no Ag
nº 764.859/PR, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 05.09.06 e REsp nº 811.882/RR, 2ª
Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 06.04.2006.
2. A Primeira Seção consagrou entendimento no sentido de que o art. 2º, § 3º, da Lei
6.830/80 aplica-se tãosomente às dívidas de natureza não-tributária, pois a prescrição das dívidas tributárias é
matéria reservada à lei complementar e está prevista no art. 174 do CTN. Precedente:
Resp n.º 679.791, 1ª T, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 09.10.2006.
3. Recurso especial não provido.” (STJ, REsp 874.752/PR, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJU de 21.06.07)
No caso, a citação do apelado ocorreu após transcorridos cinco anos contados da data da
constituição definitiva dos créditos tributários. Entretanto, tal constatação é insuficiente
para se concluir pela ocorrência de prescrição.
Se a ação de execução fiscal é ajuizada em tempo hábil, mas a citação não ocorre antes do
transcurso do prazo de cinco anos do art. 174, do CTN, por motivos inerentes ao Poder
Judiciário, não pode ser decretada a prescrição do crédito tributário.
Isto porque a prescrição do crédito tributário pressupõe a inércia do credor, que não se
caracteriza quando a demora na citação do devedor decorre do sistema judiciário.
É este o conteúdo da Súmula nº 106 do STJ:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos
inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição
ou decadência.”
Sobre o tema, transcrevo, ainda, as seguintes ementas:
“TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL
PARALISADA.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. DEMORA
NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO EXEQUENTE. SÚMULA 106/STJ.
1. É aplicável às execuções fiscais o entendimento da Súmula 106 do STJ, segundo a qual
‘Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos
inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição
ou decadência’. Precedentes: REsp 176365/CE, 2ª T., Ministro Castro Meira, DJ de
16.11.2004, REsp 242838/PR, 2ª T., Ministra Nancy Andrighi, DJ de 11.09.2000 e AgRg
no Ag 198807/RS, 2ª T, DJ de 23.11.1998 2. Recurso especial a que se nega provimento.”
(REsp 708.186/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
14/03/2006, DJ 03/04/2006 p. 246)
“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO CITAÇÃO TARDIA - AUSÊNCIA DE MORA DO CREDOR - SÚMULA 106 DO
STJ - INTIMAÇÃO PESSOAL DO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA -
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
ART. 25 DA LEI Nº 6.830/80- APLICABILIDADE.
1. A perda da pretensão tributária pelo decurso de tempo depende da inércia do credor,
que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do
aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ.
2. O representante judicial da Fazenda Pública deve ser intimado pessoalmente na
execução fiscal, nos termos do art. 25 da Lei 6.830/80.
3. Recurso especial provido.”
(REsp 1109205/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
02/04/2009, DJe 29/04/2009)
No presente caso, reitero que a petição inicial da execução fiscal foi recebida na
Contadoria do Juízo em 1º de julho de 1999 (fl. 2).
O primeiro despacho foi exarado somente em 24 de maio de 2001, determinando-se a
citação do apelado (fl. 39).
Todavia, não foram imediatamente realizados os atos necessários para o cumprimento do
despacho que ordenou a citação.
O processo permaneceu paralisado até 5 de abril de 2005, quando expedida a carta de
citação do apelado (fl. 42).
O apelado foi devidamente citado (fl. 43). Porém, deixou de atender à ordem para o
pagamento da dívida.
Nessas circunstâncias, deveria ser determinada a penhora dos bens do apelado. Contudo,
em 27 de julho de 2011, foi proferida a sentença de extinção da execução sob o
fundamento de prescrição do crédito tributário.
Desse exaustivo registro verifica-se que: (a) a citação não ocorreu no prazo de cinco anos
contados a partir da data da constituição definitiva do crédito por falha do aparelho
judiciário; e (b) após a citação, interrompeu-se o prazo de prescrição.
É certo que a citação só se concretizou em 18 de maio de 2005 (Lei nº 6.830/80, art. 8º,
II), quando já ultrapassados mais de cinco anos contados da data da constituição
definitiva dos créditos tributários. Todavia, não se pode atribuir ao apelante a demora na
citação.
A citação ocorreu quase seis anos após o ajuizamento da ação de execução fiscal por
falha do aparelho judiciário, o que afasta a caracterização da prescrição de acordo com
enunciado da Súmula nº 106, do Superior Tribunal de Justiça.
Noutra parte, interrompido o prazo de prescrição pela citação ocorrida em 25 de janeiro
de 2010, não foram preenchidos os requisitos previstos no art. 40, da Lei nº 6.830/80,
para configuração da prescrição intercorrente, cujo prazo somente se iniciaria após a
suspensão do processo por um ano. Por tais razões, conheço do recurso e lhe dou
provimento para anular a sentença, determinando o prosseguimento da execução fiscal
(CPC, artigo 557, § 1º-A).
Publique-se na íntegra. Intime-se.
Vitória/ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
47 Apelação Civel Nº38090049321
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogada EVELYN BRUM CONTE
APDO FÁBIO MOSER
Advogado JAIMILTON CHAVES DE SOUSA LUCAS
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 038.090.049.321
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: FÁBIO MOSER
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 210/227) interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO contra a sentença (fls. 203/208) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara
Cível de Nova Venécia, ES, que, em ação promovida por FÁBIO MOSER, julgou
procedentes os pedidos para declarar a nulidade dos contratos por prazo determinado
celebrados entre as partes, reconhecer o vínculo celetista e condenar o apelante ao
pagamento “de todos os valores devidos a título de FGTS, correspondentes somente ao
período trabalhado, com as devidas deduções legais”, das custas processuais e dos
honorários advocatícios equitativamente fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).
Sustenta que: (1) a natureza da relação jurídica instituída entre as partes não é trabalhista,
mas sim o jurídicoadministrativa, sendo, pois, incabível a pretensão condenatória ao pagamento de verbas
previstas na CLT ou em qualquer outra norma de natureza trabalhista; (2) incide, assim, o
prazo prescricional do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932; (3) pelo mesmo motivo
somente são assegurados aos servidores públicos os direitos previstos no artigo 37, § 3º,
da Constituição Federal de 1988, dentre os quais não se encontra o de recebimento de
valores referentes ao FGTS; (4) nas hipóteses de contratação temporária somente são
devidas as verbas previstas em regramento excepcional próprio. Requer o provimento do
68 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
recurso e a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados totalmente
improcedentes.
Em resposta (fls. 232/235), o apelado aduz que: (1) a prescrição é trintenária; (2) laborou
08 (oito) anos consecutivos para o apelante mediante contratação por prazo determinado,
o que denota inexistência de excepcional interesse público e afronta ao artigo 37, IX, da
Constituição Federal de 1988; (3) tem direito ao pagamento dos valores correspondentes
aos depósitos do FGTS não efetuados pelo apelante. Requer, assim, o não provimento do
recurso.
É o Relatório.
Decido.
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, do CPC.
A jurisprudência dominante deste E. TJES firmou-se no sentido de que o prazo
prescricional para o ajuizamento de ação de cobrança de débito de FGTS em desfavor da
Fazenda Pública é quinquenal, impondo-se, caso mantida a sentença, o reconhecimento
da prescrição quanto a pretensão condenatória ao pagamento dos valores advindos da
relação jurídica havida entre as partes antes de 09/05/2002.
Também assentou o juízo de que o pagamento do valores referentes aos depósitos dos
FGTS, acrescidos da respectiva multa indenizatória, é devido nos casos em que
inexistentes as hipóteses excepcionais previstas em lei ou reconhecida a nulidade do
contrato por tempo determinado ou temporário. Seguem arestos representativos desses
dois entendimentos: Apelação Cível 24090009028, Relator Des. SAMUEL MEIRA
BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2011,
DJES 29/08/2011; Agravo Interno na Apelação Cível 28090015760, Relator Des. JOSÉ
PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de
Julgamento: 21/06/2011, DJES 30/06/2011; Apelação Cível 64100005012, Relatora Des.
Substituta ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA
CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2011, DJES 13/05/2011; Apelação Cível
12080183556, Relatora Des. Substituta MARIA DO CEU PITANGA PINTO,
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2011, DJES 11/05/2011;
Agravo Interno na Apelação Cível, 64080016526, Relator Des. NEY BATISTA
COUTINHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2011, DJES
24/02/2011.
O C. STF, por seu turno, firmou o entendimento de que “A regra é a admissão de
servidor público mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são
para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal
por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a)
previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse
público; d) interesse público excepcional.” (ADI 2229, Relator Min. CARLOS
VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2004, DJ 25/06/2004, p. 00003).
Fixada a excepcionalidade da contratação por tempo determinado e as suas condições,
não basta para infirmá-las a mera alegação de que a sucessão de contratos por prazo
determinado serviu para “macular um real contrato de trabalho, [omitido] sendo,
portando, nulos”, conforme constou na inicial.
Subseguindo, constata-se que o apelado não questionou os atos administrativos que
justificaram a sua contratação mediante contratos por prazo determinado, permanecendo,
por conseguinte, hígida a sua presunção de legalidade e veracidade.
Registre-se que no próprio Pretório Excelso há o reconhecimento de que o caso dos
professores comporta singularidades, que a E. Ministra Carmen Lúcia, no julgamento da
Reclamação nº 5.381/AM, resumiu como “geração espontânea de vaga, que só existe
para a educação”, assim exemplificando:
“A professora que hoje deu aula de manhã e chegou à casa e quebrou a perna. Esse é um
serviço público essencial, contínuo, que precisa ser prestado. Amanhã será preciso uma
professora, porque o aluno estará na sala de aula. Esse cargo não pode ser ocupado,
porque ele já está ocupado. Não se pode abrir concurso. Não se pode contratar pela CLT
[omitido].”
Ademais, nos autos não existe notícia de qualquer questionamento formal, em controle
difuso ou concentrado, a respeito da constitucionalidade das leis estaduais que
fundamentaram a contratação de professores por tempo determinado no período que foi
indicado pelo apelado (cf. Leis Estaduais nº 6.064/1999 e 7.093/2002, Leis
Complementares Estaduais nº 10/1991 e 226/1998).
A consulta aos sistemas eletrônicos de informação deste E. TJES e do C. STF também
nada revelaram.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
faria jus ao pagamento de indenização pelo fato do apelante não ter efetuado o depósito
de valores do FGTS durante os períodos dos contratos por tempo determinado que
firmaram.
De todo modo, conforme o juízo que o Tribunal Pleno do C. STF assentou no
julgamento do RE 573202/AM, “[Omitido] a mera prorrogação do prazo de contratação
da servidora temporária [omitido] não tem o condão de transmudar o vínculo
administrativo que está mantido com o Estado [omitido] em relação de natureza
trabalhista.
A prorrogação do contrato nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se
opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até
ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso
acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de
servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de
cunho administrativo que se estabeleceu originalmente”. (RE 573202, Relator Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno, julgado em 21/08/2008, REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado aos 05/12/2008,
destaquei).
Esse mesmo entendimento é aplicável à hipótese de celebração de sucessivos contratos
administrativos por prazo determinado com a mesma pessoa.
Por tais razões, dou provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar
improcedentes os pedidos.
Inverto os ônus de sucumbência e fixo os honorários advocatícios em R$ 500,00
(quintentos reais), considerando, no quadro de uma apreciação necessariamente
equitativa, o bom zelo e técnica dos patronos do apelante, a média complexidade da causa
e o fato de não reputá-la muito importante (CPC, art. 20, § 4º).
Observe-se, contudo, o disposto no artigo 12, da Lei Federal nº 1.060/1950, pois, diante
da inexistência de indeferimento expresso da assistência judiciária gratuita, presume-se
que foi deferida (AgRg no REsp 925.411/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe
23/03/2009; REsp 501648, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, DJ 08/05/2003; REsp
407036/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ 24/06/2002; REsp 151943/GO, 4ª
Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/06/1998; RESP 137246/RS,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ 13/10/1998; REsp 38124/RS, 4ª
Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/11/1993).
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
48 Apelação Civel Nº69990057791
APTE MUNICIPIO DE MARATAIZES
Advogado CLAUDEMIR CARLOS DE OLIVEIRA
APDO ELI BOLELI
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 069.990.057.791
APELANTE: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
APELADO: ELI BOLELI
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Marataízes contra sentença
(fl. 42) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos da Fazenda Pública
Municipal e Estadual, dos Registros Públicos, Acidente do Trabalho e com competência
em matéria do Meio Ambiente da Comarca de Marataízes, que, em ação de execução
fiscal, de ofício pronunciou a prescrição do crédito tributário e extinguiu o processo com
resolução de mérito.
O apelante (fls. 44/50) alega que: (1) o apelado foi citado antes do transcurso do prazo de
cinco anos contados da data da constituição definitiva do crédito tributário; (2) não é
responsável pela demora na tramitação do processo; (3) não pode ser decretada a
prescrição se a falta de citação é provocada por motivos inerentes ao mecanismo da
Justiça; (4) não estão presentes os requisitos para o reconhecimento da prescrição
intercorrente.
Sem contrarrazões.
Tais leis, é oportuno frisar, contemplam expressa previsão de submissão do contratado ao
regime especial de direito administrativo nelas previsto, não silenciando ou mesmo
remetendo ao regime celetista (cf. Lei Complementar Estadual nº 10/1991, art. 56, Lei
Complementar Estadual nº 226/1998, art. 38, Lei Estadual nº 6.064/1999, arts. 7º e 8º, e
Lei Estadual nº 7.093/2002, arts. 8º e 9º). Por outro lado, se houvesse fraude, seria à regra
da investidura em cargo ou emprego público mediante prévia aprovação em concurso
público (CF/88, artigo 37, inciso II), da qual o apelado inequivocamente se beneficiou
em detrimento daqueles que, por mérito, poderiam ter ingressado no quadro permanente
de professores da rede estadual.
Mesmo assim, porque o regime jurídico dos professores que ingressam via concurso
público é estatutário e à vista do § 3º, do artigo 39, da Constituição Federal de 1988, não
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, § 1º-A, do CPC, eis que a
sentença se encontra em confronto com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal
de Justiça.
Uma vez constituído definitivamente o crédito tributário, inicia-se o prazo de prescrição
previsto no art. 174 do Código Tributário Nacional, que só se interrompe quando
verificada uma das hipóteses previstas em seu parágrafo único.
69 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Conforme as Certidões de Dívida Ativa de fls. 4/6, os créditos tributários que são objeto
da ação de execução fiscal são relativos a dívidas de IPTU e taxas vencidas em 28 de
fevereiro de 1994, 31 de janeiro de 1995 e 31 de janeiro de 1996.
7. Embargos rejeitados.”
1(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no AI Nº 446.994/RJ, Primeira Turma Rel. Min. José
Delgado, data do julgamento 08.04.2003, DJ 02.06.2003)
A data do vencimento do crédito tributário de IPTU - e das taxas lançadas
conjuntamente - corresponde ao momento em que o crédito se encontra definitivamente
constituído e, portanto, termo inicial do respectivo prazo de prescrição. Nesse sentido:
“PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES. Esta Corte Superior cristalizou o entendimento
de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a
prescrição, visto que somente a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o
disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º da Lei n. 6.830/80.
Recurso especial não provido.” (STJ, REsp 502.740, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de
29.03.04).
“EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - PRESCRIÇÃO - REGRA DE CONTAGEM DO
PRAZO - TERMO INICIAL - VENCIMENTO DA DÍVIDA- CARNÊ DE
PAGAMENTO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM - ANÁLISE DE MATÉRIA
FÁTICA.
1. O termo inicial da prescrição da pretensão de cobrança do IPTU é a data do
vencimento previsto no carnê de pagamento, que é modalidade de notificação do crédito
tributário.
2. Hipótese em que o acórdão recorrido considerou a data da inscrição em dívida ativa
como marco inicial do lustro prescricional.
3. Necessidade do retorno dos autos à origem para a análise da incidência da prescrição à
luz do entendimento jurisprudencial do STJ.
4. Impossibilidade de reconhecimento de suporte fático da prescrição em sede de recurso
especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
5. Recurso especial provido para anular o acórdão recorrido.
(REsp 1116929/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
08/09/2009, DJe 18/09/2009)
Isto é, somente após vencida a prestação correspondente ao crédito tributário de IPTU é
que o mesmo se torna exigível. Portanto, somente naquele momento é que se torna
possível a cobrança do crédito tributário, razão pela qual passa a fluir o prazo
prescricional.
Cumpre esclarecer que ajuizada a ação de execução fiscal em 1º de julho de 1999,
portanto antes da alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar nº 118/2005, é
irrelevante a data do despacho de citação para a interrupção do prazo prescricional.
Somente a citação do devedor (ou alguma outra causa prevista no parágrafo único do art.
174 do CTN) seria capaz de interromper a prescrição.
Nesse sentido:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. PREVALÊNCIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.
1. Em processo de execução fiscal ajuizado anteriormente à Lei Complementar 118/05, é
pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual o despacho que ordena a citação não
interrompe o prazo prescricional, pois somente a citação pessoal produz esse efeito,
devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da LEF Lei nº 6.830/80.
2. ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a
questão federal suscitada’ (Súmula 282/STF).
3. ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios,
não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do
prequestionamento’ (Súmula 356/STF).
4. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no AI 889.161/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, data de
julgamento 14.08.2007, DJ 27.08.2007)
“PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES NO
ACÓRDÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESPACHO CITATÓRIO. ART.
8º, § 2º, DA LEI Nº 6830/80. ART. 219, § 4º, DO CPC. ART. 174, DO CTN.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. INAPLICAÇÃO, AO CASO, DA SÚMULA Nº
106/STJ.
1. Inocorrência de irregularidades no acórdão quando a matéria que serviu de base à
interposição do recurso foi devidamente apreciada no aresto atacado, com fundamentos
claros e nítidos, enfrentando as questões suscitadas ao longo da instrução, tudo em
perfeita consonância com os ditames da legislação e jurisprudência consolidada. O não
acatamento das argumentações deduzidas no recurso não implica cerceamento de defesa,
posto que ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo com o que reputar atinente à
lide.
2. Não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o
pleiteado pelas partes, mas, sim, com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC),
utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da
legislação que entender aplicável ao caso concreto.
3. As funções dos embargos de declaração, por sua vez, são, somente, afastar do acórdão
qualquer omissão necessária para a solução da lide, não permitir a obscuridade por acaso
identificada e extinguir qualquer contradição entre premissa argumentada e conclusão.
4. Inaplicação, ao caso, da Súmula nº 106/STJ, visto que a mera prolação do despacho
que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a
prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em
combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do
CTN.
5. Decisório embargado que levou em conta, unicamente, com apoio na farta
jurisprudência desta Corte Superior, a impossibilidade de se perpetrar indefinidamente a
prescrição, em face de a parte interessada não promover os atos que lhe cabiam em
determinado decurso de tempo.
6. Descabe, nas vias estreitas de embargos declaratórios, que a matéria seja reexaminada,
no intuito de ser revista ou reconsiderada a decisão proferida. Não preenchimento dos
requisitos necessários e essenciais à sua apreciação.
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERRUPÇÃO (artigo 174 do CTN e artigo 8º, § 2º, da LEF).
1. Nas execuções fiscais para cobrança de débitos tributários, só se considera
interrompida a prescrição pela citação do executado, nos termos do art. 174 do CTN.
2. Embora esteja previsto na LEF que a interrupção se dá com o só despacho do juiz
ordenando a citação, tem prevalência a regra do CTN, porque considerado lei
complementar (precedentes do STJ).
3. Fixados os honorários advocatícios, levando o Tribunal em consideração as
circunstâncias das alíneas 'a', 'b' e 'c' do § 3º do art. 20 do CPC, não está obrigado, diante
do disposto no § 4º do mesmo artigo, a observar os limites máximo e mínimo ali
estabelecidos.
4. Recursos especiais conhecidos e improvidos.”
(STJ, REsp 603.590, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 14.02.05)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INTERRUPÇÃO. PREVALÊNCIA DO CTN.
SUSPENSÃO (LEF, ART. 2º, § 3º). INAPLICÁVEL AOS CRÉDITOS DE
NATUREZA TRIBUTÁRIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA PRIMEIRA
SEÇÃO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. O art. 8º, § 2º, da LEF deve ser aplicado em harmonia com o art. 174 do CTN, não
operando a interrupção da prescrição o simples despacho do juiz que determina a citação.
Precedentes: REsp nº 785.921/MG, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 13.02.07; REsp
nº 865.286/MG, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 03.10.2006; AgRg no Ag
nº 764.859/PR, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 05.09.06 e REsp nº 811.882/RR, 2ª
Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 06.04.2006.
2. A Primeira Seção consagrou entendimento no sentido de que o art. 2º, § 3º, da Lei
6.830/80 aplica-se tãosomente às dívidas de natureza não-tributária, pois a prescrição das dívidas tributárias é
matéria reservada à lei complementar e está prevista no art. 174 do CTN. Precedente:
Resp n.º 679.791, 1ª T, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 09.10.2006.
3. Recurso especial não provido.” (STJ, REsp 874.752/PR, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJU de 21.06.07)
No caso, a citação do apelado ocorreu após transcorridos cinco anos contados da data da
constituição definitiva dos créditos tributários. Entretanto, tal constatação é insuficiente
para se concluir pela ocorrência de prescrição.
Se a ação de execução fiscal é ajuizada em tempo hábil, mas a citação não ocorre antes do
transcurso do prazo de cinco anos do art. 174, do CTN, por motivos inerentes ao Poder
Judiciário, não pode ser decretada a prescrição do crédito tributário.
Isto porque a prescrição do crédito tributário pressupõe a inércia do credor, que não se
caracteriza quando a demora na citação do devedor decorre do sistema judiciário.
É este o conteúdo da Súmula nº 106 do STJ:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos
inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição
ou decadência.”
Sobre o tema, transcrevo, ainda, as seguintes ementas:
“TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL
PARALISADA.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. DEMORA
NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO EXEQUENTE. SÚMULA 106/STJ.
1. É aplicável às execuções fiscais o entendimento da Súmula 106 do STJ, segundo a qual
‘Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos
inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição
ou decadência’. Precedentes: REsp 176365/CE, 2ª T., Ministro Castro Meira, DJ de
16.11.2004, REsp 242838/PR, 2ª T., Ministra Nancy Andrighi, DJ de 11.09.2000 e AgRg
no Ag 198807/RS, 2ª T, DJ de 23.11.1998 2. Recurso especial a que se nega provimento.”
(REsp 708.186/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
14/03/2006, DJ 03/04/2006 p. 246)
“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO CITAÇÃO TARDIA - AUSÊNCIA DE MORA DO CREDOR - SÚMULA 106 DO
STJ - INTIMAÇÃO PESSOAL DO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA ART. 25 DA LEI Nº 6.830/80- APLICABILIDADE.
1. A perda da pretensão tributária pelo decurso de tempo depende da inércia do credor,
que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do
aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ.
2. O representante judicial da Fazenda Pública deve ser intimado pessoalmente na
execução fiscal, nos termos do art. 25 da Lei 6.830/80.
3. Recurso especial provido.”
(REsp 1109205/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
70 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
02/04/2009, DJe 29/04/2009)
No presente caso, reitero que a petição inicial da execução fiscal foi recebida na
Contadoria do Juízo em 30 de dezembro de 1998 (fl. 2).
O primeiro despacho foi exarado somente em 23 de fevereiro de 1999, determinando-se
a citação do apelado (fl. 9).
Todavia, não foram imediatamente realizados os atos necessários para o cumprimento do
despacho que ordenou a citação.
O processo permaneceu paralisado até 4 de setembro de 2001, mandado para citação do
apelado (fl. 13).
D.J. ESPÍRITO SANTO
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
49 Apelação Civel Nº30080068700
APTE BANCO ITAU S/A
Advogada NELIZA SCOPEL
APDO MAGNOVALDO DAMASCENO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 30.080.068.700
APELANTE: BANCO ITAÚ S/A
APELADO: MAGNOVALDO DAMASCENO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Todavia, o apelado não foi localizado, razão pela qual o apelante, intimado em 3 de julho
de 2002 (fl. 13), requereu a citação do apelado por edital em 27 de março de 2003 (fl. 13).
Deferido o pedido formulado pelo apelante, a citação se concretizou em 30 de março de
2004 (fl. 17).
O processo permaneceu paralisado até que, em 14 de julho de 2004, o apelante foi
novamente intimado e, no mesmo dia, requereu a penhora dos bens do apelado (fl. 18).
Deferido o pedido de realização de penhora, o processo novamente processo
permaneceu paralisado até 26 de outubro de 2004, quando determinada a intimação do
apelante para o pagamento das despesas do oficial de justiça (fl. 21).
Devidamente intimado em 10 de novembro daquele ano, o apelante requereu a suspensão
do processo, com fundamento no art. 40, da Lei nº 6.830/80 (fl. 22).
Transcorrido o prazo de suspensão do processo, o apelante novamente requereu a
penhora dos bens do apelado (fls. 27/28). Contudo, o processo permaneceu paralisado
até que, em 5 de outubro de 2009, determinou-se a intimação do apelante para se
manifestar sobre a possibilidade de prescrição intercorrente.
Finalmente, em 25 de julho de 2011, foi proferida a sentença de extinção da execução sob
o fundamento de prescrição do crédito tributário.
A partir desse exaustivo registro se verifica que a citação só se concretizou em 30 de
março de 2004, quando já ultrapassados mais de cinco anos contados da data da
constituição definitiva dos créditos tributários. Todavia, não se pode atribuir
exclusivamente ao apelante a demora na citação.
A paralisação do processo pode ser imputada ao apelante apenas em relação ao período
compreendido entre 3 de julho de 2002 - data da intimação da certidão do oficial de
justiça - e 27 de março de 2003 - data do pedido de citação do apelado por edital.
Ou seja, pode ser imputado ao apelante o atraso do processo equivalente a duzentos e
sessenta e sete dias.
Fixadas essas premissas, conclui-se que prescreveram os créditos tributários pertinentes à
certidão de dívida ativa nº 19.668/97, constituídos definitivamente em 28 de fevereiro de
1994.
Entre a data da constituição definitiva dos créditos tributários relativos à certidão de
dívida ativa nº 19.668/97 e o ajuizamento da ação, transcorreram quatro anos e trezentos
e oito dias (período entre 28 de fevereiro de 1994 e 30 de dezembro de 1998). Acrescido
a este intervalo de tempo o período de duzentos e sessenta e sete dias, configura-se o
transcurso do prazo de cinco anos de prescrição do crédito tributário.
Todavia, quanto aos demais créditos tributários, não se poderia decretar a prescrição.
Entre a data da constituição dos créditos tributários com vencimento em 31 de janeiro de
1995 (certidão de dívida ativa nº 26.322/97) e o ajuizamento da ação transcorreram três
anos e trezentos e trinta e dois dias. E entre a data da constituição definitiva dos créditos
tributários com vencimento em 31 de janeiro de 1996 (certidão de dívida ativa nº
33.891/97) e o ajuizamento da ação transcorreram dois anos e trezentos e trinta e dois
dias. Assim, o acréscimo do período de duzentos e sessenta e sete dias em que o apelante
esteve inerte é insuficiente para se aperfeiçoar o prazo de cinco anos de prescrição dos
créditos tributários pertinentes às certidões de dívida ativa nº 26.322/97 e nº 33.891/97.
Isto é, em relação a tais créditos, a demora em se efetivar a citação e consequente
transcurso do prazo de cinco anos contados da data da constituição definitiva do crédito
tributário decorreu por falha do aparelho judiciário, o que afasta a caracterização da
prescrição de acordo com enunciado da Súmula nº 106, do Superior Tribunal de Justiça.
Noutra parte, interrompido o prazo de prescrição pela citação ocorrida em 30 de março
de 2004, não foram preenchidos os requisitos previstos no art. 40, da Lei nº 6.830/80,
para configuração da prescrição intercorrente, cujo prazo somente se iniciaria após a
suspensão do processo por um ano. Por tais razões, dou parcial provimento ao recurso de
apelação para anular a sentença recorrida, determinando o prosseguimento da ação de
execução fiscal apenas em relação aos créditos tributários relativos às certidões de dívida
ativa nº 26.322/97 e nº 33.891/97 (CPC, artigo 557, § 1º-A).
Publique-se na íntegra. Intime-se.
Vitória/ES, 17 de novembro de 2011.
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por Banco Itaú S/A contra sentença (fl.
60) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Linhares, que, em ação de
busca e apreensão promovida contra Magnovaldo Damasceno, extinguiu o processo sem
resolução do mérito por abandono da causa.
Sustenta (fls. 62-92) que na hipótese de extinção do processo prevista no art. 267, III, do
CPC, deve ser previamente intimado o autor para se manifestar no prazo de 30 dias e, em
seguida, novamente intimado para que, em 48 horas, impulsione o feito.
Requer seja o recurso conhecido e provido com a reforma da sentença e o
prosseguimento do feito. Sem contrarrazões.
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557 do CPC, eis que o recurso se
encontra em confronto com a jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal e do
Superior Tribunal de Justiça.
Deve ser extinto o processo, sem resolução do mérito, se o autor não promover os atos e
diligências que lhe competir, por mais de 30 (trinta) dias (CPC, art. 267, III). Nessa
hipótese, a extinção do processo está condicionada à intimação pessoal da parte para, em
48 (quarenta e oito) horas suprir a falta (CPC, art. 267, § 1º). Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE
MÉRITO EM RAZÃO DO ABANDONO DA CAUSA - INTIMAÇÃO DA PARTE
AUTORA PARA, NO PRAZO DE 48 HORAS, PROMOVER O
PROSSEGUIMENTO DO FEITO - INTIMAÇÃO PELA VIA POSTAL POSSIBILIDADE, SE EFETIVAMENTE ATINGIR SEU DESIDERATO - PESSOA
JURÍDICA - RECEBIMENTO NO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO
SOCIAL E DA PETIÇÃO INICIAL, AINDA QUE NÃO SEJA NA PESSOA DE
SEUS REPRESENTANTES LEGAIS - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA
TEORIA DA APARÊNCIA - REQUERIMENTO DO RÉU - DESNECESSIDADE AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL ENTRE AS PARTES INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 240/STJ - RECURSO NÃO
CONHECIDO.
I - Partindo-se do pressuposto de que é válida a intimação pela via postal a fim de
cientificar o autor acerca da necessidade de promover o prosseguimento do feito, desde
que atinja tal desiderato, e considerando não se mostrar crível que a carta devidamente
encaminhada ao endereço da empresa-autora constante de seu estatuto social e da petição
inicial, ainda que não recebida por seus representantes legais, não tenha chegado ao
conhecimento destes, tem-se por atendida a exigência prevista no artigo 267, § 1º, do
CPC;
II - Reputando-se válida a intimação e remanescendo a autora da ação inerte, a extinção
do feito, em que não restou conformada a relação processual com o ora recorrido, era
mesmo a medida de rigor. Ressalte-se, assim, que, em se tratando de ação de busca e
apreensão em que o réu não foi citado, a extinção do feito, de ofício pelo magistrado,
prescinde da manifestação do réu. Afasta-se, por isso, a incidência, na espécie, do
enunciado n. 240/STJ.
III - Recurso especial não conhecido.”
(REsp 1094308/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 19/03/2009, DJe 30/03/2009)
“Processual civil. Recurso especial. Extinção do processo sem julgamento do mérito.
Abandono da causa. Intimação pessoal do autor. Ausência de citação do réu. Extinção de
ofício. Possibilidade.
- A intimação do autor por meio de carta registrada não anula a decisão que extingue o
processo por abandono da causa, se o ato cumpriu sua finalidade, isto é, se efetivamente
restou comprovado que o autor tomou conhecimento de que deveria promover o
andamento do feito em 48 horas.
- Se a relação processual não se instaurou, isto é, se não houve a citação do réu, não há
que se falar em divergência com a Súmula 240/STJ, porque impossível presumir eventual
interesse do réu na continuidade do processo.
Recurso especial não conhecido.”
(REsp 618.655/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 17/03/2005, DJ 25/04/2005, p. 343)
“Processual civil. Recurso Especial. Extinção do processo sem julgamento de mérito.
Abandono da causa. Intimação pessoal do autor.
- É imprescindível a intimação pessoal do autor para dar andamento ao feito no prazo de
48 horas, antes de extinguir o processo sem julgamento de mérito, por abandono da
causa.
71 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
- Supre-se a exigência de intimação pessoal pela intimação realizada por carta registrada,
quando resta comprovado que, deste modo, o autor foi devidamente cientificado da
necessidade de promover o andamento do processo, em determinado prazo, sob pena de
sua extinção.
Recurso Especial conhecido e provido.”
(REsp 205.177/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 07/06/2001, DJ 25/06/2001, p. 169)
No caso, o patrono do apelante, em 04 de abril de 2011, foi intimado para receber e
diligenciar o cumprimento da Carta Precatória expedida para a citação do apelado (fls. 56
e verso).
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
50 Apelação Civel Nº8080042719
APTE BANCO ITAUCARD S/A
Advogada NELIZA SCOPEL
APDO ANDRE LUIZ DE SOUZA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 08.080.042.719
APELANTE: BANCO ITAUCARD S/A
APELADO: ANDRE LUIZ DE SOUZA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Transcorrido o prazo para que se manifestasse e impulsionasse o feito, o apelante foi
intimado pessoalmente em 25 de maio de 2011, para suprir a falta, sob pena de extinção
do feito (fls. 58-59).
Caracterizado o abandono pela ausência de manifestação, foi o processo extinto sem
resolução de mérito.
Cumpre esclarecer que a ausência de citação ou a revelia tornam dispensável o
requerimento do réu para a extinção do processo sem resolução do mérito na forma do
art. 267, III, do CPC. No presente caso, o apelado não foi citado, o que permite a
extinção do processo por abandono da causa de ofício, afastando a aplicação da Súmula
nº 240, do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por Banco Itaucard S/A contra sentença
(fl. 81-82) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Barra de São Francisco,
que, em ação de reintegração de posse promovida contra Andre Luiz de Souza, extinguiu
o processo sem resolução do mérito por abandono da causa.
Sustenta (fls. 88-111) que na hipótese de extinção do processo prevista no art. 267, III,
do CPC, deve ser previamente intimado o autor para se manifestar no prazo de 30 dias e,
em seguida, novamente intimado para que, em 48 horas, impulsione o feito.
Requer seja o recurso conhecido e provido com a reforma da sentença e o
prosseguimento do feito. Sem contrarrazões.
É o relatório.
Decido.
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL.
DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXTINÇÃO DA
DEMANDA POR ABANDONO. INÉRCIA DO EXEQÜENTE. SÚMULA 240/STJ.
INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS.
1. É pressuposto de admissibilidade do recurso especial a adequada indicação da questão
controvertida, com informações sobre o modo como teria ocorrido a violação ao
dispositivo de lei federal (Súmula 284/STF).
2. Conforme o entendimento predominante na 1ª Seção do STJ, é possível a extinção do
processo de execução fiscal com base no art.
267, III, do CPC, haja vista a possibilidade da sua aplicação subsidiária àquele
procedimento. Precedentes.
3. "A inércia, frente à intimação pessoal do autor, configura abandono de causa, cabendo
ao juiz determinar a extinção do processo, sem julgamento de mérito" (AgRg no REsp
n.º 719.893/RS, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 29.08.2005).
4. Inconcebível a exigência de requerimento do réu para que se possibilite a extinção do
processo com fundamento no art. 267, III, do CPC, quando este sequer foi integrado à
lide. Inaplicabilidade da Súmula 240/STJ. Doutrina e precedentes.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.”
(STJ, REsp 670.680/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 07/12/2006, p. 274)
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE.
ARRENDAMENTO MERCANTIL. ABANDONO DA CAUSA. CITAÇÃO DOS
RÉUS NÃO CONFIGURADA. REEXAME DOCUMENTAL. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 7-STJ. SÚMULA N. 240-STJ. HIPÓTESE DIVERSA. CPC, ART. 267, III,
§ 1O. INTIMAÇÃO PESSOAL DO AUTOR EFETUADA. EXTINÇÃO.
I. Se a relação processual litigiosa não se instaurou, porque o Tribunal estadual, no
concernente ao exame de documento extrajudicial, considerou o mesmo inaproveitável
para firmar a ocorrência de citação dos réus, descabida é a invocação da Súmula n. 240 do
STJ, bem como da revelia, eis que o pressuposto básico a tanto – a integração dos réus ao
processo – está ausente.
II. Intimada pessoalmente a parte a promover os atos necessários ao andamento do
processo, nos termos do art. 267, III, parágrafo 1o, do CPC, a extinção da lide é
conseqüência da sua omissão, aqui verificada.
III. Recurso especial não conhecido.”
(STJ, REsp 440.813/ES, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 22/04/2003, DJ 25/08/2003, p. 314)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
ABANDONO DE CAUSA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE. INÉRCIA.
EXTINÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RÉU REVEL. RECURSO
DESPROVIDO. 1. O processo deve ser extinto sem resolução do mérito quando a parte,
intimada pessoalmente para impulsionar o feito, mantém-se inerte. A medida prescinde
de requerimento do réu quando efetivada antes da citação ou, ainda, quando inexistente
qualquer manifestação da parte contrária nos autos. Precedentes STJ. 2. Recurso
desprovido.”
(TJES, Agravo Interno na Ap Civel nº 24080318272, Relator Desembargador SAMUEL
MEIRA BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
21/03/2011, Data da Publicação no Diário: 07/04/2011)
Portanto, a extinção do processo por abandono observou a forma definida no art. 267,
do CPC.
Ante o exposto, porque manifestamente improcedente (CPC, art. 557, “caput”) nego
seguimento ao recurso.
Intime-se. Publique-se na íntegra. Vitória, 17 de novembro de 2011.
DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
RELATOR
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557 do CPC, eis que o recurso se
encontra em confronto com a jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal e do
Superior Tribunal de Justiça.
Deve ser extinto o processo, sem resolução do mérito, se o autor não promover os atos e
diligências que lhe competir, por mais de 30 (trinta) dias (CPC, art. 267, III). Nessa
hipótese, a extinção do processo está condicionada à intimação pessoal da parte para, em
48 (quarenta e oito) horas suprir a falta (CPC, art. 267, § 1º). Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE
MÉRITO EM RAZÃO DO ABANDONO DA CAUSA - INTIMAÇÃO DA PARTE
AUTORA PARA, NO PRAZO DE 48 HORAS, PROMOVER O
PROSSEGUIMENTO DO FEITO - INTIMAÇÃO PELA VIA POSTAL POSSIBILIDADE, SE EFETIVAMENTE ATINGIR SEU DESIDERATO - PESSOA
JURÍDICA - RECEBIMENTO NO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO
SOCIAL E DA PETIÇÃO INICIAL, AINDA QUE NÃO SEJA NA PESSOA DE
SEUS REPRESENTANTES LEGAIS - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA
TEORIA DA APARÊNCIA - REQUERIMENTO DO RÉU - DESNECESSIDADE AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL ENTRE AS PARTES INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 240/STJ - RECURSO NÃO
CONHECIDO.
I - Partindo-se do pressuposto de que é válida a intimação pela via postal a fim de
cientificar o autor acerca da necessidade de promover o prosseguimento do feito, desde
que atinja tal desiderato, e considerando não se mostrar crível que a carta devidamente
encaminhada ao endereço da empresa-autora constante de seu estatuto social e da petição
inicial, ainda que não recebida por seus representantes legais, não tenha chegado ao
conhecimento destes, tem-se por atendida a exigência prevista no artigo 267, § 1º, do
CPC;
II - Reputando-se válida a intimação e remanescendo a autora da ação inerte, a extinção
do feito, em que não restou conformada a relação processual com o ora recorrido, era
mesmo a medida de rigor. Ressalte-se, assim, que, em se tratando de ação de busca e
apreensão em que o réu não foi citado, a extinção do feito, de ofício pelo magistrado,
prescinde da manifestação do réu. Afasta-se, por isso, a incidência, na espécie, do
enunciado n. 240/STJ.
III - Recurso especial não conhecido.”
(REsp 1094308/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 19/03/2009, DJe 30/03/2009)
“Processual civil. Recurso especial. Extinção do processo sem julgamento do mérito.
Abandono da causa. Intimação pessoal do autor. Ausência de citação do réu. Extinção de
ofício. Possibilidade.
- A intimação do autor por meio de carta registrada não anula a decisão que extingue o
processo por abandono da causa, se o ato cumpriu sua finalidade, isto é, se efetivamente
restou comprovado que o autor tomou conhecimento de que deveria promover o
andamento do feito em 48 horas.
- Se a relação processual não se instaurou, isto é, se não houve a citação do réu, não há
que se falar em divergência com a Súmula 240/STJ, porque impossível presumir eventual
interesse do réu na continuidade do processo.
Recurso especial não conhecido.”
(REsp 618.655/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 17/03/2005, DJ 25/04/2005, p. 343)
“Processual civil. Recurso Especial. Extinção do processo sem julgamento de mérito.
Abandono da causa. Intimação pessoal do autor.
- É imprescindível a intimação pessoal do autor para dar andamento ao feito no prazo de
48 horas, antes de extinguir o processo sem julgamento de mérito, por abandono da
causa.
- Supre-se a exigência de intimação pessoal pela intimação realizada por carta registrada,
quando resta comprovado que, deste modo, o autor foi devidamente cientificado da
72 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
necessidade de promover o andamento do processo, em determinado prazo, sob pena de
sua extinção.
Recurso Especial conhecido e provido.”
(REsp 205.177/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 07/06/2001, DJ 25/06/2001, p. 169)
No caso, o patrono do apelante, em 27 de agosto de 2010, foi intimado para fornecer o
endereço do apelado (fls. 77), tendo em vista que o mesmo não fora encontrado no
endereço indicado na inicial, consoante certidão do Oficial de Justiça (fls. 66/verso).
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
APTE DACASA FINANCEIRA S/A
Advogada HELEUSA VASCONCELOS BRAGA SILVA
APDO BARBARA BATISTA CHIABAI
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.090.160.094
APELANTE: DACASA FINANCEIRA S/A.
APELADA: BÁRBARA BATISTA CHIABAI
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Transcorrido o prazo para que se manifestasse e impulsionasse o feito, o apelante foi
intimado pessoalmente em 28 de abril de 2011, para suprir a falta, sob pena de extinção
do feito (fls. 81-82).
Caracterizado o abandono pela ausência de manifestação, foi o processo extinto sem
resolução de mérito.
Cumpre esclarecer que a ausência de citação ou a revelia tornam dispensável o
requerimento do réu para a extinção do processo sem resolução do mérito na forma do
art. 267, III, do CPC. No presente caso, o apelado não foi citado, o que permite a
extinção do processo por abandono da causa de ofício, afastando a aplicação da Súmula
nº 240, do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL.
DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXTINÇÃO DA
DEMANDA POR ABANDONO. INÉRCIA DO EXEQÜENTE. SÚMULA 240/STJ.
INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS.
1. É pressuposto de admissibilidade do recurso especial a adequada indicação da questão
controvertida, com informações sobre o modo como teria ocorrido a violação ao
dispositivo de lei federal (Súmula 284/STF).
2. Conforme o entendimento predominante na 1ª Seção do STJ, é possível a extinção do
processo de execução fiscal com base no art.
267, III, do CPC, haja vista a possibilidade da sua aplicação subsidiária àquele
procedimento. Precedentes.
3. "A inércia, frente à intimação pessoal do autor, configura abandono de causa, cabendo
ao juiz determinar a extinção do processo, sem julgamento de mérito" (AgRg no REsp
n.º 719.893/RS, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 29.08.2005).
4. Inconcebível a exigência de requerimento do réu para que se possibilite a extinção do
processo com fundamento no art. 267, III, do CPC, quando este sequer foi integrado à
lide. Inaplicabilidade da Súmula 240/STJ. Doutrina e precedentes.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.”
(STJ, REsp 670.680/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 07/12/2006, p. 274)
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE.
ARRENDAMENTO MERCANTIL. ABANDONO DA CAUSA. CITAÇÃO DOS
RÉUS NÃO CONFIGURADA. REEXAME DOCUMENTAL. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 7-STJ. SÚMULA N. 240-STJ. HIPÓTESE DIVERSA. CPC, ART. 267, III,
§ 1O. INTIMAÇÃO PESSOAL DO AUTOR EFETUADA. EXTINÇÃO.
I. Se a relação processual litigiosa não se instaurou, porque o Tribunal estadual, no
concernente ao exame de documento extrajudicial, considerou o mesmo inaproveitável
para firmar a ocorrência de citação dos réus, descabida é a invocação da Súmula n. 240 do
STJ, bem como da revelia, eis que o pressuposto básico a tanto – a integração dos réus ao
processo – está ausente.
II. Intimada pessoalmente a parte a promover os atos necessários ao andamento do
processo, nos termos do art. 267, III, parágrafo 1o, do CPC, a extinção da lide é
conseqüência da sua omissão, aqui verificada.
III. Recurso especial não conhecido.”
(STJ, REsp 440.813/ES, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 22/04/2003, DJ 25/08/2003, p. 314)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
ABANDONO DE CAUSA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE. INÉRCIA.
EXTINÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RÉU REVEL. RECURSO
DESPROVIDO. 1. O processo deve ser extinto sem resolução do mérito quando a parte,
intimada pessoalmente para impulsionar o feito, mantém-se inerte. A medida prescinde
de requerimento do réu quando efetivada antes da citação ou, ainda, quando inexistente
qualquer manifestação da parte contrária nos autos. Precedentes STJ. 2. Recurso
desprovido.”
(TJES, Agravo Interno na Ap Civel nº 24080318272, Relator Desembargador SAMUEL
MEIRA BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
21/03/2011, Data da Publicação no Diário: 07/04/2011)
Portanto, a extinção do processo por abandono observou a forma definida no art. 267,
do CPC.
Ante o exposto, porque manifestamente improcedente (CPC, art. 557, “caput”) nego
seguimento ao recurso.
Intime-se. Publique-se na íntegra. Vitória, 17 de novembro de 2011.
DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
RELATOR
51 Apelação Civel Nº24090160094
Cuida-se de apelação cível interposta pelo Banco do Brasil S/A. contra a sentença (Fl.
38/42) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da
ação de busca e apreensão tombada sob nº 024.090.160.094 que move contra Bárbara
Batista Chiabai julgou extinto o processo sem resolução de mérito em conformidade com
o artigo 267, inciso VI e seu § 3º, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que a
notificação extrajudicial de cartório de títulos e documentos deve ser realizada por
serventia localizada no domicílio do réu e que no caso a notificação procedida pelo
Cartório de Títulos e Documentos de Cariacica, revela-se ilegal vez que a apelada é
domiciliada em Jardim Camburi - Vitória/ES.
Sustenta que a sentença deve ser reformada porque (1) considera-se em mora o devedor
que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e
forma que a lei ou a convenção estabelecer; (2) o inadimplemento da obrigação, positiva e
líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor; (3) em caso de
contrato de alienação fiduciária a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para o
pagamento, e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de
Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor; (4)
mora é a falta de execução ou cumprimento da obrigação no momento em que se torna
exigível, ou seja, é o retardamento ou a demora na execução da obrigação no momento
em que se torna exigível; (5) segundo Súmula nº 29 do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo "A comprovação da mora, a que alude o parágrafo 2º do artigo 2º do Decretolei nº 911/196, pode ser feita pela notificação extrajudicial, demonstrada pela entrega da
carta no endereço do devedor, ainda que não obtida a assinatura de seu próprio punho.";
e, (6) a prevalecer o comando sentencial o apelado continuará na posse do bem sem
efetuar a devida contraprestação.
Requer seja o recurso conhecido e provido com a reforma da sentença e o
prosseguimento do feito.
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557 do CPC, eis que o recurso está em
confronto com a jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal e do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Segundo o enunciado da Súmula nº 72, do C. STJ:
"A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente."
Por sua vez o § 2º, do art. 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969, estabelece que a comprovação
da mora dar-se-á por meio de carta registrada expedida por intermédio de Cartório de
Títulos e Documentos ou pelo protesto do título.
Eis o que dispõe o referido dispositivo legal:
“Art. 2º. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas
mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a
terceiros independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra
medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no
contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas
decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.
§ 1º - Omitido.
§ 2º. A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento o poderá ser
comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e
Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.”
O Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o seguinte entendimento:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RESERVA DE DOMÍNIO. APARELHOS
HOSPITALARES. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CITAÇÃO. VÁLIDA.
ILEGITIMIDADE ATIVA. INOCORRÊNCIA. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ.
DILAÇÃO PROBATÓRIA E CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO.
REEXAME FÁTICO. SÚMULA N. 7 DO STJ. MORA DO DEVEDOR.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
Omitido.
III. A mora do devedor ocorre pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial
expedida por Cartório de Títulos e Documentos, entregue no endereço do devedor.
IV. Recurso especial improvido.”
(REsp 897.593/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,
julgado em 17/03/2011, DJe 24/03/2011)
73 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA.
FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO
DO DEVEDOR EM MORA. CARTÓRIO LOCALIZADO EM COMARCA
DIVERSA. INVALIDADE.
1. Omitido ...
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em caso de alienação
fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial realizada por
intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor,
sendo dispensada a notificação pessoal.
3. Omitido.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1190827/AM, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,
julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011)
Registre-se que a referida notificação, em consonância com o que dispõe o artigo 9º, da
Lei nº 8.935/1994, deverá ser expedida por Cartório de Títulos e Documentos da mesma
Comarca do domicílio do devedor, uma vez que o tabelião de notas não detém
competência para praticar atos notariais que extrapolem o limite da circunscrição
geográfica para a qual recebeu delegação.
O artigo 9º, da Lei nº 8.935/1994, estabelece expressa limitação à área de atuação do
tabelião de notas:
"Art. 9º O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município
para o qual recebeu delegação."
Embora o dispositivo normativo se revele como manifestação do princípio da
territorialidade da delegação, o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do
Estado do Espírito Santo - na redação dada pelo Provimento nº 04/2004, da
Corregedoria Geral de Justiça - admitia que o tabelião realizasse a notificação dirigida a
local fora de sua área de delegação. A redação do artigo 247 do Código de Normas era a
seguinte:
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
reconhecida apenas se expedida em data anterior à publicação do Provimento nº
027/2009 da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo, de 23
de novembro de 2009, quando então tal prática foi proibida. 3 - Omitido.
4 - Omitido.
5 - Recurso conhecido e desprovido." (TJES, Classe: Apelação Civel, 24110066669,
Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto:
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA
CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2011, Data da Publicação no Diário: 24/08/2011)
“EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E
APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CARTÓRIO DISTINTO DA
COMARCA DO DEVEDOR. PROVIMENTO CGJ Nº 027?2009. ART. 341 DO
CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA.
PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. MORA DESCARACTERIZADA.
RECURSO IMPROVIDO. 1) Omitido.
2) É admissível a notificação por Cartório distinto da Comarca da residência do devedor
quando expedida antes da decisão do CNJ no Auto Circunstanciado de Inspeção
Preventiva, ocorrida em 09.10.2009, e da entrada em vigor do Provimento nº 027/2009
da Corregedoria Geral de Justiça do Estado, datado de 19.11.2009, que alterou o art. 341
do Código de Normas. Precedentes do TJES. 3) Omitido.
4) Recurso improvido.”
(TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Ap Civel, 12100106181, Relator:
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2011, Data da Publicação no Diário:
22/06/2011)
No presente caso, a notificação extrajudicial dirigida à apelada, cujo domicílio localiza-se
na rua Dom Pedro II, 115, apartamento 401, Edifício Dom Pedro - Praia do Canto Vitória/ES, CEP 29.055-600, a despeito de realizada por meio do Serviço Notarial e
Registral da Comarca Cariacica-ES, foi efetivada em 02/03/2009 (Fl. 18)), portanto, antes
da publicação do Provimento nº 27/2009, da CGJ/ES.
"Art. 247 - A notificação poderá ser efetivada fora da área de delegação da serventia, não
se aplicando, em nenhuma hipótese, ao protesto de títulos e documentos de débito.
Destarte, uma vez que a notificação extrajudicial foi expedida em conformidade com as
disposições do Código de Normas da CGJ/ES, na vigência anterior ao Provimento nº
27/2009, conclui-se pela sua validade e, por conseguinte, a comprovação da mora da
apelada.
Parágrafo único - Não será fornecida certidão de notificação antes da efetivação do
registro.”
Ante o exposto, porque manifestamente procedente, dou provimento ao recurso par
anular a sentença e determinar o prosseguimento do feito (CPC, art. 557, § 1º-A).
Somente com o Provimento nº 27/2009, posterior à apreciação do procedimento de
controle administrativo nº 642, pelo Conselho Nacional de Justiça e ao Auto
Circunstanciado de Inspeção Preventiva daquele órgão é que se harmonizou o Código de
Normas da CGJ/ES com o artigo 9º da Lei nº 8.935/1994 e a Lei nº 6.015/73. Cumpre
esclarecer que em outras unidades da Federação também se admitia que o oficial
realizasse notificação extrajudicial dirigida a localidade fora de sua área de delegação.
Tanto é assim que a decisão do Conselho Nacional de Justiça (PCA nº 642) foi proferida
por provocação da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina, em razão
de atos praticados pelos Registradores da Grande São Paulo.
Intime-se. Publique-se na íntegra.
Transcrevo trecho do voto proferido pelo Conselheiro Marian Gonçalves Maia Júnior
naquela oportunidade:
“O princípio da territorialidade, vetor axiológico subjacente à sistemática adotada pela Lei
6.015/73, a ser observado por todas as serventias, e não apenas pelas de registro de
imóveis e de pessoas, fora explicitado como diretriz dos Cartórios de Registro de Títulos
e Documentos nos dispositivos supra transcritos. A mens legis é clara e visa garantir a
segurança e a eficácia dos atos jurídicos aos quais confere publicidade (art. 1º, Lei
6.015/73).
A não-incidência do princípio da territorialidade constitui exceção e deve vir
expressamente mencionada pela legislação.
II – Ante o exposto, julgo procedente o pedido para declarar a ilegalidade da prática
adotada pelos registradores de títulos e documentos do Estado de São Paulo, consistente
em proceder às notificações extrajudiciais, por via postal, para Municípios de outros
Estados da Federação, ressalvados os atos já praticados.”
Assim, em relação aos tabeliães com delegação no Estado do Espírito Santo, somente
após a decisão proferida pelo CNJ na PCA nº 642 e a edição do Provimento nº 27/2009,
pela Corregedoria Geral de Justiça do Espírito Santo é que podem ser consideradas
inválidas as notificações extrajudiciais pela não observância ao princípio da
territorialidade da delegação. Os atos praticados anteriormente devem ser ressalvados.
Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, consoante os
seguintes precedentes:
“EMENTA: PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO COMPROVAÇÃO DA MORA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - CARTÓRIO
SITUADO EM COMARCA DIVERSA DO DEVEDOR - NOTIFICAÇÃO
POSTERIOR AO PROVIMENTO CGJ/ES Nº 027/2009 - RECURSO
DESPROVIDO. 1 - A notificação comprovada por carta registrada expedida por
intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título é
pressuposto de admissibilidade específico da ação de busca e apreensão, de forma que sua
irregularidade inviabiliza não só a concessão da liminar, mas o processo. 2 - A Egrégia 2ª
Câmara Cível tem entendido reiteradamente que a notificação realizada por Cartório de
Ofício de Notas sediado em localidade diversa da do devedor terá sua validade
Vitória-ES, 18 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
52 Apelação Civel Nº16090010634
APTE MARIA JULIA DA SILVA ALTOE
Advogado FREDERICO ANTONIO XAVIER
APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogada TATIANA CLAUDIA SANTOS AQUINO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 016.090.010.634
APELANTE: MARIA JULIA DA SILVA ALTOÉ
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 215/220) interposta por MARIA JULIA DA SILVA
ALTOÉ contra a sentença (fls. 207/213) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca
de Conceição do Castelo, ES, que, em ação ordinária promovida contra o ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO, pronunciou a prescrição relativamente ao período anterior ao
quinquênio que antecedeu a data de ajuizamento da ação (06/09/2006) e julgou
improcedente o pedido condenatório ao pagamento de indenização correspondente aos
valores não depositados a título de FGTS nos períodos em que exerceu a função de
auxiliar de secretaria escolar, aos fundamentos de que os servidores admitidos mediante
contrato temporário não possuem vínculo trabalhista com a administração pública e não
têm direito ao depósito do FGTS, porque não previsto o artigo 39, § 3º, da Constituição
Federal de 1988.
Sustenta que: (1) o prazo prescricional para a cobrança de verbas referentes ao depósito
do FGTS é de trinta e não cinco anos; (1) houve desvirtuamento do contrato por prazo
determinado (CF/88, art. 37, IX), revelado pelo longo tempo que prestou serviços para o
apelado, de 1997 a 2003, sendo-lhe garantida a contraprestação devida, incluindo as
verbas referentes ao FGTS. Requer o provimento do recurso e a reforma da sentença
para que o pedido seja julgado procedente, condenando-se o apelado ao pagamento do
FGTS de todo o período trabalhado.
Em resposta (fls. 224/231), o apelado aduziu que: (1) tratando-se de demanda promovida
contra a Fazenda Pública Estadual, aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto nº
20.910/1932; (2) as contratações da apelante observaram a legalidade, ocorrendo em
conformidade com o artigo 32, IX, da Constituição Estadual, e com a Lei Complementar
Estadual nº 46/1994; (3) o simples fato da função para a qual foi contratada ser
considerada permanente não retira a possibilidade de contratação temporária. Requer o
não provimento do recurso.
74 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
É o Relatório.
Decido.
administrativos por prazo determinado com a mesma pessoa, ainda mais quando não
ininterrupta, como no caso (cf. documentos juntados às fls. 20/24 e não impugnados
pelo apelante).
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, do CPC.
Por tais razões, nego provimento ao recurso.
A jurisprudência dominante deste E. TJES firmou-se no sentido de que o prazo
prescricional para o ajuizamento de ação de cobrança de débito de FGTS em desfavor da
Fazenda Pública é quinquenal e de que o pagamento dos valores referentes aos depósitos
dos FGTS, acrescidos da respectiva multa indenizatória, é devido nos casos em que
inexistentes as hipóteses excepcionais previstas em lei ou reconhecida a nulidade do
contrato por tempo determinado. Seguem arestos representativos: Apelação Cível
24090009028, Relator Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA
CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2011, DJES 29/08/2011; Agravo Interno na
Apelação Cível 28090015760, Relator Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA
GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2011, DJES
30/06/2011; Apelação Cível 64100005012, Relatora Des. Substituta ELIANA
JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de
Julgamento: 26/04/2011, DJES 13/05/2011; Apelação Cível 12080183556, Relatora Des.
Substituta MARIA DO CEU PITANGA PINTO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data
de Julgamento: 22/03/2011, DJES 11/05/2011; Agravo Interno na Apelação Cível,
64080016526, Relator Desembargador NEY BATISTA COUTINHO, TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2011, DJES 24/02/2011.
Publique-se na íntegra.
O C. STF, por seu turno, assentou que “A regra é a admissão de servidor público
mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos
em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF,
art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em
lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d)
interesse público excepcional.” (ADI 2229, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal
Pleno, julgado em 09/06/2004, DJ 25/06/2004, p. 00003).
Fixada a excepcionalidade da contratação por tempo determinado e as suas condições,
não basta para infirmá-las a mera alegação de que “o longo período de trabalho é
suficiente para desnaturar o caráter excepcional e/ou emergencial da contratação”,
conforme constou na petição inicial.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
53 Apelação Civel Nº17090015201
APTE MIGUEL FERNANDES DA SILVA
Advogado EMERSON ENDLICH ARARIPE MELO
APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado PAULO SERGIO AVALLONE MARSCHALL
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 017.090.015.201
APELANTE: MIGUEL FERNANDES DA SILVA
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 234/238) interposta por MIGUEL FERNANDES DA
SILVA contra a sentença (fls. 229/232) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de
Domingos Martins, ES, que, em ação ordinária promovida contra o ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO, pronunciou a prescrição da pretensão condenatória referente às
parcelas anteriores a 02/08/2006 e julgou improcedente o pedido condenatório ao
pagamento de indenização correspondente aos valores não depositados a título de FGTS
nos períodos em que exerceu a função de professor, aos fundamentos de que os
servidores admitidos mediante contrato temporário não possuem vínculo trabalhista com
a administração pública e não têm direito ao depósito do FGTS, porque não previsto o
artigo 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988.
Como bem frisado pelo MM. Juiz de Primeiro Grau,
“As contratações consecutivas, por si só[s], desacompanhadas de outros elementos, não
são aptas a afastar a legalidade e a constitucionalidade das normas que autorizam a
contratação da Requerente. No intuito de desconstituir o contrato administrativo,
haveriam de ser levadas em considerações outras circunstâncias porventura existentes no
momento da contratação como, por exemplo, a possibilidade e/ou viabilidade de
realização de concurso público diante do cenário político, social e econômico vigente em
tempos passados. Todavia, não há nada nos autos que aponte no sentido de que referida
contratação fora realizada em prejuízo do interesse público, e sem observância dos
requisitos legais, máxime no que diz respeito à sua efetiva necessidade. Até prova em
contrário, tenho que a atuação da Administração atendeu aos princípios da razoabilidade
e da moralidade, justificando a contratação aludida.” (folha 211).
Acresça-se que a apelante não questionou os atos administrativos que justificaram a sua
contratação mediante consecutivos contratos firmados por prazo determinado,
permanecendo, portanto, hígida a sua presunção de legalidade e veracidade.
Ademais, nos autos não existe notícia alguma de qualquer questionamento formal, em
controle difuso ou concentrado, a respeito da constitucionalidade da lei estadual que
fundamentou a contratação por tempo determinado no período que foi indicado pela
apelante (Lei Complementar Estadual nº 46/1994, art. 287).
Por outro lado, se houvesse fraude, seria à regra da investidura em cargo ou emprego
público mediante prévia aprovação em concurso público (CF/88, artigo 37, inciso II), da
qual a apelante inequivocamente se beneficiou em detrimento daqueles que, por mérito,
poderiam ter ingressado no quadro permanente de professores da rede estadual.
Mesmo assim, porque o regime jurídico aplicável seria o estatutário e à vista do § 3º, do
artigo 39, da Constituição Federal de 1988, não faria jus ao pagamento de indenização
pelo fato do apelado não ter efetuado o depósito de valores do FGTS durante os
períodos dos contratos por tempo determinado firmados.
De todo modo, conforme o entendimento que o Tribunal Pleno do C. STF assentou,
proclamado no voto condutor do julgamento do RE 573202/AM, já pelo sistema da
repercussão geral, “a mera prorrogação do prazo de contratação da servidora temporária
[omitido] não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que está mantido
com o Estado [omitido] em relação de natureza trabalhista.
A prorrogação do contrato nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se
opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até
ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso
acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de
servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de
cunho administrativo que se estabeleceu originalmente” (RE 573202, Relator Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado
aos 05/12/2008, destaquei).
Esse mesmo entendimento é aplicável à hipótese de celebração de sucessivos contratos
Sustenta que: (1) houve desvirtuamento do contrato por prazo determinado (CF/88, art.
37, IX), porque firmado por longo tempo de duração; (2) embora nulo, devem ser
resguardados os princípios da vedação do enriquecimento ilícito, da boa-fé e da segurança
jurídica; (4) tem, pois, direito às rubricas asseguradas aos trabalhadores em geral,
incluindo o FGTS, conforme a Súmula nº 466/STJ e o artigo 19-A, da Lei Federal nº
8.036/1990, calculado na forma do seu artigo 15. Requer o provimento do recurso e a
reforma da sentença para que o pedido seja julgado procedente, condenando-se o
apelado ao pagamento do FGTS de todo o período trabalhado.
Em resposta (fls. 244/249), o apelado aduziu que: (1) tratando-se de demanda promovida
contra a Fazenda Pública Estadual, aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto nº
20.910/1932; (2) as contratações do apelante observaram a legalidade, ocorrendo em
conformidade com o artigo 32, IX, da Constituição Estadual, e com as Leis Estaduais nº
6064/1999 e 7093/2002, e almejaram suprir a carência transitória de professores nas
unidades educacionais referidas no documento de folha 35, diante de situações
excepcionais; (4) ademais, não houve prestação de serviços de forma ininterrupta; (5) no
caso de eventual condenação, o valor do FGTS deve ser calculado sobre o salário mínimo
e não sobre a remuneração. Requer o não provimento do recurso.
É o Relatório.
Decido.
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, do CPC.
A jurisprudência dominante deste E. TJES firmou-se no sentido de que o pagamento do
valores referentes aos depósitos dos FGTS, acrescidos da respectiva multa indenizatória,
é devido nos casos em que inexistentes as hipóteses excepcionais previstas em lei ou
reconhecida a nulidade do contrato por tempo determinado. Seguem arestos
representativos: Apelação Cível 24090009028, Relator Des. SAMUEL MEIRA BRASIL
JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2011, DJES
29/08/2011; Agravo Interno na Apelação Cível 28090015760, Relator Des. JOSÉ
PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de
Julgamento: 21/06/2011, DJES 30/06/2011; Apelação Cível 64100005012, Relatora Des.
Substituta ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA
CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2011, DJES 13/05/2011; Apelação Cível
12080183556, Relatora Des. Substituta MARIA DO CEU PITANGA PINTO,
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2011, DJES 11/05/2011;
Agravo Interno na Apelação Cível, 64080016526, Relator Desembargador NEY
BATISTA COUTINHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
15/02/2011, DJES 24/02/2011.
O C. STF, por seu turno, assentou que “A regra é a admissão de servidor público
mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos
em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF,
art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em
lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d)
interesse público excepcional.” (ADI 2229, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal
75 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Pleno, julgado em 09/06/2004, DJ 25/06/2004, p. 00003).
Fixada a excepcionalidade da contratação por tempo determinado e as suas condições,
não basta para infirmá-las a mera alegação de que “o longo período de trabalho é
suficiente para desnaturar o caráter excepcional e/ou emergencial da contratação”,
conforme constou na petição inicial.
O apelante não questionou os atos administrativos que justificaram a sua contratação
mediante contratos por prazo determinado, permanecendo hígida a sua presunção de
legalidade e veracidade.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado RICARDO CESAR OLIVEIRA OCCHI
APDO MERCINIO ROBERTO GOBBO
Advogado MERCINIO ROBERTO GOBBO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 007.090.004.545
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: MERCÍNIO ROBERTO GOBBO
RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Dentre as possibilidades, registre-se que no próprio Pretório Excelso há o
reconhecimento de que o caso dos professores comporta singularidades, que a E.
Ministra Carmen Lúcia, no julgamento da Reclamação nº 5.381/AM, resumiu como
“geração espontânea de vaga, que só existe para a educação”, assim exemplificando:
“A professora que hoje deu aula de manhã e chegou à casa e quebrou a perna. Esse é um
serviço público essencial, contínuo, que precisa ser prestado. Amanhã será preciso uma
professora, porque o aluno estará na sala de aula. Esse cargo não pode ser ocupado,
porque ele já está ocupado. Não se pode abrir concurso. Não se pode contratar pela CLT
[omitido].”
Ademais, nos autos não existe notícia de qualquer questionamento formal, em controle
difuso ou concentrado, a respeito da constitucionalidade das leis estaduais que
fundamentaram a contratação de professores por tempo determinado no período que foi
indicado pelo apelante (cf. Leis Estaduais nº 6.064/1999 e 7.093/2002, Leis
Complementares Estaduais nº 10/1991 e 226/1998).
A consulta aos sistemas eletrônicos de informação deste E. TJES e do C. STF também
nada revelaram.
Tais leis, é oportuno frisar, contemplam expressa previsão de submissão do contratado ao
regime especial de direito administrativo nelas previsto, não silenciando ou mesmo
remetendo ao regime celetista (cf. Lei Complementar Estadual nº 10/1991, art. 56, Lei
Complementar Estadual nº 226/1998, art. 38, Lei Estadual nº 6.064/1999, arts. 7º e 8º, e
Lei Estadual nº 7.093/2002, arts. 8º e 9º). Por outro lado, se houvesse fraude, seria à regra
da investidura em cargo ou emprego público mediante prévia aprovação em concurso
público (CF/88, artigo 37, inciso II), da qual o apelante inequivocamente se beneficiou
em detrimento daqueles que, por mérito, poderiam ter ingressado no quadro permanente
de professores da rede estadual.
Mesmo assim, porque o regime jurídico dos professores que ingressam via concurso
público é estatutário e à vista do § 3º, do artigo 39, da Constituição Federal de 1988, não
faria jus ao pagamento de indenização pelo fato do apelado não ter efetuado o depósito
de valores do FGTS durante os períodos dos contratos por tempo determinado que
firmaram.
De todo modo, conforme o entendimento que o Tribunal Pleno do C. STF assentou,
proclamado no voto condutor do julgamento do RE 573202/AM, já pelo sistema da
repercussão geral, “a mera prorrogação do prazo de contratação da servidora temporária
[omitido] não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que está mantido
com o Estado [omitido] em relação de natureza trabalhista.
A prorrogação do contrato nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se
opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até
ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso
acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de
servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de
cunho administrativo que se estabeleceu originalmente” (RE 573202, Relator Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado
aos 05/12/2008, destaquei).
Esse mesmo entendimento é aplicável à hipótese de celebração de sucessivos contratos
administrativos por prazo determinado com a mesma pessoa, ainda mais quando não
ininterrupta, como no caso (cf. documentos juntados às fls. 35/49 e não impugnados
pelo apelante).
Porque pressupõem a declaração de nulidade dos contratos firmados entre as partes, não
incidem o art. 19-A, da Lei nº 8.036/1990 (“É devido o depósito do FGTS na conta
vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses
previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”),
e o Enunciado da Súmula nº 466/STJ (“O titular da conta vinculada ao FGTS tem o
direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por
ausência de prévia aprovação em concurso público.”). Por tais razões, nego provimento
ao recurso.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
54 Apelação Civel Nº7090004545
Cuida-se de apelação cível (fls. 70/86) interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO contra a sentença (folha 48) proferida pelo MM. Juiz de Direito de Baixo
Guandu, ES, que, em ação de guarda promovida por ELIEDE COELHO DE MELO
contra ADMILSON PEREIRA e REGINA CÉLIA ELIASÁRIO SOBREIRA, cujo
pedido foi julgado procedente, condenou o apelante ao pagamento dos honorários
devidos ao defensor dativo nomeado para patrocinar os interesses de ELIDE COELHO
DE MELO, ante a inexistência de atendimento local pela Defensoria Pública do Estado
do Espírito Santo, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).
Sustenta que: (1) embora não seja parte, tem interesse e legitimidade recursal, pois lhe foi
imputada a obrigação de pagar a verba honorária; (2) o MM. Juiz de Primeiro Grau
omitiu-se ao não apreciar o Convênio firmado entre o TJES e a Defensoria Pública do
Estado do Espírito Santo (Convênio TJES/DPE-ES), aos 28/05/2009, que
obrigatoriamente deve ser aplicado para fins de fixação dos honorários advocatícios
devidos ao defensor dativo; (3) a causa ostenta baixa complexidade, razão pela qual o
valor da verba honorária viola o princípio da razoabilidade. Requer o provimento do
recurso e a reforma da sentença para que o valor dos honorários advocatícios seja
reduzido para R$ 255,00 (duzentos e cinquenta e cinco reais), conforme o Convênio
TJES/DPE-ES.
Em resposta (fls. 88/96), o apelado aduz que a jurisprudência deste E. TJES, em
conformidade com o direito aplicado pelo C. STJ, consolidou-se no sentido da não
aplicação do Convênio TJES/DPE-ES, mas sim da observância dos valores previstos na
tabela de honorários advocatícios fixada pela OAB, inclusive sob pena de aviltamento de
verba devida em contraprestação aos serviços efetivamente prestados. Requer o não
provimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
O feito comporta julgamento na forma do artigo 557, caput, do CPC.
Registre-se, de início, que o apelante não se insurge contra a sua condenação ao
pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado em razão da
inexistência de atendimento local pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo,
mas sim e tão somente quanto ao valor fixado.
Subseguindo, quanto ao Convênio firmado no ano de 2009 entre a Ordem dos
advogados do Brasil Seção Espírito Santo (OABES), a Defensoria Pública Estadual
(DPES) e este Egrégio Tribunal de Justiça (TJES) com intuito de padronizar o valor dos
honorários arbitrados em favor dos defensores dativos, o mesmo não mais possui
aplicabilidade, posto que denunciado pela própria OAB-ES, em 19/02/2010.
Nessa hipótese, a fixação de honorários advocatícios deve ter como parâmetro a tabela da
OAB, em aplicação sistemática com o artigo 20, § 4º, do CPC.
Esse entendimento encontra-se assentado em todas as Câmaras deste E. TJES, Criminais
e Cíveis, conforme os arestos representativos que seguem:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DEFENSOR DATIVO - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO
ESTADO
- VALOR FIXADO
CORRETAMENTE - APRECIAÇÃO EQUITATIVA - ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - RECURSO
DESPROVIDO. 1. Compete ao Estado arcar com os honorários advocatícios a serem
pagos ao defensor dativo, nomeado pelo juiz, quando inexistente ou insuficiente a
Defensoria Pública na Comarca. 2. A tabela de honorários fixada em Convênio de
Prestação de Assistência Judiciária e Jurídica Gratuita, após ter sido este denunciado pela
Seccional OAB do Estado do Espírito Santo, torna-se inaplicável à classe de profissionais
representada por aquela autarquia sui generis. 3. [Omitido].
4. [Omitido].
5. Recurso a que se nega provimento.”
(Apelação Criminal 30099068469, Rel. Des. SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE
MENDONÇA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 04/05/2011, DJES
10/05/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - [OMITIDO] 2) RECURSO DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO - REQUER SEJA REDUZIDO O VALOR DA
CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO PATAMAR
ESTABELECIDO NO CONVÊNIO ASSINADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA,
ORDEM DOS ADVOGADOS E PELO PRÓPRIO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO - IMPOSSIBILIDADE - 3) RECURSO DO
DEFENSOR DATIVO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
CONFORME A LEI FEDERAL 8906/94 - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PARA A
FASE DE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE. 4) RECURSOS IMPROVIDOS.
1) [Omitido].
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05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
2) Recurso do Estado do Espírito Santo: 2.1) O Magistrado ao arbitrar honorários na
seara criminal, onde o Código de Processo Penal é silente neste sentido, em regra deve
orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 20, §§ 3º e 4º, que
estabelece entre outras coisas, que os honorários serão fixados consoante apreciação
eqüitativa do juiz, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço. 2.2) Os parâmetros a serem fixados são aqueles previstos no art. 20, §§ 3º e
4º do Código de Processo Civil e artigo 22, § 1º do EOAB. Entretanto, merece destaque
o fato de que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de
honorários, conforme entende a jurisprudência deste Tribunal e do STJ. 2.3) A apelada de
fato faz jus ao valor consignado na r. sentença de primeiro grau, uma vez que o nobre
causídico realizou com presteza e eficiência o ofício que lhe foi conferido. 3) [Omitido].
4) APELOS IMPROVIDOS.”
(Apelação Criminal 30080121764, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL, julgado aos 13/07/2011, DJES 20/07/2011).
APRECIAÇÃO EQUITATIVA. REDUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
[Omitido].
2. Compete ao Estado arcar com os honorários advocatícios ao defensor dativo,
nomeado pelo juiz, quando inexistente ou insuficiente a defensoria pública na Comarca.
Precedentes. 3. O defensor dativo tem o direito de receber do Estado os honorários
advocatícios arbitrados no bojo da ação penal em que atuou. Inteligência do art. 22 e
seguintes, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB). 4. A fixação dos honorários
advocatícios em desfavor da Fazenda Pública deve ser feita com base no art. 20, § 4º,
CPC, mediante apreciação equitativa do magistrado e não se vincula aos limites
percentuais previstos no §3º, do mesmo dispositivo. Precedentes. 5. Recursos
desprovidos.”
(Agravo Interno na Apelação Cível 35100854690, Relator Des. SAMUEL MEIRA
BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 18/04/2011, DJES
29/04/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARBITRAMENTO
DE HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO. VALOR
DE 40 URH’S. PREVALÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 8.906/94 SOBRE
CONVÊNIO CELEBRADO PELO ESTADO. TABELA OAB/ES. PARÂMETRO
PARA FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
NÃO CONFIGURADA. EXCLUSÃO DA MULTA IMPOSTA. ATO
ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONFIGURADO. 1 Inexistindo Defensoria Pública na Comarca é dado ao Juiz nomear Defensor Público
para atuar nos autos e condenar o Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios.
2 - Pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é dever do Estado
arcar com os honorários do advogado dativo, devendo a sua fixação observar o disposto
no § 1º, do art. 22, da Lei n. 8.906/94 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. 3 Fixação que não ofende as regras do Convênio celebrado entre o Poder Judiciário
Estadual, a Defensoria Pública e a OAB/ES, isso porque, o Estatuto da Ordem é espécie
de legislação federal especial, que, expressamente, regula a matéria e é hierarquicamente
superior àquele. 4 - Com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, o Magistrado
a quo utilizou-se, corretamente, da tabela da OAB/ES, como parâmetro para fixação
equitativa dos honorários advocatícios. 5 - Havendo possibilidade de êxito ou condições
de superação desse ou daquele entendimento jurisprudencial com a argumentação
despendida pela parte, não há que se falar em litigância de má-fé, razão pela qual, deve-se
excluir a respectiva multa imposta. 6 - [Omitido].
7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(Apelação Cível 30100090627, Rel. Des. WILLIAM COUTO GONÇALVES,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 02/08/2011, DJES 05/09/2011).
Isto posto, constata-se que o valor arbitrado não foge ao princípio da razoabilidade e está
em consonância com os parâmetros que servem ao juízo de equidade, conforme
previstos no § 3º, do artigo 20, do CPC.
“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CONVÊNIO FIRMADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, OAB
E TJES. INAPLICABILIDADE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. I. A nomeação de advogado dativo é perfeitamente
cabível em Comarcas que não se encontram servidas pela Defensoria Pública, o que foi o
caso dos autos, haja vista que a Defensoria Pública não se fazia presente na Comarca de
Baixo Guandu - ES, à época da nomeação do advogado Recorrido, motivo pelo qual
incube ao Recorrente o pagamento da verba honorária. II. O Convênio firmado pela
Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil - ES e por este Egrégio Tribunal de
Justiça do Espírito Santo fora denunciado pela própria Ordem dos Advogados do Brasil,
seccional Espírito Santo, restando prejudicada a sua aplicabilidade, e, ainda que assim não
fosse, não restou demonstrado nos autos que o Recorrido tenha se cadastrado ao
Convênio. III. [Omitido].
IV. [Omitido].
V. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (Apelação Cível 7100005664, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em
26/04/2011, DJES 06/05/2011).
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA
MONOCRATICAMENTE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
ADVOGADO DATIVO. PARTE CARENTE. HONORÁRIOS DEVIDOS.
CONVÊNIO. NÃO-INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM FIXADO NA ORIGEM. CRITÉRIOS. RECURSO IMPROVIDO. 1) O
advogado nomeado defensor dativo, em processos em que figure como parte pessoa
economicamente necessitada, faz jus a honorários, cabendo à Fazenda o ônus pelo
pagamento.
2) Conquanto a aplicabilidade do Convênio firmado entre o TJES, a OAB/ES e a
Defensoria Pública venha sendo admitida por este Sodalício, cediço que a sua incidência
limitou-se ao período em que esteve em vigor - 28/05/2009 (data da assinatura) a
19/02/2010 (data em que denunciado pelo Ilmo. Presidente da OAB/ES). Não estava
vigente quando da prolação do édito no qual fixados os honorários. 3) Na fixação da
verba honorária pelo patrocínio profissional deve o julgador fixar remuneração
condizente com a atividade exercida pelo causídico, levando em conta a complexidade da
causa, o conteúdo do trabalho jurídico desempenhado e a maior ou menor atuação no
processo, sem que se imponha a observância dos percentuais mínimos e máximos
estabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC. Recurso improvido.”
(Agravo Interno na Apelação Cível 39090014844, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA
MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 15/03/2011, DJES
23/03/2011).
“EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA. INTUITO INFRINGENTE. CONHECIMENTO COMO
AGRAVO INTERNO. AGRAVO INTERNO PARTE CONTRÁRIA. AÇÃO PENAL.
SENTENÇA.
TÍTULO
EXECUTIVO
JUDICIAL.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO.
Destacam-se a verificação de que o defensor dativo atuou com boa técnica e zelo, de que
a causa possui considerável importância e pequena complexidade e de que foi processada
na mesma Comarca em que o causídico possui endereço profissional.
Por tais razões, conheço do recurso, mas lhe nego provimento.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 22 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
55 Apelação Civel Nº66090006264
APTE ANA KATIA ALTOÉ
Advogado BRAULIO ARIVABENE
APDO MUNICIPIO DE MARILANDIA
Advogada AUDREYA MOTA FRANCA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 66090006264
APELANTE: ANA KÁTIA ALTOÉ
APELADO: MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 171/179) interposta por ANA KÁTIA ALTOÉ contra a
sentença (fls. 161/168) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Marilândia,
ES, que, em ação ordinária promovida contra o MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA,
julgou improcedente o pedido condenatório, aos fundamentos de que os servidores
admitidos mediante contrato temporário não possuem vínculo trabalhista com a
administração pública e não têm direito a verbas ao não previstas no artigo 39, § 3º, da
Constituição Federal de 1988.
Sustenta, em síntese, que, uma vez reconhecida a nulidade dos contratos por prazo
determinado firmados com o apelado, é devido o pagamento dos valores referentes ao
depósito do FGTS e a multa indenizatória por rescisão sem justa causa, conforme o
entendimento jurisprudencial. Requer o provimento do recurso e a reforma da sentença
para que o pedido seja julgado procedente, condenando-se o apelado ao pagamento do
FGTS e da multa rescisória de 40% (quarenta inteiros por cento) sobre o valor do FGTS,
invertendo-se os ônus de sucumbência.
Em resposta (fls. 183/187), o apelado aduz que as contratações da apelante observaram a
legalidade, não havendo que se falar em unicidade contratual ou desnaturação dos seus
prazos de vigência e término. Requer o não provimento do recurso.
É o Relatório.
Decido.
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, do CPC.
A jurisprudência dominante deste E. TJES firmou-se no sentido de que o pagamento do
valores referentes aos depósitos dos FGTS, acrescidos da respectiva multa indenizatória,
é devido somente nos casos em que inexistentes as hipóteses excepcionais previstas em
lei ou reconhecida a nulidade do contrato administrativo por tempo determinado. Seguem
arestos representativos: Apelação Cível 24090009028, Relator Des. SAMUEL MEIRA
BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2011,
DJES 29/08/2011; Agravo Interno na Apelação Cível 28090015760, Relator Des. JOSÉ
PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de
Julgamento: 21/06/2011, DJES 30/06/2011; Apelação Cível 64100005012, Relatora Des.
Substituta ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA
CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2011, DJES 13/05/2011; Apelação Cível
12080183556, Relatora Des. Substituta MARIA DO CEU PITANGA PINTO,
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2011, DJES 11/05/2011;
Agravo Interno na Apelação Cível, 64080016526, Relator Desembargador NEY
BATISTA COUTINHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
15/02/2011, DJES 24/02/2011.
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O C. STF, por seu turno, assentou que “A regra é a admissão de servidor público
mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos
em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF,
art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em
lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d)
interesse público excepcional.” (ADI 2229, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal
Pleno, julgado em 09/06/2004, DJ 25/06/2004, p. 00003).
Fixada a excepcionalidade da contratação por tempo determinado e as suas condições,
não basta para infirmá-las o fato da apelante ter exercido o cargo de odontólogo durante
período superior ao que foi originalmente previsto no contrato.
Anote-se que, ao contrário do que consta na sentença, o apelado defendeu a legalidade do
contrato e a de seus aditamentos (cf. contestação, fls. 27/36).
Acresça-se que não houve questionamento dos atos administrativos que justificaram a
continuidade da contratação, permanecendo, por conseguinte, hígida a sua presunção de
legalidade e veracidade.
Por outro lado, se houvesse fraude, seria à regra da investidura em cargo ou emprego
público mediante prévia aprovação em concurso público (CF/88, artigo 37, inciso II), da
qual a apelante inequivocamente se beneficiou em detrimento daqueles que, por mérito,
poderiam ter ingressado no quadro permanente de professores da rede estadual.
De todo modo, conforme o entendimento assentado pelo C. STF, quando do julgamento
do RE 573202/AM,
“a mera prorrogação do prazo de contratação da servidora temporária [omitido] não tem
o condão de transmudar o vínculo administrativo que está mantido com o Estado
[omitido] em relação de natureza trabalhista.
A prorrogação do contrato nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se
opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até
ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso
acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de
servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de
cunho administrativo que se estabeleceu originalmente” (RE 573202, Relator Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado
aos 05/12/2008, destaquei).
Destarte, porque o regime jurídico aplicável não é celetista, e à vista do § 3º, do artigo 39,
da Constituição Federal de 1988, não faz jus ao pagamento de indenização pelo fato do
apelado não ter efetuado o depósito de valores do FGTS.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
As custas remanescentes, caso existentes, deverão ser pagas pela apelante.
Publique-se.
Intimem-se. Após, dê-se as devidas baixas e arquivem-se os autos.
Vitória, ES, 18 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
57 Apelação Civel Nº24080174576
APTE QUIMIPLAN ANALISES E CONSULTORIA LTDA
Advogado EDUARDO THIEBAUT PEREIRA
Advogado TAINA DA SILVA MOREIRA
APDO GLOBO DEDETIZADORA DESENTUPIDORA E SERVIÇOS LTDA
Advogado VINICIUS PANCRACIO MACHADO COSTA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.080.174.576
APELANTE: QUIMIPLAN ANÁLISES E CONSULTORIA LTDA.
APELADA: GLOBO DEDITAZODORA DESENTUPIDORA E SERVIÇOS LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível interposta por Quimiplan Análises e Consultoria Ltda. contra a
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória que nos autos da
ação anulatória c/c reparação de danos que lhe move Globo Dedetizadora
Desentupidora e Serviços Ltda., julgou procedentes os pedidos contidos na inicial para
declarar a inexistência de relação de débito e, em consequência, a nulidade do título, bem
como condenar-lhe ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos
morais com atualizado monetariamente pelo INPC/IBGE e juros legal de 1% (um por
cento) ao mês sem capitalização computados a partir do trânsito em julgado da decisão
judicial, bem como ao pagamento das custas e de honorários advocatícios arbitrados em
15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, extinguindo o processo com
resolução de mérito (CPC, artigo 269, inciso I).
Sustenta que (1) o recurso é tempestivo; (2) inexistência de danos morais vez que não
restou comprovado o abalo sofrido pela apelada, destacando que o mero aborrecimento
não pode ser alçado ao patamar de dano moral; (3) caso se entenda que houve dano
moral que o valor da indenização seja reduzido devendo ser arbitrado em valor justo e
suficiente para compensar o dano à honra sem importar em enriquecimento sem causa
destacando ainda que o valor da negativação de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) deve
ser levado em consideração para efeito de indenização; (4) irrazoável que para um
protesto de quantia tão irrisória seja arbitrada indenização em valor tão elevado; e (5) a
indenização não pode ensejar enriquecimento ilícito.
Por tais razões, nego provimento ao recurso.
Contrarrazões apresentadas pela apelada sustentando que a sentença deve ser mantida
porque (1) incontroverso que houve protesto indevido da duplicata mercantil; (2) este
fato causou-lhe dano moral; (3) o valor da indenização revela-se adequado para
compensar o abalo em sua imagem; e (4) a indenização não pode ser fixada em valor
irrisório, em especial, porque houve o pagamento do título no dia de seu vencimento.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta decisão monocrática (CPC, artigo 557).
56 Apelação Civel Nº24090153537
APTE BANESTES SEGUROS S/A
Advogado CRISTIANO NUNES REIS SCHEIDEGGER
Advogado RUDOLF JOAO RODRIGUES PINTO
APDO VIVIANI MARTINS DA SILVA
Advogado GIULLIANDREI DA SILVA TAVARES DE LIRA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.090.153.537
APELANTE: BANESTES SEGUROS S/A
APELADA: VIVIANI MARTINS DA SILVA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Após o julgamento da apelação (cf. decisão unipessoal, fls. 92/94), as partes
protocolaram petição (fls. 96/97) informando a realização de acordo, conforme termos
que nela própria constam, e requereram a sua homologação.
Verifico que o acordo exibido em juízo encontra-se perfeitamente adequado aos
postulados de direito, eis que celebrado por pessoas capazes, representadas por patronos
com poderes para transigir (cf. instrumentos de mandato judicial, fls. 12 e 28/30) e tem
como objeto direito que admite a transação.
Impõe-se reconhecer que a teor da Súmula nº 227 do STJ "A pessoa jurídica pode sofrer
dano moral."
De regra, exige-se a comprovação do abalo sofrido da imagem da empresa, contudo, o
Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "nos casos de
protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano
moral se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova, ainda que a prejudicada seja
pessoa jurídica." (REsp 1059663/MS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe
17/12/2008).
No mesmo sentido: ARg no REsp 1252125/SC, Rel. MIN. SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 27/06/2011 AgRg no Ag
1261225/PR, Rel. MIN. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 09/08/2011, DJe 15/08/2011; AgRg no REsp 1186167/RS, Rel. MIN. LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 21/06/2011; e
AgRg no REsp 860.704/DF, Rel. MIN. PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 19/04/2011; AgRg no Ag
1380477/SP, Rel. MIN. SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
12/04/2011, DJe 27/04/2011; e AgRg no Ag 1082609/SC, Rel. MIN. JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011.
Isto posto, satisfeitas as exigências legais, HOMOLOGO o acordo de vontades celebrado
entre as partes, que se regerá pelas cláusulas e condições estabelecidas na petição de
96/97, para que assim produza seus efeitos jurídicos e legais.
No caso, embora a apelante sustente de modo diverso, restou comprovado que houve
protesto indevido da duplicata mercantil nº 6260, de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais),
emitida em 13/03/2008, com vencimento em 31/03/2008, sacada em seu desfavor pela
apelante, considerando que a mesma foi paga, no dia do vencimento.
Via de conseqüência, extingo o feito, na forma do artigo 269, inciso III, do Código de
Processo Civil.
Logo, comprovado o protesto indevido de título de crédito já pago, configurado está o
dano moral sofrido pela apelada devendo ser discutido apenas o valor da indenização
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arbitrada.
Como é sabido, a indenização por danos morais tem como objetivo compensar o abalo
ao direito de crédito da vítima, pessoa jurídica, e desestimular o ofensor de cometer atos
da mesma natureza. Não é razoável o arbitramento que importe em uma indenização
irrisória, de pouco significado para o ofendido, nem uma indenização excessiva, de
gravame demasiado para o ofensor. Por esse motivo, a jurisprudência do Superior
Tribunal orienta que a indenização deve ser fixada com temperança e, excepcionalmente,
intervém para majorar ou reduzir a indenização por danos morais a depender das
peculiaridades do caso em concreto.
Neste contexto, tenho que o valor da indenização deve ser reduzido de R$ 20.000,00
(vinte mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia suficiente para reparar os
danos sofridos sem implicar em enriquecimento sem causa.
Este valor foi fixado no precedente assim ementado:
"AGRAVO
REGIMENTAL
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
RESPONSABILIDADE CIVIL - INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE
PROTEÇÃO AO CRÉDITO - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - DANOS
MORAIS CARACTERIZADOS - FIXAÇÃO - RAZOABILIDADE - SÚMULA 7/STJ
- DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.
I - Omitido.
II - Esta Corte já firmou entendimento que "nos casos de protesto indevido de título ou
inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa,
isto é, prescinde de prova, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica." (REsp
1059663/MS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 17/12/2008).
III - É possível a intervenção desta Corte para reduzir ou aumentar o valor indenizatório
por dano moral apenas nos casos em que o quantum arbitrado pelo Acórdão recorrido se
mostrar irrisório ou exorbitante, situação que não se faz presente no caso em tela.
IV - O Agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão
alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo Regimental
improvido."
(AgRg no Ag 1380477/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011)
Do mesmo juízo: STJ - REsp 749.196/PB, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA,
QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJ 16/04/2007, p. 206; REsp 182.195/SP,
Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2002,
DJ 26/08/2002, p. 222.
Fixado o valor da indenização, passo a estabelecer o valor da correção monetária e dos
juros de mora, matérias de ordem pública que podem e devem ser conhecidas de ofício,
sem que isso implique em julgamento ultra ou extra petita, ou mesmo reformatio in
pejus. Predomina esta diretriz jurisprudencial no Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA
DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM ANULATÓRIA DE
CHEQUE E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO.
1. O julgador ao acolher o pedido de indenização por danos morais, deverá agir de ofício,
procedendo à fixação de correção monetária e de juros de mora, sem que o ato
caracterize julgamento extra ou ultra petita, pois a correção monetária é mera atualização
do valor da dívida e os juros de mora integram o pedido principal, conforme expressa
determinação legal constante do artigo 293 do Código de Processo Civil.
2. "Incluem-se os juros na liquidação, mesmo se omisso o pedido ou a condenação."
Incidência da súmula 254/STF.
3. Omitido."
(AgRg no REsp 783.674/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 19/04/2011)
"RECURSO ESPECIAL - SEGURO - EMBRIAGUEZ - PROVA - FUNDAMENTO
INATACADO - JUROS MORATÓRIOS - TERMO INICIAL - MATÉRIA DE
ORDEM PÚBLICA.
1.- Omitido.
2.- Os juros de mora constituem matéria de ordem pública e a alteração de seu termo
inicial, de ofício, não configura reformatio in pejus. (Precedentes: AgRg no Ag
1114664/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, DJe de 15/12/2010; EDcl
nos EDcl no REsp 998935/DF, Rel. Ministro Vasco Della Giustina, Terceira Turma, DJe
04/03/2011).
3.- Agravo Regimental improvido."
(AgRg no REsp 1086197/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011)
Com apoio nestes vários precedentes, e objetivando aplicar boa e serena Justiça no caso
em questão, fixo a indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora desde a data de publicação da
presente decisão, nos termos da Súmula nº 362/STJ e do artigo 407 do CC/2002:
1"Súmula nº 362/STJ. A correção monetária do valor da indenização do dano moral
incide desde a data do arbitramento."
"Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que
se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez
que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo
entre as partes."
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Por estas razões, conheço do apelo e lhe dou provimento parcial para fixar o valor da
indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos
monetariamente pela variação do INPC/IBGE e acrescidos de juros de mora de 1% (um
por cento) ao mês desde a publicação da presente decisão (Súmula nº 362 e artigo 407
CC/2002).
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 28 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
58 Apelação Civel Nº64090013778
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado MARCOS JOSE MILAGRE
APDO PAULO EDUARDO FRINHANI
Advogado RAFAEL MATOS DE MOURA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 064.090.013.778
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: PAULO EDUARDO FRINHANI
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 194/203) interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO contra a sentença (fls. 179/188) proferida pela MM. Juíza de Direito da
Comarca de Ibatiba, ES, que, em ação trabalhista promovida por PAULO EDUARDO
FRINHANI, julgou procedente o pedido para condenar o apelante ao pagamento de R$
2.611,20 (dois mil, seiscentos e onze reais e vinte centavos) “a título de FGTS”, com
correção monetária e juros de mora a partir de 01/08/2010, e de honorários advocatícios
fixados em “R$ 10%”, sem custas processuais (CLT, artigo 790A, inciso I).
Sustenta que: (1) o pedido condenatório ao pagamento de FGTS é impossível, pois o
artigo 25, da Lei Federal nº 8.036/1990, autoriza apenas o depósito em conta vinculada
do empregado, sendo após, caso a caso, analisada a possibilidade de saque; (2) a ação foi
ajuizada após o prazo prescricional de três anos (CCB/2002, art. 206. § 3º, V), impondose o reconhecimento da prescrição; (3) caso assim não se entenda, há que se aplicar a
prescrição quinquenal do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932; (4) a natureza publicista
do contrato temporário afasta a aplicação da legislação trabalhista, conforme assentado
pelo Pretório Excelso e pelo C. STJ; (5) a contratação do apelado para exercer a função
de professor observou a estrita legalidade, precisamente os artigos 37, IX, da
Constituição Federal de 1988, 32, IX, da Constituição Estadual de 1989, e 287, da Lei
Complementar Estadual nº 46/1994; (6) o simples fato da função para a qual foi
contratado ser considerada permanente não retira a possibilidade de contratação
temporária; (7) como o apelado não pleiteou a anulação dos contratos firmados, não tem
direito ao pagamento do FGTS, nos termos do artigo 19-A, da Lei Federal nº
8.034/1990. Requer o provimento do recurso e a reforma da sentença para que os
pedidos sejam julgados improcedentes, impondo-se ao apelado os ônus decorrentes da
sucumbência.
Em resposta (fls. 208/209), o apelado pugna pelo não conhecimento do recurso, porque
intempestivo.
É o Relatório.
Decido.
Os autos foram recebidos pelo Protocolo da Procuradoria Geral do Estado aos
05/11/2010 (sexta-feira), iniciandose o prazo recursal de 30 (trinta) dias (CPC, arts. 108 e 508) aos 07/11/2010, sendo, pois,
tempestivo o apelo interposto aos 07/12/2010.
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, do CPC.
A pretensão é indenizatória, fundada em ato ilícito imputado ao apelante, qual seja, o não
cumprimento da obrigação de realizar o depósito mensal, em conta vinculada do
empregado ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS), de importância
correspondente a 8% (oito inteiros por cento) da remuneração paga ao apelado, tendo
como pano de fundo a nulidade dos sucessivos contratos por tempo determinado que
firmaram, por desnaturação do caráter excepcional ou emergencial dessas contratações.
Ademais, conforme a melhor doutrina, respaldada pelo direito aplicado pelo C.STJ (REsp
1078077/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, DJe 29/11/2010; AgRg no Ag 402.194/BA, Rel. Ministro JORGE
SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, DJ 25/02/2004, p. 207), a noção de
impossibilidade jurídica do pedido é negativa, do que dimana que somente "faltaria essa
condição da ação quando o demandante formulasse, em juízo, pedido vedado pelo
ordenamento jurídico" (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil.
Volume I, 12ª edição, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, páginas 130/131).
Porque não existe no ordenamento jurídico pátrio expressa vedação à pretensão
indenizatória conforme deduzida na petição inicial, não há que se falar em
impossibilidade jurídica do seu respectivo pedido.
Por tais razões, rejeito a preliminar suscitada.
79 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Subseguindo, a jurisprudência dominante deste E. TJES firmou-se no sentido de que o
prazo prescricional para o ajuizamento de ação de cobrança de débito de FGTS em
desfavor da Fazenda Pública é quinquenal, impondo-se, caso mantida a sentença, o
reconhecimento da prescrição quanto a pretensão condenatória ao pagamento dos
valores advindos da relação jurídica havida entre as partes antes de 26/08/2004.
Também assentou o juízo de que o pagamento do valores referentes aos depósitos dos
FGTS, acrescidos da respectiva multa indenizatória, é devido nos casos em que
inexistentes as hipóteses excepcionais previstas em lei ou reconhecida a nulidade do
contrato por tempo determinado ou temporário. Seguem arestos representativos desses
dois entendimentos: Apelação Cível 24090009028, Relator Des. SAMUEL MEIRA
BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2011,
DJES 29/08/2011; Agravo Interno na Apelação Cível 28090015760, Relator Des. JOSÉ
PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de
Julgamento: 21/06/2011, DJES 30/06/2011; Apelação Cível 64100005012, Relatora Des.
Substituta ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA
CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2011, DJES 13/05/2011; Apelação Cível
12080183556, Relatora Des. Substituta MARIA DO CEU PITANGA PINTO,
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2011, DJES 11/05/2011;
Agravo Interno na Apelação Cível, 64080016526, Relator Des. NEY BATISTA
COUTINHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2011, DJES
24/02/2011.
O C. STF, por seu turno, assentou que “A regra é a admissão de servidor público
mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos
em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF,
art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em
lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d)
interesse público excepcional.” (ADI 2229, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal
Pleno, julgado em 09/06/2004, DJ 25/06/2004, p. 00003).
Fixada a excepcionalidade da contratação por tempo determinado e as suas condições,
não basta para infirmá-las a mera alegação de que “o longo período de trabalho é
suficiente para desnaturar o caráter excepcional e/ou emergencial da contratação”,
conforme constou na petição inicial.
O apelado não questionou os atos administrativos que justificaram a sua contratação
mediante contratos por prazo determinado, permanecendo hígida a sua presunção de
legalidade e veracidade.
Dentre as possibilidades, registre-se que no próprio Pretório Excelso há o
reconhecimento de que o caso dos professores comporta singularidades, que a E.
Ministra Carmen Lúcia, no julgamento da Reclamação nº 5.381/AM, resumiu como
“geração espontânea de vaga, que só existe para a educação”, assim exemplificando:
“A professora que hoje deu aula de manhã e chegou à casa e quebrou a perna. Esse é um
serviço público essencial, contínuo, que precisa ser prestado. Amanhã será preciso uma
professora, porque o aluno estará na sala de aula. Esse cargo não pode ser ocupado,
porque ele já está ocupado. Não se pode abrir concurso. Não se pode contratar pela CLT
[omitido].”
Ademais, nos autos não existe notícia de qualquer questionamento formal, em controle
difuso ou concentrado, a respeito da constitucionalidade das leis estaduais que
fundamentaram a contratação de professores por tempo determinado no período que foi
indicado pelo apelado (cf. Leis Estaduais nº 6.064/1999 e 7.093/2002, Leis
Complementares Estaduais nº 10/1991 e 226/1998).
A consulta aos sistemas eletrônicos de informação deste E. TJES e do C. STF também
nada revelaram.
Tais leis, é oportuno frisar, contemplam expressa previsão de submissão do contratado ao
regime especial de direito administrativo nelas previsto, não silenciando ou mesmo
remetendo ao regime celetista (cf. Lei Complementar Estadual nº 10/1991, art. 56, Lei
Complementar Estadual nº 226/1998, art. 38, Lei Estadual nº 6.064/1999, arts. 7º e 8º, e
Lei Estadual nº 7.093/2002, arts. 8º e 9º). Por outro lado, se houvesse fraude, seria à regra
da investidura em cargo ou emprego público mediante prévia aprovação em concurso
público (CF/88, artigo 37, inciso II), da qual o apelado inequivocamente se beneficiou
em detrimento daqueles que, por mérito, poderiam ter ingressado no quadro permanente
de professores da rede estadual.
Mesmo assim, porque o regime jurídico dos professores que ingressam via concurso
público é estatutário e à vista do § 3º, do artigo 39, da Constituição Federal de 1988, não
faria jus ao pagamento de indenização pelo fato do apelante não ter efetuado o depósito
de valores do FGTS durante os períodos dos contratos por tempo determinado que
firmaram.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de
servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de
cunho administrativo que se estabeleceu originalmente” (RE 573202, Relator Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado
aos 05/12/2008, destaquei).
Esse mesmo entendimento é aplicável à hipótese de celebração de sucessivos contratos
administrativos por prazo determinado com a mesma pessoa, ainda mais quando não
ininterrupta, como no caso (cf. documentos juntados às fls. 32/40 e não impugnados
pelo apelado).
Porque pressupõe a declaração de nulidade dos contratos firmados entre as partes, não há
incidência do art. 19-A, da Lei nº 8.036/1990 (“É devido o depósito do FGTS na conta
vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses
previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”).
Por tais razões, dou provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar
improcedentes os pedidos.
Inverto os ônus de sucumbência e fixo os honorários advocatícios em R$ 500,00
(quintentos reais), considerando, no quadro de uma apreciação necessariamente
equitativa, o bom zelo e técnica dos patronos do apelante, a média complexidade da causa
e o fato de não reputá-la muito importante (CPC, art. 20, § 4º).
Observe-se, contudo, o disposto no artigo 12, da Lei Federal nº 1.060/1950, pois, diante
da inexistência de indeferimento expresso da assistência judiciária gratuita, presume-se
que foi deferida (AgRg no REsp 925.411/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe
23/03/2009; REsp 501648, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, DJ 08/05/2003; REsp
407036/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ 24/06/2002; REsp 151943/GO, 4ª
Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/06/1998; RESP 137246/RS,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ 13/10/1998; REsp 38124/RS, 4ª
Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/11/1993).
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
59 Apelação Civel Nº12060066441
APTE MUNICIPIO DE CARIACICA
Advogado LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO
APDO ROSANGELA CRUZ
Advogada JULIANA MARA VAREJAO GOBBI
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 012.060.066.441
APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA
APELADA: ROSANGELA CRUZ
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 157/163) interposta pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a sentença (fls. 150/155) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda
Pública Municipal de Cariacica, ES, que, em ação ordinária promovida por
ROSANGELA CRUZ, julgou procedente em parte o pedido para condenar o apelante a
pagar à apelada o “valor referente ao 13º (décimo terceiro) vencimento proporcional, do
período em que mantinha vínculo com a Municipalidade”, corrigido nos termos da Lei nº
6.899/1981, regulamentada pelo Decreto nº 86.649/1981, e acrescido de juros de mora
desde a citação.
Sustenta que: (1) há que se reconhecer a prescrição, conforme o Decreto nº 20.910/1932;
(2) as fichas financeiras que juntou aos autos são documentos hábeis para provar o
pagamento do décimo terceiro salário; (3) de todo modo, diante de sua juntada, cabia à
apelada provar a ausência de pagamento da mencionada rubrica; (4) os juros de mora
devem ser fixados conforme o artigo 1º-F, da Lei Federal nº 9.494/1997. Requer o
provimento do recurso e a reforma da sentença para que o pedido seja julgado
improcedente.
A apelada foi intimada e não apresentou resposta (cf. certidões, folha 167).
É o Relatório.
Decido.
De todo modo, conforme o entendimento que o Tribunal Pleno do C. STF assentou,
proclamado no voto condutor do julgamento do RE 573202/AM, já pelo sistema da
repercussão geral, “a mera prorrogação do prazo de contratação da servidora temporária
[omitido] não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que está mantido
com o Estado [omitido] em relação de natureza trabalhista.
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, do CPC.
A prorrogação do contrato nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se
opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até
ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso
Sustentou que isso denotaria a nulidade do contrato.
A apelada alega que foi contratada por prazo determinado para exercer o cargo de
auxiliar de serviços gerais e que o prazo de seu contrato foi sucessivamente prorrogado
pelo apelante, ao todo compreendendo o período de 03/03/1997 a 31/12/2004.
O apelante concordou com esse enquadramento e não impugnou os referidos fatos
80 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
constitutivos do direito alegado na petição inicial. Todavia, conforme a jurisprudência do
C. STF, “[Omitido] a mera prorrogação do prazo de contratação da servidora temporária
[omitido] não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que está mantido
com o Estado [omitido] em relação de natureza trabalhista.
A prorrogação do contrato nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se
opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até
ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso
acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de
servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de
cunho administrativo que se estabeleceu originalmente” (RE 573202, Relator Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado
aos 05/12/2008, destaquei).
D.J. ESPÍRITO SANTO
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
60 Apelação Civel Nº55090014394
APTE IDINEIA APARECIDA KOHLER PAIXAO
Advogada CINTIA APARECIDA DE NADAI SCHUNK
Advogado JOAQUIM GONCALVES SERPA
APDO MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO
Advogada FERNANDA ANDREAO RONCHI
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 055.090.014.394
APELANTE: IDINEIA APARECIDA KOHLER PAIXÃO
APELADO: MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Disso dimana que relação jurídica instituída entre as partes tem natureza jurídicoadministrativa e não trabalhista.
DECISÃO
Aplica-se, pois, o prazo prescricional do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, conforme
a jurisprudência do C. STJ (cf. REsp 1107970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, julgado em 17/11/2009, DJe 10/12/2009; REsp 559.103/PE, Rel. Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJ de 16/2/2004; EREsp 192.507/PR, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Primeira Seção, DJ de 10/03/2003).
Cuida-se de apelação cível (fls. 52/55) interposta por IDINEIA APARECIDA KOHLER
PAIXÃO contra a sentença (fls. 46/48) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca
de Marechal Floriano, ES, que, em reclamação trabalhista promovida contra o
MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO, pronunciou a prescrição do artigo 7º,
XXIX, da Constituição Federal, e extinguiu o processo com resolução de mérito.
Subseguindo, verifica-se que o apelante sustentou, como fato extintivo do direito alegado
pela apelante, o pagamento de todas as verbas pretendidas.
Sustenta que: (1) ajuizou reclamação trabalhista visando o pagamento de diversos haveres
em razão do trabalho prestado para o apelado sob a rubrica “cargo comissionado”; (2)
mesmo tramitando na Justiça Comum, a causa é eminentemente trabalhista; (3) o
entendimento que prevalece na Justiça do Trabalho é o de que o artigo 219, § 5º, do CPC,
não se aplica às demandas de natureza trabalhista, conforme a Súmula nº 153, do C. TST;
(3) como o apelado não suscitou a prescrição concernente ao ajuizamento da ação, o
MM. Juiz de Primeiro Grau não podia declará-la de ofício. Requer o provimento do
recurso e a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados procedentes.
Como prova do seu pagamento, apresentou as fichas financeiras dos exercícios de 2001,
2002, 2003 e 2004.
À exceção da ficha financeira de 2003, nas demais consta a indicação da verba nº 43,
referente ao décimo terceiro, e o seu respectivo valor.
Regularmente intimada (cf. publicação, folha 144), a apelada não se manifestou sobre a
contestação e os documentos que a acompanharam (cf. certidão, folha 145), deixando,
pois, de controverter sobre o mencionado fato extintivo do seu alegado direito.
Além da não ter se desincumbido do ônus da impugnação específica, não há nos autos
elemento algum de prova que possa infirmar o fato extintivo alegado pelo apelante.
Em resposta (fls. 60/63), o apelado pugna pelo não provimento do recurso, pois entende
aplicável o artigo 219, § 5º, do CPC, e que ocorreu a prescrição.
É o Relatório.
Decido.
O recurso comporta julgamento na forma do artigo 557, caput, do CPC.
Embora a princípio entenda que o registro em fichas financeiras é insuficiente para
comprovar o pagamento das verbas devidas ao servidor público (Remessa Ex-officio
12020009556, Relator Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA
CÍVEL, julgado aos 27/04/2010, DJES 19/07/2010), ante a inequívoca ausência de
impugnação, não há como desconsiderá-las no quadro das regras de repartição do ônus
da prova (CPC, art. 333).
Disso tudo dimana que é devido à apelada apenas o valor do 13º (décimo terceiro) do
exercício de 2003.
Anote-se que a incidência de juros de mora deve observar a cláusula rebus sic stantibus
(são devidos os juros de mora que estiverem em vigor na data em que ocorrer a mora,
que, numa relação continuativa, renova-se mês a mês), considerados, assim, os
percentuais previstos no CCB/2002 e no artigo 5º da Lei Federal nº 11.960/2009, que
alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei Federal nº 9.494/1997 (“Nas condenações
impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de
atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a
incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração
básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”), certamente nos marcos da vigência
de cada um desses diplomas legais.
A apelante alega que foi contratada para exercer o cargo de provimento em comissão de
auxiliar de serviços gerais (Decreto nº 2553/2005, folha 07), mas, na realidade, exerceu as
funções de gari, sendo exonerada sem que lhe fossem pagas as verbas trabalhistas que
entende devidas (Decreto nº 3.202/2006, folha 08). Ei-las: os depósitos de FGTS,
incluindo o do mês do aviso prévio, multa de 40% (quarenta inteiros por cento) sobre tais
depósitos, porque a dispensa foi imotivada, aviso prévio, férias proporcionais acrescidas
do adicional constituciounal de 1/3 (um terço), 13º (décimo terceiro) salário proporcional
e, por fim, contribuição previdenciária referente ao período do aviso prévio (cf. pedido de
letra “b”, folha 05).
Ainda segundo a inicial, esse quadro denotaria subterfúrgio utilizado pela administração
pública municipal para mascarar verdadeiro contrato de trabalho.
O apelado, em contestação, acentuou a “manifesta nulidade do ato de nomeação da
autora, haja vista que a função para a qual a mesma foi nomeada não se enquadra nas
funções e situações excepcionais previstas na CRFB e que autorizam o preenchimento de
cargos de provimento em comissão” (folha 17).
Subseguindo, conforme o art. 557, do CPC, o relator pode negar seguimento ao recurso
que se apresente "manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em
confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior". Já o seu § 1º-A, ao tratar das
situações em que pode dar provimento ao recurso, refere-se apenas à hipótese de decisão
"em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior".
Esse enquadramento fático atrai o juízo assentado pelo C. STF a partir do julgamento do
pedido cautelar deduzido na ADI nº 3.395/DF-MC, no sentido de que “Compete à
justiça comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídicoadministrativo firmado entre a Administração Pública e seus agentes, ainda que
formulado pedido de verbas de natureza trabalhista por conta de suposta nulidade no
vínculo funcional, excluída a competência da justiça laboral.” (Rcl 10587-AgR, Relator
Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO, DJe-092, divulgado aos 16-05-2011,
publicado aos 17-05-2011; cf. precedentes referidos na motivação desse julgado).
Contudo, a despeito do teor literal deste dispositivo, por dever de atendimento ao
princípio da isonomia, é de se admitir tanto o desprovimento do recurso quando se
apresente manifestamente inadmissível ou improcedente, como o seu provimento quando
se mostre manifestamente procedente, que é o caso.
Disso dimana que, tratando-se de demanda que tem como pano de fundo a ausência de
controvérsia sobre a ocorrência de contratação irregular, é inaplicável o regime jurídico
inerente as relações de natureza trabalhista, inclusive quanto ao prazo prescricional, que é
quinquenal, em conformidade com o artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932.
Por tais razões, dou provimento parcial ao recurso para pronunciar a prescrição das
pretensões referentes ao período anterior a 21/07/2001 e reformar a sentença para
condenar o apelante a pagar à apelada apenas o 13º (décimo terceiro) do ano de 2003, em
valor correspondente ao salário base, ou seja, R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais),
corrigido conforme a sentença e acrescido de juros de mora desde a data da citação, no
percentual de 1% (um inteiro por cento) ao mês até 29/06/2009, observando-se, a partir
de 30/06/2009, o disposto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97.
Sendo assim, considerando que a apelante foi exonerada aos 01/01/2007 (Decreto nº
3.202/2006, art. 2º) e a ação foi ajuizada aos 10/12/2009, afasta-se a prescrição.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Todavia, diante desse mesmo e incontroverso pano de fundo (nulidade da contratação
por investidura em cargo sem prévia aprovação em concurso público), e como a questão
a decidir, em sua essência, é eminentemente de direito, tanto que as partes não pugnaram
pela produção de provas (cf. termo de audiência, folha 44), incide o entendimento
consolidado na jurisprudência do C. STF no sentido de que apenas é devido o saldo de
salário dos dias trabalhados.
Confiram-se os seguintes arestos representativos: AI 768771-AgR, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 06/04/2010, DJe-076, divulgado aos 29/04/2010,
publicado aos 30/04/2010; AI 743712-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda
81 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Turma, julgado em 02/06/2009, DJe-121, divulgado aos 30-06-2009, publicado aos 0107-2009; AI 680939-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
27/11/2007, DJe-018, divulgado aos 31/01/2008, publicado aos 01-02-2008; AI 520556AgR, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 16/08/2005, DJ
09/12/2005, p. 00008; AI 273579-AgR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira
Turma, julgado em 27/09/2005, DJ 14/10/2005, p. 00009.
Segue transcrita a ementa do primeiro deles:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. 1. CONTRATAÇÃO SEM
CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS TRABALHISTAS: DIREITO AO SALDO DE
SALÁRIOS DOS DIAS EFETIVAMENTE TRABALHADOS. 2. CONCESSÃO DA
JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.” (AI 768771 AgR, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma,
julgado em 06/04/2010, DJe-076 divulgado aos 29/04/2010, publicado aos 30/04/2010,
destaquei).
Anote-se que o pedido condenatório deduzido pela apelante não contemplou eventual
saldo de salário (cf. pedido de letra “b”, folha 05), mas sim direitos dos trabalhadores
contratados pelo regime celetista, que, como dito, não é aplicável ao caso.
Registre-se que a apelante em momento algum demonstrou que as verbas que entende
devidas são, por força de lei municipal, devidas ao servidor que ocupa e exerce cargo de
provimento em comissão.
E, como se sabe, “O cargo em comissão não abarca os mesmos direitos daqueles que são
endereçados aos ocupantes dos cargos efetivos, até porque sequer participaram do
certame público. Assim sendo, remuneração dos integrantes do cargo em comissão não
vai além daquilo que é estabelecido no próprio cargo, ou seja, os nomeados para cargos
em comissão, têm pleno conhecimento de que seus ganhos são previamente ajustados e
de que podem ser dispensados ao livre arbítrio do nomeante.” (TJES, Apelação Cível
1050019080, Relatora Des. Substituta MARIA DO CÉU PITANGA PINTO,
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 05/07/2011, DJES 12/07/2011).
Em reforço ao enquadramento e julgamento do caso em apreço, registre-se acórdão deste
E. TJES que apreciou e decidiu demanda com os mesmos contornos:
“EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE
CARGO EM COMISSÃO. CARGO QUE NÃO SE TRATA DE DIREÇÃO, CHEFIA
OU ASSESSORAMENTO. ILEGALIDADE QUE NÃO AUTORIZA A
TRANSMUDAÇÃO DO VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO EM REGIME
CELETISTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Ainda que nula a nomeação
para o exercício de cargo em comissão, por não se caracterizar dentre as hipóteses em
que a Constituição autoriza contratação dessa natureza (criados por lei e destinados às
atribuições de direção, chefia e assessoramento - art. 37, II e V), o servidor público de
fato não pode ter mais direitos que àqueles garantidos aos servidores públicos de direito.
2 - O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço "é sistema garantido e exclusivo do
regime celetista" (REsp 934.770/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 20/11/2007, DJe 30/06/2008), pois, para efeito da Lei nº
8.036/1990, que rege a matéria, "Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar
serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os
autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio"
(Art. 15, § 2º). 3 - Não se admite a transmudação do vínculo jurídico-administrativo para
o regime celetista, a fim de beneficiar o servidor que se valeu de eventual ilegalidade
praticada pela Administração, garantindo-lhe à percepção de qualquer direito trabalhista.
4 - Hipótese em que o servidor percebeu todas as rubricas do cargo em comissão que
ocupou. 5 - Recurso conhecido e provido.”
(TJES, Apelação Cível nº 55090000237, Relator Des. ÁLVARO MANOEL ROSINDO
BOURGUIGNON, Relator Substituto FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY,
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 23/08/2011, DJES 02/09/2011).
Por tais razões, conheço e nego provimento ao recurso.
Publique-se na íntegra.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Cuida-se de apelação cível (fls. 1237/145) interposta pelo MUNICÍPIO DE IÚNA
contra a sentença (fls. 117/136) proferida pela MM. Juíza de Direito da Comarca de Iúna,
ES, que, em reclamação trabalhista promovida por JORGE ANTONIO DE ALMEIDA,
julgou procedente em parte o pedido para condenar o apelante ao pagamento de R$
1.115,09 (mil, cento e quinze reais e nove centavos) “a título de FGTS”, com correção
monetária e juros de mora a partir de 01/06/2008, e de honorários advocatícios fixados
em “R$ 10%”, sem custas processuais (CLT, artigo 790A, inciso I).
Sustenta que: (1) o vínculo jurídico não ininterrupto havido entre as partes encerrou-se
aos 01/09/1998 e a ação foi proposta aos 26/03/2008, após o decurso do prazo
prescricional do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, o que impõe o
pronunciamento da prescrição; (2) da análise dos documentos acostados ao feito observase que os depósitos relativos ao FGTS na conta vinculada da apelante foram realizados;
(3) a contratação é nula, portanto, não produz efeitos. Requer o provimento do recurso e
a reforma da sentença para que o pedido seja julgado totalmente improcedente, com
inversão dos ônus de sucumbência. Sucessivamente, requer a reforma da sentença para
que seja autorizada a compensação das verbas já pagas.
Em resposta (fls. 206/212), o apelado aduz que: (1) é de trinta anos o prazo prescricional
da pretensão referente aos depósitos do FGTS; (2) há discrepância entre os valores
devidos e os efetivamente efetuados; (3) sua contratação ocorreu na forma de contrato
por tempo determinado, tendo laborado por mais seis anos, configurando “uma maneira
de tentar burlar a lei para o não pagamento de eventuais vantagens que um concursado
teria direito”. Pugna, assim, pelo não provimento do recurso.
É o Relatório.
Decido.
O recurso comporta julgamento na forma do artigo 557, § 1º-A, do CPC.
É incontroverso nos autos que o apelado, mediante contrato por prazo determinado,
exerceu o cargo de gari nos períodos de 01/05/83 a 30/10/1984 e 15/04/1987 a
01/09/1998. Por entender que o aludido contrato é nulo, e alegando que foi demitido
sem justa causa, busca o pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS que,
segundo a narrativa da petição inicial, não foram honrados pelo Município apelante.
A nulidade da contratação foi reconhecida pelo apelante.
À vista desse enquadramento, aplica-se a jurisprudência assentada no C. STJ no sentido
de que o Decreto nº 20.910/1932, por ser norma de natureza especial, prevalece sobre a
lei de caráter geral.
Confiram-se os seguintes julgados: REsp 1107970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 17/11/2009, DJe 10/12/2009; REsp 559.103/PE, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 16/2/2004; EREsp 192.507/PR, Relatora
Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ de 10/03/2003. Transcreve-se a ementa do
primeiro deles:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM
FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO
DECRETO 20.910/32.
1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo,
o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda
Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto
TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita
à prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". Nesse sentido:
REsp 559.103/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.2.2004.
2. Ressalte-se que esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao
apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à
cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública.
3. Recurso especial provido.”
(REsp 1107970/PE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 17/11/2009, DJe 10/12/2009).
No caso, o prazo do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, prevalece sobre o do artigo
23, § 5º, da Lei Federal nº 8.034/1990, até porque a prescrição trintenária neste prevista
refere-se, de regra, às pretensões originadas do descumprimento, pelos empregadores ou
tomadores de serviço, das obrigações previstas nessa lei, em especial a de recolher ao
FGTS o montante mensal correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou
devida ao trabalhador.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
61 Apelação Civel Nº28090018970
APTE MUNICIPIO DE IUNA
Advogado SAN MARTIN DONATO ROOSEVELT
APDO JORGE ANTONIO DE ALMEIDA
Advogado ANTONIO JOSE PEREIRA DE SOUZA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 028.090.018.970
APELANTE: MUNICÍPIO DE IÚNA
APELADO: JORGE ANTONIO DE ALMEIDA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Também para as hipóteses de ações propostas por ou contra o agente operador do fundo,
a Caixa Econômica Federal, ou a União ou o INSS (Lei nº 8.034/1990, art. 26).
Tais hipóteses são diversas das eventuais obrigações advindas do descumprimento das
relações jurídicoestatutárias travadas entre servidores públicos e a Administração Pública. Sendo assim, o
prazo trintenário não se aplica à pretensão deduzida por servidor público contratado
mediante contrato por prazo determinado declarado nulo pelo Poder Judiciário ou assim
reconhecido pela próprio contratante.
De todo modo, a pretensão veiculada nesta ação não é a de condenar o apelante a efetuar
o depósito dos valores devidos ao apelado a título contribuição social do FGTS, para que
esta depois possa levantá-los.
82 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Pretende-se a condenação do apelante a pagar diretamente ao apelado os valores que esta
entende devidos a tal título em razão da alegada nulidade do contrato administrativo por
prazo determinado e da ausência de depósito por causa da alegada fraude. Possui, pois,
nítido cunho indenizatório, fundada em ato ilícito imputado ao apelante, enquadrando-se,
consequentemente, no preceito do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, que, como já
dito, pelo critério da especialidade, deve prevalecer.
Anote-se ainda, e por oportuno, que a análise dos precedentes da Súmula nº 210/STJ (“A
ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos.”), revela
que não contemplam o específico confronto entre a Lei Federal nº 8.034/1990 e o
Decreto nº 20.910/1932, mas, em sua maioria, entre esse Decreto e as Leis Federais nº
5.172/1966 (Código Tributário Nacional) e nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
FGTS na conta vinculada da apelante foram realizados; (3) a contratação é nula, portanto,
não produz efeitos. Requer o provimento do recurso e a reforma da sentença para que o
pedido seja julgado totalmente improcedente, com inversão dos ônus de sucumbência.
Sucessivamente, requer a reforma da sentença para que seja autorizada a compensação
das verbas já pagas.
Em resposta (fls. 265/271), a apelada aduz que: (1) é de trinta anos o prazo prescricional
da pretensão referente aos depósitos do FGTS; (2) há discrepância entre os valores
devidos e os efetivamente efetuados; (3) sua contratação ocorreu na forma de contrato
por tempo determinado, tendo laborado por mais seis anos, configurando “uma maneira
de tentar burlar a lei para o não pagamento de eventuais vantagens que um concursado
teria direito”. Pugna, assim, pelo não provimento do recurso.
Por fim, este E. TJES, fundado no direito aplicado pelo C. STJ, também possui
jurisprudência assentada no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para o
ajuizamento de ação de cobrança de débito referente aos depósitos do FGTS em
desfavor da Fazenda Pública (artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932).
É o Relatório.
Decido.
Seguem arestos representativos: Apelação Cível 24090009028, Relator Des. SAMUEL
MEIRA BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
15/08/2011, DJES 29/08/2011; Agravo Interno na Apelação Cível 28090015760,
Relator Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2011, DJES 30/06/2011; Apelação Cível
64100005012, Relatora Des. Substituta ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2011, DJES 13/05/2011;
Apelação Cível 12080183556, Relatora Des. Substituta MARIA DO CEU PITANGA
PINTO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2011, DJES
11/05/2011; Agravo Interno na Apelação Cível, 64080016526, Relator Desembargador
NEY BATISTA COUTINHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
15/02/2011, DJES 24/02/2011.
É incontroverso nos autos que a apelada, mediante contrato por prazo determinado,
exerceu o cargo de atendente no período de 09/04/1991 a 01/06/1997. Por entender
que o aludido contrato é nulo, e como foi demitida sem justa causa (cf. termo de folha
30), busca o pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS que não foram
honrados pelo Município apelante, conforme a inicial.
Isto posto, como a relação jurídica havida entre as partes encerrou-se aos 01/09//1998 e
a ação somente foi proposta aos 26/03/2008, impõe-se o reconhecimento da ocorrência
de prescrição.
Por tais razões, conheço e dou provimento ao recurso para reformar a
sentença, pronunciar a prescrição e julgar improcedentes os pedidos, extinguido o feito
na forma do artigo 269, IV, do CPC.
Inverto os ônus de sucumbência e fixo os honorários advocatícios em R$ 500,00
(quintentos reais), considerando, no quadro de uma apreciação necessariamente
equitativa, o bom zelo e técnica dos patronos do apelante, a média complexidade da causa
e o fato de não reputá-la muito importante (CPC, art. 20, § 4º).
Observe-se, contudo, o disposto no artigo 12, da Lei Federal nº 1.060/1950, pois, diante
da inexistência de indeferimento expresso da assistência judiciária gratuita, presume-se
que foi deferida (AgRg no REsp 925.411/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe
23/03/2009; REsp 501648, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, DJ 08/05/2003; REsp
407036/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ 24/06/2002; REsp 151943/GO, 4ª
Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/06/1998; RESP 137246/RS,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ 13/10/1998; REsp 38124/RS, 4ª
Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/11/1993).
O recurso comporta julgamento na forma do artigo 557, § 1º-A, do CPC.
A nulidade da contratação foi reconhecida pelo apelante.
À vista desse enquadramento, aplica-se a jurisprudência assentada no C. STJ no sentido
de que o Decreto nº 20.910/1932, por ser norma de natureza especial, prevalece sobre a
lei de caráter geral.
Confiram-se os seguintes julgados: REsp 1107970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 17/11/2009, DJe 10/12/2009; REsp 559.103/PE, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 16/2/2004; EREsp 192.507/PR, Relatora
Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ de 10/03/2003. Transcreve-se a ementa do
primeiro deles:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM
FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO
DECRETO 20.910/32.
1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo,
o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda
Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto
TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita
à prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". Nesse sentido:
REsp 559.103/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.2.2004.
2. Ressalte-se que esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao
apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à
cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública.
3. Recurso especial provido.”
(REsp 1107970/PE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 17/11/2009, DJe 10/12/2009).
No caso, o prazo do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, prevalece sobre o do artigo
23, § 5º, da Lei Federal nº 8.034/1990, até porque a prescrição trintenária neste prevista
refere-se, de regra, às pretensões originadas do descumprimento, pelos empregadores ou
tomadores de serviço, das obrigações previstas nessa lei, em especial a de recolher ao
FGTS o montante mensal correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou
devida ao trabalhador.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
62 Apelação Civel Nº28090012874
APTE MUNICIPIO DE IUNA ES
Advogado SAN MARTIN DONATO ROOSEVELT
APDO TANIA MARIA LOPES SANDRE
Advogado ANTONIO JOSE PEREIRA DE SOUZA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 028.090.012.874
APELANTE: MUNICÍPIO DE IÚNA
APELADA: TÂNIA MARIA LOPES SANDRÉ
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 129/137) interposta pelo MUNICÍPIO DE IÚNA contra
a sentença (fls. 118/126) proferida pela MM. Juíza de Direito da Comarca de Iúna, ES,
que, em reclamação trabalhista promovida por TÂNIA MARIA LOPES SANDRÉ,
julgou procedente em parte o pedido para condenar o apelante ao pagamento de R$
1.101,37 (mil, cento e um reais e trinta e sete centavos) “a título de FGTS”, com correção
monetária e juros de mora a partir de 01/06/2008, e de honorários advocatícios fixados
em “R$ 10%”, sem custas processuais (CLT, artigo 790-A, inciso I).
Sustenta que: (1) o vínculo jurídico entre as partes encerrou-se aos 01/06/1997 e a ação
foi proposta aos 26/03/2008, após o decurso do prazo prescricional do artigo 7º, inciso
XXIX, da Constituição Federal de 1988, o que impõe o pronunciamento da prescrição;
(2) da análise dos documentos acostados ao feito observa-se que os depósitos relativos ao
Também para as hipóteses de ações propostas por ou contra o agente operador do fundo,
a Caixa Econômica Federal, ou a União ou o INSS (Lei nº 8.034/1990, art. 26).
Tais hipóteses são diversas das eventuais obrigações advindas do descumprimento das
relações jurídico-estatutárias travadas entre servidores públicos e a Administração
Pública. Sendo assim, o prazo trintenário não se aplica à pretensão deduzida por servidor
público contratado mediante contrato por prazo determinado declarado nulo pelo Poder
Judiciário ou assim reconhecido pela próprio contratante.
De todo modo, a pretensão veiculada nesta ação não é a de condenar o apelante a efetuar
o depósito dos valores devidos à apelada a título contribuição social do FGTS, para que
esta depois possa levantá-los.
Pretende-se a condenação do apelante a pagar diretamente à apelada os valores que esta
entende devidos a tal título em razão da alegada nulidade do contrato administrativo por
prazo determinado e da ausência de depósito por causa da alegada fraude. Possui, pois,
nítido cunho indenizatório, fundada em ato ilícito imputado ao apelante, enquadrando-se,
consequentemente, no preceito do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, que, como já
dito, pelo critério da especialidade, deve prevalecer.
Anote-se ainda, e por oportuno, que a análise dos precedentes da Súmula nº 210/STJ (“A
ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos.”), revela
que não contemplam o específico confronto entre a Lei Federal nº 8.034/1990 e o
Decreto nº 20.910/1932, mas, em sua maioria, entre esse Decreto e as Leis Federais nº
5.172/1966 (Código Tributário Nacional) e nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).
Por fim, este E. TJES, fundado no direito aplicado pelo C. STJ, também possui
jurisprudência assentada no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para o
83 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
ajuizamento de ação de cobrança de débito referente aos depósitos do FGTS em
desfavor da Fazenda Pública (artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932).
Seguem arestos representativos: Apelação Cível 24090009028, Relator Des. SAMUEL
MEIRA BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
15/08/2011, DJES 29/08/2011; Agravo Interno na Apelação Cível 28090015760,
Relator Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2011, DJES 30/06/2011; Apelação Cível
64100005012, Relatora Des. Substituta ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2011, DJES 13/05/2011;
Apelação Cível 12080183556, Relatora Des. Substituta MARIA DO CEU PITANGA
PINTO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2011, DJES
11/05/2011; Agravo Interno na Apelação Cível, 64080016526, Relator Desembargador
NEY BATISTA COUTINHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
15/02/2011, DJES 24/02/2011.
Isto posto, como a relação jurídica havida entre as partes encerrou-se aos 01/06/1997 e a
ação somente foi proposta aos 26/03/2008, impõe-se o reconhecimento da ocorrência
de prescrição.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
embora o apelado tenha procedido ao desconto da contribuição previdenciária, tais
valores jamais foram repassados ao INSS, sendo devida a restituição em seu benefício.
Requer o provimento do recurso para que a sentença seja anulada ou reformada, nesse
segundo caso, com a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº
009/1997, para que os pedidos sejam julgados totalmente procedentes.
Em resposta (fls. 284/294), o apelado aduziu que: (1) o recurso não deve ser conhecido
por ausência de fundamento; (2) considerando o pedido declaratório de nulidade do
contrato, tem-se que o apelante faria jus às parcelas relativas aos salários, décimo terceiro
e férias acrescidas do adicional constitucional de um terço; (3) todavia, todas essas
rubricas foram pagas de forma regular; (4) não há direito ao pagamento do FGTS, a teor
do artigo 39, § 3º, da CF/88. Requer o não provimento do recurso.
É o Relatório.
Decido.
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, do CPC.
O relatório contempla impugnação objetiva e suficiente das razões de decidir adotadas na
sentença, tanto que o apelado exerceu plenamente o contraditório.
Por tais razões, conheço e dou provimento ao recurso para reformar a
sentença, pronunciar a prescrição e julgar improcedentes os pedidos, extinguido o feito
na forma do artigo 269, IV, do CPC.
Rejeita-se, pois, a preliminar de não conhecimento do recurso por não observância da
requisito de admissibilidade da regularidade formal.
Inverto os ônus de sucumbência e fixo os honorários advocatícios em R$ 500,00
(quintentos reais), considerando, no quadro de uma apreciação necessariamente
equitativa, o bom zelo e técnica dos patronos do apelante, a média complexidade da causa
e o fato de não reputá-la muito importante (CPC, art. 20, § 4º).
Desde o julgamento do pedido cautelar deduzido na ADI-MC nº 3.395/DF, encontra-se
assentado pelo C. STF o entendimento de que compete à Justiça Comum o julgamento
de ações ajuizadas em decorrência de vínculo jurídico-administrativo firmado entre a
Administração Pública e seus agentes, mesmo que considerado nulo. Eis a sua ementa:
Observe-se, contudo, o disposto no artigo 12, da Lei Federal nº 1.060/1950, pois, diante
da inexistência de indeferimento expresso da assistência judiciária gratuita, presume-se
que foi deferida (AgRg no REsp 925.411/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe
23/03/2009; REsp 501648, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, DJ 08/05/2003; REsp
407036/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ 24/06/2002; REsp 151943/GO, 4ª
Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/06/1998; RESP 137246/RS,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ 13/10/1998; REsp 38124/RS, 4ª
Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29/11/1993).
“EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do
Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores
estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito
desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I,
da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra
interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as
causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação
jurídico-estatutária.” (ADI 3395-MC, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 05/04/2006, DJ 10/11/2006, p. 00049, destaquei). No julgamento do RE nº
573.202/AM, o Pretório Excelso firmou jurisprudência no sentido de que “[Omitido] a
mera prorrogação do prazo de contratação da servidora temporária [omitido] não tem o
condão de transmudar o vínculo administrativo que está mantido com o Estado [omitido]
em relação de natureza trabalhista.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
63 Apelação Civel Nº69108019592
APTE ADELSON DA SILVA FERREIRA
Advogada APARECIDA LEAL SILVEIRA
APDO MUNICIPIO DE MARATAIZES
Advogado ANTONIO MARCOS ROMANO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 069.108.019.592
APELANTE: ADELSON DA SILVA FERREIRA
APELADO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 270/282) interposta por ADELSON DA SILVA
FERREIRA contra a sentença (fls. 262/267) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara
dos Feitos da Fazenda Pública Estadual e Municipal, dos Registros Públicos e do
Acidente do Trabalho e com competência em matéria de Meio Ambiente da Comarca de
Marataízes, ES, que, em ação promovida contra o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES,
julgou improcedentes os pedidos, aos fundamentos de que o contrato por prazo
determinado firmado entre as partes tem natureza jurídico-administrativa, não modificada
pela suas prorrogações, não sendo devidas quaisquer verbas trabalhistas, incluindo os
depósitos do FGTS, a teor do artigo 39, § 3º, da CF/88, e condenou o apelante ao
pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 500,00
(quinhentos reais), observando-se, todavia o disposto no artigo 12, da Lei Federal nº
1.060/1950.
Sustenta que: (1) o pedido de declaração de nulidade do contrato por prazo determinado
não foi apreciado, razão pela qual a sentença é nula por ausência de fundamentação e
porque citra petita; (2) a sentença também é nula porque não enfrentou a natureza da
relação jurídica havida entre as partes e não motivou o porquê da improcedência do
pedido referente ao FGTS; (3) não há nos autos qualquer prova da existência de
circunstância que ensejasse a necessidade temporária de excepcional interesse público a
fim de justificar a contratação por prazo determinado, sendo, pois, nulo o contrato e suas
sucessivas prorrogações, configurando burla à regra do concurso público; (4) os artigos
1º, 2º e 3º, da Lei Municipal nº 009/1997, é inconstitucional, por afronta ao artigo 37, IX,
da Constituição Federal de 1988, sendo que nem sequer mencionou os casos ou a
previsão de situações que poderiam justificar a contratação sem concurso público, ainda
que genericamente; (5) disso tudo dimana que a relação mantida entre as partes é de
emprego e que tem direito à anotação de sua CTPS, ao pagamento dos depósitos do
FGTS e da multa de 40% (quarenta inteiros por cento) por demissão imotivada; (6)
A prorrogação do contrato nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se
opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até
ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso
acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de
servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de
cunho administrativo que se estabeleceu originalmente” (RE 573202, Relator Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado
aos 05/12/2008, destaquei).
Nessa mesma oportunidade, enfrentou-se o seguinte questionamento do E. Ministro
Marco Aurélio Mello a respeito da eventual possibilidade da Justiça Comum reconhecer o
vínculo de natureza trabalhista:
“Imaginemos que, tramitando a ação na Justiça comum, venha ela a assentar procedente
o pedido formulado, a dizer que o vínculo era empregatício. Poderá fazê-lo? Poderá, em
passo seguinte, após concluir a relação jurídica se mostrou empregatícia, regida pela
Consolidação das Leis do Trabalho, tal como articulado na inicial, julgar procedente o
pleito relativo às parcelas trabalhistas?” (RE 573202, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado aos 05/12/2008).
Reafirmou-se então o que foi decido no julgamento da ADI-MC 3.375/DF, destacandose ainda, em acréscimo, a seguinte manifestação da E. Min. Carmen Lúcia:
“[Omitido] nos termos da Constituição, com a Emenda n. 19, e agora com a nossa
decisão do ano passado no sentido de voltar à norma dada à Constituição do art. 39
[referência ao julgamento da ADI-MC 2135, em que o Pleno do C. STF, por maioria,
suspendeu os efeitos da EC 19/1998, restaurando a redação original do artigo 39, caput],
onde se continha o seguinte:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão regime
jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas.
Ora, nos termos do art. 22 da Constituição, é competência privativa da União instituir o
regime celetista. Logo, União, Estados, Distrito Federal e Municípios não poderiam ter
outro senão o regime jurídico-administrativo, quer o estatutário, quer o administrativo
para os temporários, que não completará todos os direitos trabalhistas, mas que,
evidentemente, será fixado para os casos de cada legislação a se instituída nos termos do
que agora está prevalecendo no Brasil, com o retorno da norma originária do art. 39 da
Constituição.
Razão pela qual eu também julgo procedente este recurso extraordinário e fixo que será
84 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
da Justiça comum a competência para processar e julgar as causas entre os entes públicos
e os seus servidores, mesmo que sejam essas causas relativas ao regime jurídicoadministrativo, que é o próprio para as contratações temporárias - dê-se o título que der,
porque o rótulo jurídico aqui não vai importar -, mas sujeitos, portanto, a um regime
administrativo. Seja essa Justiça comum estadual ou federal, conforme o caso. Mas
sempre com a Justiça comum.” (RE 573202, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe232, divulgado aos 04/12/2008, publicado aos 05/12/2008, destaquei).
Esse entendimento vem sendo seguidamente reiterado no julgamento de reclamações
promovidas pelos entes políticos contra decisões proferidas ao alvedrio do que ficou
decidido na ADI-MC nº 3.395/DF.
Transcreve-se a ementa de um dos julgados mais recentes:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. PROCESSO CIVIL E DO
TRABALHO. DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE AGENTES PELO PODER
PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO VÍNCULO. PLEITO DE VERBAS
RESCISÓRIAS DECORRENTES DE SUPOSTA CARACTERIZAÇÃO COMO
RELAÇÃO DE EMPREGO. PROCESSO EM CURSO NA JUSTIÇA DO
TRABALHO. OFENSA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADIN
Nº 3.395/DF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Compete à justiça
comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídicoadministrativo firmado entre a Administração Pública e seus agentes, ainda que
formulado pedido de verbas de natureza trabalhista por conta de suposta nulidade no
vínculo funcional, excluída a competência da justiça laboral. 2. Reclamação ajuizada sob o
fundamento de descumprimento à autoridade da decisão proferida na ADIN nº
3.395/DF, porquanto em curso, na justiça do trabalho, demanda em que ex-agente
público postula verbas rescisórias decorrentes de suposta nulidade no vínculo de
contratação temporária a que estava submetido. 3. In casu, resta caracterizada a ofensa à
autoridade da ratio decidendi firmada na ADIN nº 3.395/DF, de vez que em curso, na
justiça do trabalho, feito cujo julgamento cabe à justiça comum. Precedentes: Rcl 7633
AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010; Rcl
7028 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2009;
Rcl 5954, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2010; Rcl
7109 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em
02/04/2009; e Rcl 5171, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
21/08/2008. 4. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação.”
(Rcl 10587-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX,
Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO, DJe-092,
divulgado aos 16-05-2011, publicado aos 17-05-2011) .
Disso tudo dimana que o eventual reconhecimento da nulidade do contrato por prazo
determinado firmado entre as partes não tem o condão de transmudar a natureza da
relação jurídica entre elas estabelecida, de jurídicoadministrativa para trabalhista.
Essa foi justamente a conclusão a que chegou o MM. Juiz de Direito de Primeiro Grau
(cf. § 3º, da quinta lauda da sentença, folha 266), adotada com fundamento para julgar
improcedentes todos os pedidos, inclusive o pretendido pagamento dos valores referentes
ao depósito do FGTS, afastado mediante aplicação do artigo 39, § 2º, da Constituição
Federal de 1988, norma inerente ao regime jurídico específico da Administração Pública.
Registre-se que o apelante não deduziu pedido declaratório da natureza da relação jurídica
estabelecida com o apelado. Em verdade, ao pugnar pela declaração de nulidade do
contrato por prazo determinado, pretendeu tão somente enquadrá-la como relação de
natureza trabalhista, o que em hipótese alguma se subsume às hipóteses dos artigos 4º e
325, do CPC.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
25/08/2004, DJ 23-09-2005, p. 00006).
Essa jurisprudência foi reafirmada em julgado recente (ADI 3386, Rel. Min. CARMEN
LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-162, divulgado aos 23/08/2011,
publicado aos 24/08/2011).
Fixada a excepcionalidade da contratação por tempo determinado e as suas condições,
bem como esclarecido que essa modalidade de contratação também é possível na
hipótese de desempenho de atividade permanente, desde que justificada por necessidade
temporária de excepcional interesse público, tem-se que a alegação referente à
prorrogação do contrato por prazo determinado do apelante não basta, por si só, para
infirmar a sua validade.
Reitera-se, aqui, o juízo assentado pelo C. STF de que a mera prorrogação do prazo de
contratação de servidor temporário não tem o condão de transmudar o vínculo
administrativo que está mantido com o Estado em relação de natureza trabalhista (RE
573202, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em
21/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos
04/12/2008, publicado aos 05/12/2008).
Frise-se que a contratação do apelante fundamentou-se na Lei Municipal nº 009/1997
(“Autoriza a celebração de contrato administrativo para atender às necessidades
emergenciais de implantação dos serviços básicos da estrutura do Município.”), de 12 de
maio de 1997, cujo artigo 1º prevê três hipóteses de contratação por prazo determinado.
São elas: para atender à manutenção dos serviços básicos da Estrutura da Administrativa
da Prefeitura criados pela Lei nº 0001/1997 (inciso I); para atender aos termos de
convênio, acordo ou ajustes para a execução de obras ou prestação de serviços (inciso II)
e para os casos de estudo de emergência ou calamidade pública (inciso III).
A Lei Municipal nº 01, de 10/01/1997, foi justamente a que instalou o Município de
Marataízes.
Trata-se de situação mais do que excepcional para justificar a contratação de servidores
por contrato temporário para atender às necessidades emergenciais de implantação dos
serviços básicos da estrutura do Município, e que até então eram desempenhados pelo
Município de Itapemirim.
Na Lei Municipal nº 009/1997 também há expressa previsão do regime jurídico aplicável
aos servidores contratados por prazo determinado, conforme seus arts. 3º, §§ 1º, 2º e 3º
(vencimentos), § 5º (deveres, proibições e responsabilidades), 7º, caput e § único (verbas
devidas em razão da prestação de serviços) e 8º (regime de previdência).
Ademais, porque o que se presume é a legalidade e a veracidade dos atos administrativos,
cumpria ao apelante produzir prova que infirmasse esses atributos. Todavia, não há nos
autos qualquer elemento de prova apto a demonstrar que as prorrogações ou novas
contratações não se fundaram em necessidade temporária de excepcional interesse
público.
De todo o exposto não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Municipal nº
001/1997, não sendo devidas ao apelante quaisquer verbas trabalhistas, entre as quais os
valores referentes aos depósitos do FGTS e a multa por demissão sem justa causa.
Por fim, como o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é o credor das quantias
descontadas dos vencimentos pagos ao apelante a título de contribuição previdenciária,
nada é devido a título de restituição de seu benefício, mesmo que eventualmente não
repassadas à autarquia previdenciária.
Por tais razões, nego provimento ao recurso.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
De todo modo, constata-se que o MM. Juiz de Direito de Primeiro Grau afastou de
forma expressa a aplicação das normas de direito do trabalho e, ao fazê-lo,
inequivocamente enquadrou como jurídico-administrativa a relação havida entre as partes.
Por tais razões, rejeita-se as preliminares de nulidade da sentença por negativa de
prestação jurisdicional quanto ao pedido declaratório de nulidade do contrato por prazo
determinado, de nulidade porque citra petita e por ausência de fundamentação quanto ao
pedido condenatório de pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS.
Subseguindo, tem-se que “A regra é a admissão de servidor público mediante concurso
público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão
referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa
hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b)
tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público
excepcional.” (ADI 2229, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em
09/06/2004, DJ 25/06/2004, p. 00003).
No julgamento da ADI 3068, assentou-se que o “art. 37, IX, da Constituição do Brasil
autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das
atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das
atividades de caráter regular e permanente”, e que a “alegada inércia da Administração
não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado
em risco o princípio da continuidade da atividade estatal” (ADI 3068, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
64 Apelação Civel Nº35090223310
APTE COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA
CETURB GV
Advogada MARCELLA RIOS GAVA FURLAN
APDO PEDRO REGINATO
Advogado RENATO DEL SILVA AUGUSTO
* Apelação Adesiva Nº 35090223310
APTE COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA
CETURB GV
APTE COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA
CETURB GV
APDO PEDRO REGINATO
APDO
PEDRO REGINATO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA Nº 35.090.223.310.
Apelante: Companhia de Transportes Urbanos da Grande Vitória - CETURB/GV.
Apelado: Pedro Reginato.
Apelante Adesivo: Pedro Reginato.
Apelada Adesiva: Companhia de Transportes Urbanos da Grande Vitória -
85 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
CETURB/GV.
Relator: Desembargador Fabio Clem de Oliveira.
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível interposta pela Companhia de Transportes Urbanos da Grande
Vitória - CETURB/GV e apelação adesiva interposta por Pedro Reginato contra a
sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros
Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, que, em ação ordinária, julgou parcialmente
procedente o pedido e anulou a determinação de apreensão constante no auto de infração
nº 1365, e, via de consequência, as taxas decorrentes da remoção do veículo para o pátio
e eventuais diárias de permanência, bem como determinou que a CETURB/GV
procedesse ao cancelamento da restrição administrativa junto Departamento de Trânsito
do Estado do Espírito Santo - DETRAN/ES, mantendo a multa aplicada pela
concessionária do serviço público pela prática de transporte irregular de passageiros.
Afirma a apelante Companhia de Transportes Urbanos da Grande Vitória CETURB/GV que: a) o recorrido foi flagrado realizando transporte clandestino de
passageiros e faz desta prática sua profissão, revelando-se verdadeira “hipótese
patológica”; b) em razão da prática do transporte irregular de passageiros correta foi
apreensão do veículo feita pela recorrente, bem como é possível condicionar a liberação
do veículo ao pagamento de multa e outras despesas advindas da referida conduta; c) por
força do Decreto nº 2.737-N é a responsável pela gestão do sistema de transportes
urbanos da Grande Vitória, exercendo ainda a fiscalização e controle dos serviços que
integram o sistema TRANSCOL, dos serviços de transportes seletivos e dos serviços de
transportes em regime de fretamento, bem como dos serviços irregulares oferecidos no
âmbito metropolitano; d) a fiscalização e o combate de qualquer modalidade de
transporte público coletivo ou individual que venha a ser oferecido sem concessão ou
permissão legal são de responsabilidade do Poder Público, na forma da Lei nº
5.720/1998; e) a apreensão do veículo e a aplicação de multa estão previstas no Decreto
nº 2.751-N/1989, que homologou o Regulamento dos Transportes Coletivos, com os
acréscimos que lhe foram dados pelo Decreto nº 014-R/2000; f) a conduta do apelado
afronta o disposto no art. 175 da Constituição Federal e nos arts. 135 e 262 do CTB; g) o
apelado é reincidente no cometimento dessa infração; e, h) a jurisprudência pátria
considera legal o condicionamento da liberação do veículo ao pagamento de multas.
Requer o provimento do recurso.
Contra-arrazoando sustenta o apelado Pedro Reginato que: a) a CETURB/GV e/ou o
Estado não têm competência para aplicar multas por transporte irregular de passageiros,
sendo esta competência exclusiva do Município, nos termos do disposto na Resolução nº
66/98; b) o Estado do Espírito Santo passou a adotar a medida de apreensão, enquanto o
CTB diz que suposta infração é caso de retenção; e, c) não pode o apelante condicionar a
liberação do veículo ao pagamento de multas, diárias ou qualquer outra despesa. Requer o
desprovimento do recurso.
Apelação adesiva interposta por Pedro Reginato alegando que: a) a CETURB/GV não
tem competência para aplicar multas por transporte irregular de passageiros, sendo esta
competência exclusiva do Município, nos termos do disposto na Resolução nº 66/98; e,
b) decaiu de parte mínima do pedido, razão porque as despesas e honorários devem ser
custeados somente pela CETURB/GV.
Contra-arrazoando à apelação adesiva aduz a CETURB/GV que: a) tem competência
para exercer o controle e a fiscalização do transporte coletivo tanto regular quanto
irregular da Grande Vitória; b) em razão da prática do transporte irregular de passageiros
correta foi apreensão do veículo feita pela CETURB/GV, bem como é possível
condicionar a liberação do veículo ao pagamento de multa e outras despesas advindas da
referida conduta; e, c) havendo sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem
ser compensados, conforme dispõe a Súmula nº 306 do STJ.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
urbano, de modo a impedir que o mesmo seja feito ilegalmente.
Entretanto, da mesma forma que a atuação da Administração Pública visa impedir o
transporte ilegal a atuação dos seus agentes está sempre vinculada à lei, em face do
disposto no art. 37, da Constituição Federal. O ato administrativo de apreensão de
veículo por suspeita, ou mesmo pela prática comprovada de eventual ilícito por
transporte clandestino, não pode ultrapassar as medidas necessárias de constatação e
como forma de documentar materialmente a provável infração.
Estendê-lo para os limites da apreensão e condicionar a liberação do veículo ao
pagamento de encargos tributários sem o devido processo legal, consiste em utilização de
medidas restritivas às atividades pessoais ou profissionais e ao direito de propriedade
garantido constitucionalmente, além de revelar forma oblíqua de cobrança de tributos por
constituir execução política. Assim, evidente exacerbação da inaceitável margem de
arbítrio reservada aos agentes da Administração Pública, como proclama a doutrina
expressa nas súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal.
E nesta hipótese, é uniforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem
orientado a deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, considerando
que a medida administrativa de retenção do veículo tem a finalidade de sanear uma
situação irregular (CTB, art. 270), aconselha que tão logo resolvido o impasse devese restituir o veículo ao seu proprietário, independentemente do pagamento da multa
aplicada. Cito os seguintes precedentes:
“ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS.
APREENSÃO DO VEÍCULO E CONDICIONAMENTO DA LIBERAÇÃO AO
PAGAMENTO DE MULTAS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO
PELA PRIMEIRA SEÇÃO AO JULGAR O RESP 1.144.810/MG, MEDIANTE A LEI
DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. Segundo disposto no art. 231, VIII, da Lei n. 9.503/97, o transporte irregular de
passageiros é apenado com multa e retenção do veículo. Assim, é ilegal e arbitrária a
apreensão do veículo, e o condicionamento da respectiva liberação ao pagamento de
multas e de despesas com remoção e estadia, por falta de amparo legal, uma vez que a lei
apenas prevê a medida administrativa de retenção.
2. Entendimento ratificado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp
1.144.810/MG, mediante a sistemática prevista na Lei dos Recursos Repetitivos.
3. Recurso especial não provido.”
(REsp nº 1124687/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
14/12/2010, DJ 08/02/2011).
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TRANSPORTE IRREGULAR
DE PASSAGEIROS (CTB, ART. 231, VIII). MEDIDA ADMINISTRATIVA:
RETENÇÃO DO VEÍCULO. APREENSÃO E LIBERAÇÃO CONDICIONADA À
QUITAÇÃO DOS DÉBITOS (CTB, ART. 262, § 2º). IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. DESPROVIMENTO.
1. O veículo do agravado não foi apreendido por transitar sem registro e licenciamento
(Lei 9.503/97, art. 230, V), mas foi retido em razão do transporte irregular de passageiros
(Lei 9.503/97, art. 231, VIII), conforme destacado pela sentença e corroborado pelo
Tribunal a quo, hipótese em que não se legitima a apreensão do bem, tampouco o
condicionamento de sua liberação ao prévio pagamento de multas, por ausência de
amparo legal.
2. Não bastasse isso, o exame da tese do agravante, no sentido de que o agravado
cometeu outras infrações além do transporte irregular de passageiros, pressupõe,
necessariamente, a reapreciação dos aspectos fáticos da lide, atividade cognitiva vedada
nesta instância superior (Súmula 7/STJ).
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg nos EDcl no REsp nº 622971/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, j.
04/10/2005, DJ 07/11/2005).
É o relatório. Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557 do CPC.
Preconiza a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e também a deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que não é lícita a retenção de
veículo apreendido por infração à lei de trânsito como forma de coagir o proprietário a
pagar pena de multa que lhe foi aplicada por infração à lei de trânsito.
Entretanto, ambas as Turmas de Direito Público do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, assentam que quando se trata de hipótese de apreensão de veículo, como
modalidade autônoma de sanção, contemplada no art. 262, caput e parágrafos do CTB,
afigura-se legítima a exigência do pagamento de valores referentes à remoção e ao
recolhimento do veículo, eis que “a restituição dos veículos apreendidos só ocorrerá
mediante o prévio pagamento das multas impostas, taxas de despesas com remoção e
estada, além de outros encargos previstos na legislação específica.”
Também, porque o art. 22, inciso II, do CTB, determina que “compete aos órgãos ou
entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, no âmbito de sua
circunscrição, arrecadar valores provenientes de estada e remoção de veículos e objetos.”
Ocorre, que a apreensão do veículo do Sr. Pedro Reginato teve como fundamento a
prática de efetuar transporte remunerado de pessoas ou bens sem ser licenciado para esse
fim, para o qual o art. 231, VIII, do CTB, comina somente a pena de multa, fixando
como medida administrativa a mera retenção do veículo.
É certo que compete ao Estado, através da CETURB/GV - Companhia de Transporte
Urbano da Grande Vitória, exercer o poder de polícia sobre o transporte rodoviário
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO. ART. 231, VIII, DO CTB. MEDIDA ADMINISTRATIVA DE
APREENSÃO EM VEZ DE SIMPLES RETENÇÃO DO VEÍCULO.
ILEGALIDADE.
1. A retenção é medida administrativa que implica deva o veículo permanecer no local até
regularizar a situação e ser liberado, enquanto que a apreensão é medida administrativa
que retira o veículo de circulação levando-o para o depósito.
2. Hipótese em que a infração se enquadra no art. 231, VIII, do CTB, que prevê a medida
administrativa de retenção do veículo.
3. Deveras, é ilegítima a imposição pelo Poder Público do pagamento referente a despesas
com remoção e estada de veículo no depósito como condição para a sua liberação (art.
262, § 4º, do CTB), posto obedecido o princípio da legalidade que informa o Poder
Sancionatório da Administração.
4. Embora aplicada corretamente a penalidade, a medida administrativa foi
equivocadamente imposta pela autoridade de trânsito, posto que incabível a apreensão do
veículo por força do art. 231, VIII, da lei 9.503/97, a fortiori ilegal a cobrança das
despesas referentes a taxas, despesas de reboque e diárias do depósito, previstas no § 2º,
do art. 262.
5. Recurso especial desprovido.”
(REsp nº 648083/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 14/12/2004, DJ.
28/02/2005).
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO.
TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS. ART. 231, VIII, DO CTB.
MEDIDA ADMINISTRATIVA: RETENÇÃO DO VEÍCULO. LIBERAÇÃO
CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Tratam os autos de mandado de segurança impetrado por Andôvale Transportes
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05 de dezembro de 2011
Turísticos Ltda. visando a liberação de veículo apreendido por realizar transporte
rodoviário interestadual de passageiros sem a devida licença, independentemente do
pagamento de multa e demais despesas. Sentença concedeu parcialmente a segurança.
Acórdão recorrido negou provimento às apelações interpostas por ambas as partes,
entendendo ser ilegal a manutenção da retenção do veículo como forma de coerção para
o pagamento de multa, mas condicionando, entretanto, a liberação deste ao reembolso
das despesas do transbordo dos passageiros feito por terceiro. Recurso especial de União
alegando violação dos arts. 231, VIII, do CTB, e 85, § 3º, do Decreto 2.521/98,
defendendo a legalidade da apreensão e da exigência do pagamento da multa imposta
como condição para liberação do veículo apreendido. Sem contra-razões.
2. Para a infração de trânsito descrita no art. 231, VIII, o CTB comina somente a pena de
multa, fixando como medida administrativa a mera retenção do veículo.
3. A medida administrativa de retenção do veículo tem a finalidade de sanear uma
situação irregular (art. 270 do CTB). Portanto, tão logo resolvido o impasse, deve-se
restituir o veículo ao seu proprietário, independentemente do pagamento da multa
aplicada.
Precedentes.
14. Recurso especial não-provido.”
(REsp 790288/MG, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 05/09/2006, DJ
05/10/2006).
“ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS ART. 231,
VIII, do CTB. RETENÇÃO DO VEÍCULO. LIBERAÇÃO CONDICIONADA AO
PAGAMENTO DE MULTAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. No caso de retenção de veículo em razão da constatação de transporte remunerado de
pessoas sem licença, é ilegítimo o condicionamento de sua liberação ao prévio pagamento
da multa, por
ausência de previsão legal. Precedente: AgRg nos EDcl no Resp 622.971/RJ, Rel. Min.ª
Denise Arruda, 1ª Turma, DJ de 07.11.2005.
2. Recurso especial a que se nega provimento.”
(REsp 797358/BA, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 07/02/2006, DJ
13/03/2006).
“ADMINISTRATIVO.
TRANSPORTE
IRREGULAR
DE
PASSAGEIROS. ART. 231, VIII, DO CTB. RETENÇÃO DO VEÍCULO.
LIBERAÇÃO
CONDICIONADA
AO
PAGAMENTO
DE
MULTAS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. É ilegítimo o ato de autoridade que condiciona a liberação de veículo retido por
realizar transporte rodoviário interestadual de passageiros, no regime de afretamento, sem
a devida autorização, ao pagamento da multa. Precedentes.
2. A infração tipificada no art. 230, V, do CTB, enseja aplicação da pena de multa e a
apreensão do veículo, com a conseqüente remoção ao depósito. Para a infração do art.
231, VIII (caso dos autos), a lei comina somente pena de multa, fixando como medida
administrativa a retenção do veículo até que seja sanada a irregularidade que deu azo à
aplicação da penalidade pecuniária.
3. Na hipótese de veículos apreendidos, o art. 262, § 2º, do CTB autoriza o agente
público a condicionar a restituição ao pagamento da multa e dos encargos, previsão legal
que inexiste para os veículos somente retidos.
4. Recurso especial improvido.”
(REsp 792555/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04/05/2006, DJ
18/05/2006).
Neste sentido, também já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
Santo.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSPORTE
IRREGULAR DE PASSAGEIROS ART. 231, INCISO VIII DO CTB - RETENÇÃO DO VEÍCULO - LIBERAÇÃO DO
VEÍCULO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE MULTAS E DEMAIS
DESPESAS ORIUNDAS DA REMOÇÃO DO VEÍCULO - IMPOSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Para a infração do art. 231, VIII, a lei
comina somente pena de multa, fixando como medida administrativa a retenção do
veículo até que seja sanada a irregularidade que deu azo à aplicação da penalidade
pecuniária. 2. Não pode a autoridade pública condicionar a liberação do veículo retido ao
pagamento da multa por ausência de previsão legal. O veículo ficará retido tão-somente
até que sejam sanadas as irregularidades que ensejaram a retenção (art. 270,§1.º do CTB).
3. Recurso conhecido e provido.” (Agravo de Instumento nº 24079009817, Terceira
Câmara Cível, rel. Des. Alinaldo Faria de Souza, j. 15/01/2008, DJ 14/02/2008).
“CIVIL/PROC.0 CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE
SEGURANÇA - LIMINAR - TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS ART. 231, VIII, DO CTB - PENA DE MULTA E MEDIDA ADMINISTRATIVA DE
RETENÇÃO - ILEGAL APREENSÃO E CONDICIONAMENTO DA
LIBERAÇÃO DO VEÍCULO AO PAGAMENTO DA MULTA - RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Para a infração do art. 231, VIII, do CTB,
transporte irregular de passageiros, a lei comina somente pena de multa, fixando como
medida administrativa a retenção do veículo até que seja sanada a irregularidade que deu
azo à aplicação da penalidade pecuniária, sendo, de fato, absolutamente ilegal a medida de
apreensão do veículo, sem que se verifique a ressalva legal para tanto ou mesmo qualquer
situação patológica ou teratológica que a fundamente, bem como o condicionamento de
sua liberação ao pagamento da multa e demais encargos da apreensão. 2 - Recurso
conhecido e desprovido.” (Agravo de Instrumento nº 24079014643, Segunda Câmara
Cível, rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, rel. Subs. Raimundo Siqueira
Ribeiro, j. 15/01/2008, DJ 19/02/2008).
“PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
- VEICULO - TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS - APREENSÃO IMPOSSIBILIDADE - AGRAVO DESPROVIDO. 1 - Não se afigura possível a
apreensão de veículo flagrado em transporte irregular de passageiros, de vez que para tal
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
irregularidade o Código de Transito Brasileiro, em seu art. 231, VIII, comina somente a
pena de multa e aplicação da medida administrativa de retenção do veículo. 2 - Sanada a
irregularidade que deu causa a aplicação da penalidade pecuniária, o veículo deve ser
restituído ao seu proprietário, independentemente da multa aplicada, pois, a subordinação
da liberação ao prévio recolhimento de multas e encargos só é possível na hipótese de
apreensão (CTB, art. 262, § 2º) 3 - Agravo conhecido e desprovido.” (Agravo Interno no
Agravo de Instrumento nº 24079011672, Quarta Câmara Cível, rel. Des. Carlos Roberto
Mignone, rel. Subs. Abgar Torres Paraíso, j. 11/12/2007, DJ 29/02/2008)
“AGRAVO INTERNO - DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO,
BEM COMO À REMESSA NECESSÁRIA - VEÍCULO RETIDO - TRANSPORTE
IRREGULAR DE PASSAGEIROS - LIBERAÇÃO CONDICIONADA AO
PAGAMENTO DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. I - É
ilegal a exigência que impõe o dever de prévio pagamento de multa administrativa como
condição para a liberação de veículo; II - O STJ já pacificou entendimento da
imprescindibilidade da notificação do infrator, sob pena de ofensa ao devido processo
legal, constatando-se como ilegal e abusivo condicionar a liberação de veículo ao prévio
pagamento de multas; III - Ademais, a Administração possui outros meios para a
cobrança de seus créditos, não se podendo aceitar a manutenção da apreensão por
período superior à lavratura do respectivo auto, condicionando-se a liberação do veículo
ao pagamento de multa respectiva.” (Agravo Interno na Apelação Voluntária e Remessa
Ex-officio nº 24040018046, Quarta Câmara Cível, rel. Des. Maurílio Almeida de Abreu, j.
03/07/2007, DJ 26/07/2007).
Já no que pertine aos ônus sucumbenciais, entendo que houve sucumbência recíproca, na
proporção de 60% (sessenta por cento) para a CETURB/GV e 40% (quarenta por cento)
para Pedro Reginato, razão porque nos termos do disposto no art. 20, § 4º do CPC, fixo
os honorários advocatícios em R$ 1.000,00 (um mil reais) que deverão ser compensados,
nos termos do art. 21 do CPC e Súmula nº 306 do STJ.
Por tais razões, conheço da apelação cível interposta pela Companhia de Transportes
Urbanos da Grande Vitória - CETURB/GV mas lhe nego provimento. Conheço da
apelação adesiva interposta por Pedro Reginato e lhe dou parcial provimento, tão
somente para repartir os ônus sucumbenciais na proporção de 60% (sessenta por cento)
para a CETURB/GV e 40% (quarenta por cento) para Pedro Reginato, razão porque nos
termos do disposto no art. 20, § 4º do CPC, fixo os honorários advocatícios em R$
1.000,00 (um mil reais) que deverão ser compensados, nos termos do art. 21 do CPC e
Súmula nº 306 do STJ.
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 21 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
65 Apelação Civel Nº69108018511
APTE GENECI FERREIRA DA SILVA
Advogada APARECIDA LEAL SILVEIRA
APDO MUNICIPIO DE MARATAIZES
Advogado ANTONIO MARCOS ROMANO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 069.108.018.511
APELANTE: GENECI FERREIRA DA SILVA
APELADO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 377/390) interposta por GENECI FERREIRA DA
SILVA contra a sentença (fls. 362/375) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos
Feitos da Fazenda Pública Estadual e Municipal, dos Registros Públicos e do Acidente do
Trabalho e com competência em matéria de Meio Ambiente da Comarca de Marataízes,
ES, que, em ação promovida contra o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, julgou
improcedentes os pedidos, aos fundamentos de que o contrato por prazo determinado
firmado entre as partes tem natureza jurídico-administrativa, não modificada pela suas
prorrogações, não sendo devidas quaisquer verbas trabalhistas, incluindo os depósitos do
FGTS, a teor do artigo 39, § 3º, da CF/88, e condenou a apelante ao pagamento de
custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais),
observando-se, todavia o disposto no artigo 12, da Lei Federal nº 1.060/1950.
Sustenta que: (1) o pedido de declaração de nulidade do contrato por prazo determinado
não foi apreciado, razão pela qual a sentença é nula por ausência de fundamentação e
porque citra petita; (2) a sentença também é nula porque não enfrentou a natureza da
relação jurídica havida entre as partes e não motivou o porquê da improcedência do
pedido referente ao FGTS; (3) não há nos autos qualquer prova da existência de
circunstância que ensejasse a necessidade temporária de excepcional interesse público a
fim de justificar a contratação por prazo determinado, sendo, pois, nulo o contrato e suas
sucessivas prorrogações, configurando burla à regra do concurso público; (4) os artigos
1º, 2º e 3º, da Lei Municipal nº 009/1997, é inconstitucional, por afronta ao artigo 37, IX,
da Constituição Federal de 1988, sendo que nem sequer mencionou os casos ou a
previsão de situações que poderiam justificar a contratação sem concurso público, ainda
que genericamente; (5) disso tudo dimana que a relação mantida entre as partes é de
emprego e que tem direito à anotação de sua CTPS, ao pagamento dos depósitos do
FGTS e da multa de 40% (quarenta inteiros por cento) por demissão imotivada; (6)
embora o apelado tenha procedido ao desconto da contribuição previdenciária, tais
valores jamais foram repassados ao INSS, sendo devida a restituição em seu benefício.
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Requer o provimento do recurso para que a sentença seja anulada ou reformada, nesse
segundo caso, com a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº
009/1997, para que os pedidos sejam julgados totalmente procedentes.
Em resposta (fls. 392/402), o apelado aduziu que: (1) o recurso não deve ser conhecido
por ausência de fundamento; (2) considerando o pedido declaratório de nulidade do
contrato, tem-se que a apelante faria jus às parcelas relativas aos salários, décimo terceiro
e férias acrescidas do adicional constitucional de um terço; (3) todavia, todas essas
rubricas foram pagas de forma regular; (4) não há direito ao pagamento do FGTS, a teor
do artigo 39, § 3º, da CF/88. Requer o não provimento do recurso.
É o Relatório.
Decido.
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, do CPC.
O relatório contempla impugnação objetiva e suficiente das razões de decidir adotadas na
sentença, tanto que o apelado exerceu plenamente o contraditório.
Rejeita-se, pois, a preliminar de não conhecimento do recurso por não observância da
requisito de admissibilidade da regularidade formal.
Desde o julgamento do pedido cautelar deduzido na ADI-MC nº 3.395/DF, encontra-se
assentado pelo C. STF o entendimento de que compete à Justiça Comum o julgamento
de ações ajuizadas em decorrência de vínculo jurídico-administrativo firmado entre a
Administração Pública e seus agentes, mesmo que considerado nulo. Eis a sua ementa:
“EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do
Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores
estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito
desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I,
da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra
interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as
causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação
jurídico-estatutária.” (ADI 3395-MC, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 05/04/2006, DJ 10/11/2006, p. 00049, destaquei). No julgamento do RE nº
573.202/AM, o Pretório Excelso firmou jurisprudência no sentido de que “[Omitido] a
mera prorrogação do prazo de contratação da servidora temporária [omitido] não tem o
condão de transmudar o vínculo administrativo que está mantido com o Estado [omitido]
em relação de natureza trabalhista.
A prorrogação do contrato nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se
opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até
ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso
acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de
servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de
cunho administrativo que se estabeleceu originalmente” (RE 573202, Relator Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado
aos 05/12/2008, destaquei).
Nessa mesma oportunidade, enfrentou-se o seguinte questionamento do E. Ministro
Marco Aurélio Mello a respeito da eventual possibilidade da Justiça Comum reconhecer o
vínculo de natureza trabalhista:
“Imaginemos que, tramitando a ação na Justiça comum, venha ela a assentar procedente
o pedido formulado, a dizer que o vínculo era empregatício. Poderá fazê-lo? Poderá, em
passo seguinte, após concluir a relação jurídica se mostrou empregatícia, regida pela
Consolidação das Leis do Trabalho, tal como articulado na inicial, julgar procedente o
pleito relativo às parcelas trabalhistas?” (RE 573202, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado aos 05/12/2008).
Reafirmou-se então o que foi decido no julgamento da ADI-MC 3.375/DF, destacandose ainda, em acréscimo, a seguinte manifestação da E. Min. Carmen Lúcia:
“[Omitido] nos termos da Constituição, com a Emenda n. 19, e agora com a nossa
decisão do ano passado no sentido de voltar à norma dada à Constituição do art. 39
[referência ao julgamento da ADI-MC 2135, em que o Pleno do C. STF, por maioria,
suspendeu os efeitos da EC 19/1998, restaurando a redação original do artigo 39, caput],
onde se continha o seguinte:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão regime
jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas.
Ora, nos termos do art. 22 da Constituição, é competência privativa da União instituir o
regime celetista. Logo, União, Estados, Distrito Federal e Municípios não poderiam ter
outro senão o regime jurídico-administrativo, quer o estatutário, quer o administrativo
para os temporários, que não completará todos os direitos trabalhistas, mas que,
evidentemente, será fixado para os casos de cada legislação a se instituída nos termos do
que agora está prevalecendo no Brasil, com o retorno da norma originária do art. 39 da
Constituição.
Razão pela qual eu também julgo procedente este recurso extraordinário e fixo que será
da Justiça comum a competência para processar e julgar as causas entre os entes públicos
e os seus servidores, mesmo que sejam essas causas relativas ao regime jurídico-
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
administrativo, que é o próprio para as contratações temporárias - dê-se o título que der,
porque o rótulo jurídico aqui não vai importar -, mas sujeitos, portanto, a um regime
administrativo. Seja essa Justiça comum estadual ou federal, conforme o caso. Mas
sempre com a Justiça comum.” (RE 573202, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe232, divulgado aos 04/12/2008, publicado aos 05/12/2008, destaquei).
Esse entendimento vem sendo seguidamente reiterado no julgamento de reclamações
promovidas pelos entes políticos contra decisões proferidas ao alvedrio do que ficou
decidido na ADI-MC nº 3.395/DF.
Transcreve-se a ementa de um dos julgados mais recentes:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. PROCESSO CIVIL E DO
TRABALHO. DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE AGENTES PELO PODER
PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO VÍNCULO. PLEITO DE VERBAS
RESCISÓRIAS DECORRENTES DE SUPOSTA CARACTERIZAÇÃO COMO
RELAÇÃO DE EMPREGO. PROCESSO EM CURSO NA JUSTIÇA DO
TRABALHO. OFENSA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADIN
Nº 3.395/DF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Compete à justiça
comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídicoadministrativo firmado entre a Administração Pública e seus agentes, ainda que
formulado pedido de verbas de natureza trabalhista por conta de suposta nulidade no
vínculo funcional, excluída a competência da justiça laboral. 2. Reclamação ajuizada sob o
fundamento de descumprimento à autoridade da decisão proferida na ADIN nº
3.395/DF, porquanto em curso, na justiça do trabalho, demanda em que ex-agente
público postula verbas rescisórias decorrentes de suposta nulidade no vínculo de
contratação temporária a que estava submetido. 3. In casu, resta caracterizada a ofensa à
autoridade da ratio decidendi firmada na ADIN nº 3.395/DF, de vez que em curso, na
justiça do trabalho, feito cujo julgamento cabe à justiça comum. Precedentes: Rcl 7633
AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010; Rcl
7028 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2009;
Rcl 5954, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2010; Rcl
7109 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em
02/04/2009; e Rcl 5171, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
21/08/2008. 4. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação.”
(Rcl 10587-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX,
Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO, DJe-092,
divulgado aos 16-05-2011, publicado aos 17-05-2011) .
Disso tudo dimana que o eventual reconhecimento da nulidade do contrato por prazo
determinado firmado entre as partes não tem o condão de transmudar a natureza da
relação jurídica entre elas estabelecida, de jurídicoadministrativa para trabalhista.
Essa foi justamente a conclusão a que chegou o MM. Juiz de Direito de Primeiro Grau
(cf. § 2º, da quinta lauda da sentença, folha 366), adotada com fundamento para julgar
improcedentes todos os pedidos, inclusive o pretendido pagamento dos valores referentes
ao depósito do FGTS, afastado mediante aplicação do artigo 39, § 2º, da Constituição
Federal de 1988, norma inerente ao regime jurídico específico da Administração Pública.
Registre-se que a apelante não deduziu pedido declaratório da natureza da relação jurídica
estabelecida com o apelado. Em verdade, ao pugnar pela declaração de nulidade do
contrato por prazo determinado, pretendeu tão somente enquadrá-la como relação de
natureza trabalhista, o que em hipótese alguma se subsume às hipóteses dos artigos 4º e
325, do CPC.
De todo modo, constata-se que o MM. Juiz de Direito de Primeiro Grau afastou de
forma expressa a aplicação das normas de direito do trabalho e, ao fazê-lo,
inequivocamente enquadrou como jurídico-administrativa a relação havida entre as partes.
Por tais razões, rejeita-se as preliminares de nulidade da sentença por negativa de
prestação jurisdicional quanto ao pedido declaratório de nulidade do contrato por prazo
determinado, de nulidade porque citra petita e por ausência de fundamentação quanto ao
pedido condenatório de pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS.
Subseguindo, tem-se que “A regra é a admissão de servidor público mediante concurso
público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão
referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa
hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b)
tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público
excepcional.” (ADI 2229, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em
09/06/2004, DJ 25/06/2004, p. 00003).
No julgamento da ADI 3068, assentou-se que o “art. 37, IX, da Constituição do Brasil
autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das
atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das
atividades de caráter regular e permanente”, e que a “alegada inércia da Administração
não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado
em risco o princípio da continuidade da atividade estatal” (ADI 3068, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
25/08/2004, DJ 23-09-2005, p. 00006).
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Essa jurisprudência foi reafirmada em julgado recente (ADI 3386, Rel. Min. CARMEN
LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-162, divulgado aos 23/08/2011,
publicado aos 24/08/2011).
Fixada a excepcionalidade da contratação por tempo determinado e as suas condições,
bem como esclarecido que essa modalidade de contratação também é possível na
hipótese de desempenho de atividade permanente, desde que justificada por necessidade
temporária de excepcional interesse público, tem-se que a alegação referente à
prorrogação do contrato por prazo determinado da apelante não basta, por si só, para
infirmar a sua validade.
Reitera-se, aqui, o juízo assentado pelo C. STF de que a mera prorrogação do prazo de
contratação de servidor temporário não tem o condão de transmudar o vínculo
administrativo que está mantido com o Estado em relação de natureza trabalhista (RE
573202, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em
21/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos
04/12/2008, publicado aos 05/12/2008).
Frise-se que a contratação da apelante fundamentou-se na Lei Municipal nº 009/1997
(“Autoriza a celebração de contrato administrativo para atender às necessidades
emergenciais de implantação dos serviços básicos da estrutura do Município.”), de 12 de
maio de 1997, cujo artigo 1º prevê três hipóteses de contratação por prazo determinado.
São elas: para atender à manutenção dos serviços básicos da Estrutura da Administrativa
da Prefeitura criados pela Lei nº 0001/1997 (inciso I); para atender aos termos de
convênio, acordo ou ajustes para a execução de obras ou prestação de serviços (inciso II)
e para os casos de estudo de emergência ou calamidade pública (inciso III).
A Lei Municipal nº 01, de 10/01/1997, foi justamente a que instalou o Município de
Marataízes.
Trata-se de situação mais do que excepcional para justificar ao contratação de servidores
por contrato temporário para atender às necessidades emergenciais de implantação dos
serviços básicos da estrutura do Município, e que até então eram desempenhados pelo
Município de Itapemirim.
Na Lei Municipal nº 009/1997 também há expressa previsão do regime jurídico aplicável
aos servidores contratados por prazo determinado, conforme seus arts. 3º, §§ 1º, 2º e 3º
(vencimentos), § 5º (deveres, proibições e responsabilidades), 7º, caput e § único (verbas
devidas em razão da prestação de serviços) e 8º (regime de previdência).
Ademais, porque o que se presume é a legalidade e a veracidade dos atos administrativos,
cumpria à apelante produzir prova que infirmasse esses atributos. Todavia, não há nos
autos qualquer elemento de prova apto a demonstrar que as prorrogações ou novas
contratações não se fundaram em necessidade temporária de excepcional interesse
público.
De todo o exposto não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Municipal nº
001/1997, não sendo devidas à apelante quaisquer verbas trabalhistas, entre as quais os
valores referentes aos depósitos do FGTS e a multa por demissão sem justa causa.
Por fim, como o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é o credor das quantias
descontadas dos vencimentos pagos ao apelante a título de contribuição previdenciária,
nada é devido a título de restituição de seu benefício, mesmo que eventualmente não
repassadas à autarquia previdenciária.
Por tais razões, nego provimento ao recurso.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
a Tabela de Honorários instituída pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), devidos
aos advogados de ambas as partes, ao fundamento de que foram nomeados como seus
defensores dativos em razão da inexistência de atendimento pela Defensoria Pública do
Estado do Espírito Santo na Comarca de Baixo Guandu.
Sustenta que: (1) embora não seja parte, tem interesse e legitimidade recursal, pois lhe foi
imputada a obrigação de pagar a verba honorária; (2) conforme consta na própria
sentença, desde 20/07/2000 havia defensor público designado para a Comarca de Baixo
Guandu; (3) eventual valor devido a título de honorários advocatícios deve ser fixado
conforme o Convênio firmado entre o TJES e a Defensoria Pública do Estado do
Espírito Santo (Convênio TJES/DPE-ES), aos 28/05/2009. Requer o provimento do
recurso e a reforma da sentença para que seja excluída sua condenação ou para que o
valor dos honorários advocatícios seja fixado em R$ 322,98 (trezentos e vinte e dois reais
e noventa e oitos centavos), conforme item 206 do Convênio TJES/DPE-ES.
Em resposta (fls. 50/58), MERCÍNIO ROBERTO GOBBO aduz que a jurisprudência
deste E. TJES, em conformidade com o artigo 22, § 1º, da Lei Federal nº 8.906/1994,
com o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988 e com o direito aplicado pelo
C. STJ, consolidou-se no sentido da não aplicação do Convênio TJES/DPEES, mas sim da observância dos valores previstos na tabela de honorários da OAB.
Requer o não provimento do recurso.
MARTA LUZIA BENFICA (fls. 60/69) alega que: (1) a existência de apenas um
defensor público na Comarca de Baixo Guandu é insuficiente para prestar o essencial
serviço de assistência judiciária; (2) ademais, o mesmo não estava presente na Comarca
no dia da audiência; (3) o Convênio TJES/DPE-ES foi denunciado pela própria
OAB/ES; (4) o apelante não pode se esquivar da obrigação que lhe foi imposta por lei;
(5) tanto o C. STJ como o E. TJES firmaram entendimento no sentido da aplicação da
tabela de honorários da OAB; (6) o valor devido deve corresponder a 30 URH´S,
conforme item 85 da tabela em vigor. Requer o não provimento do recurso e a
condenação do apelante em multa por litigância de má-fé.
É o relatório.
Decido.
O feito comporta julgamento na forma do artigo 557, caput, do CPC.
A sentença foi proferida em audiência realizada aos 05/10/2010. Nela consta que na data
em que o Dr. MERCÍNIO ROBERTO GOBBO foi nomeado defensor dativo “não
existia defensoria pública atuante” na Comarca. Somente a partir de 20/06/2010 é que
“foi designado através do Diário Oficial do Estado (ordem de serviço 091 emanado da
Defensoria Pública do Estado) um defensor público de nome Dr. Patrick José Souto, para
atuar nesta Comarca de 2ª entrância.”
Essa precedência justifica a nomeação do causídico.
A Dra. MARTA LUZIA BENFICA, por seu turno, não foi nomeada pelo juízo, mas sim
constituída por FABIO SILVA GAMA, réu na ação de alimentos, nos termos do
instrumento de mandato de folha 21.
Como seu cliente foi sucumbente, nenhuma verba lhe é devida a título de honorários
advocatícios.
Subseguindo, quanto ao Convênio firmado no ano de 2009 entre a Ordem dos
advogados do Brasil Seção Espírito Santo (OABES), a Defensoria Pública Estadual
(DPES) e este Egrégio Tribunal de Justiça (TJES) com intuito de padronizar o valor dos
honorários arbitrados em favor dos defensores dativos, o mesmo não mais possui
aplicabilidade, posto que denunciado pela própria OAB-ES, em 19/02/2010.
Nessa hipótese, a fixação de honorários advocatícios deve ter como parâmetro a tabela da
OAB, em aplicação sistemática com o artigo 20, § 4º, do CPC.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
Esse entendimento encontra-se assentado em todas as Câmaras deste E. TJES, Criminais
e Cíveis, conforme os arestos representativos que seguem:
DECISÃO
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DEFENSOR DATIVO - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO
ESTADO
- VALOR FIXADO
CORRETAMENTE - APRECIAÇÃO EQUITATIVA - ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - RECURSO
DESPROVIDO. 1. Compete ao Estado arcar com os honorários advocatícios a serem
pagos ao defensor dativo, nomeado pelo juiz, quando inexistente ou insuficiente a
Defensoria Pública na Comarca. 2. A tabela de honorários fixada em Convênio de
Prestação de Assistência Judiciária e Jurídica Gratuita, após ter sido este denunciado pela
Seccional OAB do Estado do Espírito Santo, torna-se inaplicável à classe de profissionais
representada por aquela autarquia sui generis. 3. [Omitido].
4. [Omitido].
5. Recurso a que se nega provimento.”
(Apelação Criminal 30099068469, Rel. Des. SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE
MENDONÇA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 04/05/2011, DJES
10/05/2011).
Cuida-se de apelação cível (fls. 31/476) interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO contra a sentença (fls. 17/18) proferida pelo MM. Juiz de Direito de Baixo
Guandu, ES, que, em ação de alimentos promovida por DAFNY HANNA SOARES
GAMA, representada por DAYANNE SOARES COLATTO, contra FÁBIO SILVA
GAMA, julgou procedente o pedido e condenou o apelante ao pagamento dos
honorários advocatícios em valor correspondente a 20 (vinte) URH´S (unidade
referencial de honorários), no valor unitário de R$ 48,00 (quarenta e oito reais), conforme
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - [OMITIDO] 2) RECURSO DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO - REQUER SEJA REDUZIDO O VALOR DA
CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO PATAMAR
ESTABELECIDO NO CONVÊNIO ASSINADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA,
ORDEM DOS ADVOGADOS E PELO PRÓPRIO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO - IMPOSSIBILIDADE - 3) RECURSO DO
DEFENSOR DATIVO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
66 Apelação Civel Nº7100015895
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado RICARDO CESAR OLIVEIRA OCCHI
APDO MARTA LUZIA BENFICA
Advogada MARTA LUZIA BENFICA
APDO MERCINIO ROBERTO GOBBO
Advogado MERCINIO ROBERTO GOBBO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 007.100.015.895
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADOS: MERCÍNIO ROBERTO GOBBO E MARTA LUZIA BENFICA
RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
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Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
CONFORME A LEI FEDERAL 8906/94 - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PARA A
FASE DE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE. 4) RECURSOS IMPROVIDOS.
1) [Omitido].
2) Recurso do Estado do Espírito Santo: 2.1) O Magistrado ao arbitrar honorários na
seara criminal, onde o Código de Processo Penal é silente neste sentido, em regra deve
orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 20, §§ 3º e 4º, que
estabelece entre outras coisas, que os honorários serão fixados consoante apreciação
eqüitativa do juiz, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço. 2.2) Os parâmetros a serem fixados são aqueles previstos no art. 20, §§ 3º e
4º do Código de Processo Civil e artigo 22, § 1º do EOAB. Entretanto, merece destaque
o fato de que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de
honorários, conforme entende a jurisprudência deste Tribunal e do STJ. 2.3) A apelada de
fato faz jus ao valor consignado na r. sentença de primeiro grau, uma vez que o nobre
causídico realizou com presteza e eficiência o ofício que lhe foi conferido. 3) [Omitido].
4) APELOS IMPROVIDOS.”
(Apelação Criminal 30080121764, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL, julgado aos 13/07/2011, DJES 20/07/2011).
AGRAVO INTERNO. AGRAVO INTERNO PARTE CONTRÁRIA. AÇÃO PENAL.
SENTENÇA.
TÍTULO
EXECUTIVO
JUDICIAL.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO.
APRECIAÇÃO EQUITATIVA. REDUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
[Omitido].
2. Compete ao Estado arcar com os honorários advocatícios ao defensor dativo,
nomeado pelo juiz, quando inexistente ou insuficiente a defensoria pública na Comarca.
Precedentes. 3. O defensor dativo tem o direito de receber do Estado os honorários
advocatícios arbitrados no bojo da ação penal em que atuou. Inteligência do art. 22 e
seguintes, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB). 4. A fixação dos honorários
advocatícios em desfavor da Fazenda Pública deve ser feita com base no art. 20, § 4º,
CPC, mediante apreciação equitativa do magistrado e não se vincula aos limites
percentuais previstos no §3º, do mesmo dispositivo. Precedentes. 5. Recursos
desprovidos.”
(Agravo Interno na Apelação Cível 35100854690, Relator Des. SAMUEL MEIRA
BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 18/04/2011, DJES
29/04/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARBITRAMENTO
DE HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO. VALOR
DE 40 URH’S. PREVALÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 8.906/94 SOBRE
CONVÊNIO CELEBRADO PELO ESTADO. TABELA OAB/ES. PARÂMETRO
PARA FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
NÃO CONFIGURADA. EXCLUSÃO DA MULTA IMPOSTA. ATO
ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONFIGURADO. 1 Inexistindo Defensoria Pública na Comarca é dado ao Juiz nomear Defensor Público
para atuar nos autos e condenar o Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios.
2 - Pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é dever do Estado
arcar com os honorários do advogado dativo, devendo a sua fixação observar o disposto
no § 1º, do art. 22, da Lei n. 8.906/94 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. 3 Fixação que não ofende as regras do Convênio celebrado entre o Poder Judiciário
Estadual, a Defensoria Pública e a OAB/ES, isso porque, o Estatuto da Ordem é espécie
de legislação federal especial, que, expressamente, regula a matéria e é hierarquicamente
superior àquele. 4 - Com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, o Magistrado
a quo utilizou-se, corretamente, da tabela da OAB/ES, como parâmetro para fixação
equitativa dos honorários advocatícios. 5 - Havendo possibilidade de êxito ou condições
de superação desse ou daquele entendimento jurisprudencial com a argumentação
despendida pela parte, não há que se falar em litigância de má-fé, razão pela qual, deve-se
excluir a respectiva multa imposta. 6 - [Omitido].
7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(Apelação Cível 30100090627, Rel. Des. WILLIAM COUTO GONÇALVES,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 02/08/2011, DJES 05/09/2011).
Frise-se, por oportuno, que o valor fixado não foge ao princípio da razoabilidade e está
em consonância com os parâmetros que servem ao juízo de equidade, conforme
previstos no § 3º, do artigo 20, do CPC. Destacam-se a verificação de que defensor dativo
atuou com boa técnica e zelo, de que a causa possui considerável importância e pequena
complexidade e de que foi processada na mesma Comarca em que o causídico possui
endereço profissional.
“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CONVÊNIO FIRMADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, OAB
E TJES. INAPLICABILIDADE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. I. A nomeação de advogado dativo é perfeitamente
cabível em Comarcas que não se encontram servidas pela Defensoria Pública, o que foi o
caso dos autos, haja vista que a Defensoria Pública não se fazia presente na Comarca de
Baixo Guandu - ES, à época da nomeação do advogado Recorrido, motivo pelo qual
incube ao Recorrente o pagamento da verba honorária. II. O Convênio firmado pela
Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil - ES e por este Egrégio Tribunal de
Justiça do Espírito Santo fora denunciado pela própria Ordem dos Advogados do Brasil,
seccional Espírito Santo, restando prejudicada a sua aplicabilidade, e, ainda que assim não
fosse, não restou demonstrado nos autos que o Recorrido tenha se cadastrado ao
Convênio. III. [Omitido].
IV. [Omitido].
V. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (Apelação Cível 7100005664, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em
26/04/2011, DJES 06/05/2011).
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA
MONOCRATICAMENTE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
ADVOGADO DATIVO. PARTE CARENTE. HONORÁRIOS DEVIDOS.
CONVÊNIO. NÃO-INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM FIXADO NA ORIGEM. CRITÉRIOS. RECURSO IMPROVIDO. 1) O
advogado nomeado defensor dativo, em processos em que figure como parte pessoa
economicamente necessitada, faz jus a honorários, cabendo à Fazenda o ônus pelo
pagamento.
2) Conquanto a aplicabilidade do Convênio firmado entre o TJES, a OAB/ES e a
Defensoria Pública venha sendo admitida por este Sodalício, cediço que a sua incidência
limitou-se ao período em que esteve em vigor - 28/05/2009 (data da assinatura) a
19/02/2010 (data em que denunciado pelo Ilmo. Presidente da OAB/ES). Não estava
vigente quando da prolação do édito no qual fixados os honorários. 3) Na fixação da
verba honorária pelo patrocínio profissional deve o julgador fixar remuneração
condizente com a atividade exercida pelo causídico, levando em conta a complexidade da
causa, o conteúdo do trabalho jurídico desempenhado e a maior ou menor atuação no
processo, sem que se imponha a observância dos percentuais mínimos e máximos
estabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC. Recurso improvido.”
(Agravo Interno na Apelação Cível 39090014844, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA
MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 15/03/2011, DJES
23/03/2011).
“EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA. INTUITO INFRINGENTE. CONHECIMENTO COMO
Registre-se, por fim, que não foi imputada ao apelante qualquer conduta que pudesse ser
enquadrada em alguma das hipóteses do artigo 17, do CPC.
Por tais razões, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento apenas para excluir a
condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios à Dra. MARTA
LUZIA BENFICA. Indefiro o requerimento de condenação do apelante ao pagamento
de multa por litigância de má-fé.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 22 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
67 Apelação Civel Nº7088027813
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado RICARDO CESAR OLIVEIRA OCCHI
APDO LUCINEIA SEIBEL STORCH
Advogada LUCINEIA SEIBEL STORCH
APDO SONIA MARIA CANDIDA
Advogada SONIA MARIA CANDIDA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 007.088.027.813
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADAS: LUCINÉIA SEIBEL STORCH E SONIA MARIA CÂNDIDA
RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 36/48) interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO contra a sentença (fls. 33/34) proferida pelo MM. Juiz Corregedor, que, em ação
de divórcio direto JOSÉ FERREIRA ALVES contra ALBINA FERREIRA perante a 1ª
Vara Cível de Baixo Guandu, extinguiu o processo sem resolução de mérito, por falta de
interesse de agir, pois constatado que o divórcio pretendido já se efetivou desde 1992, por
determinação judicial emanada da Ação nº 6419/90 (cf. Certidão, folha 26), e condenou o
apelante ao pagamento dos honorários devidos aos defensores dativos nomeados para
patrocinar os interesses das partes, no valor de R$ 255,00 (duzentos e cinquenta e cinco
reais) para cada um, com fundamento no art. 22, § 1º, da Lei Federal nº 8.906/1994.
Sustenta que: (1) a ação foi desnecessariamente proposta, pois o divórcio entre as partes
foi decretado pelo Poder Judiciário desde 1992, o que era ou deveria ser de total
conhecimento das partes; (2) porque a jurisdição foi indevidamente provocada, em
manifesto abuso do direito de ação, apenas as partes devem arcar com os honorários
advocatícios; (3) o demandante agiu com má-fé, pois deduziu pretensão contra fato
incontroverso; (4) o MM. Juiz de Direito de Primeiro Grau não se ateve ao Convênio
firmado entre o TJES e a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo (Convênio
TJES/DPE-ES), aos 28/05/2009; (5) também não observou os critérios fixados no
artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC; (6) a Tabela da OAB é meramente balizadora e não
substitui a tabela específica para aplicável aos defensores dativos; (7) a nomeação não
observou o procedimento previsto no artigo 5º, § 1º, da Lei Federal nº 1.060/50. Requer
o provimento do recurso e a reforma da sentença para que seja excluída sua condenação
ou para excluir da condenação os honorários devidos a advogada da parte ré, em razão de
sua omissão em informar a existência de coisa julgada, ou para que o valor dos
honorários advocatícios seja fixado em R$ 107,10 (cento e sete reais e dez centavos),
conforme o Convênio TJES/DPE-ES.
Em resposta (fls. 50/54), LUCINÉIA SEIBEL STORCH aduz que: (1) a demandada foi
citada por edital, razão pela qual exerceu sua defesa por negativa geral (CPC, artigo 302,
parágrafo único); (2) o convênio referido pelo apelante foi denunciado pela OAB/ES aos
24-06-2010, antes, pois, da sentença; (3) o juiz não aplicou a tabela da OAB; (4) foi
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05 de dezembro de 2011
nomeada com fundamento no artigo 9º, do CPC, e em razão da inexistência de defensor
público na Comarca de Baixo Guandu. Requer o não provimento do recurso.
Por seu turno, SONIA MARIA CÂNDIDA alega (fls. 56/69) que: (1) sua nomeação
ocorreu por motivo de ausência de defensor público na Comarca de Baixo Guandu; (2) o
demandante não tinha conhecimento de que a demandada havia antecipado o pedido de
divórcio desde 1992; (3) os honorários advocatícios foram fixados em conformidade com
os artigos 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988, e 22, § 1º, da Lei Federal nº
8.906/1994, sendo devidos em razão da própria e efetiva prestação de serviços de
advocacia, ou seja, é consectário da garantia constitucional de que todo trabalho deve ser
remunerado; (4) o convênio referido pelo apelante foi denunciado pela OAB/ES aos 2406-2010; (5) o valor foi fixado de forma moderada. Requer o não provimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
O feito comporta julgamento na forma do artigo 557, caput, do CPC.
A condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios aos defensores
dativos nomeados em razão da inexistência de núcleo da Defensoria Pública do Estado
do Espírito Santo em determinada Comarca decorre diretamente da garantia prevista no
artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988 (“o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”), e da
indispensabilidade do advogado à administração da justiça (CF/88, artigo 133), não tendo
relação com os princípios da causalidade e da sucumbência.
Disso dimana que a decretação do divórcio por sentença transitada em julgado desde
1992, embora denote ausência de interesse de agir, e, portanto, desnecessário ajuizamento
da presente ação de divórcio, não tem o condão de infirmar a condenação ao pagamento
da contraprestação pelos serviços que os defensores dativos prestaram às partes.
Anote-se, ainda nesse aspecto, que a petição inicial foi subscrita por defensora pública
posteriormente transferida para a Comarca da Serra (cf. item 1 do despacho de folha 11)
e que a defesa foi exercida por negativa geral, na forma do artigo 302, parágrafo único, do
CPC, o que afasta qualquer imputação de imperícia à qualquer das advogadas apeladas.
O fato da apelada SONIA MARIA CÂNDIDA ter substituído a referida defensora
pública exclui a necessidade de prévia provocação da Defensoria Pública do Estado do
Espírito Santo para fins de indicação de advogado para patrocinar a causa do necessitado
(Lei nº 1.060/1950, art. 5º, § 1º). De todo modo, como os serviços foram efetivamente
prestados, impõe-se o pagamento da respectiva contraprestação.
Por outro lado, porque a atuação da apelada LUCINÉIA SEIBEL STORCH fundou-se
no artigo 9º, do CPC, não há que se falar em aplicação do preceito do artigo 5º, § 1º, da
Lei Federal nº 1.060/1950.
Subseguindo, tem-se que a condenação do apelante ao pagamento de honorários
advocatícios ao defensor dativo nomeado em razão da inexistência de núcleo da
Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo em determinada Comarca está em
consonância com a jurisprudência consolidada no C. STJ. Como exemplo, confiram-se os
julgados que seguem transcritos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS CONTRA O ESTADO. DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO COM
BASE NA TABELA DA OAB.
1. Segundo entendimento assente nesta Corte, o advogado dativo nomeado na hipótese
de não existir Defensoria Pública no local da prestação do serviço, ou de defasagem de
pessoal, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, de acordo com os
valores da tabela da OAB. Precedentes: AgRg no Ag 924.663/MG, Rel. Min. José
Delgado, Primeira Turma, DJe de 24.4.2008; REsp 898.337/MT, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4.3.2009; AgRg no REsp 888.571/RS, Rel. Min.
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20.2.2008.
2. Recurso especial provido.”
(REsp 1225967/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011).
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. DEFENSORIA PÚBLICA. INSUFICIÊNCIA. DEFENSOR
DATIVO. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS. DEVER DO ESTADO. 1. É dever
do Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo,
nomeado pelo juiz à parte juridicamente necessitada, na hipótese de inexistir ou ser
insuficiente defensoria pública na respectiva localidade.
2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no Ag 1264705/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA
TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011).
“EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. RECURSO
ESPECIAL. PRIMEIRA E TERCEIRA SEÇÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM VIRTUDE DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DEFENSOR DATIVO EM PROCESSO
CRIMINAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO PAGAMENTO DOS
HONORÁRIOS. AÇÃO QUE TRAMITOU, DESDE A ORIGEM, NA ESFERA
CÍVEL.
I - [Omitido].
II - Firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a sentença que fixa os
honorários advocatícios em virtude de prestação de serviços de defensor dativo em
processo criminal constitui título executivo judicial certo, líquido e exigível, cuja
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
responsabilidade pelo pagamento é do Estado, quando na comarca houver
impossibilidade de atuação da Defensoria Pública (AgRg no RMS 29797/PE, 1ª Turma,
Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26/04/2010; AgRg no REsp 685.788/MA, 2ª
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 7/4/2009; REsp 871.543/ES, 2ª
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 22/8/2008; AgRg no REsp
1041532/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 25/6/2008; REsp
898.337/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4/3/2009; AgRg no REsp
977.257/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 07/02/2008).
III - [Omitido].”
(CC 110.659/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em
15/09/2010, DJe 07/10/2010).
Registre-se que o C. STF também já teve oportunidade de apreciar a questão, tendo
assentado que “É devida pela Fazenda Estadual a verba honorária aos defensores dativos
nomeados em processos criminais para prestarem serviços de atribuição do Estado.” (RE
225651 AgR, Relator Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2004,
DJ 04/03/2005, p. 00020).
Quanto ao Convênio firmado no ano de 2009 entre a Ordem dos advogados do Brasil
Seção Espírito Santo (OABES), a Defensoria Pública Estadual (DPES) e este Egrégio
Tribunal de Justiça (TJES) com intuito de padronizar o valor dos honorários arbitrados
em favor dos defensores dativos, o mesmo não mais possui aplicabilidade, posto que
denunciado pela própria OAB-ES, em 19/02/2010.
Nessa hipótese, a fixação de honorários advocatícios deve ter como parâmetro a tabela da
OAB, em aplicação sistemática com o artigo 20, § 4º, do CPC.
Esse entendimento encontra-se assentado em todas as Câmaras deste E. TJES, Criminais
e Cíveis, conforme os arestos representativos que seguem:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DEFENSOR DATIVO - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO
ESTADO
- VALOR FIXADO
CORRETAMENTE - APRECIAÇÃO EQUITATIVA - ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - RECURSO
DESPROVIDO. 1. Compete ao Estado arcar com os honorários advocatícios a serem
pagos ao defensor dativo, nomeado pelo juiz, quando inexistente ou insuficiente a
Defensoria Pública na Comarca. 2. A tabela de honorários fixada em Convênio de
Prestação de Assistência Judiciária e Jurídica Gratuita, após ter sido este denunciado pela
Seccional OAB do Estado do Espírito Santo, torna-se inaplicável à classe de profissionais
representada por aquela autarquia sui generis. 3. [Omitido].
4. [Omitido].
5. Recurso a que se nega provimento.”
(Apelação Criminal 30099068469, Rel. Des. SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE
MENDONÇA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 04/05/2011, DJES
10/05/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - [OMITIDO] 2) RECURSO DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO - REQUER SEJA REDUZIDO O VALOR DA
CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO PATAMAR
ESTABELECIDO NO CONVÊNIO ASSINADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA,
ORDEM DOS ADVOGADOS E PELO PRÓPRIO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO - IMPOSSIBILIDADE - 3) RECURSO DO
DEFENSOR DATIVO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
CONFORME A LEI FEDERAL 8906/94 - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PARA A
FASE DE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE. 4) RECURSOS IMPROVIDOS.
1) [Omitido].
2) Recurso do Estado do Espírito Santo: 2.1) O Magistrado ao arbitrar honorários na
seara criminal, onde o Código de Processo Penal é silente neste sentido, em regra deve
orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 20, §§ 3º e 4º, que
estabelece entre outras coisas, que os honorários serão fixados consoante apreciação
eqüitativa do juiz, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço. 2.2) Os parâmetros a serem fixados são aqueles previstos no art. 20, §§ 3º e
4º do Código de Processo Civil e artigo 22, § 1º do EOAB. Entretanto, merece destaque
o fato de que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de
honorários, conforme entende a jurisprudência deste Tribunal e do STJ. 2.3) A apelada de
fato faz jus ao valor consignado na r. sentença de primeiro grau, uma vez que o nobre
causídico realizou com presteza e eficiência o ofício que lhe foi conferido. 3) [Omitido].
4) APELOS IMPROVIDOS.”
(Apelação Criminal 30080121764, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL, julgado aos 13/07/2011, DJES 20/07/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARBITRAMENTO
DE HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO. VALOR
DE 40 URH’S. PREVALÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 8.906/94 SOBRE
CONVÊNIO CELEBRADO PELO ESTADO. TABELA OAB/ES. PARÂMETRO
PARA FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
NÃO CONFIGURADA. EXCLUSÃO DA MULTA IMPOSTA. ATO
ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONFIGURADO. 1 Inexistindo Defensoria Pública na Comarca é dado ao Juiz nomear Defensor Público
para atuar nos autos e condenar o Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios.
2 - Pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é dever do Estado
arcar com os honorários do advogado dativo, devendo a sua fixação observar o disposto
no § 1º, do art. 22, da Lei n. 8.906/94 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. 3 Fixação que não ofende as regras do Convênio celebrado entre o Poder Judiciário
Estadual, a Defensoria Pública e a OAB/ES, isso porque, o Estatuto da Ordem é espécie
de legislação federal especial, que, expressamente, regula a matéria e é hierarquicamente
superior àquele. 4 - Com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, o Magistrado
91 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
a quo utilizou-se, corretamente, da tabela da OAB/ES, como parâmetro para fixação
equitativa dos honorários advocatícios. 5 - Havendo possibilidade de êxito ou condições
de superação desse ou daquele entendimento jurisprudencial com a argumentação
despendida pela parte, não há que se falar em litigância de má-fé, razão pela qual, deve-se
excluir a respectiva multa imposta. 6 - [Omitido].
7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(Apelação Cível 30100090627, Rel. Des. WILLIAM COUTO GONÇALVES,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 02/08/2011, DJES 05/09/2011).
“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CONVÊNIO FIRMADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, OAB
E TJES. INAPLICABILIDADE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. I. A nomeação de advogado dativo é perfeitamente
cabível em Comarcas que não se encontram servidas pela Defensoria Pública, o que foi o
caso dos autos, haja vista que a Defensoria Pública não se fazia presente na Comarca de
Baixo Guandu - ES, à época da nomeação do advogado Recorrido, motivo pelo qual
incube ao Recorrente o pagamento da verba honorária. II. O Convênio firmado pela
Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil - ES e por este Egrégio Tribunal de
Justiça do Espírito Santo fora denunciado pela própria Ordem dos Advogados do Brasil,
seccional Espírito Santo, restando prejudicada a sua aplicabilidade, e, ainda que assim não
fosse, não restou demonstrado nos autos que o Recorrido tenha se cadastrado ao
Convênio. III. [Omitido].
IV. [Omitido].
V. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (Apelação Cível 7100005664, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em
26/04/2011, DJES 06/05/2011).
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA
MONOCRATICAMENTE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
ADVOGADO DATIVO. PARTE CARENTE. HONORÁRIOS DEVIDOS.
CONVÊNIO. NÃO-INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM FIXADO NA ORIGEM. CRITÉRIOS. RECURSO IMPROVIDO. 1) O
advogado nomeado defensor dativo, em processos em que figure como parte pessoa
economicamente
necessitada, faz jus a honorários, cabendo à Fazenda o ônus pelo pagamento.
2) Conquanto a aplicabilidade do Convênio firmado entre o TJES, a OAB/ES e a
Defensoria Pública venha sendo admitida por este Sodalício, cediço que a sua incidência
limitou-se ao período em que esteve em vigor - 28/05/2009 (data da assinatura) a
19/02/2010 (data em que denunciado pelo Ilmo. Presidente da OAB/ES). Não estava
vigente quando da prolação do édito no qual fixados os honorários. 3) Na fixação da
verba honorária pelo patrocínio profissional deve o julgador fixar remuneração
condizente com a atividade exercida pelo causídico, levando em conta a complexidade da
causa, o conteúdo do trabalho jurídico desempenhado e a maior ou menor atuação no
processo, sem que se imponha a observância dos percentuais mínimos e máximos
estabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC. Recurso improvido.”
(Agravo Interno na Apelação Cível 39090014844, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA
MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 15/03/2011, DJES
23/03/2011).
“EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA. INTUITO INFRINGENTE. CONHECIMENTO COMO
AGRAVO INTERNO. AGRAVO INTERNO PARTE CONTRÁRIA. AÇÃO PENAL.
SENTENÇA.
TÍTULO
EXECUTIVO
JUDICIAL.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO.
APRECIAÇÃO EQUITATIVA. REDUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
[Omitido].
2. Compete ao Estado arcar com os honorários advocatícios ao defensor dativo,
nomeado pelo juiz, quando inexistente ou insuficiente a defensoria pública na Comarca.
Precedentes. 3. O defensor dativo tem o direito de receber do Estado os honorários
advocatícios arbitrados no bojo da ação penal em que atuou. Inteligência do art. 22 e
seguintes, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB). 4. A fixação dos honorários
advocatícios em desfavor da Fazenda Pública deve ser feita com base no art. 20, § 4º,
CPC, mediante apreciação equitativa do magistrado e não se vincula aos limites
percentuais previstos no §3º, do mesmo dispositivo. Precedentes. 5. Recursos
desprovidos.”
(Agravo Interno na Apelação Cível 35100854690, Relator Des. SAMUEL MEIRA
BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 18/04/2011, DJES
29/04/2011).
Constata-se que o valor arbitrado (R$ 255,00 para cada defensor dativo) não foge ao
princípio da razoabilidade e está conforme com os parâmetros que servem ao juízo de
equidade (CPC, art. 20, §§ 3º e 4º), com destaque para o fato dos serviços prestados por
LUCINÉIA SEIBEL STORCH e SONIA MARIA CÂNDIDA terem praticamente se
resumido à elaboração da contestação e da resposta à contestação, respectivamente.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
68 Apelação Civel Nº14080028989
APTE/APDO DIONISIO ROQUE BOSCHETTI JUNIOR
Advogado DEVACIR MARIO ZACHE JUNIOR
APTE/APDO VALERIA SARMENTO DA COSTA BOSCHETTI
Advogado DEVACIR MARIO ZACHE JUNIOR
APTE/APDO PAULO ROBERTO FOLETTO
Advogado DEVACIR MARIO ZACHE JUNIOR
APDO/APTE VANDELI RODRIGUES DOS SANTOS
Advogado MERCINIO ROBERTO GOBBO
APDO/APTE MARIA APARECIDA DE OLIVEIRA SANTOS
Advogado MERCINIO ROBERTO GOBBO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 014.080.028.989
APELANTES/APELADOS: DIONÍSIO ROQUE BOSCHETTI JÚNIOR, VALÉRIA
SARMENTO DA COSTA BOSCHETTI E PAULO ROBERTO FOLLETO
APELADOS/APELANTES: VANDELI RODRIGUES DOS SANTOS E MARIA
APARECIDA DE OLIVEIRA SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível interposta por Dionísio Roque Boschetti, Valéria Sarmento da
Costa Boschetti e Paulo Roberto Folleto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de
Direito da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Colatina, que, julgou improcedentes
os pedidos da inicial da ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse
que ajuizaram contra Vandeli Rodrigues dos Santos e Maria Aparecida de Oliveira Santos;
ao fundamento de que a rescisão do contrato de parceira rural exige que a parte notifique
a parte contrária 6 (seis) meses antes do encerramento do contrato, sob pena de sua
prorrogação; e, procedentes os pedidos contidos na inicial da ação de indenização
tombada sob nº 014.070.045.316 que Vandeli Rodrigues dos Santos e Maria Aparecida de
Oliveira Santos que lhe moveram para condená-los ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez
mil reais) a título de danos morais e R$ 5.625,00 (cinco mil seiscentos e vinte e cinco
reais) concernentes aos danos materiais, ao fundamento de que estando vigente o
contrato de parceria rural não poderiam os proprietários da terra promoverem a
desocupação do imóvel no qual se encontravam os parceiros rurais outorgados.
Apelação interposta por Dionísio Roque Boschetti, Valéria Sarmento da Costa Boschetti
e Paulo Roberto Folleto sustentando que (1) em razão do princípio da unicidade recursal
e levando em consideração que a sentença julgou tanto a ação de rescisão contratual, bem
como a ação de indenização é permitida a interposição de um único recurso para atacar
ambos os comandos judiciais; (2) a sentença que julgou improcedentes os pedidos
contidos na inicial da ação de rescisão contratual c/c reintegração de posse deve ser
reformada para julgar os pedidos procedentes, vez que restou demonstrado que o imóvel
foi abandonado e que Vandeli Rodrigues dos Santos e Maria Aparecida de Oliveira Santos
foram notificados sobre a rescisão do contrato de parceria rural; (3) a notificação não
ocorreu 6 (seis) meses antes do encerramento do contrato de arrendamento mercantil
porque os requeridos não foram localizados pelo Oficial de Justiça que tentou notificá-los
por diversas vezes; (4) além disso, os parceiros rurais ficaram inadimplentes eis que não
fizeram a competente prestação de contas; (5) o laudo pericial comprova que os parceiros
outorgados prejudicaram a lavoura de café, abandonando-a, preferindo exercer atividades
para outros proprietários agrícolas, com a extração de eucalipto, em detrimento das regras
de parceira; e (6) por outro lado, na ação de indenização os pedidos da inicial devem ser
julgados improcedentes, vez que não houve comprovação de qualquer prejuízo nos autos
do processo e que os danos morais são indevidos vez que somente retomaram a posse do
imóvel porque o mesmo havia sido abandonado; (7) na ação de indenização deve ser
reconhecida a má-fé dos parceiros rurais; e (8) prequestionamento de todos os artigos
invocados na inicial e na contestação.
Requerem que o recurso seja conhecido e provido para julgar procedentes os pedidos
contidos na inicial da ação de rescisão contratual c/c reintegração de posse e
improcedentes os pedidos contidos na inicial da ação de indenização.
Contrarrazões apresentadas por Vandeli Rodrigues dos Santos e Maria Aparecida Oliveira
Santos requerendo que seja negado provimento à apelação interposta por Dionísio Roque
Boschetti, Valéria Sarmento da Costa Boschetti e Paulo Roberto Folleto
Por sua vez, Vandeli Rodrigues dos Santos e Maria Aparecida Oliveira Santos
interpuseram apelação cível requerendo (1) majoração dos danos morais; e (2) que seja
afastada a sucumbência recíproca.
Contrarrazões apresentadas por Paulo Roberto Folleto, Dionísio Roque Boschetti Júnior
e Valéria Sarmento da Costa Boschetti requerendo que o recurso interposto pelos
parceiros rurais outorgados seja conhecido e desprovido.
É o relatório.
Decido.
Por tais razões, conheço do recurso, mas lhe nego provimento.
A hipótese em apreço comporta decisão unipessoal (CPC, artigo 557, caput c/c 557,§ 1ºA).
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 22 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
Cuidando-se processos conexos e havendo julgamento simultâneo, a jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, admite que a parte interponha apenas um recurso
abrangendo todas as ações, o que se ataca é a decisão que é una.
Desse juízo, confiram-se precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
92 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CONEXÃO. SENTENÇA ÚNICA.
APELAÇÃO QUE ABRANGE TODAS AS AÇÕES. POSSIBILIDADE.
JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA.
I - Nos casos de conexão de ações, com julgamento simultâneo, proferida sentença única,
pode a parte interpor apenas um recurso abrangendo todas as ações, pois, o que se ataca
é a decisão que é una. Precedente.
II - Ocorrendo julgamento ultra petita, deve a sentença ser reformada para que se ajuste
aos limites do pedido. Recurso parcialmente provido.”
(REsp 230.732/MT, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em
16/06/2005, DJ 01/08/2005, p. 437)
Nessa quadra, e sem negar o fato de que a legislação agrária tem por objetivo principal
proteger o trabalhador rural, ao contrário do sustentado pelos autores, a lei não estava a
exigir a prévia notificação e , ainda, no prazo de seis meses, acerca do previsível fim do
contrato de parceria.
“Processual Civil. Execuções Fiscais Reunidas. Único Agravo Instrumental. Decisões de
Único Teor. Reunião de Feitos. Possibilidade de Recurso Unitário. CPC, Artigo 105. Lei
6.830/80 (art. 28).
1. Invocados os princípios gerais que regem a conexão das causas, descortinadas relações
processuais e questões surgidas propiciando decisão interlocutória de único teor,
distribuída em cada uma das execuções, a realidade processual favorece a interposição de
um só agravo (recurso unitário).
2. Recurso provido.”
(REsp 278533/SE, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 06/08/2002, DJ 30/09/2002, p. 167)
Desta forma, encerrado o contrato de parceria rural desnecessária a notificação dos
parceiros rurais outorgados que deveriam devolvê-lo independentemente de notificação
prévia.
A Lei nº 4.504/1964 - Estatuto da Terra - regula os institutos do arrendamento rural e da
parceria rural, destacando que o Decreto nº 59.566/1966, que regulamenta as Seções I, II
e II do Capítulo I do Título III daquele Diploma legal, em seu artigo 34 estabelece:
"Art 34. Aplicam-se à parceria, em qualquer de suas espécies previstas no art. 5º dêste
Regulamento, as normas da seção II, deste Capítulo, no que couber, bem como as regras
do contrato de sociedade, no que não estiver regulado pelo Estatuto da Terra."
Vandeli Rodrigues dos Santos e Maria Aparecida de Oliveira Santo invocam este
dispositivo legal asseverando que possuem direito de renovação automática do contrato,
vez que não foram notificados pelos apelados Dionísio Roque Boschetti, Valéria
Sarmento da Costa Boschetti e Paulo Roberto Folleto para procederem a devolução do
imóvel rural que ficou sob posse deles em razão do contrato de parceria rural, à luz do
disposto no artigo 95, inciso IV, da Lei nº 4.504/1964.
Todavia, a rescisão de contrato de parceira rural, quando esta houver sido ajustada por
prazo determinado, independe de notificação prévia, consoante o entendimento da
jurisprudência, já que a norma do artigo 95, inciso IV, da Lei n° 4.504/1964 só se aplica à
parceria rural contratada por tempo indeterminado.
Este o entendimento pacífico da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"Ementa: PARCERIA AGRÍCOLA - AÇÃO DE DESPEJO C/C RESOLUÇÃO
CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO DE DANOS COM PEDIDO LIMINAR Desnecessária a notificação prévia para o despejo em se tratando de contrato de parceria
agrícola - Ausência de prova de autoria da deterioração da plantio de laranja - Recurso
não provido." (TJSP, 25ª Câmara de Direito Privado - Apelação nº 004951155.2009.8.26.0000, Relator Desembargador Antonio Benedito Ribeiro Pinto, j. 21-032011)
"Ementa: PARCERIA AGRÍCOLA - CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO EXTINÇÃO PELO TÉRMINO DO PRAZO AJUSTADO - DESNECESSIDADE
DE NOTIFICAÇÃO. Cuidando-se de parceria agrícola ajustada por prazo determinado,
desnecessária notificação prévia, pois a extinção se dá pelo término do prazo contratual."
(TASP, 11ª Câmara, Apelação nº 7288020-0/2, Relator Juiz Mendes Gomes, j.
27/05/2002)
"Ementa. A extinção da parceria agrícola ajustada por prazo determinado se dá pelo
término do prazo contratual, independentemente de notificação prévia. Recurso
provido." (TJSP, 34ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1.079.1'47-00/7, Relator
Desembargador Gomes Varjão, j. 13/06/2007)
"Ementa: PARCERIA AGRÍCOLA - RESCISÃO CONTRATUAL - MEDIDA
CAUTELAR DE ARRESTO - Pedido de extinção da cautelar por alegada ausência de
pressupostos e descumprimento do inciso II, do art. 808, do C.P.C. Inadmissibilidade. A
eventual perda de eficácia da liminar, na hipótese do art. 808, II, do C.P.C, não acarreta a
extinção do processo cautelar, que deverá prosseguir em direção à sentença. PARCERIA
AGRÍCOLA - RESCISÃO CONTRATUAL c.c. DESPEJO POR FALTA DE
PAGAMENTO e COBRANÇA DAS PARCELAS DEVIDAS - Cumulação, C.P.C. 292.
Observância. Admissibilidade. Inadimplência contratual. Notificação prévia.
Desnecessidade. Inteligência do art. 96 da Lei 4.504/64 e 22 do Decreto 59.566/66.
Inexiste na Lei 4.504/64 ou seu Regulamento (Decreto 59.566/66}, disposição que
obrigue, em caso de parceria agrícola, a apresentação de notificação prévia para rescisão
contratual, mormente quando se trata de descumprimento de obrigação contratual
(Decreto 59.566/66, art. 32, incisos III e IX). A notificação prévia destina-se apenas à
denúncia do arrendamento rural, nos casos previstos nos incisos IV e V, do artigo 95, da
Lei 4.504/64 e art. 22, parágrafos 2o e 3o, do Decreto 59.566/66. RECURSO
IMPROVIDO." (2º TASP, Apelação nº 627.008-0/0, 8ª Câmara, Relator Juiz Walter Zeni,
j. 22/11/2001).
E a razão é simples: a notificação prévia para desocupação do imóvel rural só é exigida
em caso de rescisão de contrato de arrendamento rural, nos termos do que dispõe o
artigo 22 do Decreto 59.566/66, não se reclamando essa formalidade em se tratando de
parceria agrícola com prazo certo, caso em que a avença se extingue no termo
contratual."
Na hipótese, o contrato celebrado pelas partes em 15/12/2003, com prazo de 3 (três)
anos, encerrou-se em 15/12/2006 (Fl. 27/28).
Não tendo direito à renovação do contrato, consequentemente não lhes assiste qualquer
direito sobre os frutos da lavoura das colheitas subseguintes ao ano do término do
contrato. Noutra parte, não têm direito a ser indenizados pelas benfeitorias
eventualmente construídas no imóvel, vez que não comprovara a realização destas,
limitando-se a alegarem que realizaram inúmeras benfeitorias, o que, entretanto, não foi
comprovado. Registro que, embora na inicial tenham sido descritas as benfeitorias
supostamente realizadas no imóvel, não houve comprovação das despesas mediante
apresentação de recibos e notas fiscais.
Nesta linha de raciocínio, os proprietários do imóvel Dionísio Roque Boschetti, Valéria
Sarmento da Costa Boschetti e Paulo Roberto Folleto têm direito à rescisão contratual e à
reintegração de posse.
Por conseguinte, a ação de indenização ajuizada por Vandeli Rodrigues dos Santos e
Maria Aparecida de Oliveira Santos deve ter os pedidos da inicial julgados improcedentes
vez que possuindo os proprietários do imóvel o direito de serem reintegrados na posse,
vez que o contrato desde o dia 15/12/2006, encontrava-se encerrado, não há que se falar
em dano moral.
Por outro lado, não havendo comprovação efetiva dos danos materiais supostamente
sofridos pelos parceiros rurais outorgados Vandeli Rodrigues dos Santos e Maria
Aparecida de Oliveira Santos, nada lhes é devido a título de reembolso.
Neste ponto, lembro que o dano material não basta ser alegado devendo ser comprovado
tal como ensina o direito aplicado:
“Dano Material - Momento de sua comprovação.
Não se presume o dano material, e como a sentença não pode ser condicional, deve ser
provado na fase de conhecimento, sob pena de improcedência. Para a liquidação de
sentença só pode ser remetida a apuração do quantum.”
(TJRJ - Apelação Cível nº 289/94, 2ª C., Relator Desembargador Sérgio Cavalieri Filho)
“DANO MORAL E MATERIAL. INADIMPLEMENTO DE CONTRATO. PROVA.
1. O mero inadimplemento de contrato não configura dano moral.
2. Ante a ausência de provas sobre a ocorrência de dano material, mostra-se inviável a
indenização a tal título pretendida.”
(TJDF - 20010110068980APC, Relator: FERNANDO HABIBE, 6ª Turma Cível, julgado
em 28/03/2007, DJ 24/05/2007, p. 99)
Julgando-se improcedente os pedidos de danos morais e materiais e procedente o pedido
de rescisão contratual c/c reintegração de posse devem os parceiros rurais outorgados
suportarem exclusivamente as custas de ambos os processos, bem como o pagamento de
honorários advocatícios que arbitro por equidade em R$ 3.000,00 (três mil reais), na
forma do artigo 20, § 4º, do CPC.
Por estas razões, conheço do apelação interposta por Dionísio Roque Boschetti, Valéria
Sarmento da Costa Boschetti e Paulo Roberto Folleto e dou-lhe provimento para
reformando a sentença recorrida: (i) julgar procedentes os pedidos da ação de rescisão
contratual c/c reintegração de posse rescindindo o contrato de parceria rural e
determinando a reintegração deles na posse do imóvel; e (ii) julgar improcedentes os
pedidos da inicial da ação de indenização ajuizada por Vandeli Rodrigues dos Santos e
Maria Aparecida de Oliveira Santos condenando-lhes ao pagamento das custas
processuais de ambos os processos e honorários advocatícios de R$ 3.000,00 (três mil
reais) corrigidos monetariamente pela variação do INPC/IBGE desde a presente data e
acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a data em que os
devedores forem injuncionados para o pagamento, verba cuja exigibilidade suspendo na
forma do artigo 12 da Lei nº 1.060/1950.¹
Outrossim, conheço do apelo interposto por Vandeli Rodrigues dos Santos e Maria
Aparecida de Oliveira Santos mas lhe nego provimento.
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 25 de novembro de 2011.
No julgamento da Apelação nº 728020-0/2, o Desembargador Mendes Gomes anotou:
"É certo que todo contrato agrário deve estar atado ao Estatuto da Terra e a respectivo
regulamento (Decreto nº 59.566/66).
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
0Lei nº 1.060/1950. Art. 12. A parte beneficiada pelo isenção do pagamento das custas
93 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou
da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder
satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.
69 Apelação Civel Nº24040056939
APTE FRANCISCO CARLOS PERROUT
Advogada CARLA FERNANDA DE PAULA SILVA
Advogado LEONARDO PICOLI GAGNO
APDO UNIBANCO UNIAO DE BANCOS BRASILEIRO S/A
Advogado ARNALDO ARRUDA DA SILVEIRA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.040.056.939
APELANTE: FRANCISCO CARLOS PERROUT
APELADO: UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível interposta por Francisco Carlos Perrout contra a sentença (Fl.
165/167) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos
da ação de busca e apreensão tombada sob nº 024.040.056.939 que lhe move o Unibanco
- União de Bancos Brasileiros S/A., julgou procedente o pedido contido na inicial
condenando-lhe a entregar o bem objeto do litígio, no prazo de 24h (vinte e quatro
horas) ou a efetuar o pagamento da quantia equivalente em dinheiro, no forma do artigo
904 do Código de Processo Civil, extinguindo o processo com resolução de mérito (CPC,
artigo 269, inciso I), bem como ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios
arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.
Sustenta que a sentença deve ser reformada porque (1) a contestação apresentada é
tempestiva; (2) necessidade de retorno dos autos para produção de prova pericial; (3)
direito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita; (4) aplicabilidade do
direito do consumidor; (5) cuida-se de contrato de adesão; (6) ilegalidade da comissão de
permanência e de anatoscismo nos contratos bancários; e, (7) necessidade de revisão
contratual já que as cláusulas contratuais são muito abusivas.
Requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença recorrida.
Contrarrazões apresentadas pelo apelado alegando (1) desnecessidade de concessão de
assistência judiciária gratuita; (2) necessidade de manutenção da sentença, vez que a
contestação foi apresentada de forma intempestiva, o que tornou o apelante é revel; (3)
obrigatoriedade do acordo ante o princípio pacta sunt servanda; e, (4) não é potestativa a
cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de
mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557 do CPC.
Segundo o enunciado da Súmula nº 71 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente."
Por sua vez o § 2º, do art. 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969, estabelece que a comprovação
da mora dar-se-á por meio de carta registrada expedida por intermédio de Cartório de
Títulos e Documentos ou pelo protesto do título.
Eis o que dispõe o referido dispositivo legal:
“Art. 2º. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas
mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a
terceiros independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra
medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no
contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas
decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.
§ 1º - Omitido.
§ 2º. A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento o poderá ser
comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e
Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.”
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA.
FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO
DO DEVEDOR EM MORA. CARTÓRIO LOCALIZADO EM COMARCA
DIVERSA. INVALIDADE.
1. Omitido.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em caso de alienação
fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial realizada por
intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor,
sendo dispensada a notificação pessoal.
3. Omitido.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1190827/AM, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,
julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011)
Cuidando-se de ação de depósito, na petição inicial com a prova literal do depósito e a
estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato, o autor pedirá a citação do réu
para, no prazo de 5 (cinco) dias: i - entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe
o equivalente em dinheiro; ou, ii - contestar a ação (CPC, artigo 902, caput e incisos I e
II).
Este prazo começa a contar quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça, da
data de juntada aos autos do mandado cumprido (CPC, artigo 242, inciso II).
Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e
incluindo o do vencimento (CPC, artigo 184, caput).
Os prazos somente começam a correr no primeiro dia útil após a intimação (CPC, § 2º do
artigo 184).
Neste sentido, é o enunciado da Súmula nº 310 do Supremo Tribunal Federal:
“Súmula nº 310/STF. Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com
efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira
imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que
se seguir.”
Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de
praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa
(CPC, artigo 183, caput).
Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte, e que a impediu de
praticar o ato por si só ou por mandatário (CPC, § 1º, do artigo 183). E, uma vez
verificada a justa causa o juiz permitirá à parte praticar o ato no prazo que lhe assinar
(CPC, § 2º do artigo 183).
Na hipótese, o mandado de citação foi juntado aos autos no dia 30/05/200 (Fl. 87), uma
sexta-feira, iniciando o prazo para apresentação de contestação no dia 02/06/2008 e
encerrando-se no dia 06/06/2008.
Como a contestação do apelante somente foi apresentada no dia 11/06/2008, flagrante a
sua intempestividade, fato que tornou o apelante revel, na forma do artigo 319 do Código
de Processo Civil:
“Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados
pelo autor.”
É certo que a revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: i se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; ii - se o litígio versar sobre
direitos indisponíveis; e, iii - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento
público, que a lei considere indispensável à prova do ato (CPC, artigo 320, caput e incisos
I, II e III).
Ocorre, que no caso, não existe nenhuma das hipóteses que impedem que se operem os
efeitos da revelia, de modo que o pedido contido na inicial deve, tal como o fez a
sentença, ser julgado procedente, vez que comprovado a pactuação do contrato de
alienação fiduciária, a mora do apelante comprovada por notificação extrajudicial
procedida pelo cartório de títulos e documentos (Fl. 13/14 e 20/22).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o seguinte entendimento:
A propósito, confiram-se os seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RESERVA DE DOMÍNIO. APARELHOS
HOSPITALARES. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CITAÇÃO. VÁLIDA.
ILEGITIMIDADE ATIVA. INOCORRÊNCIA. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ.
DILAÇÃO PROBATÓRIA E CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO.
REEXAME FÁTICO. SÚMULA N. 7 DO STJ. MORA DO DEVEDOR.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
Omitido.
III. A mora do devedor ocorre pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial
expedida por Cartório de Títulos e Documentos, entregue no endereço do devedor.
IV. Recurso especial improvido.”
(REsp 897.593/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,
julgado em 17/03/2011, DJe 24/03/2011)
“PROCESSUAL – AÇÃO RESCISÓRIA – CÓDIGO DO CONSUMIDOR –
DIREITOS DISPONÍVEIS – REVELIA - CLÁUSULAS CONTRATUAIS –
APRECIAÇÃO EX OFFICIO – PRINCÍPIO – DISPOSITIVO –
IMPOSSIBILIDADE.
I – Ao dizer que as normas do CDC são 'de ordem pública e interesse social”, o Art 1º da
Lei 8.078/90 não faz indisponíveis os direitos outorgados ao consumidor – tanto que os
submete à decadência e torna prescritíveis as respectivas pretensões.
II – Assim, no processo em que se discutem direitos do consumidor, a revelia induz o
efeito previsto no Art. 319 do Código de Processo Civil.
III – Não ofende o Art 320, II do CPC, a sentença que, em processo de busca e
apreensão relacionado com financiamento garantido por alienação fiduciária, aplica os
efeitos da revelia.
IV – Em homenagem ao método dispositivo (CPC, Art. 2º), é defeso ao juiz rever de
ofício o contrato para, com base no Art. 51, IV, do CDC anular cláusulas que considere
94 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
abusivas (Eresp 702.524/RS).
V – Ação rescisória improcedente.”
(REsp 767.052/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA
TURMA, julgado em 14/06/2007, DJ 01/08/2007, p. 459)
“Ação de busca e apreensão. Discussão sobre o valor do débito. Revelia. Ajuizamento de
revisional. Precedentes da Corte.
1. Embora possível a discussão sobre o valor do débito em ação de busca e apreensão,
neste feito não se aplicam os precedentes da Corte, porque o especial passou ao largo das
circunstâncias concretas postas no acórdão, assim, a revelia do réu, o indeferimento da
reunião das duas ações, a ausência de depósito da parte considerada devida.
2. Recurso especial não conhecido.”
(REsp 616.054/MG, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 20/10/2005, DJ 01/02/2006, p. 532)
Cabe assinalar que o automóvel objeto do contrato de alienação fiduciária sofreu perda
total em razão de acidente automobilístico ocorrido com vítima fatal, consoante informa
a certidão de folha 50 do Senhor Oficial de Justiça e o Boletim de Ocorrência de folha
56.
Como bem destacado na sentença, descabe falar-se em prisão civil do depositário infiel,
consoante a Súmula Vinculante nº 25 do Supremo Tribunal Federal:
“Súmula Vinculante 25/STF. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja
a modalidade do depósito.”
Logo, há que ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido contido na inicial,
contudo, deve ser excluída a determinação de entrega do veículo, já que este, como dito,
sofreu perda total, devendo ser mantida a condenação do apelante ao pagamento em
dinheiro da quantia a ele equivalente.
Isto porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no sentido de
que furtado o bem ou se encontrando em péssimo estado de conservação, o devedor não
pode ser considerado depositário infiel, mas sua obrigação de pagar o valor do débito
subsiste, podendo ser exigida nos próprios autos da ação de depósito (STJ - REsp nº
269.293/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 20/08/2001).
Desse juízo:
“Ação de busca e apreensão. Bem em péssimo estado de conservação. Conversão em ação
de depósito. Precedentes da Corte.
1. Encontrando-se o bem em péssimo estado de conservação, deteriorado, sem condições
de uso, possível o deferimento do pedido de conversão da busca e apreensão em ação de
depósito, vedada, contudo, a prisão civil.
2. Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 656.781/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2006, DJ 26/02/2007, p. 583)
“CIVIL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO
AGRAVO REGIMENTAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.
CONVERSÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM DEPÓSITO.
PROSSEGUIMENTO DA COBRANÇA, COMO EXECUÇÃO, NOS PRÓPRIOS
AUTOS. POSSIBILIDADE. DECRETO-LEI N. 911/69. CPC, ART. 906.
I. A jurisprudência da 2ª Seção do STJ, prestigiando o princípio da economia e celeridade
processual, consolidouse no sentido de que em caso de não-localização do bem fiduciariamente alienado, é lícito
ao credor, convertida a ação de busca e apreensão em depósito, prosseguir na cobrança
da dívida nos próprios autos, sendo desnecessário o ajuizamento de execução.
II. Aclaratórios convertidos em agravo regimental, a que se nega provimento.”
(AgRg no REsp 760.415/DF, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 17/10/2005, p. 313)
“Alienação fiduciária. Ação de depósito. Furto do bem. Precedentes da Corte.
1. Já decidiu a Segunda Seção que furtado o bem prossegue a ação de depósito, afastada a
decretação da prisão, processando-se a execução nos próprios autos pelo equivalente em
dinheiro, valendo a sentença como título judicial.
2. Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 510.999/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2003, DJ 19/12/2003, p. 458)
Registro, por fim, que, tendo o apelante feito pedido de assistência judiciária gratuita
formulado na própria contestação, deve-lhe ser deferido tal benefício, já que “O pedido
de assistência judiciária gratuita previsto no art. 4º da Lei 1.060/50, quanto à declaração
de pobreza, pode ser feito mediante simples afirmação, na própria petição inicial ou no
curso do processo, não dependendo a sua concessão de declaração firmada de próprio
punho pelo hipossuficiente.” (REsp 901.685/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 06/08/2008)
Por estas razões, conheço do apelo e dou-lhe provimento parcial para excluir da sentença
a condenação do apelante para efetuar a entrega do veículo, restando incólume a sua
condenação ao pagamento em dinheiro do valor a ele equivalente.
Concedo ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, pelo qual a exigibilidade
das custas e dos honorários ficará suspensa pelo prazo de 5 (cinco) anos e não havendo
modificação da sua situação financeira estas verbas prescreveram na forma do artigo 12
da Lei nº 1.060/1950.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 18 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
70 Apelação Civel Nº7050028260
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado DAX WALLACE XAVIER SIQUEIRA
APDO MERCINIO ROBERTO GOBBO
Advogado MERCINIO ROBERTO GOBBO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 007.050.028.260
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: MERCÍNIO ROBERTO GOBBO
RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 84/96) interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO contra a sentença (folha 82) proferida pelo MM. Juiz de Direito de Baixo
Guandu, ES, que, em ação de alimentos promovida por IRVAN OLIVEIRA ORTOLAN
e GABRIEL OLIVEIRA ORTOLAN, representados por FABIANA DE OLIVEIRA
RODRIGUES ORTOLAN, contra IRINEU ORTOLAN, homologou o acordo
celebrado entre as partes e condenou o apelante ao pagamento dos honorários devidos
ao defensor dativo nomeado para patrocinar os interesses dos autores em quantia
correspondente a 30 (trinta) URH´S (unidade referencial de honorários), no valor unitário
de R$ 48,00 (quarenta e oito reais), conforme a Tabela de Honorários instituída pela
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), ante a inexistência de atendimento pela
Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo na Comarca de Baixo Guandu, “muito
embora já [tenha] oficiado para a chefe da Defensoria Pública Estadual”.
Sustenta que: (1) não foi parte, portanto, não pode ser condenada ao pagamento de
honorários advocatícios; (2) é descabida a nomeação de defensor dativo sem antes
provocar a Defensoria Pública Estadual para que nomeie um de seus membros, a teor da
exegese do artigo 5º, § 1º, da Lei Federal nº 1.060/1950; (3) o MM. Juiz de Primeiro Grau
não se ateve ao Convênio firmado entre o TJES e a Defensoria Pública do Estado do
Espírito Santo (Convênio TJES/DPE-ES), aos 28/05/2009, e aos termos da Resolução
558, de 22/05/2007, do Conselho da Justiça Federal, subsidiariamente aplicável; (4) não
observou os critérios fixados no artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial o local da
prestação do serviço, a natureza da ação e o tempo exigido; (5) a Tabela da OAB é
meramente balizadora e não substitui a tabela específica para aplicável aos defensores
dativos; (6) o cumprimento da condenação encontra óbice na reserva do possível. Requer
o provimento do recurso e a reforma da sentença para que seja excluída sua condenação
ou para que o valor dos honorários advocatícios seja fixado em R$ 322,98 (trezentos e
vinte e dois reais e noventa e oitos centavos), conforme o Convênio TJES/DPE-ES.
Em resposta (fls. 123/130), o apelado aduz que a jurisprudência deste E. TJES, em
conformidade com o direito aplicado pelo C. STJ, consolidou-se no sentido da não
aplicação do Convênio TJES/DPE-ES, mas sim da observância dos valores previstos na
tabela de honorários advocatícios fixada pela OAB, inclusive sob pena de aviltamento de
verba devida em contraprestação aos serviços efetivamente prestados. Requer o não
provimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
O feito comporta julgamento na forma do artigo 557, caput, do CPC.
Conforme a sentença, em parte que não foi impugnada, a nomeação do apelado foi
precedida de ofício encaminhado pelo MM. Juiz de Direito de Primeiro Grau ao
Defensor Público Geral, o que denota ainda mais a sua necessidade em atenção ao acesso
à justiça.
Subseguindo, tem-se que a condenação do apelante ao pagamento de honorários
advocatícios ao defensor dativo nomeado em razão da inexistência de núcleo da
Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo em determinada Comarca está em
consonância com a jurisprudência consolidada no C. STJ. Como exemplo, confiram-se os
julgados que seguem transcritos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS CONTRA O ESTADO. DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO COM
BASE NA TABELA DA OAB.
1. Segundo entendimento assente nesta Corte, o advogado dativo nomeado na hipótese
de não existir Defensoria Pública no local da prestação do serviço, ou de defasagem de
pessoal, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, de acordo com os
valores da tabela da OAB. Precedentes: AgRg no Ag 924.663/MG, Rel. Min. José
Delgado, Primeira Turma, DJe de 24.4.2008; REsp 898.337/MT, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4.3.2009; AgRg no REsp 888.571/RS, Rel. Min.
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20.2.2008.
2. Recurso especial provido.”
(REsp 1225967/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011).
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. DEFENSORIA PÚBLICA. INSUFICIÊNCIA. DEFENSOR
95 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
DATIVO. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS. DEVER DO ESTADO. 1. É dever
do Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo,
nomeado pelo juiz à parte juridicamente necessitada, na hipótese de inexistir ou ser
insuficiente defensoria pública na respectiva localidade.
2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no Ag 1264705/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA
TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011).
“EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. RECURSO
ESPECIAL. PRIMEIRA E TERCEIRA SEÇÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM VIRTUDE DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DEFENSOR DATIVO EM PROCESSO
CRIMINAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO PAGAMENTO DOS
HONORÁRIOS. AÇÃO QUE TRAMITOU, DESDE A ORIGEM, NA ESFERA
CÍVEL.
I - [Omitido].
II - Firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a sentença que fixa os
honorários advocatícios em virtude de prestação de serviços de defensor dativo em
processo criminal constitui título executivo judicial certo, líquido e exigível, cuja
responsabilidade pelo pagamento é do Estado, quando na comarca houver
impossibilidade de atuação da Defensoria Pública (AgRg no RMS 29797/PE, 1ª Turma,
Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26/04/2010; AgRg no REsp 685.788/MA, 2ª
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 7/4/2009; REsp 871.543/ES, 2ª
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 22/8/2008; AgRg no REsp
1041532/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 25/6/2008; REsp
898.337/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4/3/2009; AgRg no REsp
977.257/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 07/02/2008).
III - [Omitido].”
(CC 110.659/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em
15/09/2010, DJe 07/10/2010).
Registre-se que o C. STF também já teve oportunidade de apreciar a questão, tendo
assentado que “É devida pela Fazenda Estadual a verba honorária aos defensores dativos
nomeados em processos criminais para prestarem serviços de atribuição do Estado.” (RE
225651 AgR, Relator Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2004,
DJ 04/03/2005, p. 00020).
Quanto ao Convênio firmado no ano de 2009 entre a Ordem dos advogados do Brasil
Seção Espírito Santo (OABES), a Defensoria Pública Estadual (DPES) e este Egrégio
Tribunal de Justiça (TJES) com intuito de padronizar o valor dos honorários arbitrados
em favor dos defensores dativos, o mesmo não mais possui aplicabilidade, posto que
denunciado pela própria OAB-ES, em 19/02/2010.
Nessa hipótese, a fixação de honorários advocatícios deve ter como parâmetro a tabela da
OAB, em aplicação sistemática com o artigo 20, § 4º, do CPC.
Esse entendimento encontra-se assentado em todas as Câmaras deste E. TJES, Criminais
e Cíveis, conforme os arestos representativos que seguem:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DEFENSOR DATIVO - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO ESTADO VALOR
FIXADO
CORRETAMENTE - APRECIAÇÃO EQUITATIVA - ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - RECURSO
DESPROVIDO. 1. Compete ao Estado arcar com os honorários advocatícios a serem
pagos ao defensor dativo, nomeado pelo juiz, quando inexistente ou insuficiente a
Defensoria Pública na Comarca. 2. A tabela de honorários fixada em Convênio de
Prestação de Assistência Judiciária e Jurídica Gratuita, após ter sido este denunciado pela
Seccional OAB do Estado do Espírito Santo, torna-se inaplicável à classe de profissionais
representada por aquela autarquia sui generis. 3. [Omitido].
4. [Omitido].
5. Recurso a que se nega provimento.”
(Apelação Criminal 30099068469, Rel. Des. SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE
MENDONÇA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 04/05/2011, DJES
10/05/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - [OMITIDO] 2) RECURSO DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO - REQUER SEJA REDUZIDO O VALOR DA
CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO PATAMAR
ESTABELECIDO NO CONVÊNIO ASSINADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA,
ORDEM DOS ADVOGADOS E PELO PRÓPRIO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO - IMPOSSIBILIDADE - 3) RECURSO DO
DEFENSOR DATIVO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
CONFORME A LEI FEDERAL 8906/94 - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PARA A
FASE DE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE. 4) RECURSOS IMPROVIDOS.
1) [Omitido].
2) Recurso do Estado do Espírito Santo: 2.1) O Magistrado ao arbitrar honorários na
seara criminal, onde o Código de Processo Penal é silente neste sentido, em regra deve
orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 20, §§ 3º e 4º, que
estabelece entre outras coisas, que os honorários serão fixados consoante apreciação
eqüitativa do juiz, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço. 2.2) Os parâmetros a serem fixados são aqueles previstos no art. 20, §§ 3º e
4º do Código de Processo Civil e artigo 22, § 1º do EOAB. Entretanto, merece destaque
o fato de que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de
honorários, conforme entende a jurisprudência deste Tribunal e do STJ. 2.3) A apelada de
fato faz jus ao valor consignado na r. sentença de primeiro grau, uma vez que o nobre
causídico realizou com presteza e eficiência o ofício que lhe foi conferido. 3) [Omitido].
4) APELOS IMPROVIDOS.”
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
(Apelação Criminal 30080121764, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL, julgado aos 13/07/2011, DJES 20/07/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARBITRAMENTO
DE HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO. VALOR
DE 40 URH’S. PREVALÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 8.906/94 SOBRE
CONVÊNIO CELEBRADO PELO ESTADO. TABELA OAB/ES. PARÂMETRO
PARA FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
NÃO CONFIGURADA. EXCLUSÃO DA MULTA IMPOSTA. ATO
ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONFIGURADO. 1 Inexistindo Defensoria Pública na Comarca é dado ao Juiz nomear Defensor Público
para atuar nos autos e condenar o Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios.
2 - Pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é dever do Estado
arcar com os honorários do advogado dativo, devendo a sua fixação observar o disposto
no § 1º, do art. 22, da Lei n. 8.906/94 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. 3 Fixação que não ofende as regras do Convênio celebrado entre o Poder Judiciário
Estadual, a Defensoria Pública e a OAB/ES, isso porque, o Estatuto da Ordem é espécie
de legislação federal especial, que, expressamente, regula a matéria e é hierarquicamente
superior àquele. 4 - Com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, o Magistrado
a quo utilizou-se, corretamente, da tabela da OAB/ES, como parâmetro para fixação
equitativa dos honorários advocatícios. 5 - Havendo possibilidade de êxito ou condições
de superação desse ou daquele entendimento jurisprudencial com a argumentação
despendida pela parte, não há que se falar em litigância de má-fé, razão pela qual, deve-se
excluir a respectiva multa imposta. 6 - [Omitido].
7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(Apelação Cível 30100090627, Rel. Des. WILLIAM COUTO GONÇALVES,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 02/08/2011, DJES 05/09/2011).
“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CONVÊNIO FIRMADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, OAB
E TJES. INAPLICABILIDADE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. I. A nomeação de advogado dativo é perfeitamente
cabível em Comarcas que não se encontram servidas pela Defensoria Pública, o que foi o
caso dos autos, haja vista que a Defensoria Pública não se fazia presente na Comarca de
Baixo Guandu - ES, à época da nomeação do advogado Recorrido, motivo pelo qual
incube ao Recorrente o pagamento da verba honorária. II. O Convênio firmado pela
Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil - ES e por este Egrégio Tribunal de
Justiça do Espírito Santo fora denunciado pela própria Ordem dos Advogados do Brasil,
seccional Espírito Santo, restando prejudicada a sua aplicabilidade, e, ainda que assim não
fosse, não restou demonstrado nos autos que o Recorrido tenha se cadastrado ao
Convênio. III. [Omitido].
IV. [Omitido].
V. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (Apelação Cível 7100005664, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em
26/04/2011, DJES 06/05/2011).
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA
MONOCRATICAMENTE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
ADVOGADO DATIVO. PARTE CARENTE. HONORÁRIOS DEVIDOS.
CONVÊNIO. NÃO-INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM FIXADO NA ORIGEM. CRITÉRIOS. RECURSO IMPROVIDO. 1) O
advogado nomeado defensor dativo, em processos em que figure como parte pessoa
economicamente necessitada, faz jus a honorários, cabendo à Fazenda o ônus pelo
pagamento.
2) Conquanto a aplicabilidade do Convênio firmado entre o TJES, a OAB/ES e a
Defensoria Pública venha sendo admitida por este Sodalício, cediço que a sua incidência
limitou-se ao período em que esteve em vigor - 28/05/2009 (data da assinatura) a
19/02/2010 (data em que denunciado pelo Ilmo. Presidente da OAB/ES). Não estava
vigente quando da prolação do édito no qual fixados os honorários. 3) Na fixação da
verba honorária pelo patrocínio profissional deve o julgador fixar remuneração
condizente com a atividade exercida pelo causídico, levando em conta a complexidade da
causa, o conteúdo do trabalho jurídico desempenhado e a maior ou menor atuação no
processo, sem que se imponha a observância dos percentuais mínimos e máximos
estabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC. Recurso improvido.”
(Agravo Interno na Apelação Cível 39090014844, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA
MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 15/03/2011, DJES
23/03/2011).
“EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA. INTUITO INFRINGENTE. CONHECIMENTO COMO
AGRAVO INTERNO. AGRAVO INTERNO PARTE CONTRÁRIA. AÇÃO PENAL.
SENTENÇA.
TÍTULO
EXECUTIVO
JUDICIAL.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. CONDENAÇÃO DO ESTADO.
APRECIAÇÃO EQUITATIVA. REDUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
[Omitido].
2. Compete ao Estado arcar com os honorários advocatícios ao defensor dativo,
nomeado pelo juiz, quando inexistente ou insuficiente a defensoria pública na Comarca.
Precedentes. 3. O defensor dativo tem o direito de receber do Estado os honorários
advocatícios arbitrados no bojo da ação penal em que atuou. Inteligência do art. 22 e
seguintes, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB). 4. A fixação dos honorários
advocatícios em desfavor da Fazenda Pública deve ser feita com base no art. 20, § 4º,
CPC, mediante apreciação equitativa do magistrado e não se vincula aos limites
percentuais previstos no §3º, do mesmo dispositivo. Precedentes. 5. Recursos
desprovidos.”
(Agravo Interno na Apelação Cível 35100854690, Relator Des. SAMUEL MEIRA
96 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado aos 18/04/2011, DJES
29/04/2011).
A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal (CJF), por seu turno, serve apenas de
recomendação para a Justiça Federal, não vinculando, por evidente, a Justiça Estadual,
mesmo porque não se trata de lei em sentido estrito.
Constata-se que o valor arbitrado (R$ 1.440,00) não foge ao princípio da razoabilidade e
está em consonância com os parâmetros que servem ao juízo de equidade, conforme
previstos no § 3º, do artigo 20, do CPC.
Destacam-se a verificação de que o defensor dativo atuou com boa técnica e zelo, em
especial com relação à localização do endereço do réu, de que a causa possui considerável
importância e pequena complexidade e de que foi processada na mesma Comarca em que
o causídico possui endereço profissional.
Anote-se, por fim, que a análise da impugnação pela ótica da “reserva do possível”
esbarra na ausência de mínima e séria demonstração no plano da faticidade.
Conforme a advertência do E. Ministro Humberto Martins, “a insuficiência de recursos
orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia” (STJ, REsp 1185474/SC,
Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
20/04/2010, DJe 29/04/2010, p. 225).
Por tais razões, conheço do recurso, mas lhe nego provimento.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 22 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
71 Apelação Civel Nº11020608763
APTE MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
Advogada ISABELLA SILVA FERREIRA BERSACULA
Advogado LUIZ CARLOS DA SILVA JUNIOR
APDO GERCY FRANCISCA DA SILVA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 011.020.608.763
APELANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
APELADA: GERCY FRANCISCA DA SILVA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação interposta pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra
sentença (fl. 24) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos da Fazenda
Pública Municipal e Registros Públicos de Cachoeiro de Itapemirim que, em ação de
execução fiscal, extinguiu o processo com resolução do mérito ao reconhecer a
ocorrência de prescrição.
Após a interposição do recurso, o apelante noticiou que a apelada realizou o pagamento
dos créditos tributários que são objeto da ação de execução fiscal (fls. 58/61).
É o relatório.
Decido.
O interesse recursal, requisito de admissibilidade do recurso - instituto semelhante ao
interesse de agir como condição da ação - é mensurado à luz do benefício prático que o
recurso pode proporcionar ao recorrente.
Em razão da quitação dos créditos tributários pela apelada, resta caracterizada a perda
superveniente do interesse recursal, uma vez que o benefício prático almejado pelo
apelante já foi obtido.
Por essas razões, porque prejudicado, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557).
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, 18 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
72 Apelação Civel Nº64080016351
APTE MUNICIPIO DE IBATIBA
Advogada LUCIANA MARACAT
APDO SERMONITA LOLOI DE FREITAS DIAS
Advogado ANTONIO JOSE PEREIRA DE SOUZA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 064.080.016.351
APELANTE: MUNICÍPIO DE IBATIBA
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
APELADA: SERMONITA LOLOI DE FREITAS DIAS
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 83/98) interposta pelo MUNICÍPIO DE IBATIBA
contra a sentença (fls. 70/79) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível da
Comarca de Ibatiba, ES, que, em ação promovida por SERMONITA LOLOI DE
FREITAS DIAS, julgou procedentes em parte os pedidos para condenar o apelante ao
pagamento de R$ 796,80 (setecentos e noventa e seis reais e oitenta centavos) “a título de
FGTS”, com correção monetária e juros de mora a partir de 0303/2010, e de honorários
advocatícios fixados em “R$ 10%”, sem custas processuais.
Sustenta que: (1) a sentença é nula por cerceamento do direito de defesa, pois o MM. Juiz
de Primeiro Grau não procedeu ao saneamento do processo e não apreciou seu
requerimento de produção de provas, inclusive o depoimento pessoal da apelada; (2) a
apelada não pediu a declaração de nulidade do contrato, razão pela qual sentença é extra
petita e, portanto, nula; (3) a sentença não contempla os cálculos utilizados na apuração
do valor supostamente devido, sendo, pois, nula por falta de motivação; (4) a ação foi
proposta após o decurso de dois anos da extinção do contrato; (5) sendo assim, a
pretensão condenatória está prescrita; (6) a contratação da apelada ocorreu em
conformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988, os arts. 226 e 227 da
Lei Orgânica do Município, o art. 1º, da Lei Complementar Municipal nº 20/2005, e o
art. 3º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2006; (7) a natureza do contrato firmado
com a apelada é administrativa, não sendo devidas verbas trabalhistas, incluindo os
depósitos do FGTS; (8) o eventual valor devido a título de FGTS deve ser apurado a
partir dos valores reais dos vencimentos recebidos pela apelada e não com base no salário
mínimo vigente na data do ajuizamento da ação. Requer o provimento do recurso e a
anulação ou reforma da sentença recorrida.
Em resposta (fls. 103/114), a apelada aduziu que: (1) não há nulidade por cerceamento do
direito de defesa, ante o princípio do livre convencimento motivado (CPC, art. 131); (2) a
sentença não extrapolou o que foi pedido; (3) a prescrição é trintenária; (4) a contratação
não foi feita para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo
nula; (5) é correta a utilização do salário mínimo como base de cálculo do valor devido.
Requer o não provimento do recurso.
É o Relatório.
Decido.
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, § 1º-A, do CPC.
A jurisprudência dominante deste E. TJES firmou-se no sentido de que, no caso de
contrato por prazo determinado fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal de
1988, o pagamento do valores referentes aos depósitos dos FGTS, acrescidos da
respectiva multa indenizatória, é devido quando não existentes as hipóteses excepcionais
previstas em lei ou reconhecida a nulidade do contrato. Seguem arestos representativos:
Apelação Cível 24090009028, Relator Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR,
QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2011, DJES 29/08/2011;
Agravo Interno na Apelação Cível 28090015760, Relator Des. JOSÉ PAULO CALMON
NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
21/06/2011, DJES 30/06/2011; Apelação Cível 64100005012, Relatora Des. Substituta
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data
de Julgamento: 26/04/2011, DJES 13/05/2011; Apelação Cível 12080183556, Relatora
Des. Substituta MARIA DO CEU PITANGA PINTO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL,
Data de Julgamento: 22/03/2011, DJES 11/05/2011; Agravo Interno na Apelação Cível,
64080016526, Relator Desembargador NEY BATISTA COUTINHO, TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2011, DJES 24/02/2011.
O C. STF, por seu turno, assentou que “A regra é a admissão de servidor público
mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos
em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF,
art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em
lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d)
interesse público excepcional.” (ADI 2229, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno,
julgado em 09/06/2004, DJ 25/06/2004, p. 00003, destaquei).
Fixada a excepcionalidade da contratação por tempo determinado e as suas condições, a
prova quanto a sua inexistência certamente cabe a quem suscita a sua nulidade (CPC, art.
333, I).
A apelada alega que foi contratada por prazo determinado para exercer a função de
servente no quadro da Secretaria Municipal de Educação, Cultura e Turismo, no Setor de
Ensino Fundamental (cf. recibos de pagamento, folha 12), nos períodos de 02/01/2005 a
31/12/2005 e de 02/01/2006 a 31/12/2006.
Da leitura da inicial e da contestação extrai-se que as partes nitidamente controverteram
sobre a legalidade desses contratos por prazo determinado.
A apelada alegou a nulidade dos dois contratos porque consubstanciariam burla à regra
do concurso público.
O apelante, por seu turno, aduziu a necessidade temporária de excepcional interesse
público, até porque, “em Ibatiba, foram realizados dois concursos públicos em sete anos
(2000 e 2007)”.
Esse fato extintivo do direito alegado na inicial foi rebatido em manifestação oferecida à
97 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
contestação, oportunidade em que a apelada reafirmou a alegação de fraude em suas
contratações, imputando ao apelante o uso do suposto contrato temporário como prática
reiterada contra os princípios que norteiam a Administração Pública.
Ambas as partes requereram a produção de provas. E o fizeram em atenção à regra da
postulação na primeira oportunidade que a parte possui para se manifestar nos autos, ou
seja, na petição inicial (CPC, art. 282, IV) ou na contestação (CPC, art. 300).
O MM. Juiz de Primeiro Grau, todavia, sem ao menos apreciar tais requerimentos de
produção de prova, por entender que a função de servente, por si só, “A toda evidência
não se insere dentre aquelas justificadoras da contratação sem concurso público (inciso
IX do art. 37 da Carta Magna)” (folha 75), e que “Tampouco prevê a Lei Municipal que,
sustenta a defesa, confere lastro à contratação” (idem), reconheceu a nulidade dos
contratos e proferiu sentença condenatória ao pagamento de quantia líquida e certa a
título de FGTS.
Contudo, diante da controvérsia delineada pelas partes e em razão das presunções de
legalidade e veracidade dos atos de natureza administrativa, cumpria-lhe, antes de passar
ao julgamento conforme o art. 330, I, do CPC, apreciar e decidir sobre os seus
requerimentos de produção de provas, indeferindo-os de forma fundamentada caso
entendesse serem desnecessárias (CPC, arts. 130 e 330).
Conforme professa Cândido Rangel Dinamarco, “A razão pela qual se permite a
antecipação do julgamento do mérito é invariavelmente a desnecessidade de produzir
provas. Os dois incisos do art. 330 desmembram essa causa única em várias hipóteses,
mediante uma redação cuja leitura deve ser feita com a consciência de que só será lícito
privar as partes de provar quando as provas não forem necessárias ao julgamento. Não se
antecipa decisão do mérito quando ainda faltarem esclarecimentos sobre algum ponto
relevante da demanda ou da defesa. Só se antecipa quando nenhuma prova seja necessária
- nem pericial, nem oral, nem documental.
[Omitido] o julgamento antecipado de mérito é solução extraordinária. Ordinário é
provar e só nos casos de estrita desnecessidade de prova é que se antecipa o julgamento
de mérito. Ir além, ampliando hipóteses ou interpretando com indevida elasticidade as
que o art. 330 formula, significaria prejudicar a parte em seu direito à prova,
constitucionalmente assegurado, além de importar negativa de vigência ao preceito
infraconstitucional que manda ordinariamente sanear o processo quando houver provas a
produzir (CPC, art. 328 e 331, § 2º).
Consequentemente, é nula a sentença que julga antecipadamente o mérito sem que
estejam presentes os estritos pressupostos exigidos em lei. Cabe ao Tribunal, em grau de
apelação, pronunciar tal nulidade e determinar que o juiz prossiga na marcha ordinária do
procedimento, designando audiência preliminar, saneando o processo se for o caso,
realizando a instrução e só depois julgando o meritum causae. Isso não será feito se a
antecipação tiver produzido julgamento favorável à parte cujo direito à prova houver sido
prejudicado (instrumentalidade das formas, arts. 211 e 249, § 1º: supra, n. 714); por
exemplo, se a demanda tiver sido julgada procedente mesmo sem as provas que o autor
havia requerido. Mas, se o julgamento for desfavorável, a anulação se impõe.”
(DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume III, 5ª
ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 524/526).
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
73 Apelação Civel Nº12050091185
APTE MUNICIPIO DE CARIACICA
Advogado LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO
APDO MARLI MATIAS GALDINO
Advogado CILONI NUNES FERNANDES
Advogado EDSON VIEIRA E SILVA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 012.050.091.185
APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA
APELADA: MARLI MATIAS GALDINO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 227/234) interposta pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a sentença (fls. 212/217) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda
Pública Municipal de Cariacica, ES, que, em ação ordinária promovida por MARLI
MATIAS GALDINO, julgou procedente em parte o pedido para condenar o apelante a
pagar à apelada “os valores referentes aos meses de agosto, setembro e outubro de 1999;
os valores referentes ao 13º (décimo terceiro) vencimento referente aos períodos de
setembro a dezembro de 1995 (proporcional), de abril a setembro de 1997
(proporcional), de abril de 1998 a dezembro do mesmo ano (proporcional), de todo o
ano de 1999 e 2000, e do período de fevereiro a julho de 2011 (proporcional)”, tudo
corrigido nos termos da Lei nº 6.899/1981, regulamentada pelo Decreto nº 86.649/1981,
e acrescido de juros de mora no percentual de 6% (seis inteiros por cento) ao mês, desde
a citação.
Sustenta que: (1) as fichas financeiras que juntou aos autos são documentos hábeis para
provar o pagamento dos salários; (2) a apresentação dessas fichas foi requerida pela
própria apelada, que, depois de apresentadas, não as impugnou; (3) cabia à apelada provar
a ausência de pagamento referente ao período trabalhado (CPC, art. 333, I); (4) porque a
nulidade do contrato administrativo do servidor admitido sem concurso autoria apenas o
pagamento de salário, conforme a jurisprudência do C. STF, e não há previsão legal
referente ao décimo terceiro, o pedido condenatório ao seu pagamento é improcedente,
sob pena de violação aos artigos 5º, II, e 37, II, § 2º, da Constituição Federal de 1988; (5)
o valor dos honorários advocatícios é exacerbado, considerando que a demanda versa
sobre questão exclusivamente de direito e não requereu providências complexas. Requer
o provimento do recurso e a reforma da sentença para que o pedido seja julgado
improcedente.
A apelada foi intimada e não apresentou resposta (cf. certidões, fls. 236 e 238).
É o Relatório.
Decido.
Ao proceder de forma diversa, o MM. Juiz de Primeiro Grau proferiu sentença em
confronto com a jurisprudência consolidada no C. STJ no sentido de que “[Omitido]
enseja inequívoco cerceamento de defesa o procedimento adotado pelo Juiz que julga
antecipadamente a lide, sob o argumento [no caso, implícito] de que os elementos
constantes dos autos são suficientes para a prestação jurisdicional, indeferindo [também
implicitamente], inclusive, o pedido da parte de produção de provas, para, ao final
desprover a pretensão desta, justamente por não lograr êxito em comprovar os fatos
constitutivos de seu direito” (STJ, AgRg no Ag 1138740/SC, Rel. Ministro Massami
Uyeda, 3ª Turma, DJe 18/06/2009).
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, do CPC.
Confiram-se, entre tantos, os seguintes arestos: REsp 948.289/RJ, Rel. Ministro Sidnei
Beneti, 3ª Turma, DJe 03/02/2009; REsp 798.079/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª
Turma, DJe 23/10/2008; REsp 1.066.409/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma,
Dje 30/09/2008; REsp 468.276/CE, Rel. Ministro Castro Meira, 2ª Turma, DJe
23/09/2008; REsp 783.185/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 13/12/2007; REsp
592.693/MT, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ 27/08/2007; REsp
623479/RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ 07/11/2005;
AgRg no Ag 212.534/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, DJ
08/08/2005; Resp 184472/SP, Rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, DJ de 02/02/2004.
Subseguindo-se, verifica-se que a apelada alegou e provou que foi sucessivamente
contratada por prazo determinado para exercer o cargo de auxiliar de enfermagem, entre
01/09/1995 e 30/06/2001. Sustentou que a apelante assim procedeu com o objetivo de
descaracterizar a relação de emprego.
Anote-se que a hipótese não comporta julgamento oposto ao proferido pelo MM. Juiz de
Primeiro Grau. Afirmar, em Segundo Grau de Jurisdição, a legalidade das contratações da
apelada com fundamento nas presunções de legalidade e veracidade dos atos
administrativos para em seguida julgar improcedente os pedidos, sem lhe conferir prévia
oportunidade para exercer o seu direito à prova, também afrontaria a garantia do devido
processo legal.
Por tais razões, conheço e dou provimento ao recurso para anular a sentença e
determinar o retorno dos autos ao Primeiro Grau de Jurisdição para o prosseguimento
regular do feito a partir da petição de folhas 47/61, na forma do artigo 331, § 3º, do CPC,
com o necessário enfrentamento dos requerimentos de produção de prova deduzidos
pelas partes.
De início, tratando-se de demanda contra a Fazenda Pública, de natureza não trabalhista,
conforme assentado na sentença, aplica-se ao caso em apreço o prazo prescricional do
art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, conforme a jurisprudência do C. STJ (cf. REsp
1107970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009, DJe
10/12/2009; REsp 559.103/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de
16/2/2004; EREsp 192.507/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ de
10/03/2003).
Por essa razão pugnou pelo reconhecimento da continuidade entre os contratos, como se
fossem um só, por prazo indeterminado, e requereu o pagamento das verbas trabalhistas
disso decorrentes. A apelante, por seu turno, afirmou a natureza jurídico-administrativa
do vínculo jurídico e alegou que efetuou regularmente o pagamento dos vencimentos e o
13º (décimo terceiro) vencimento. Para provar esse fato extintivo do direito alegado pela
apelada juntou as fichas financeiras de todo o período referido na inicial (fls. 77/86).
Ao manifestar-se (fls. 101/102) sobre a contestação e os documentos que a
acompanharam, a apelada não controverteu quanto ao fato extintivo do seu alegado
direito e não impugnou as fichas financeiras.
Pelo contrário, alegou, genericamente, que “Os argumentos da defesa e os próprios
documentos com ela juntados retratam a realidade dos fundamentos fáticos, jurídicos e
probatórios aduzidos” e requereu o julgamento antecipado da lide.
Além da não ter se desincumbido do ônus da impugnação específica, constata-se que a
prova testemunhal (cf. depoimentos, fls. 188, 189, 190 e 198) não contempla elemento
algum que possa infirmar o fato extintivo alegado pelo apelante.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Embora a princípio entenda que o registro em fichas financeiras é insuficiente para
comprovar o pagamento das verbas devidas ao servidor público (Remessa Ex-officio
98 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
12020009556, Relator Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA
CÍVEL, julgado aos 27/04/2010, DJES 19/07/2010), ante a inequívoca ausência de
impugnação, não há como desconsiderá-las no quadro das regras de repartição do ônus
da prova (CPC, art. 333).
Subseguindo, conforme o art. 557, do CPC, o relator pode negar seguimento ao recurso
que se apresente "manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em
confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior". Já o seu § 1º-A, ao tratar das
situações em que pode dar provimento ao recurso, refere-se apenas à hipótese de decisão
"em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior".
Contudo, a despeito do teor literal deste dispositivo, por dever de atendimento ao
princípio da isonomia, é de se admitir tanto o desprovimento do recurso quando se
apresente manifestamente inadmissível ou improcedente, como o seu provimento quando
se mostre manifestamente procedente, que é o caso.
Por tais razões, dou provimento ao recurso para pronunciar a prescrição das pretensões
referentes ao período anterior a 24/08/2000 e reformar a sentença para julgar
improcedentes os pedidos.
Inverto os ônus de sucumbência e fixo os honorários advocatícios em R$ 500,00
(quinhentos reais), considerando, no quadro de uma apreciação necessariamente
equitativa, o bom zelo e técnica dos patronos do apelante, a média complexidade da causa
e o fato de não reputá-la muito importante (CPC, art. 20, § 4º).
Observe-se, contudo, o disposto no artigo 12, da Lei Federal nº 1.060/1950, ante o
deferimento da assistência judiciária gratuita (cf. decisão, folha 48).
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
74 Apelação Civel Nº24090240193
APTE BANCO DO BRASIL S/A.
Advogado ANDRE JOAO DE AMORIM PINA
APDO MARCELO TACCONI ESCOBAR
Advogado LUIZ MONICO COMERIO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.090.240.193
APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A.
APELADO: MARCELO TACCONI ESCOBAR RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível interposta pelo Banco do Brasil S/A. contra a sentença (Fl.
34/38) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da
ação de busca e apreensão tombada sob nº 024.090.240.193 que move contra Marcelo
Tacconi Escobar julgou extinto o processo sem resolução de mérito em conformidade
com o artigo 267, inciso VI e seu § 3º, do Código de Processo Civil, ao fundamento de
que a notificação extrajudicial de cartório de títulos e documentos deve ser realizada por
serventia localizada no domicílio do réu e que no caso a notificação procedida pelo
Cartório de Títulos e Documentos de Caucaia-CE, revela-se ilegal vez que o apelado é
domiciliado em Jardim Camburi - Vitória/ES.
Sustenta que a sentença deve ser reformada porque (1) considera-se em mora o devedor
que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e
forma que a lei ou a convenção estabelecer; (2) o inadimplemento da obrigação, positiva e
líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor; (3) em caso de
contrato de alienação fiduciária a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para o
pagamento, e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de
Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor; (4)
mora é a falta de execução ou cumprimento da obrigação no momento em que se torna
exigível, ou seja, é o retardamento ou a demora na execução da obrigação no momento
em que se torna exigível; (5) segundo Súmula nº 29 do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo "A comprovação da mora, a que alude o parágrafo 2º do artigo 2º do Decretolei nº 911/196, pode ser feita pela notificação extrajudicial, demonstrada pela entrega da
carta no endereço do devedor, ainda que não obtida a assinatura de seu próprio punho.";
e, (6) a prevalecer o comando sentencial o apelado continuará na posse do bem sem
efetuar a devida contraprestação.
Requer seja o recurso conhecido e provido com a reforma da sentença e o
prosseguimento do feito.
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557 do CPC, eis que o recurso está em
confronto com a jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal e do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Segundo o enunciado da Súmula nº 72, do C. STJ:
"A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente."
Por sua vez o § 2º, do art. 2º, do Decreto-Lei 911/1969, estabelece que a comprovação da
mora dar-se-á por meio de carta registrada expedida por intermédio de Cartório de
Títulos e Documentos ou pelo protesto do título.
Eis o que dispõe o referido dispositivo legal:
“Art. 2º. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas
mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a
terceiros independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra
medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no
contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas
decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.
§ 1º - Omitido.
§ 2º. A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento o poderá ser
comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e
Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.”
O Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o seguinte entendimento:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RESERVA DE DOMÍNIO. APARELHOS
HOSPITALARES. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CITAÇÃO. VÁLIDA.
ILEGITIMIDADE ATIVA. INOCORRÊNCIA. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ.
DILAÇÃO PROBATÓRIA E CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO.
REEXAME FÁTICO. SÚMULA N. 7 DO STJ. MORA DO DEVEDOR.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
Omitido.
III. A mora do devedor ocorre pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial
expedida por Cartório de Títulos e Documentos, entregue no endereço do devedor.
IV. Recurso especial improvido.”
(REsp 897.593/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,
julgado em 17/03/2011, DJe 24/03/2011)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA.
FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO
DO DEVEDOR EM MORA. CARTÓRIO LOCALIZADO EM COMARCA
DIVERSA. INVALIDADE.
1. Omitido.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em caso de alienação
fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial realizada por
intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor,
sendo dispensada a notificação pessoal.
3. Omitido.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1190827/AM, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,
julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011)
Registre-se que a referida notificação, em consonância com o que dispõe o artigo 9º, da
Lei nº 8.935/1994, deverá ser expedida por Cartório de Títulos e Documentos da mesma
Comarca do domicílio do devedor, uma vez que o tabelião de notas não detém
competência para praticar atos notariais que extrapolem o limite da circunscrição
geográfica para a qual recebeu delegação.
O artigo 9º, da Lei nº 8.935/1994, estabelece expressa limitação à área de atuação do
tabelião de notas:
"Art. 9º O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município
para o qual recebeu delegação."
Embora o dispositivo normativo se revele como manifestação do princípio da
territorialidade da delegação, o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do
Estado do Espírito Santo - na redação dada pelo Provimento nº 04/2004, da
Corregedoria Geral de Justiça - admitia que o tabelião realizasse a notificação dirigida a
local fora de sua área de delegação. A redação do artigo 247 do Código de Normas era a
seguinte:
"Art. 247 - A notificação poderá ser efetivada fora da área de delegação da serventia, não
se aplicando, em nenhuma hipótese, ao protesto de títulos e documentos de débito.
Parágrafo único - Não será fornecida certidão de notificação antes da efetivação do
registro.”
Somente com o Provimento nº 27/2009, posterior à apreciação do procedimento de
controle administrativo nº 642, pelo Conselho Nacional de Justiça e ao Auto
Circunstanciado de Inspeção Preventiva daquele órgão é que se harmonizou o Código de
Normas da CGJ/ES com o artigo 9º da Lei nº 8.935/1994 e a Lei nº 6.015/73. Cumpre
esclarecer que em outras unidades da Federação também se admitia que o oficial
realizasse notificação extrajudicial dirigida a localidade fora de sua área de delegação.
Tanto é assim que a decisão do Conselho Nacional de Justiça (PCA nº 642) foi proferida
99 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
por provocação da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina, em razão
de atos praticados pelos Registradores da Grande São Paulo.
Transcrevo trecho do voto proferido pelo Conselheiro Marian Gonçalves Maia Júnior
naquela oportunidade:
“O princípio da territorialidade, vetor axiológico subjacente à sistemática adotada pela Lei
6.015/73, a ser observado por todas as serventias, e não apenas pelas de registro de
imóveis e de pessoas, fora explicitado como diretriz dos Cartórios de Registro de Títulos
e Documentos nos dispositivos supra transcritos. A mens legis é clara e visa garantir a
segurança e a eficácia dos atos jurídicos aos quais confere publicidade (art. 1º, Lei
6.015/73).
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
“Notificação extrajudicial. Artigos 8º e 9º da Lei nº 8.935/94.
1. O ato do tabelião praticado fora do âmbito de sua delegação não tem validade,
inoperante, assim, a constituição em mora.
2. Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 682399/CE, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2007, DJ 24/09/2007, p. 287)
Por conseguinte, não houve a comprovação da mora válida, circunstância que da ensejo à
extinção do feito sem resolução de mérito por ausência de pressuposto de constituição e
desenvolvimento válido e regular da ação de reintegração de posse com fundamento no
Decreto-Lei nº 911/1969 (CPC, artigo 267, inciso IV).
A não-incidência do princípio da territorialidade constitui exceção e deve vir
expressamente mencionada pela legislação.
Deste juízo transcrevo precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Espírito Santo:
II – Ante o exposto, julgo procedente o pedido para declarar a ilegalidade da prática
adotada pelos registradores de títulos e documentos do Estado de São Paulo, consistente
em proceder às notificações extrajudiciais, por via postal, para Municípios de outros
Estados da Federação, ressalvados os atos já praticados.”
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
TERRITORIALIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO. RECURSO QUE SE CONHECE E DÁ PROVIMENTO. 1. Omitido.
2. Omitido.
3. Sem a prova de regular constituição em mora da devedora, impõe-se a extinção do
feito, por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do
processo. Art. 267, inc. IV do CPC. 4. Recurso que se conhece e dá provimento.” (TJES,
Classe: Agravo de Instrumento, 14119000280, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO
BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de
Julgamento: 26/07/2011, Data da Publicação no Diário: 03/08/2011)
Assim, em relação aos tabeliães com delegação no Estado do Espírito Santo, somente
após a decisão proferida pelo CNJ na PCA nº 642 e a edição do Provimento nº 27/2009,
pela Corregedoria Geral de Justiça do Espírito Santo é que podem ser consideradas
inválidas as notificações extrajudiciais pela não observância ao princípio da
territorialidade da delegação. Os atos praticados anteriormente devem ser ressalvados.
Ocorre que, no presente caso embora o apelado seja domiciliado à rua Maria dos Santos
Cunha, 60, Bloco D, apartamento 301, Jardim Camburi - Vitória/ES, CEP 29.090-200 a
notificação que lhe foi enviada foi realizada pelo Cartório de Títulos e Documentos da
Cidade de Caucaia - Estado do Ceará (Fl. 19/20).
Isto é, o artigo 247, do Código de Normas da CGJ/ES, na redação dada pelo Provimento
nº 04/2004 não pode ser utilizado como fundamento para a notificação realizada pela
apelante, por meio do Oficial de Registro de Títulos e Documentos de Maceió.
Noutra parte, o Provimento nº 16/2008 da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de
Alagoas expressamente veda a prática de atos notariais fora da circunscrição geográfica da
tabelião. Transcrevo, por oportuno, seu art. 2º:
“Art. 2º - A prática de atos notariais fora da circunscrição geográfica para a qual o
tabelião recebeu delegação e a instalação de sucursal ou de posto avançado fora da sede
do serviço notarial constituem violação aos deveres dos notários, nos termos dos artigos
8º, 9º e 43 da Lei nº 8.935/94, podendo, ainda, resultar em conduta atentatória às
instituições notariais e de registro ( art. 31, inciso III, da Lei nº 8.935/94).”
Portanto, uma vez que a notificação extrajudicial foi realizada sem a observância do
artigo 9º, da Lei nº 8.935/94 e não se tratando de ato praticado com fundamento no
Código de Normas da CGJ/ES, na vigência anterior ao Provimento nº 27/2009, concluo
pela sua invalidade e, por conseguinte, não comprovação da mora do apelado.
Predomina esta orientação no Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA.
FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO
DO DEVEDOR EM MORA. CARTÓRIO LOCALIZADO EM COMARCA
DIVERSA. INVALIDADE.
1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada atrai a
incidência do óbice previsto na Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em caso de alienação
fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial realizada por
intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor,
sendo dispensada a notificação pessoal.
3. Não é válida, todavia, a entrega da notificação extrajudicial expedida por meio de
Cartório de Títulos e Documentos situado em comarca diversa da qual o devedor tem
domicílio.
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(AgRg no REsp 1190827/AM, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,
julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA.
FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO
DO DEVEDOR EM MORA. CARTÓRIO LOCALIZADO EM COMARCA
DIVERSA. INVALIDADE.
1. Omitido.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em caso de alienação
fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial realizada por
intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor,
sendo dispensada a notificação pessoal.
3. Não é válida, todavia, a entrega da notificação extrajudicial expedida por meio de
Cartório de Títulos e Documentos situado em comarca diversa da qual o devedor tem
domicílio.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no REsp 1190827/AM, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,
julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011)
"ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.BUSCA
E
APREENSÃO.NOTIFICAÇÃO
EXTRAJUDICIAL. I. [...] Sem a prova de regular constituição em mora do devedor,
impõe-se a extinção do feito, por ausência de pressuposto de constituição e
desenvolvimento válido e regular do processo. II. Omitido.
III. Omitido.
IV. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Ap Civel, 35090060753, Relator:
MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL ,
Data de Julgamento: 18/07/2011, Data da Publicação no Diário: 22/07/2011)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput).
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória/ES, 18 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
75 Apelação Civel Nº49100039723
APTE JUCY CORREA PRECHEDES
Advogado ANTONIO JOSE PEREIRA DE SOUZA
APDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado CARLOS HENRIQUE STABAUER RIBEIRO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 049.100.039.723
APELANTE: JUCY CORREA PRECHEDES
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 194/203) interposta por JUCY CORREA PRECHEDES
contra a sentença (fls. 186/192) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Venda
Nova do Imigrante, ES, que, em ação ordinária promovida contra o ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO, pronunciou a prescrição da pretensão condenatória referente às
parcelas anteriores a 08/09/2001 e julgou improcedente o pedido condenatório ao
pagamento de indenização correspondente aos valores não depositados a título de FGTS
nos períodos em que exerceu a função de professora, aos fundamentos de que os
servidores admitidos mediante contrato temporário não possuem vínculo trabalhista com
a administração pública e não têm direito ao depósito do FGTS, porque não previsto o
artigo 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988.
Sustenta que: (1) prestou serviços de professora para o apelado nos anos de 1994, 1996,
1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006, sem o respectivo depósito de
numerário para o FGTS; (2) o prazo prescricional do FGTS é de trinta e não cinco anos,
razão pela qual a sentença divorciou-se da Lei Federal nº 8.036/1990; (3) houve
desvirtuamento do contrato por prazo determinado (CF/88, art. 37, IX) e burla às
vantagens que teria um servidor concursado; (4) tem, pois, direito ao FGTS. Requer o
provimento do recurso e a reforma da sentença para que o pedido seja julgado
procedente.
Em resposta (fls. 205/210), o apelado aduziu que: (1) o recurso não merece ser
conhecido por violação ao princípio da dialeticidade; (2) tratando-se de demanda
promovida contra a Fazenda Pública Estadual, aplica-se a prescrição quinquenal do
Decreto nº 20.910/1932; (3) o C. STF, no julgamento do RE 573.202-AM, assentou o
juízo de que a mera prorrogação do prazo de contratação do servidor temporário não
tem o condão de transmudar o vínculo jurídico administrativo em trabalhista, não sendo
devido o depósito do FGTS, pois se qualifica como verba própria do regime celetista,
100 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
tanto que o C. TST cancelou a Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 205, da SBDI-1
(Subseção I da Seção de Dissídios Individuais do TST), conforme decisão Plenária de
23/04/2009. Requer o não provimento do recurso.
É o Relatório.
Decido.
De início, conforme se extrai do relatório, há perfeita correlação entre as razões de
decidir adotadas na sentença e as razões aduzidas para a sua reforma, razão pela qual
rejeito a preliminar de irregularidade formal do apelo.
Subseguindo, constata-se que a presente apelação comporta decisão nos termos do artigo
557, do CPC.
A jurisprudência dominante deste E. TJES firmou-se no sentido de que o prazo
prescricional para o ajuizamento de ação de cobrança de débito de FGTS em desfavor da
Fazenda Pública é quinquenal e de que o pagamento do valores referentes aos depósitos
dos FGTS, acrescidos da respectiva multa indenizatória, é devido nos casos em que
inexistentes as hipóteses excepcionais previstas em lei ou reconhecida a nulidade do
contrato por tempo determinado. Seguem arestos representativos: Apelação Cível
24090009028, Relator Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, QUARTA CÂMARA
CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2011, DJES 29/08/2011; Agravo Interno na
Apelação Cível 28090015760, Relator Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA
GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2011, DJES
30/06/2011; Apelação Cível 64100005012, Relatora Des. Substituta ELIANA
JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de
Julgamento: 26/04/2011, DJES 13/05/2011; Apelação Cível 12080183556, Relatora Des.
Substituta MARIA DO CEU PITANGA PINTO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data
de Julgamento: 22/03/2011, DJES 11/05/2011; Agravo Interno na Apelação Cível,
64080016526, Relator Desembargador NEY BATISTA COUTINHO, TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2011, DJES 24/02/2011.
O C. STF, por seu turno, assentou que “A regra é a admissão de servidor público
mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos
em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF,
art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em
lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d)
interesse público excepcional.” (ADI 2229, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal
Pleno, julgado em 09/06/2004, DJ 25/06/2004, p. 00003).
Fixada a excepcionalidade da contratação por tempo determinado e as suas condições,
não basta para infirmá-las a mera alegação de que “o longo período de trabalho é
suficiente para desnaturar o caráter excepcional e/ou emergencial da contratação”,
conforme constou na petição inicial.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
proclamado no voto condutor do julgamento do RE 573202/AM, já pelo sistema da
repercussão geral, “a mera prorrogação do prazo de contratação da servidora temporária
[omitido] não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que está mantido
com o Estado [omitido] em relação de natureza trabalhista.
A prorrogação do contrato nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se
opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até
ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso
acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de
servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de
cunho administrativo que se estabeleceu originalmente” (RE 573202, Relator Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-232, divulgado aos 04/12/2008, publicado
aos 05/12/2008, destaquei).
Esse mesmo entendimento é aplicável à hipótese de celebração de sucessivos contratos
administrativos por prazo determinado com a mesma pessoa, ainda mais quando não
ininterrupta, como no caso (cf. documentos juntados às fls. 25/30 e não impugnados pela
apelante).
Por tais razões, nego provimento ao recurso.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
76 Apelação Civel Nº13080022604
APTE SEGURADORA LIDER DOS CONSORCIOS DO SEGURO DPVAT S/A
Advogado GUSTAVO SICILIANO CANTISANO
APTE BANESTES SEGUROS S/A
Advogado GUSTAVO SICILIANO CANTISANO
APDO ISAQUE COSTABEBER BONELLA
Advogado RUBERLAN RODRIGUES SABINO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 013.080.022.604
APELANTE: BANESTES SEGUROS S/A
APELADO: ISAQUE COSTABEBER NONELLA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
A apelante não questionou os atos administrativos que justificaram a sua contratação
mediante contratos por prazo determinado, permanecendo hígida a sua presunção de
legalidade e veracidade.
Após o julgamento da apelação (cf. decisão unipessoal, fls. 176/181), as partes
protocolaram petição (fls. 183/184) informando a realização de acordo, conforme termos
que nela própria constam, e requereram a sua homologação.
Dentre as possibilidades, registre-se que no próprio Pretório Excelso há o
reconhecimento de que o caso dos professores comporta singularidades, que a E.
Ministra Carmen Lúcia, no julgamento da Reclamação nº 5.381/AM, resumiu como
“geração espontânea de vaga, que só existe para a educação”, assim exemplificando:
Verifico que o acordo exibido em juízo encontra-se perfeitamente adequado aos
postulados de direito, eis que celebrado por pessoas capazes, representadas por patronos
com poderes para transigir (cf. instrumentos de mandato judicial, fls. 13 e 62/64) e tem
como objeto direito que admite a transação.
“A professora que hoje deu aula de manhã e chegou à casa e quebrou a perna. Esse é um
serviço público essencial, contínuo, que precisa ser prestado. Amanhã será preciso uma
professora, porque o aluno estará na sala de aula. Esse cargo não pode ser ocupado,
porque ele já está ocupado. Não se pode abrir concurso. Não se pode contratar pela CLT
[omitido].”
Isto posto, satisfeitas as exigências legais, HOMOLOGO o acordo de vontades celebrado
entre as partes, que se regerá pelas cláusulas e condições estabelecidas na petição de
183/184, para que assim produza seus efeitos jurídicos e legais.
Ademais, nos autos não existe notícia de qualquer questionamento formal, em controle
difuso ou concentrado, a respeito da constitucionalidade das leis estaduais que
fundamentaram a contratação de professores por tempo determinado no período que foi
indicado pela apelante (cf. Leis Estaduais nº 6.064/1999 e 7.093/2002, Leis
Complementares Estaduais nº 10/1991 e 226/1998).
Via de conseqüência, extingo o feito, na forma do artigo 269, inciso III, do Código de
Processo Civil.
As custas remanescentes, caso existentes, deverão ser pagas pela apelante.
Publique-se.
Intimem-se. Após, dê-se as devidas baixas e arquivem-se os autos.
A consulta aos sistemas eletrônicos de informação deste E. TJES e do C. STF também
nada revelaram.
Tais leis, é oportuno frisar, contemplam expressa previsão de submissão do contratado ao
regime especial de direito administrativo nelas previsto, não silenciando ou mesmo
remetendo ao regime celetista (cf. Lei Complementar Estadual nº 10/1991, art. 56, Lei
Complementar Estadual nº 226/1998, art. 38, Lei Estadual nº 6.064/1999, arts. 7º e 8º, e
Lei Estadual nº 7.093/2002, arts. 8º e 9º). Por outro lado, se houvesse fraude, seria à regra
da investidura em cargo ou emprego público mediante prévia aprovação em concurso
público (CF/88, artigo 37, inciso II), da qual a apelante inequivocamente se beneficiou
em detrimento daqueles que, por mérito, poderiam ter ingressado no quadro permanente
de professores da rede estadual.
Mesmo assim, porque o regime jurídico dos professores que ingressam via concurso
público é estatutário e à vista do § 3º, do artigo 39, da Constituição Federal de 1988, não
faria jus ao pagamento de indenização pelo fato do apelado não ter efetuado o depósito
de valores do FGTS durante os períodos dos contratos por tempo determinado que
firmaram.
De todo modo, conforme o entendimento que o Tribunal Pleno do C. STF assentou,
Vitória, ES, 18 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
77 Apelação Civel Nº11020618267
APTE MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
Advogado LUIZ CARLOS DA SILVA JUNIOR
APDO VALDEIR BARBIERI FONSECA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 011.020.618.267
APELANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
APELADO: VALDEIR BARBIERI FONSECA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de apelação interposta pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra
sentença (fls. 21/22) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos da Fazenda
101 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Pública Municipal e Registros Públicos de Cachoeiro de Itapemirim que, em ação de
execução fiscal, extinguiu o processo com resolução do mérito ao reconhecer a
ocorrência de prescrição.
Após a interposição do recurso, o apelante noticiou que o apelado realizou o pagamento
dos créditos tributários que são objeto da ação de execução fiscal (fls. 50/53).
É o relatório.
Decido.
O interesse recursal, requisito de admissibilidade do recurso - instituto semelhante ao
interesse de agir como condição da ação - é mensurado à luz do benefício prático que o
recurso pode proporcionar ao recorrente.
Em razão da quitação dos créditos tributários pelo apelado, resta caracterizada a perda
superveniente do interesse recursal, uma vez que o benefício prático almejado pelo
apelante já foi obtido.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
incidir o adicional de 1/3 (um terço) das férias, o que resulta em R$ 95,55 (noventa e
cinco reais e cinquenta e cinco centavos). Subseguindo, conforme o art. 557, do CPC, o
relator pode negar seguimento ao recurso que se apresente "manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior". Já o seu § 1º-A, ao tratar das situações em que pode dar provimento ao
recurso, refere-se apenas à hipótese de decisão "em manifesto confronto com súmula ou
com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior".
Contudo, a despeito do teor literal deste dispositivo, por dever de atendimento ao
princípio da isonomia, é de se admitir tanto o desprovimento do recurso quando se
apresente manifestamente inadmissível ou improcedente, como o seu provimento quando
se mostre manifestamente procedente, que é o caso.
Por essas razões, porque prejudicado, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557).
Por tais razões, conheço e dou provimento ao recurso para reformar a sentença e
condenar o apelado ao pagamento de R$ 286,65 (duzentos e oitenta e seis reais e sessenta
e cinco centavos) a título de férias e R$ 95,55 (noventa e cinco reais e cinquenta e cinco
centavos) a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias, com correção monetária e
juros de mora nos termos da sentença.
Publique-se na íntegra.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Intimem-se.
Vitória, 18 de novembro de 2011.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
78 Apelação Civel Nº31090005617
APTE HENRIQUE DANIEL SIMOES
Advogado JOAO MANUEL DE SOUSA SARAIVA
APDO MUNICIPIO DE MANTENOPOLIS
Advogada ELIDA MARIA DE MORAIS
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 31.090.005.617
APELANTE: HENRIQUE DANIEL SIMÕES
APELADO: MUNICÍPIO DE MANTENÓPOLIS
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
79 Embargos de Declaração Ap Civel Nº12090152534
EMGTE BANESTES S/A-BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogado ARNALDO ARRUDA DA SILVEIRA
EMGDO MADSON CABRAL DE MELLO JUNIOR
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 12.090.152.534
EMBARGANTE: BANESTES S/A
EMBARGADO: MADSON CABRAL DE MELLO JÚNIOR
1RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
DECISÃO
Cuida-se de apelação cível (fls. 110/113) interposta por HENRIQUE DANIEL SIMÕES
contra a sentença (fls. 73/74) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de
Mantenópolis, ES, que, em ação promovida contra o MUNICÍPIO DE
MANTENÓPOLIS, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o
apelado a pagar ao apelante, contratado por prazo determinado, o décimo terceiro
proporcional, com correção monetária a partir do quinto dia útil do mês em que deveria
ter sido efetuado o pagamento (05/01/2009) acrescido de juros de 1% (um inteiro por
cento) ao mês, além de honorários advocatícios em quantia correspondente a 10% (dez
inteiros por cento) sobre o valor atribuído à causa.
Sustenta que também são devidos os valores referentes às férias e ao adicional de um
terço (CF/88, art. 7º, XVII), conforme expressamente previsto no contrato por prazo
determinado firmado entre as partes, não se aplicando o regime celetista quanto à
aquisição das férias. Requer o provimento do recurso e a reforma parcial da sentença para
que o pedido seja julgado totalmente procedente.
Em resposta (fls. 115/117), o apelado aduziu que o apelante não preencheu o período
aquisitivo das férias, até porque o prazo do contrato firmado foi tão somente de 01 (um)
ano, razão pela qual não há direito ao pagamento das verbas decorrentes desse fato
constitutivo. Requer o não provimento do recurso.
É o Relatório.
Decido.
A presente apelação comporta decisão nos termos do artigo 557, do CPC.
O contrato administrativo por prazo determinado firmado entre as partes (fls. 11/12) é
expresso no sentido de que “É assegurado ao designado o direito de [omitido] férias
remuneradas na razão de 1/12 (um doze) avos, por mês trabalhado a título de designação
temporária” (cf. cláusula “dos direitos”).
Embora não contemple estipulação quanto ao adicional constitucional de 1/3 (um terço)
do valor das férias, trata-se de direito garantido aos servidores públicos pelo artigo 39, §
2º, da CF/88, que inclusive consta glosado na “ficha financeira detalhada do ano de
2008” juntada pelo apelado, precisamente no mês da extinção contratual
(dezembro/2008).
Anote-se que, em razão da natureza jurídico-administrativa da relação havida entre as
partes e porque o contrato que celebraram não contém cláusula autorizativa da aplicação
da legislação trabalhista infraconstitucional, não há possibilidade alguma de incidência da
CLT, em especial referente ao regime de concessão de férias.
Como o contrato vigorou durante todo o prazo pactuado (09 meses), de 01/04/2008 a
31/12/2008, o valor devido a título de férias deve corresponder a 9/12 (nove doze avos)
ou 3/4 (três quartos) da remuneração pactuada (R$ 382,20), o que equivale a R$ 286,65
(duzentos e oitenta e seis reais e sessenta e cinco centavos). Sobre essa quantia deve
Cuida-se de embargos de declaração opostos por Banestes S/A contra a decisão
unipessoal pela qual neguei seguimento à apelação que interpôs visando a reforma da
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Cariacica, que, nos autos
da ação de busca e apreensão ajuizada em face de Madson Cabral de Mello Júnior,
indeferiu a inicial face à ausência de comprovação da mora do embargado.
Sustenta o embargante que a decisão foi omissa com relação aos documentos contidas
nos autos, os quais demonstram que o devedor foi devidamente constituído em mora
através do protesto editalício do título.
Aduz, ainda, que preencheu os requisitos necessários para a realização do protesto por
edital, pois os elementos contidos nos autos demonstram que o embargado se encontra
em local incerto e não sabido. Requer sejam conhecidos e providos os presentes
embargos para sanar a omissão apontada.
É o relatório.
Decido.
Porque recurso de fundamentação vinculada, não merecem trânsito os embargos de
declaração que, por via oblíqua, insurgem-se contra a conclusão do julgado com
indisfarsável objetivo de modificá-lo.
Por meio dos embargos de declaração podem ser alegados apenas os vícios de omissão,
contradição ou obscuridade. Por isto, afirma-se, são iteração, com o objetivo de
interpretar a decisão, de declará-la. Pontes de Miranda, a respeito, já aduzia: "O que se
pede é que se declare o que foi decidido, porque o meio empregado para exprimi-lo é
deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima."
(PONTES DE MIRANDA. Comentários ao código de processo civil, tomo VII (arts.
496-538). Rio-São Paulo: Forense, 1975, p. 399, 400).
A omissão mencionada pelo embargante ocorre quando o julgado não aprecia questão
pertinente ao litígio e que deveria ser apreciada.
Portanto, vê-se claramente que da decisão embargado não restou omissão alguma, pois
aquela apontada pelo embargante não procede.
A decisão embargada dispôs de forma clara e objetiva que os documentos contidos nos
autos não são suficientes para comprovar a mora do embargado, tendo em vista que o
protesto do título por edital foi realizado sem que antes fossem esgotados os meios
necessários para sua localização e intimação pessoal.
Ressaltou, ainda, que a circunstância da correspondência encaminhada para o endereço
do embargado ter sido devolvida com a informação de que o mesmo estava ausente não
conduz à conclusão de que ele se encontrava em local incerto e não sabido (fls. 92-95).
De igual modo, o documento de fls. 81/verso, trazido aos autos por ocasião da
102 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
interposição do recurso de apelação, também informa que a correspondência
encaminhada para o endereço do apelado não foi entregue porque o mesmo estava
ausente, fato que, frise-se, não implica dizer que se encontrava em local incerto e não
sabido.
Diante disso, não havendo qualquer omissão, contradição ou obscuridade, é caso de
negar-se provimento aos presentes embargos de declaração.
Outrossim, ausente, qualquer equívoco manifesto no julgado, tampouco subsumindo-se a
irresignação em análise a qualquer das hipóteses do art. 535 do CPC, não merece
ressonância a insurgência em questão.
Neste sentido, transcrevo precedentes do Superior Tribunal de Justiça :
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA
DE OMISSÃO. CARÁTER INFRINGENTE. DESCABIMENTO.
1. Nos termos do art. 535, incisos I e II, do CPC, os embargos de declaração são cabíveis
somente quando houver na decisão recorrida obscuridade, contradição ou omissão em
ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado; não se destinam os embargos ao
rejulgamento da causa.
2. Na via especial, não se admitem impugnações de ordem constitucional, ainda que com
o intuito do prequestionamento Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg
431.762/ SP, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ de 07/11/2005) "EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
DESCABIMENTO.
COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .
1. Não ocorrentes as hipóteses insertas no art. 535 do CPC, tampouco equívoco
manifesto no julgado recorrido, não merecem acolhida os embargos que se apresentam
com nítido caráter infringente, por via dos quais se objetiva rediscutir a causa, já
devidamente decidida.
2. Não é possível, em sede de embargos de declaração, apreciar ofensa a artigos da
Constituição, porquanto o prequestionamento de matéria essencialmente constitucional,
por esta Corte, importa em usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
3. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no Resp 749.715/ RS, de minha relatoria,
DJ 14/11/2005)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. PRETENSÃO
INFRINGENTE. INADMISSIBILIDADE, NO CASO. REJEIÇÃO.
I - Rejeitam-se os embargos de declaração quando ausente a omissão apontada.
II - Os embargos declaratórios só excepcionalmente têm efeitos infringentes, decorrentes,
necessariamente, da correção de vícios que os autorizam. que, no caso, não se
vislumbram." (EDcl nos EREsp 88.482 /RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA,
CORTE ESPECIAL, DJ de 14.02.2000)
Por derradeiro, consigno que os presentes embargos revelam-se protelatórios.
Por tais razões, rejeito os presentes embargos e condeno o embargante ao pagamento de
multa que fixo em 1% (um por cento) do valor atribuído à causa.
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 22 de novembro de 2011.
DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA
RELATOR
80 Embargos de Declaração Ap Civel Nº23080018445
EMGTE SEGURADORA LIDER DOS CONSORCIOS DO SEGURO DPVAT S/A
Advogado GUSTAVO SICILIANO CANTISANO
EMGDO MARILENE ZAVERIZE UNGARATO
Advogada ANDRESSA MARIA TRAVEZANI LOVATTI
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 023.080.018.445
EMBARGANTE: SEGURADORA LÍDER DOS CONSÓRCIOS DE SEGURO
DPVAT S/A
EMBARGADO: MARILENE ZAVERIZE UNGARATO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração (fls. 241/246) interpostos por SEGURADORA
LÍDER DOS CONSÓRCIOS DE SEGURO DPVAT S/A contra a decisão unipessoal
(fls. 231/239) que deu parcial provimento à sua apelação cível e reformou em parte a
sentença para fixar em R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos reais) o valor da indenização de
seguro obrigatório (DPVAT) devido à MARILENE ZAVERIZE UNGARATO.
Sustenta que a decisão embargada incorreu em contradição, pois: (1) não mencionou a
data inicial da correção monetária e dos honorários advocatícios; (2) com relação à verba
advocatícia, fez referência ao percentual de 20% (vinte por cento), enquanto a sentença o
fixou em 15% (quinze por cento). Requer o conhecimento e o provimento do recurso
para que sejam supridos os vícios apontados.
É o relatório. Decido.
Há, em verdade, omissão e não contradição no dispositivo da decisão embargada com
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
relação ao termo inicial da correção monetária, que, em conformidade com a
fundamentação adotada, em especial com o Enunciado da Súmula nº 43, do C. STJ, deve
coincidir com a data do sinistro.
Anote-se que a decisão embargada substituiu a sentença apenas com relação ao valor da
indenização do seguro obrigatório (DPVAT), reduzindo-o, e ao aludido termo inicial,
sendo mantidos os seus demais termos, inclusive quanto ao percentual dos honorários
advocatícios, fixado pelo MM. Juiz de Direito de Primeiro Grau em 15% (quinze por
cento) sobre o valor da condenação.
Assim, a segunda contradição apontada pelo embargante revela a ocorrência de erro
material na fundamentação da decisão. Isto posto, e em consonância com o efeito
devolutivo do apelo e conforme a sentença, em lugar de “20% (vinte inteiros por cento)”
deve constar “15% (quinze inteiros por cento)”.
Por tais razões, conheço e dou provimento ao recurso para determinar que a incidência
da correção monetária a partir da data do sinistro e corrigir o erro material, mantendo-se
os demais termos da decisão embargada.
Publique-se. Intimem-se.
Vitória, ES, 22 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
81 Embargos de Declaração Ap Civel Nº21090061918
EMGTE PATRICIA ANGELA DE LIMA COSTA
Advogado JOAO PAULO DA MATTA AMBROSIO
EMGDO BANESTES SEGUROS S/A
Advogado ANDRE SILVA ARAUJO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 021.090.061.918
EMBARGANTE: PATRÍCIA ANGELA DE LIMA COSTA
EMBARGADO: BANESTES SEGUROS S/A
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração (fls. 140/151) interpostos por PATRÍCIA
ANGELA DE LIMA COSTA contra a decisão unipessoal (fls. 133/138) que deu parcial
provimento à apelação cível interposta por BANESTES SEGUROS S/A e reformou em
parte a sentença para condená-la a pagar à embargante o valor de R$ 2.800,00 (dois mil e
oitocentos reais) a título de indenização de seguro obrigatório (DPVAT).
Sustenta que: (1) a decisão embargada incorreu em obscuridade, pois “não foi claro
quanto aos fundamentos da Embargante de que há obrigatoriedade do pagamento do
seguro respeitar a data do sinistro”, em atenção ao princípio tempus regit actum; (2)
quanto ao valor da indenização, limitou-se a mencionar a Lei Federal nº 6.194/1974 e a
Circular SUSEP nº 29/1991, sem transcrevê-la, o que denota ausência de fundamentação;
(3) o direito adquirido surgido no momento do sinistro não pode ser prejudicado, sob
pena de afronta aos artigos 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, e 6º, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC); (4) a decisão está em
dissonância com julgados de diversos Tribunais; (5) não há obrigatoriedade de aplicação
da Tabela da SUSEP, dispondo o julgador de discricionariedade para a aplicação do
quantum indenizatório. Requer o provimento do recurso para que o vício seja suprido,
prequestionando-se os dispositivos legais referidos.
É o relatório. Decido.
Conforme se extrai da leitura atenta da decisão unipessoal, o embargado foi condenado a
pagar indenização em valor correspondente ao resultado da incidência do percentual de
redução da capacidade do membro lesionado por acidente automobilístico sobre o valor
correspondente a quarenta salários mínimos vigentes na data do sinistro, em atenção ao
princípio tempus regit actum.
Tanto que se afastou a incidência da Lei Federal nº 11.482/2007, que alterou a Lei
Federal nº 6.194/1974 quanto à base de cálculo da indenização.
Disso dimana que foi afirmada a tese da obrigatoriedade do pagamento da indenização
em conformidade com a legislação vigente na data do sinistro.
Não há, pois, qualquer obscuridade a sanar.
Salvo esse fundamento dos embargos, as demais questões suscitadas pela embargante
traduzem claro e indevido propósito de rediscutir o mérito do apelo.
À exceção da referência genérica à Lei Federal nº 6.194/1974, amplamente apreciada na
decisão embargada naquilo que tinha de pertinente ao julgamento do apelo, os demais
dispositivos legais que a embargante busca prequestionar não constaram na causa de
pedir, não foram adotados com fundamento da sentença, em momento algum foram
objeto de discussão a partir do exercício do contraditório pelo embargado (cf.
contestação e apelação) e não foram contemplados nas contrarrazões do apelo.
Revelam assim nítida inovação processual. No mais, é prescindível, para fins de
fundamentação, a transcrição do texto da lei como razão de decidir, até porque o que se
pressupõe é o conhecimento das normas que integram o ordenamento jurídico brasileiro,
103 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
ainda mais por aqueles que o operam.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
setecentos e cinquenta reais), conforme o critério e a fórmula de cálculo adotados em sua
fundamentação.
Por tais razões, nego provimento ao recurso.
Por tais razões, conheço e dou provimento ao recurso para corrigir o erro material e fixar
em R$ 1.750,00 (mil, setecentos e cinquenta reais) o valor devido pelo embargante ao
embargado, mantendo-se os demais termos da decisão embargada.
Publique-se. Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Publique-se. Intimem-se.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
82 Embargos de Declaração Ap Civel Nº24090016502
EMGTE ARILSON FORESTI DA SILVA
Advogado NICOLLY PAIVA DA SILVA
EMGDO BANESTES SEGUROS S/A
Advogado ANDRE SILVA ARAUJO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.090.016.502
EMBARGANTE: ARILSON FORESTI DA SILVA
EMBARGADO: BANESTES SEGUROS S/A
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração (fls. 161/163) interpostos por ARILSON FORESTI
DA SILVA contra a decisão unipessoal (fls. 154/159) que deu parcial provimento à
apelação cível interposta por BANESTES SEGUROS S/A e reformou em parte a
sentença para condená-la a pagar ao embargante o valor de R$ 1.837,50 (mil, oitocentos e
trinta e sete reais e cinquenta centavos) a título de complementação da indenização de
seguro obrigatório (DPVAT).
Sustenta que a decisão embargada incorreu em omissão, pois não definiu o modo como
ser dará a atualização do débito. Requer o provimento do recurso para que o vício seja
suprido.
É o relatório. Decido.
A decisão embargada substituiu a sentença apenas com relação ao valor da indenização,
sendo mantidos os seus demais termos, inclusive quanto às incidências da correção
monetária e dos juros de mora, que foram fixadas pelo MM. Juiz de Direito de Primeiro
Grau a partir da data do pagamento a menor e da citação, respectivamente.
Por tais razões, nego provimento ao recurso.
Publique-se. Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
84 Embargos de Declaração Agv Instrumento Nº21119000848
EMGTE PLANET BOWLING LTDA ME
Advogado PAULO ROBERTO DE PAULA GOMES
EMGDO ZELIA MARCIA BASTOS PRIMO
Advogado DORIO COSTA PIMENTEL
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
021.119.000.848
EMBARGANTE: PLANET BOWLING LTDA. - ME
EMBARGADA: ZÉLIA MÁRCIA BASTOS PRIMO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração opostos por Planet Bowling Ltda. - ME visando a
integração da decisão (fls. 245/249) que negou seguimento ao agravo de instrumento
interpostos contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de
Guarapari em ação reivindicatória cumulada com demolitória promovida por Zélia
Márcia Bastos Primo contra Agnaldo Dantas Nunes.
Alega (fls. 251/253) que o acórdão é omisso e obscuro uma vez que: (1) está
regularmente representada em juízo por meio da procuração de fl. 93, outorgada por seu
sócio; (2) não consta dos autos nenhuma outra procuração outorgada em seu nome; (3)
foi reconhecida a regularidade de sua representação em juízo.
É o relatório. Decido.
A petição de agravo de instrumento deverá ser instruída com cópias das procuração
outorgada pelo recorrente (CPC, art. 525, I).
Trata-se de documento exigido com a finalidade de se comprovar a habilitação do
advogado que, em nome da parte, interpõe o recurso (CPC, arts. 36 a 38). E o não
atendimento a tal exigência impede o conhecimento do recurso.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
83 Embargos de Declaração Ap Civel Nº11080202531
EMGTE BANESTES SEGUROS S/A
Advogado ALBERTO EUSTAQUIO PINTO SOARES
Advogado ANDRE SILVA ARAUJO
Advogado FREDERICO JOSE LOBATO PIRES
Advogado RAFAEL ALVES ROSELLI
Advogada RITA ALCYONE SOARES NAVARRO
EMGDO EDSON VENTURA PAULA
Advogado LUIZ CARLOS DA SILVA JUNIOR
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 11080202531
EMBARGANTE: BANESTES SEGUROS S/A
EMBARGADO: EDSON VENTURA PAULA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração interpostos por BANESTES SEGUROS S/A (fls.
110/112) contra a decisão unipessoal (fls. 102/108) que deu provimento à apelação cível
que interpôs e reformou a sentença para condená-lo a pagar a EDSON VENTURA
PAULA o valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) a título de indenização de
seguro obrigatório (DPVAT), com correção monetária pelo IPC-IBGE desde a data do
ajuizamento da ação, acrescido de juros de mora de 1% (um inteiro por cento) ao mês
desde a citação, mantidos os ônus de sucumbência.
Sustenta que a decisão embargada incorreu em contradição, pois o resultado da incidência
de 25% (vinte e cinco inteiros por cento) sobre o percentual da indenização referente a
perda total de um dos pés, que é de 50% (cinquenta inteiros por cento) do teto
indenizatório (R$ 14.000,00), não é R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), mas sim R$
1.750,00 (mil, setecentos e cinquenta reais). Requer o provimento do recurso para que o
vício seja suprido.
É o relatório. Decido.
Em verdade, a decisão incorreu em erro material quanto ao cálculo do valor devido a
título de indenização do seguro obrigatório (DPVT), que é de R$ 1.750,00 (mil,
Oportuno registrar que a habilitação do advogado é comprovada exclusivamente por
procuração conferida por instrumento público ou particular assinado pela parte (CPC,
art. 38).
A partir de tais premissas, a decisão embargada concluiu pela não conhecimento do
recurso, uma vez que o embargante (então agravante) não instruiu seu recurso com
cópias da procuração que teria outorgado a seu advogado.
A decisão embargada listou todos os documentos que instruíram a peça recursal,
evidenciando a ausência de procuração outorgada pela embargante, Planet Bowling
Restaurante Ltda.-ME.
Em especial, destacou-se que a procuração outorgada por Adolfo Manfredo Schmidt (fls.
12 e 93) não equivaleria à procuração outorgada pela embargante. Transcrevo (fl. 247):
“Não se confunde a personalidade jurídica da empresa com a de seus sócios, razão pela
qual deve figurar como outorgante no mandato outorgado ao advogado a empresa e não
seu sócio. Não há nenhuma alusão, no instrumento cujas cópias se encontram às fls. 12 e
93, que Adolfo Manfredo Schmidt outorgou o mandato na qualidade de representante da
agravante.”
Por fim, a conclusão - equivocada - do MM. Juiz de primeiro grau quanto à regularidade
da representação processual da embargante não é capaz de dispensar o atendimento à
norma contida no art. 525, I, do Código de Processo Civil.
Isto é, ainda que a representação da embargante na ação de reivindicação tenha sido
reputada regular, o conhecimento do agravo de instrumento exigia que a petição fosse
instruída com procuração outorgada pela própria agravante.
Portanto, não há qualquer omissão ou obscuridade a ser sanada.
Por essas razões, nego provimento ao recurso.
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
RELATOR
104 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
85 Embargos de Declaração Agv Instrumento Nº24100923978
EMGTE GLOBAL TRANSPORTES COMERCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA
Advogado CRISTIANO CURY DIB
Advogada FLAVIA DE PADUA BORGES
EMGDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
24.100.923.978.
Embargante: Global Transportes Comércio e Representações Ltda.
Embargado: Estado do Espírito Santo.
Relator: Desembargador Fabio Clem de Oliveira.
DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração interpostos por Global Transportes Comércio e
Representações Ltda. objetivando a reforma da decisão unipessoal pela qual neguei
seguimento ao agravo de instrumento oposto contra a decisão do MM. Juiz da 1ª Vara da
Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, em ação anulatória de crédito tributário
promovida contra o Estado do Espírito Santo, indeferiu pedido de assistência judiciária
gratuita.
Afirma a embargante que: (1) a decisão é contraditória, eis que demonstrou sua
miserabilidade jurídica mediante balancetes por si apresentados e também, através de
restrições junto ao SPC/SERASA. Requer que o recurso seja conhecido e provido, para
que seja deferida a assistência judiciária gratuita.
É o relatório.
Decido.
Porque recurso de fundamentação vinculada, não merecem trânsito os embargos de
declaração que, por via oblíqua, insurgem-se contra a conclusão do acórdão com
indisfarçável objetivo de modificá-la.
Vê-se claramente que do acórdão embargado não restou contradição alguma, pois aquelas
apontadas pelo embargante, a par de não configurarem contradição, não procedem.
Conforme ressaltado na decisão embargada, é possível a concessão do benefício da
assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica. Contudo, proclama a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça que não basta mera afirmação de ser a pessoa jurídica
incapaz de suportar as custas processuais e honorários advocatícios, devendo tal fato ser
comprovado (Nesse sentido: REsp 1123156/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 09/02/2010, DJe 24/02/2010). Na hipótese, a embargante não
comprovou que não pode arcar com o pagamento das custas processuais.
Não foram apresentadas cópias de extratos bancários, de declarações do imposto de
renda, livros contábeis registrados na Junta Comercial, ou outros documentos aptos a
revelar sua condição financeira.
Para comprovar sua miserabilidade, a embargante apresentou balanços financeiros dos
exercícios financeiros de 2007 a 2009, balanços estes produzidos unilateralmente, e
dispensados de publicação e registro na Junta Comercial por se tratar de sociedade por
cotas de responsabilidade limitada.
Todavia, referidos dados, tanto sobre o ativo quanto sobre o passivo da empresa, são
registrados diariamente em seu livro caixa, que por lei, deve ter registro na Junta
Comercial, e poderiam ter sido juntados aos autos para comprovar sua miserabilidade.
Ressalte-se que embora as circunstâncias reveladas pelos documentos apresentados pela
embargante - balanços financeiros de 2007 a 2009 e cópia de inscrição no SERASA embora possam significar alteração de sua capacidade econômica, não afirmam o direito à
concessão da assistência judiciária gratuita, ainda mais em se tratando de uma empresa
com ativo de mais de treze milhões de reais.
Lado outro, é certo que sobrevindo mudança na situação financeira da embargante nada
obsta que o benefício da assistência judiciária lhe seja facultado, eis que passível de
concessão a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Colhe-se, no entanto, que os presentes embargos objetivam, tão-somente, rediscutir a
questão decidida. Tanto que ao insinuar que o acórdão incorreu em omissão, deixa
entrever que usa os embargos como mero instrumento de inconformismo com a decisão
então adotada.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA
DE OMISSÃO. CARÁTER INFRINGENTE. DESCABIMENTO.
1. Nos termos do art. 535, incisos I e II, do CPC, os embargos de declaração são cabíveis
somente quando houver na decisão recorrida obscuridade, contradição ou omissão em
ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado; não se destinam os embargos Superior
Tribunal de Justiça ao rejulgamento da causa.
2. Na via especial, não se admitem impugnações de ordem constitucional, ainda que com
o intuito do prequestionamento Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgRg nº
431762/ SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 20/09/2005, DJ de
07/11/2005).
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
EFEITOS
INFRINGENTES.
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO.
DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .
1. Não ocorrentes as hipóteses insertas no art. 535 do CPC, tampouco equívoco
manifesto no julgado recorrido, não merecem acolhida os embargos que se apresentam
com nítido caráter infringente, por via dos quais se objetiva rediscutir a causa, já
devidamente decidida.
2. Não é possível, em sede de embargos de declaração, apreciar ofensa a artigos da
Constituição, porquanto o prequestionamento de matéria essencialmente constitucional,
por esta Corte, importa em usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
3. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no REsp nº 749715/ RS, Quarta Turma,
Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 20/10/2005, DJ 14/11/2005).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. PRETENSÃO
INFRINGENTE. INADMISSIBILIDADE, NO CASO. REJEIÇÃO.
I - Rejeitam-se os embargos de declaração quando ausente a omissão apontada.
II - Os embargos declaratórios só excepcionalmente têm efeitos infringentes, decorrentes,
necessariamente, da correção de vícios que os autorizam. que, no caso, não se
vislumbram.” (EDcl nos EREsp nº 88482/RJ, Corte Especial, Rel. Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira, j. 03/11/1999, DJ de 14.02.2000).
Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração mas lhes nego provimento.
Condeno a embargante ao pagamento de multa que fixo em 1% (um por cento) do valor
atribuído à causa, face seu manifesto intuito protelatório, ficando condicionada a
interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor.
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
86 Embargos de Declaração Agv Instrumento Nº12089000074
EMGTE DAILZA MONSCERRAT LARANJA
Advogada ANAMELIA GRAFANASSI MOREIRA
Advogada BARBARA DALLA BERNARDINA LACOURT
Advogada CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS
Advogado DIOGO PAIVA FARIA
Advogado EDERSON HENRIQUE DEVENS ALMEIDA
Advogado FLAVIO CHEIM JORGE
Advogado MARCELO ABELHA RODRIGUES
Advogada MARIA AKEL MAMERI
Advogada MARIANA PARAISO BIZZOTTO DE MENDONCA
Advogado MATHEUS DOCKHORN DE MENEZES
Advogada MYRNA FERNANDES CARNEIRO
EMGDO INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES PUBLICOS
MUNICIPI
Advogado FABRICIO ALVES GHIDETTI
EMGDO MUNICIPIO DE CARIACICA
Advogado LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
12.089.000.074.
EMBARGANTE: DAILZA MONSCERRAT LARANJA.
EMBARGADOS: MUNICÍPIO DE CARIACICA E INSTITUTO
PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO
CARIACICA.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA.
DO
Nº
DE
DE
DECISÃO
Impende ressaltar que não guardam os declaratórios, em princípio, efeitos infringentes,
tocando-lhes, em essência, apenas integrar o julgado, afastando a falta de clareza,
suprindo omissão ou desfazendo contradição pela inclusão de proposições entre si
inconciliáveis, na dicção de Barbosa Moreira.
Em verdade, o recurso, conforme manejado, denota nítida “pretensão de simples
rediscussão da controvérsia [omitido] [que] não dá margem à oposição de declaratórios.¿,
revelando-se “improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas
traduzem inconformismo com o teor do aresto embargado, pretendendo rediscutir
matérias já decididas.¿ Diante disso, ausente, qualquer equívoco manifesto no acórdão,
tampouco subsumindo-se a irresignação em análise a qualquer das hipóteses do art. 535
do CPC, não merece ressonância a insurgência em questão.
A propósito:
Cuida-se de embargos de declaração no agravo de instrumento interposto por Dailza
Monscerrat Laranja contra o acórdão proferido pela Egrégia Primeira Câmara Cível deste
Tribunal, pela qual o recurso foi conhecido mas desprovido, recurso este interposto
contra a decisão do MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que, em
ação ordinária visando obstar os cortes indevidos em seus proventos de aposentadoria,
indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, cuja finalidade é a suspensão dos
efeitos do Decreto nº 036/2000, e de consequência, que os agravados procedam ao
pagamento dos proventos da agravante em conformidade com as normas legais que o
disciplinava antes da edição do dito decreto.
Às fls. 324 o MM. Juiz informa que proferiu sentença no processo nº 12.070.136.630.
É o relatório. Decido.
105 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
O MM. Juiz informa que proferiu sentença nos autos da ação ordinária nº
12.070.136.630, julgando parcialmente procedentes os pedidos insertos na petição inicial,
cuja parte dispositiva transcrevo:
“Isto posto, e em cumprimento das disposições do art. 459, do CPC, em sua primeira
parte, JULGO PROCEDENTES, em parte, os pedidos contidos na inicial e
SUSPENDO as reduções que vêm sendo praticadas nos proventos da Autora, que devem
voltar a serem calculados como no mês de MAIO DO ANO 2000, afastados os efeitos
decorrentes do Decreto número 036/2000. Considerando que a ação foi proposta no
mês de setembro de 2007, a recomposição deve retroagir ao mês de setembro de 2002,
ou seja, aos cinco (5) anos anteriores à protocolização da inicial, ficando prescrito o
período anterior. CONDENO, também, o Réu ao pagamento das importâncias
ilegalmente retiradas, que deverão ser monetariamente corrigidas e acrescidas de juros
moratórios legais.”
Trata-se de fato superveniente à interposição do recurso, que decreta a perda do seu
objeto, e, em consequência, a do interesse de recorrer.
Nesta linha de entendimento, vem, reiteradamente, decidindo a Primeira Câmara Cível do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. SENTENÇA SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO DO RECURSO.
PREJUDICIALIDADE RECONHECIDA. RECURSO PREJUDICADO. 1. O recurso
de agravo de instrumento oferecido em razão de deferimento de tutela antecipada perde
o objeto quando sobrevém sentença de mérito que, julgando procedente a pretensão do
autor, confirma a antecipação da tutela. 2. Quando o agravo é interposto contra decisão
concessiva de antecipação de tutela, o que se objetiva é a própria cassação da liminar. 3.
Com a prolação da sentença de procedência e confirmação da decisão antecipatória
liminarmente proferida, opera-se a substituição desta por aquela. Isso se dá, vez que o
grau de cognição em que a sentença é proferida (exauriente) é mais profundo do que o do
decisum interlocutório (verossimilhança). Nesse passo, resta ao sucumbente a
impugnação da sentença e não mais da decisão antecipatória. 4. Agravo de instrumento
prejudicado, por falta de interesse recursal e perda de objeto.” (Agravo de Instrumento nº
24039014006, Primeira Câmara Cível, rel. Des. Arnaldo Santos Souza, j. 18/03/2008, DJ
22/04/2008).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - PERDA DE INTERESSE
SUPERVENIENTE - HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO NOS AUTOS DO
PROCESSO ORIGINÁRIO. 1. Considera-se prejudicado o recurso de agravo de
instrumento - por perda de interesse superveniente - quando as partes transigem em
primeiro grau, sendo tal ato homologado por sentença pondo fim à demanda. 2. Recurso
não conhecido.” (Agravo de Instrumento nº 21079000176, Primeira Câmara Cível, rel.
Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, j. 18/03/2008, DJ 06/05/2008).
Por tais razões, porque prejudicado, nego seguimento aos embargos de declaração (CPC,
art. 557).
Intimem-se. Publique-se na íntegra. Vitória, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
87 Embargos de Declaração Agv Reg Agv Instrumento Nº24099160491
EMGTE CETURB - COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS
EMGTE DIRETOR PRESIDENTE DA CETURB - GV
Advogado CARLOS LEONARDO DALLA DE FREITAS
Advogado LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO
Advogada MARCELLA RIOS GAVA FURLAN
EMGDO MANUELI DA COSTA MAYER
Advogada LUCIANA ROCHA NASCIMENTO
Advogada NARA NASCIMENTO DE JESUS
Advogado RENATO DEL SILVA AUGUSTO
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INOMINADO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº 24.099.160.491.
AGRAVANTE: COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE
VITÓRIA - CETURB/GV.
AGRAVADA: MANUELI DA COSTA MAYER.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA.
DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração no agravo inominado no agravo de instrumento
interposto pela Companhia de Transportes Urbanos da Grande Vitória - CETURB/GV
contra o acórdão proferido pela Egrégia 1ª Câmara Cível deste Tribunal, pela qual o
agravo inominado foi conhecido mas desprovido, mantendo a decisão unipessoal pela
qual foi dado provimento monocrático e deferida a liminar ao agravo de instrumento
interposto por Manueli da Costa Mayer contra a decisão do MM. Juiz da 1ª Vara da
Fazenda Pública Estadual de Vitória que, em mandado de segurança objetivando a
liberação de veículo, sem pagamento de multas, havia indeferido o pedido de liminar.
É o relatório. Decido.
Em consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, verifica-se que o
mandado de segurança nº 24.090.075.078, do qual originou a decisão recorrida, foi
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
julgado, cuja parte dispositiva transcrevo:
"Assim, restam presentes os pressupostos para o deferimento apenas do pedido de
liberação do veículo, razão pela qual concedo a segurança, apenas quanto a tal
requerimento, extinguindo o feito com resolução de mérito (artigo 269, I do CPC)."
Trata-se de fato superveniente à interposição do recurso, que decreta a perda do seu
objeto, e, em consequência, a do interesse de recorrer.
Nesta linha de entendimento, vem, reiteradamente, decidindo a Primeira Câmara Cível do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. SENTENÇA SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO DO RECURSO.
PREJUDICIALIDADE RECONHECIDA. RECURSO PREJUDICADO. 1. O recurso
de agravo de instrumento oferecido em razão de deferimento de tutela antecipada perde
o objeto quando sobrevém sentença de mérito que, julgando procedente a pretensão do
autor, confirma a antecipação da tutela. 2. Quando o agravo é interposto contra decisão
concessiva de antecipação de tutela, o que se objetiva é a própria cassação da liminar. 3.
Com a prolação da sentença de procedência e confirmação da decisão antecipatória
liminarmente proferida, opera-se a substituição desta por aquela. Isso se dá, vez que o
grau de cognição em que a sentença é proferida (exauriente) é mais profundo do que o do
decisum interlocutório (verossimilhança). Nesse passo, resta ao sucumbente a
impugnação da sentença e não mais da decisão antecipatória. 4. Agravo de instrumento
prejudicado, por falta de interesse recursal e perda de objeto.” (Agravo de Instrumento nº
24039014006, Primeira Câmara Cível, rel. Des. Arnaldo Santos Souza, j. 18/03/2008, DJ
22/04/2008).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - PERDA DE INTERESSE
SUPERVENIENTE - HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO NOS AUTOS DO
PROCESSO ORIGINÁRIO. 1. Considera-se prejudicado o recurso de agravo de
instrumento - por perda de interesse superveniente - quando as partes transigem em
primeiro grau, sendo tal ato homologado por sentença pondo fim à demanda. 2. Recurso
não conhecido.” (Agravo de Instrumento nº 21079000176, Primeira Câmara Cível, rel.
Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, j. 18/03/2008, DJ 06/05/2008).
Por tais razões, porque prejudicado, nego seguimento aos embargos de declaração (CPC,
art. 557).
Intimem-se. Publique-se na íntegra. Vitória, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
88 Embargos de Declaração Agv Reg Agv Instrumento Nº12079001405
EMGTE JOSIANE CORREIA CONCHAVO
Advogada ELIZETE PENHA DA LUZ
EMGDO MARPEÇAS COMERCIO E SERVIÇOS LTDA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INOMINADO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº 12.079.001.405.
EMBARGANTE: JOSIANE CORREIA CONCHAVO.
EMBARGADA: MARPEÇAS COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA.
DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração no agravo inominado no agravo de instrumento
interposto por Josiane Correia Conchavo contra o acórdão proferido pela Egrégia
Primeira Câmara Cível deste Tribunal, pela qual o recurso não foi conhecido, ante a
ausência de regularidade formal, recurso este interposto contra a decisão unipessoal pela
qual foi negado provimento monocrático, mantendo a decisão do MM. Juiz da 1ª Vara
Cível de Cariacica, que, em ação de indenização por danos materiais e morais decorrentes
de acidente do trabalho, declarou-se absolutamente incompetente, em razão da matéria,
determinando a remessa dos autos para a Justiça do Trabalho.
É o relatório. Decido.
Em consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, verifica-se que o
processo nº 12.070.142.224, do qual originou a decisão recorrida, foi proferida sentença
homologatória de composição entabulada entre as partes.
Trata-se de fato superveniente à interposição do recurso, que decreta a perda do seu
objeto, e, em consequência, a do interesse de recorrer.
Nesta linha de entendimento, vem, reiteradamente, decidindo a Primeira Câmara Cível do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. SENTENÇA SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO DO RECURSO.
PREJUDICIALIDADE RECONHECIDA. RECURSO PREJUDICADO. 1. O recurso
de agravo de instrumento oferecido em razão de deferimento de tutela antecipada perde
o objeto quando sobrevém sentença de mérito que, julgando procedente a pretensão do
autor, confirma a antecipação da tutela. 2. Quando o agravo é interposto contra decisão
concessiva de antecipação de tutela, o que se objetiva é a própria cassação da liminar. 3.
Com a prolação da sentença de procedência e confirmação da decisão antecipatória
liminarmente proferida, opera-se a substituição desta por aquela. Isso se dá, vez que o
106 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
grau de cognição em que a sentença é proferida (exauriente) é mais profundo do que o do
decisum interlocutório (verossimilhança). Nesse passo, resta ao sucumbente a
impugnação da sentença e não mais da decisão antecipatória. 4. Agravo de instrumento
prejudicado, por falta de interesse recursal e perda de objeto.” (Agravo de Instrumento nº
24039014006, Primeira Câmara Cível, rel. Des. Arnaldo Santos Souza, j. 18/03/2008, DJ
22/04/2008).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - PERDA DE INTERESSE
SUPERVENIENTE - HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO NOS AUTOS DO
PROCESSO ORIGINÁRIO. 1. Considera-se prejudicado o recurso de agravo de
instrumento - por perda de interesse superveniente - quando as partes transigem em
primeiro grau, sendo tal ato homologado por sentença pondo fim à demanda. 2. Recurso
não conhecido.” (Agravo de Instrumento nº 21079000176, Primeira Câmara Cível, rel.
Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, j. 18/03/2008, DJ 06/05/2008).
Por tais razões, porque prejudicado, nego seguimento aos embargos de declaração (CPC,
art. 557).
Intimem-se. Publique-se na íntegra. Vitória, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
89 Mandado de Segurança Nº100110030416
REQTE JOSE CARLOS MENDES PIRES
Advogada ELDA ZULEMA BERTOIA DE DI PAOLA
A. COATORA JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PUBLICA
ESTADUAL PRIVATIV
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 100.110.030.416.
Impetrante: JOSÉ CARLOS MENDES PIRES
AUTORIDADE COATORA: MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS DA
FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DE
VITÓRIA
Relator: Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por José Carlos Mendes Pires contra ato,
qualificado de coator, do MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos da Fazenda Pública
Estadual Privativa das Execuções Fiscais. Determinei a intimação do impetrante para que
comprovasse o pagamento das custas processuais (fl. 15).
Devidamente intimado, o impetrante não se manifestou, nem efetuou o recolhimento das
custas processuais.
É o relatório.
Decido.
Dispõe o Código de Processo Civil, em seu artigo 257, “caput” que “Será cancelada a
distribuição do feito que, em trinta (30) dias, não for preparado no cartório em que deu
entrada.”
Impetrado o mandado de segurança em 14 de setembro de 2011, o impetrante, mesmo
após intimação, não efetuou o recolhimento das custas processuais iniciais até a presente
data.
Oportuno registrar que o impetrante não requereu a concessão do benefício da
assistência judiciária gratuita.
ANTE O EXPOSTO, indefiro a inicial da presente AÇÃO DE MANDADO DE
SEGURANÇA e, com fulcro no § 5º, do art. 6º, da Lei nº 12.016, de 17/08/2009,
DENEGO A SEGURANÇA, determinando o cancelamento da distribuição.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Cuida-se de remessa necessária oriunda do MM. Juiz de Direito da Comarca de Marechal
Floriano, ES, que, em ação trabalhista promovida por ANA PAULA SIQUEIRA DE
OLIVEIRA contra o MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO, julgou procedente
em parte o pedido para declarar a nulidade do contrato de trabalho firmado entre as
partes e condenar o município a pagar à demandante os valores referentes aos depósitos
do FGTS do período trabalhado, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.
É o relatório.
Decido.
O presente feito comporta julgamento na forma prevista no art. 557, § 1º-A, do CPC
(Súmula nº 253/STJ).
A sentença é nitidamente extra petita, pois não há, dentre os pedidos deduzidos na
petição inicial, o de condenação ao pagamento de valores referentes aos depósito dos
valores do FGTS no período em que a demandante prestou serviços ao município com
fundamento no Contrato de Prestação de Serviços nº 259/2005.
Porque se trata de matéria de ordem pública, afasta-se eventual alegação da ocorrência de
preclusão lógica por não interposição de embargos de declaração ou mesmo de apelação
voluntária.
Registre-se que, "O reconhecimento, pelo acórdão recorrido, de nulidades que macularam
a sentença que decretou a quebra, sendo esses vícios cognoscíveis de ofício, decorre do
efeito translativo do recurso, não se havendo falar, portanto, em julgamento extra petita."
(STJ, REsp 702.835/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 16/09/2010, DJe 23/09/2010).
Ademais, embora não tenha a natureza jurídica de recurso, a remessa necessária possui
efeito translativo (cf. REsp 1047984/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011; REsp
1017496/AM, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/02/2010,
DJe 19/02/2010; e precedentes neles referidos).
Fosse a hipótese de julgamento além do que foi pedido (ultra petita), abrir-se-ia ao E.
TJES a possibilidade de simples adequação da parte dispositiva aos limites do pedido,
com o decote do excesso.
Contudo, esse procedimento não é possível no caso de julgamento aquém ou fora do
pedido deduzido na inicial, sob pena de supressão de instância.
Nesse sentido firmou-se a jurisprudência do C. STJ: REsp 829.401/RS, Rel. Ministra
Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 16/11/2010, DJe 06/12/2010; AgRg no REsp
1118668/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, julgado em 24/08/2010, DJe
01/10/2010; REsp 988.870/SP, Rel. Ministro Castro Meira, 2ª Turma, DJ 10/12/2007, p.
364; RMS 12520/GO, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Rel. p/ Acórdão Ministro
Paulo Gallotti, 6ª Turma, DJ 29/03/2004, p. 277 AgRg no REsp 736.996/RJ, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, 4ª Turma, DJe 29/06/2009; REsp 784.159/SC, Rel.
Ministra Denise Arruda, 1ª Turma, DJ 07/11/2006, p. 250; REsp 756.844/SC, Rel.
Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, DJ 17/10/2005, p. 348.
A título de exemplo, segue a ementa de um desses arestos:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO
PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ANULAÇÃO DA
SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Havendo julgamento de pedido estranho à lide, é imperioso o reconhecimento do
julgamento extra petita, que consequencializa a nulidade do decisum e a prolação de nova
decisão.
2. Agravo regimental improvido."
(AgRg no REsp 1118668/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, julgado em
24/08/2010, DJe 01/10/2010).
Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25). Intime-se.
Publique-se na íntegra.
Vitória, 23 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
90 Remessa Ex-officio Nº55090004171
REMTE JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE MARECHAL FLORIANO
PARTE ANA PAULA SIQUEIRA DE OLIVEIRA
Advogado JOAQUIM GONCALVES SERPA
PARTE MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO
Advogada FERNANDA ANDREAO RONCHI
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
REMESSA NECESSÁRIA Nº 055.090.004.171
REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE MARECHAL
FLORIANO
PARTE ATIVA: ANA PAULA SIQUEIRA DE OLIVEIRA
PARTE PASSIVA: MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Por fim, anote-se que o julgamento da remessa necessária constitui condição de validade
de eficácia da sentença, razão pela qual não há que se falar em trânsito em julgado (AgRg
no REsp 1166282/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
28/09/2010, DJe 08/10/2010; REsp 714.665/CE, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009).
Por tais razões, pronuncio a nulidade da sentença e determino o retorno dos autos ao
Primeiro Grau de Jurisdição para que proceda a novo julgamento.
Publique-se na íntegra.
Intimem-se.
Vitória, ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
91 Remessa Ex-officio Nº24080172455
REMTE JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PUBLICA ESTADUAL
DE V
PARTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
107 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
Advogado GEDSON DE OLIVEIRA CRESPO
PARTE CLAUDIA MARIA COTA FONSECA
Advogado GEDSON DE OLIVEIRA CRESPO
* Apelação Voluntária Nº 24080172455
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APDO CLAUDIA MARIA COTA FONSECA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.080.172.455
REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADA: CLÁUDIA MARIA COTA FONSECA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
da empresa no período de inadimplência. Dessa forma, a revisão deste entendimento
demandaria reexame de matéria fático-probatória, inviável na via especial, conforme
Súmula n. 7/STJ.
3. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no Ag 1147637/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, julgado em 09/03/2010, DJe 17/03/2010)
Diversamente, o art. 134, do CTN, prevê hipótese de responsabilidade tributária
decorrente da liquidação da pessoa jurídica devedora do tributo. Assim, havendo o
desaparecimento da pessoa jurídica, a cobrança da dívida tributária poderá ser
redirecionada aos sócios, ainda que, em um primeiro momento, não fossem qualificados
como codevedores.
DECISÃO
Sobre o tema, destaco a seguinte ementa do Superior Tribunal:
Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito
Santo contra sentença (fls. 220/227) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara dos
Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, em mandado de segurança impetrado
por Cláudia Maria Cota Fonseca, concedeu a ordem para determinar a expedição de
certidão negativa de débitos em favor da apelada, independente da inscrição relativa à
certidão de dívida ativa nº 00765/1997.
O apelante (fls. 230/254) sustenta que: (1) a apelada consta no cadastro estadual de
contribuintes como sócia gerente de “Organização LAF Ltda.”; (2) os sócios-gerentes são
responsáveis tributários pelas dívidas das respectivas pessoas jurídicas; (3) o
descumprimento da obrigação tributária imputada à pessoa jurídica é fato suficiente para
caracterizar a responsabilidade tributária do respectivo sócio-gerente; (4) a certidão
negativa de débitos não pode ser emitida na hipótese de existência de créditos tributários
inscritos em dívida ativa; (5) a certidão de dívida ativa goza de presunção de liquidez e
certeza, que só pode ser afastada por prova cujo ônus compete ao devedor ou
responsável; (6) a apelada é responsável por dívida cuja exigibilidade não se encontra
suspensa; (7) deve ser afastada a condenação do Estado ao pagamento de custas judicias.
A apelada (fls. 260/262) alega que a sentença deve ser mantida pelos seus próprios
fundamentos.
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo
Civil, eis que a sentença se encontra em confronto com a jurisprudência dominante do
Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal.
Cumpre esclarecer que, de acordo com o a Súmula 253 do STJ, “o art. 557 do CPC, que
autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”.
A atribuição de dívidas tributárias das pessoas jurídicas a seus respectivos sócios está
condicionada à ocorrência das circunstâncias previstas nas normas de responsabilidade
tributária. Em outras palavras, o surgimento do crédito tributário devido pela pessoa
jurídica não torna o seu sócio obrigado pela dívida de forma automática.
As hipóteses em que os sócios poderão responder por dívidas de pessoa jurídica estão
definidas nos arts. 134 e 135, do CTN. Assim, responderão caso venham a praticar atos
ilícitos - ato praticado com excesso de poderes, com infração à lei, estatutos ou contratos
sociais - dos quais se origine a obrigação tributária (CTN, art. 135, I) ou na hipótese de
liquidação da pessoa jurídica (CTN, art. 134, VII).
Em se tratando de responsabilidade tributária do sócio com fundamento no art. 135, do
CTN, compete à administração verificar o ato ilícito praticado pelo sócio e,
posteriormente, incluí-lo como co-devedor por ocasião da inscrição do crédito tributário
em dívida ativa.
Cumpre esclarecer que se o sócio estiver relacionado como co-devedor pelo crédito
tributário inscrito em dívida ativa, presume-se que a administração tenha observado as
exigências legais para verificação de sua responsabilidade tributária (CTN, art. 204).
Nessas circunstâncias, o sócio poderá resistir à cobrança da dívida, demonstrando ou que
não praticou ato capaz de ensejar sua responsabilidade pela dívida tributária, ou que não
se observou o procedimento prévio necessário para que fosse incluído como co-devedor
pela dívida tributária.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. INCLUSÃO DE CORRESPONSÁVEL. SÚMULA
N. 7 DO STJ.
1. A jurisprudência do STJ entende que as hipóteses de responsabilidade tributária
previstas no art. 135 do CTN não tratam de mero inadimplemento da sociedade, e sim da
conduta dolosa ou culposa por parte do diretor da pessoa jurídica. Ocorre que o ônus da
prova na comprovação da responsabilidade de sócio cujo nome não consta da CDA é do
exequente e, quando o nome do responsável consta da CDA, o ônus é deste, em face da
presunção juris tantum de legitimidade da CDA, cabendo-lhe demonstrar que não se faz
presente nenhuma das hipóteses autorizadoras do art. 135 do CTN.
2. O Tribunal de origem consignou expressamente que o agravante não logrou
comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei e que não era diretor
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135, III, DO CTN.
INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR TRIBUTOS. DISSOLUÇÃO
IRREGULAR DA SOCIEDADE.
1. Não se conhece do recurso especial pela alegada ofensa do artigo 535 do CPC nos
casos em que a argüição é genérica, por incidir a Súmula 284/STF.
2. O mero inadimplemento tributário não configura violação de lei apta a ensejar a
responsabilização do sócio pelas dívidas da empresa. Precedentes.
3. A existência de indícios que atestem o provável encerramento irregular das atividades
da empresa autoriza o redirecionamento do executivo fiscal contra os sócios-gerentes.
4. Para que haja a efetiva responsabilização pessoal do sócio pelos débitos tributários da
sociedade, todavia, necessária se faz a comprovação, a cargo do Fisco, de que realmente
ocorreu o encerramento irregular das atividades societárias.
5. Se o Tribunal de origem, no âmbito dos embargos à execução opostos pelo sóciogerente contra quem foi redirecionado o feito executivo, assenta não existirem provas da
dissolução irregular da sociedade, não há como rever tal premissa sem incursionar no
contexto fático-probatório da demanda. Súmula 7/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e não provido.”
(REsp 977.082/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/10/2007, DJe 30/05/2008)
Fixadas essas premissas, verifico que a apelada requereu certidão negativa de débitos (fl.
26) que não foi concedida em virtude de inscrição em dívida ativa, relativa à certidão de
dívida ativa nº 765/1997 (fls. 27 e 30/31).
A referida inscrição é pertinente ao auto de infração nº 293442 (processo nº
03544362/91), lavrado contra Organização LAF Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº
28.481.786/0001-25 e no cadastro de estadual de contribuintes do ICMS sob o nº
081.004.70-2.
Somente Organização LAF Ltda. é qualificada como devedora na certidão de dívida ativa
nº 765/97. O nome da apelado consta da referida certidão apenas na qualidade de sócia,
mas não como co-devedora ou responsável.
A mera alusão ao nome dos sócios do contribuinte é insuficiente para lhes atribuir
responsabilidade tributária. Isto porque a responsabilidade tributária do sócio não é
decorrente de simples inadimplemento da dívida tributária (Súmula nº 430, STJ).
Portanto, apenas com fundamento na certidão de dívida ativa, não é possível presumir
que a administração tenha apurado conduta ilícita por parte da apelada, capaz de lhe
atribuir responsabilidade tributária. Todavia, de acordo com os documentos que instruem
a petição inicial do mandado de segurança (fls. 28/146), a ação de execução fiscal
promovida pelo apelante contra Organização LAF Ltda., para exigência do crédito
tributário relativo à CDA nº 765/97 (processo nº 024.980.113.872), foi redirecionada a
seus sócios: Maria Perpétuo Socorro Cota Fonseca e Cláudia Maria Cota Fonseca.
Verifico que o redirecionamento da execução fiscal foi precedido de frustrada tentativa de
citação da pessoa jurídica, situação que faz presumir a dissolução irregular da sociedade e
permite a atribuição de responsabilidade tributária a seus sócios, com fundamento no art.
134, VII, do Código Tributário Nacional. Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO CONTRA
SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA DA CDA – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA
SOCIEDADE – CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA – PROVA SUFICIENTE
PARA AUTORIZAR O REDIRECIONAMENTO.
1. Hipótese em que muito embora na Certidão de Dívida Ativa não conste o nome da
recorrente como coresponsável tributário, não se há falar em não-observância da disposição contida no art.
135 do Código Tributário Nacional pelo acórdão recorrido.
2. In casu, ficou comprovado indício de dissolução irregular da sociedade pela certidão
do oficial de justiça, conforme exposto no acórdão regional, que noticiou que no local
onde deveria estar sediada a executada encontrase outra empresa.
3. Esta Corte tem entendido de que os indícios que atestem ter a empresa encerrado
irregularmente suas atividades são considerados suficientes para o redirecionamento da
execução fiscal. Precedentes.
Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1127936/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 05/10/2009)
108 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO
FISCAL. NÃO LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA EXECUTADA. PRESUNÇÃO
IURIS TANTUM DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO
CONTRA SÓCIO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
NÃO CABIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. A orientação adotada pelo acórdão recorrido está em conformidade com a
jurisprudência desta Corte, a qual entende que "a não-localização da empresa no
endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução
irregular" (EREsp 716.412/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08; EREsp
852.437, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 03.11.08).
2. A Corte a quo reconheceu à fl. 190 que "a simples mudança de endereço da pessoa
jurídica sem a devida comunicação à Fazenda Pública Estadual, nos termos do art. 17, §
1º da NPF n. 22/05, caracteriza a sua dissolução irregular, máxime quando o seu cadastro
de inscrição como contribuinte do ICMS se encontra cancelado". Ora, a dissolução
irregular da sociedade acarreta a responsabilidade do sócio, nos termos do art. 134, VII e
135 do CTN (EResp 174.532, Min. José Delgado, Primeira Seção, DJ de 18.6.01; EResp
852.437, Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ de 3.11.08; EResp 716.412, Min. Herman
Benjamin, Primeira Seção, DJ de 22.9.08).
3. Por outro lado, sabe-se que cabe ao sócio atingido pela execução fiscal provar que não
agiu com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, sendo certo
que tais questões não podem ser veiculadas em sede de exceção de pré-executividade, eis
que demandam dilação probatória.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no Ag 1163237/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 30/09/2009)
Edição nº 4165
Espírito Santo.
Assim, nas hipóteses em que condenado, o Estado do Espírito Santo fica dispensado
apenas do pagamento da taxa judiciária, devendo suportar as demais despesas
processuais, bem como obrigado a ressarcir a parte que adiantou as custas processuais.
Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso para reformar a sentença,
concedendo em parte o mandado a segurança para determinar a autoridade coatora a
emitir a certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em nome da apelada, desde
que não existam outros créditos tributários além daquele pertinente à CDA nº 765/97.
Caracterizada a sucumbência recíproca em virtude da rejeição do pedido principal (STJ,
EREsp 616.918/MG, rel. Min. Castro Meira, julgado em 02/08/2010, DJe de
23/08/2010), condeno as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de
cinquenta por cento para cada uma.
O apelante deverá ressarcir à apelada o valor correspondente a metade da quantia paga a
título de custas iniciais, ficando excluída de sua parte relativa às custas processuais
remanescentes a parcela relativa a taxa judiciária.
Julgo prejudicada a remessa.
Publique-se na íntegra. Intime-se.
Vitória/ES, 17 de novembro de 2011.
Portanto, é possível afirmar que a apelada é responsável pelo crédito tributário relativo à
certidão de dívida ativa nº 765/97, fato que impede a emissão da certidão negativa de
débitos.
Ocorre que nos autos da ação de execução fiscal promovida pelo apelante contra
Organização LAF Ltda. (e suas sócias) foi realizada penhora de um bem imóvel, cujo
valor é suficiente para garantir o pagamento da dívida (fl. 114). Tal circunstância garante
ao contribuinte ou responsável a obtenção da certidão positiva de débitos com efeitos de
negativa, prevista no art. 206, do Código Tributário Nacional.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO
CONFIGURADA.
OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO
POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA DE DÉBITO. POSSIBILIDADE.
REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A solução integral da controvérsia, com argumento suficiente, não caracteriza ofensa
ao art. 535 do CPC.
2. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão inapreciada pelo Tribunal de origem,
a despeito da oposição de Embargos Declaratórios. Incidência da Súmula 211/STJ.
3. Inexiste contradição em afastar a alegada violação do art. 535 do CPC e, ao mesmo
tempo, não conhecer do mérito da demanda por ausência de prequestionamento, desde
que o acórdão recorrido esteja adequadamente fundamentado.
4. O STJ firmou a orientação de que a Certidão Positiva com efeitos de Negativa pode ser
expedida quando no processo de execução tiver sido efetivada a penhora ou estiver
suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 206 do CTN.
5. O Tribunal a quo, ao decidir que a agravada tem direito à Certidão Positiva de Débitos
com efeitos de Negativa, baseou-se no conteúdo probatório dos autos. Desse modo, a
tentativa de modificar tal entendimento esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
6. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no Ag 1315602/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 19/10/2010, DJe 03/02/2011)
“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS
DE NEGATIVA. ART. 206 DO CTN. PENHORA EFETIVADA. POSSIBILIDADE
DE EMISSÃO DA REFERIDA CERTIDÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. "Nos termos do art. 206 do CTN, pendente débito tributário, somente é viável a
expedição de certidão positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o débito não
está vencido, (b) a exigibilidade do crédito tributário está suspensa ou (c) o débito é
objeto de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora" (EREsp
641.075/SC, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 25.9.2006). Assim, estando
configurada uma das hipóteses previstas no art. 206 do CTN, qual seja a efetivação da
penhora, é devida a expedição de certidão negativa de débitos.
2. O Código de Processo Civil e a Lei de Execuções Fiscais consideram efetivada a
penhora mediante a lavratura do respectivo auto ou termo, e não simplesmente com a
nomeação dos bens pelo executado. Havendo créditos tributários objeto de cobrança
através da ação de execução no âmbito da qual ainda não tenha sido realizada a penhora,
descabe fornecer a certidão de regularidade fiscal.
3. Recurso especial desprovido.”
(REsp 645.192/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
01/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 233)
Cumpre esclarecer que, no presente caso, é irrelevante a averiguação quanto ao
cumprimento ou não do parcelamento de débitos realizado por Organização LAF Ltda.
(fls. 130/133). Isto porque a execução permanecerá garantida por penhora enquanto não
integralmente cumprido o parcelamento, o que é suficiente para a expedição da certidão
positiva de débitos com efeito de negativa.
Por fim, a Lei Estadual nº 4.847/93, estabelece que as custas processuais são compostas
por todas as despesas processuais, inclusive pela taxa judiciária, cujo credor é o Estado do
D.J. ESPÍRITO SANTO
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
92 Remessa Ex-officio Nº24030219083
REMTE JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZ PUBL ESTADUAL DE
VITORIA
PARTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado LEONARDO GUSTAVO PASTORE DYNA
PARTE IVANILDO EDUARDO EPICALSKY
Advogado LAUDELINO PEREIRA DO NASCIMENTO JUNIOR
* Apelação Voluntária Nº 24030219083
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APDO IVANILDO EDUARDO EPICALSKY
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.030.219.083
REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: IVANILDO EDUARDO EPICALSKY
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito
Santo contra sentença (fls. 132/141) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara dos
Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, em mandado de segurança impetrado
por Ivanildo Eduardo Epicalsky, concedeu parcialmente a ordem para determinar a
expedição de certidão negativa de débito em favor do apelado, independente da inscrição
relativa à certidão de dívida ativa nº 01364/2001.
O apelante (fls. 153/176) sustenta que: (1) o nome do apelado consta na certidão de
dívida ativa como devedor; (2) compete ao sócio, cujo nome consta em certidão de dívida
ativa, produzir a prova para afastar sua responsabilidade tributária; e (3) deve ser afastada
a condenação do Estado ao pagamento de custas judicias.
Sem contrarrazões.
O Ministério Público de 1º grau (fls. 182/187) e o ilustre Procurador de Justiça (fls.
191/198) opinaram pelo não provimento ao recurso
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, do Código de Processo Civil, eis
que o recurso se encontra em confronto com a jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal.
Cumpre esclarecer que, de acordo com o a Súmula 253 do STJ, “o art. 557 do CPC, que
autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”.
A atribuição de dívidas tributárias das pessoas jurídicas a seus respectivos sócios está
condicionada à ocorrência de circunstâncias legais previstas nas normas de
responsabilidade tributária. Em outras palavras, o o surgimento do crédito tributário
devido pela pessoa jurídica não torna o seu sócio obrigado pela dívida de forma
automática.
As hipóteses em que os sócios poderão responder por dívidas de pessoa jurídica estão
definidas nos arts. 134 e 135, do CTN. Assim, responderão caso venham a praticar atos
ilícitos - ato praticado com excesso de poderes, com infração à lei, estatutos ou contratos
sociais - dos quais se origine a obrigação tributária (CTN, art. 135, I) ou na hipótese de
liquidação da pessoa jurídica (CTN, art. 134, VII).
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05 de dezembro de 2011
Em se tratando de responsabilidade tributária do sócio com fundamento no art. 135, do
CTN, compete à administração verificar o ato ilícito praticado pelo sócio e,
posteriormente, incluí-lo como co-devedor por ocasião da inscrição do crédito tributário
em dívida ativa.
Cumpre esclarecer que se o sócio estiver relacionado como co-devedor pelo crédito
tributário inscrito em dívida ativa, presume-se que a administração tenha observado as
exigências legais para verificação de sua responsabilidade tributária (CTN, art. 204).
Nessas circunstâncias, o sócio poderá resistir à cobrança da dívida, demonstrando ou que
não praticou ato capaz de ensejar sua responsabilidade pela dívida tributária, ou que não
se observou o procedimento prévio necessário para que fosse incluído como co-devedor
pela dívida tributária.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. INCLUSÃO DE CORRESPONSÁVEL. SÚMULA
N. 7 DO STJ.
1. A jurisprudência do STJ entende que as hipóteses de responsabilidade tributária
previstas no art. 135 do CTN não tratam de mero inadimplemento da sociedade, e sim da
conduta dolosa ou culposa por parte do diretor da pessoa jurídica. Ocorre que o ônus da
prova na comprovação da responsabilidade de sócio cujo nome não consta da CDA é do
exequente e, quando o nome do responsável consta da CDA, o ônus é deste, em face da
presunção juris tantum de legitimidade da CDA, cabendo-lhe demonstrar que não se faz
presente nenhuma das hipóteses autorizadoras do art. 135 do CTN.
2. O Tribunal de origem consignou expressamente que o agravante não logrou
comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei e que não era diretor
da empresa no período de inadimplência. Dessa forma, a revisão deste entendimento
demandaria reexame de matéria fático-probatória, inviável na via especial, conforme
Súmula n. 7/STJ.
3. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no Ag 1147637/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, julgado em 09/03/2010, DJe 17/03/2010)
Diversamente, o art. 134, do CTN, prevê hipótese de responsabilidade tributária
decorrente da liquidação da pessoa jurídica devedora do tributo. Assim, havendo o
desaparecimento da pessoa jurídica, a cobrança da dívida tributária poderá ser
redirecionada aos sócios, ainda que, em um primeiro momento, não fossem qualificados
como codevedores.
Sobre o tema, destaco a seguinte ementa do Superior Tribunal:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135, III, DO CTN.
INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR TRIBUTOS. DISSOLUÇÃO
IRREGULAR DA SOCIEDADE.
1. Não se conhece do recurso especial pela alegada ofensa do artigo 535 do CPC nos
casos em que a argüição é genérica, por incidir a Súmula 284/STF.
2. O mero inadimplemento tributário não configura violação de lei apta a ensejar a
responsabilização do sócio pelas dívidas da empresa. Precedentes.
3. A existência de indícios que atestem o provável encerramento irregular das atividades
da empresa autoriza o redirecionamento do executivo fiscal contra os sócios-gerentes.
4. Para que haja a efetiva responsabilização pessoal do sócio pelos débitos tributários da
sociedade, todavia, necessária se faz a comprovação, a cargo do Fisco, de que realmente
ocorreu o encerramento irregular das atividades societárias.
5. Se o Tribunal de origem, no âmbito dos embargos à execução opostos pelo sóciogerente contra quem foi redirecionado o feito executivo, assenta não existirem provas da
dissolução irregular da sociedade, não há como rever tal premissa sem incursionar no
contexto fático-probatório da demanda. Súmula 7/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e não provido.”
(REsp 977.082/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/10/2007, DJe 30/05/2008)
Fixadas essas premissas, verifico que o apelado requereu certidão negativa de dívida à
Fazenda Pública Estadual que não foi concedida em virtude de inscrição em dívida ativa,
relativa à certidão de dívida ativa nº 01364/2001 (fls. 30/31).
A referida inscrição é pertinente ao auto de infração nº 31981-4, lavrado contra Jesus &
Rodrigues Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 31.703.879/0001-61 e no cadastro de estadual
de contribuintes do ICMS sob o nº 081.198.71-0, tudo de acordo com o extrato do
Sistema de Informações Tributárias (fls. 30/31).
Ainda de acordo com o referido extrato, não houve a inclusão de co-responsáveis pelo
crédito tributário pertinente à CDA nº 01364/2001. Isto é, consta como única devedora
do crédito tributário a empresa Jesus & Rodrigues Ltda.
Assim, não é possível presumir que a administração tenha apurado conduta ilícita por
parte do apelado, capaz de lhes atribuir responsabilidade tributária. Isto é, se seu nome
não consta do termo de inscrição em dívida ativa, não está configurada sua
responsabilidade pelo crédito tributário.
Noutra parte, não há nenhum indício de liquidação ou dissolução irregular da sociedade.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Reafirmo que a responsabilidade tributária dos sócios, administradores ou gerentes por
dívidas da pessoas jurídicas não é objetiva e não decorre de mera falta de pagamento. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se encontra pacificada sobre o tema,
proclamando ser necessária a ocorrência de atos ilícitos para a aplicação do art. 135, do
CTN. Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA
EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO PARA O
SÓCIO-GERENTE.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA". ARTIGO 543-C, DO CPC 1. O redirecionamento da execução
fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível
quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra
o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples
inadimplemento de obrigações tributárias.
2. Precedentes da Corte: ERESP 174.532/PR, DJ 20/08/2001; REsp 513.555/PR, DJ
06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/MG, DJ 20.06.2005; REsp 228.030/PR, DJ
13.06.2005.
3. Os débitos da sociedade para com a Seguridade Social, consoante entendimento
pretérito, era o da responsabilidade solidária dos sócios, ainda que integrantes de
sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em virtude do disposto em lei
específica, qual seja, a Lei nº 8.620/93, segundo a qual "o titular da firma individual e os
sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente,
com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social" (artigo 13).
4. A Lei 8.620/93, no seu artigo 13, restou inaplicado pela jurisprudência da Turma, nos
seguintes termos: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE
RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI
8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, 111,
B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, 11, E
135, 111. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535.
INOCORRÊNCIA. (...) 3. A solidariedade prevista no art. 124, 11, do CTN, é
denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for
interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código
Tributário Nacional.
4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei n° 8.620/93, ou de
qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade
dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição
Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir
obrigatoriamente de lei complementar.
5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias
quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao
fato gerador. O art. 13 da Lei n° 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando
presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado,
exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.
6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por
força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores
respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o
que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.
7. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrarse esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia,
que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.
8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial,
empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no
qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações
sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do
Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante
legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades
Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada
(princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário."
(REsp nº 717.717/SP, da relatoria do e. Ministro José Delgado, julgado em 28.09.2005).
5. A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do
ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e.
Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução
fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o
seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de
alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu
com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução
irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável
tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do
CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e
contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de
presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da
Lei n.º 6.830/80.
6. Os fundamentos de referido aresto restaram sintetizados na seguinte ementa:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM
CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO.
1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o
sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um
dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não
visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e,
posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar
infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da
sociedade.
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2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este
compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza,
nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.
3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo
indicação do nome do sóciogerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento.
Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção
relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa.
4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do
sócio-gerente como coresponsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos
requisitos do art. 135 do CTN.
5. Embargos de divergência providos".
7. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1104900/ES, sujeito ao regime dos
“recursos repetitivos”, reafirmou o entendimento de que "1. A orientação da Primeira
Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a
pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de
que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou
seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos" (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009) 8. In casu, o Tribunal a quo decidiu
em sentido diverso ao entendimento pacificado nesta Egrégia Corte, haja vista que,
apesar de reconhecer que o nome dos sócios constam da CDA, indeferiu o pedido de
redirecionamento, verbis: "Cumpre, ainda, salientar que, embora a presunção de liquidez
e certeza da CDA, o fato de esta trazer o nome dos sócios não é suficiente para ensejar o
redirecionamento. Referida liquidez e certeza do título executivo, atribuída pelo art. 204
do CTN, pressupõe a ampla defesa do executado na esfera administrativa, fato que não
ocorre com relação aos sócios, porquanto o titular do débito é a pessoa jurídica. Assim, a
certidão de dívida ativa goza de presunção e certeza com relação à pessoa jurídica, mas
não com relação a seus sócios." 9. Agravo regimental conhecido para dar provimento ao
recurso especial.
(AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 21/09/2010, DJe 05/10/2010)
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIO –
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - ÔNUS DA PROVA - CREDOR RESPONSABILIDADE OBJETIVA: IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.
1. Esta Corte fixou o entendimento no sentido de que para haver o redirecionamento da
execução fiscal ao terceiro que não consta na CDA, com base no art. 135 do CTN, faz-se
mister a prova da responsabilidade tributária pela Fazenda Pública.
2. A responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN é subjetiva e refere-se às
infrações à lei comercial, civil, trabalhista etc., e não ao mero inadimplemento da
obrigação tributária.
3. Recurso especial não provido.”
(REsp 923909/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
24/06/2008, DJe 14/08/2008)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ICMS - EXECUÇÃO FISCAL REDIRECIONAMENTO - SÓCIOS DE SOCIEDADE POR QUOTAS RESPONSABILIDADE SOCIETÁRIA - ART. 135, III, CTN.
I - A responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN, imposta ao sóciogerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial só se caracteriza quando há
dissolução irregular da sociedade ou se comprova a prática de atos de abuso de gestão ou
de violação da lei ou do contrato.
II - Os sócios da sociedade de responsabilidade por cotas não respondem objetivamente
pela dívida fiscal apurada em período contemporâneo a sua gestão, pelo simples fato da
sociedade não recolher a contento o tributo devido, visto que, o não cumprimento da
obrigação principal, sem dolo ou fraude, apenas representa mora da empresa contribuinte
e não "infração legal" deflagradora da responsabilidade pessoal e direta do sócio da
empresa.
III - Não comprovado os pressupostos para a responsabilidade solidária do sócio da
sociedade de responsabilidade limitada há que se primeiro verificar a capacidade societária
para solver o débito fiscal, para só então, supletivamente, alcançar seus bens.
IV - Recurso Especial a que se dá provimento.”
(REsp 121021/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/08/2000, DJ 11/09/2000, p. 235)
Portanto, ausente qualquer pressuposto para atribuição de responsabilidade tributária ao
apelado, a negativa de emissão da certidão negativa de débitos se caracteriza como
violação a direito líquido e certo.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIZAÇÃO
DE
SÓCIO-GERENTE
NÃO
COMPROVADA. INSCRIÇÃO ESTADUAL DE PESSOA JURÍDICA DA QUAL FAZ
PARTE.
POSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.101.728/SP, Min.
Teori Albino Zavascki, na sessão do dia 11.03.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC,
firmou entendimento de que a simples falta do pagamento de tributo não configura, por
si só, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária dos sócios.
2. Não comprovada a responsabilidade pessoal do sócio pelas dívidas da empresa, não se
pode negar seu direito a certidão negativa de débito, muito menos o de outras pessoas
jurídicas das quais eventualmente faça parte.
3. Tal entendimento tem aplicação ao caso, em que houve recusa de fornecimento de
inscrição estadual a pessoa jurídica em virtude de dois de seus sócios integrarem também
quadro societário de empresa devedora de tributos.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
4. Recurso especial a que se nega provimento.”
(REsp 867.495/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 12/05/2009, DJe 20/05/2009)
Destaco, ainda, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:
“AGRAVO INTERNO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIO POR
DÉBITO DA EMPRESA - EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO
CONTRATO SOCIAL OU AO ESTATUTO - NÃO COMPROVAÇÃO - EMISSÃO
DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS - POSSIBILIDADE - RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - A responsabilidade dos diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas, prevista no artigo 135, inciso III, do Código
Tributário Nacional quanto aos créditos correspondentes a obrigações tributárias,
depende da comprovação de que os atos praticados ilegalmente se deram com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 2 - É assente o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que o sócio gerente da empresa em débito com o Fisco
poderá ser responsabilizado caso o seu nome conste da Certidão de Dívida Ativa,
porquanto a mesma possui presunção de veracidade, cabendo ao mesmo comprovar que
não agiu com excesso de poder, ou infringiu lei, contrato social ou estatuto. 3 - Ocorre
que no caso em comento não se verifica o nome do sócio gerente, ora apelado, na
Certidão de Dívida Ativa como devedor do Fisco, nem no respectivo processo
administrativo, razão pela qual não pode a Fazenda Pública restringir-lhe o acesso à
Certidão Negativa de Débito de pessoa física, vez que o mesmo não se confunde com a
pessoa jurídica da qual faz parte. 4 - Recurso conhecido e desprovido.”
(Agravo Interno nº 24080380975, Relator Desembargador ÁLVARO MANOEL
ROSINDO BOURGUIGNON, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
05/07/2011, Data da Publicação no Diário: 12/07/2011)
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA REJEITADA - MÉRITO - CERTIDÃO NEGATIVA
DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS - INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA - SOCIEDADE NÃO INCLUSÃO DOS SÓCIOS - PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Não há
inovação de tese jurídica no recurso de apelação se suas razões buscam infirmar os
fundamentos contidos na sentença. Preliminar de supressão de instância rejeitada.
2. As hipóteses em que os sócios poderão responder por dívidas de pessoa jurídica estão
definidas nos arts. 134 e 135, do CTN. Assim, responderão caso venham a praticar atos
ilícitos - ato praticado com excesso de poderes, com infração à lei, estatutos ou contratos
sociais - dos quais se origine a obrigação tributária ou na hipótese de liquidação da pessoa
jurídica. 3. Se o sócio estiver relacionado como co-devedor pelo crédito tributário inscrito
em dívida ativa, presume-se que a administração tenha observado as exigências legais para
verificação de sua responsabilidade tributária. 4. Quando o nome do sócio não é incluído
como co-devedor do débito inscrito em dívida ativa e, por consequência, seu nome não
consta da CDA, compete ao credor provar a prática do ato ilícito para lhe atribuir
responsabilidade tributária. 5. O mero inadimplemento tributário não configura violação
de lei apta a ensejar a responsabilização do sócio pelas dívidas da empresa. 6. Não
comprovada a responsabilidade pessoal do sócio, não se pode negar seu direito à certidão
negativa de débitos. 7. Provimento ao recurso.”
(Apelação Cível nº 24050093244, Relator Designado Desembargador FABIO CLEM DE
OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2011, Data da
Publicação no Diário: 08/04/2011)
“DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO
VOLUNTÁRIA E REMESSA EX OFFÍCIO. RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIO
GERENTE NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DE
DÍVIDA ATIVA - CDA. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE CERTIDÃO
NEGATIVA DE DÉBITO - CND. CONDENAÇÃO DA FAZENDA NA CUSTAS
PROCESSUAIS REMANESCENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O
simples inadimplemento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a
responsabilidade subsidiária dos sócios cotistas. 2. Enquanto inexistente a inscrição do
devedor em dívida ativa, a responsabilidade pela comprovação de responsabilidade do
sócio cotista pelo inadimplemento tributário é do Exequente, passando a ser do
Executado, somente quando da constituição da CDA, ante a sua presunção de certeza e
liquidez. 3. Uma vez sucumbente a Fazenda Pública, resta demonstrada sua
responsabilidade pela restituição das custas processuais que a outra parte tenha
antecipado. 4. Recurso parcialmente provido, Remessa Ex Offício prejudicada.”
(Remessa Ex-officio nº 24030055420, Relator Desembargador NAMYR CARLOS DE
SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/07/2010,
Data da Publicação no Diário: 17/09/2010)
“AGRAVO INTERNO - MANDADO DE SEGURANÇA - CERTIDÃO NEGATIVA
DE DÉBITO FISCAL - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE INFORMATIVO DE SITUAÇÃO E DÉBITOS QUE CONTÉM APENAS DÍVIDAS
EM FASE DE INSCRIÇÃO - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE A
EXECUÇÃO FOI DIRECIONADA EM FACE DO AGRAVADO - AGRAVO
INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO. A responsabilização pessoal e solidária do
sócio-gerente disciplinada pelo caput do art. 135 do Código Tributário Nacional
encontra-se condicionada à demonstração de alguma das situações mencionadas no caput
do mencionado dispositivo legal, sendo que o inadimplemento dos tributos pela pessoa
jurídica não pode ser considerada infração à lei. Precedentes do STJ. Deve ser concedida
certidão negativa de débito fiscal quando evidenciado que o agravado, à época da
impetração do mandamus, não possuía em seu nome débitos exigíveis, sobretudo quando
a Fazenda Pública, no ônus que lhe competia, deixou de juntar aos autos as Certidões de
Dívida Ativa em momento oportuno, impossibilitando o reconhecimento da
responsabilidade pessoal do sócio em razão das dívidas tributárias da pessoa jurídica.
Agravo interno conhecido e improvido.”
(Agravo Interno nº 32070001709, Relator Desembargador NEY BATISTA
111 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
COUTINHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2009, Data da
Publicação no Diário: 18/01/2010)
Por fim, a Lei Estadual nº 4.847/93, estabelece que as custas processuais são compostas
por todas as despesas processuais, inclusive pela taxa judiciária, cujo credor é o Estado do
Espírito Santo.
Assim, nas hipóteses em que condenado, o Estado do Espírito Santo fica dispensado
apenas do pagamento da taxa judiciária, devendo suportar as demais despesas
processuais, bem como obrigado a ressarcir a parte que adiantou as custas processuais.
No caso, tendo em vista a sucumbência recíproca, as partes foram condenadas ao
pagamento das custas processuais pro rata. Portanto, o apelante está obrigado a ressarcir
ao apelado o valor correspondente a metade das custas processuais adiantadas.
Noutra parte, as custas remanescentes também deverão ser distribuídas entre as partes, na
mesma proporção. Todavia, o apelante está dispensado do pagamento da parcela relativa
à taxa judiciária, por ser ele próprio o credor de tal quantia.
Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso para reformar a sentença apenas na
parte em que condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, limitando tal
condenação ao ressarcimento do apelado de metade do valor pago a título de custas
iniciais e ao pagamento de metade do valor das custas processuais remanescentes,
ressalvada a parcela relativa a taxa judiciária cuja exigência fica dispensada.
Julgo prejudicada a remessa.
Publique-se na íntegra. Intime-se.
Vitória/ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
93 Remessa Ex-officio Nº14100132175
REMTE JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZ PUB EST DE COLATINA
PARTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogada CARLA GIOVANNOTTI DORSCH
PARTE NILSO SOELLA
Advogada VANIA MARIA BABILON
* Apelação Voluntária Nº 14100132175
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APDO NILSO SOELLA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 014.100.132.175
REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL DE COLATINA
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: NILSO SOELLA
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
As hipóteses em que os sócios poderão responder por dívidas de pessoa jurídica estão
definidas nos arts. 134 e 135, do CTN. Assim, responderão caso venham a praticar atos
ilícitos - ato praticado com excesso de poderes, com infração à lei, estatutos ou contratos
sociais - dos quais se origine a obrigação tributária (CTN, art. 135, I) ou na hipótese de
liquidação da pessoa jurídica (CTN, art. 134, VII).
Em se tratando de responsabilidade tributária do sócio com fundamento no art. 135, do
CTN, compete à administração verificar o ato ilícito praticado pelo sócio e,
posteriormente, incluí-lo como co-devedor por ocasião da inscrição do crédito tributário
em dívida ativa.
Cumpre esclarecer que se o sócio estiver relacionado como co-devedor pelo crédito
tributário inscrito em dívida ativa, presume-se que a administração tenha observado as
exigências legais para verificação de sua responsabilidade tributária (CTN, art. 204).
Nessas circunstâncias, o sócio poderá resistir à cobrança da dívida, demonstrando ou que
não praticou ato capaz de ensejar sua responsabilidade pela dívida tributária, ou que não
se observou o procedimento prévio necessário para que fosse incluído como co-devedor
pela dívida tributária.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. INCLUSÃO DE CORRESPONSÁVEL. SÚMULA
N. 7 DO STJ.
1. A jurisprudência do STJ entende que as hipóteses de responsabilidade tributária
previstas no art. 135 do CTN não tratam de mero inadimplemento da sociedade, e sim da
conduta dolosa ou culposa por parte do diretor da pessoa jurídica. Ocorre que o ônus da
prova na comprovação da responsabilidade de sócio cujo nome não consta da CDA é do
exequente e, quando o nome do responsável consta da CDA, o ônus é deste, em face da
presunção juris tantum de legitimidade da CDA, cabendo-lhe demonstrar que não se faz
presente nenhuma das hipóteses autorizadoras do art. 135 do CTN.
2. O Tribunal de origem consignou expressamente que o agravante não logrou
comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei e que não era diretor
da empresa no período de inadimplência. Dessa forma, a revisão deste entendimento
demandaria reexame de matéria fático-probatória, inviável na via especial, conforme
Súmula n. 7/STJ.
3. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg nos EDcl no Ag 1147637/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, julgado em 09/03/2010, DJe 17/03/2010)
Diversamente, o art. 134, do CTN, prevê hipótese de responsabilidade tributária
decorrente da liquidação da pessoa jurídica devedora do tributo. Assim, havendo o
desaparecimento da pessoa jurídica, a cobrança da dívida tributária poderá ser
redirecionada aos sócios, ainda que, em um primeiro momento, não fossem qualificados
como codevedores.
Sobre o tema, destaco a seguinte ementa do Superior Tribunal:
DECISÃO
Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito
Santo contra sentença (fls. 102/107) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos
Feitos da Fazenda Pública Estadual de Colatina que, em mandado de segurança
impetrado por Nilso Soella, concedeu a ordem para determinar a expedição de certidão
negativa de débitos em favor do apelado.
O apelante (fls. 110/122) sustenta que: (1) o nome do apelado consta na certidão de
dívida ativa nº 04201/01 como responsável tributário; (2) compete ao sócio, cujo nome
consta em certidão de dívida ativa, produzir a prova para afastar sua responsabilidade
tributária por dívidas de pessoa jurídica; e (3) é vedada a emissão da certidão negativa de
débitos em nome daquele que figura como responsável por crédito tributário inscrito em
dívida ativa.
O apelado (fls. 128/135) alega que: (1) a dívida tributária relativa à certidão de dívida ativa
nº 04201/01 se encontra com exigibilidade suspensa; (2) consta da certidão de dívida
ativa seu nome apenas como sócio e não como responsável tributário; (3) a condição de
sócio não lhe atribui responsabilidade automática pelas dívidas tributárias da pessoa
jurídica.
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, do Código de Processo Civil, eis
que o recurso se encontra em confronto com a jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal.
Cumpre esclarecer que, de acordo com o a Súmula 253 do STJ, “o art. 557 do CPC, que
autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”.
A atribuição de dívidas tributárias das pessoas jurídicas a seus respectivos sócios está
condicionada à ocorrência das circunstâncias previstas nas normas de responsabilidade
tributária. Em outras palavras, o surgimento do crédito tributário devido pela pessoa
jurídica não torna o seu sócio obrigado pela dívida de forma automática.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135, III, DO CTN.
INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR TRIBUTOS. DISSOLUÇÃO
IRREGULAR DA SOCIEDADE.
1. Não se conhece do recurso especial pela alegada ofensa do artigo 535 do CPC nos
casos em que a argüição é genérica, por incidir a Súmula 284/STF.
2. O mero inadimplemento tributário não configura violação de lei apta a ensejar a
responsabilização do sócio pelas dívidas da empresa. Precedentes.
3. A existência de indícios que atestem o provável encerramento irregular das atividades
da empresa autoriza o redirecionamento do executivo fiscal contra os sócios-gerentes.
4. Para que haja a efetiva responsabilização pessoal do sócio pelos débitos tributários da
sociedade, todavia, necessária se faz a comprovação, a cargo do Fisco, de que realmente
ocorreu o encerramento irregular das atividades societárias.
5. Se o Tribunal de origem, no âmbito dos embargos à execução opostos pelo sóciogerente contra quem foi redirecionado o feito executivo, assenta não existirem provas da
dissolução irregular da sociedade, não há como rever tal premissa sem incursionar no
contexto fático-probatório da demanda. Súmula 7/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e não provido.”
(REsp 977.082/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/10/2007, DJe 30/05/2008)
Fixadas essas premissas, verifico que o apelado requereu certidão positiva de débito fiscal
com efeitos de negativa à Fazenda Pública Estadual que não foi concedida em virtude de
inscrição em dívida ativa, relativa à certidão de dívida ativa nº 04201/2001 (fls. 30/31).
A referida inscrição é pertinente à Notificação de Débito nº 15.015 (processo nº
21227110), lavrada contra Sodam Recauchutadora de Pneus Ltda., inscrita no CNPJ sob
o nº 36.355.030/0001-68 e no cadastro de estadual de contribuintes do ICMS sob o nº
081.198.71-0.
Somente Sodam Recauchutadora de Pneus Ltda. é qualificada como devedora na certidão
de dívida ativa nº 04201/2001. O nome do apelado consta da referida certidão apenas na
qualidade de sócio, mas não como co-devedor ou responsável.
Portanto, apenas com fundamento na certidão de dívida ativa, não é possível presumir
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que a administração tenha apurado conduta ilícita por parte do apelado, capaz de lhe
atribuir responsabilidade tributária. Se a certidão faz alusão ao apelado apenas como
sócio da devedora, não está configurada sua responsabilidade pelo crédito tributário.
Noutra parte, não há nenhum indício de liquidação ou dissolução irregular da sociedade.
Reafirmo que a responsabilidade tributária dos sócios, administradores ou gerentes por
dívidas da pessoas jurídicas não é objetiva e não decorre de mera falta de pagamento. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se encontra pacificada sobre o tema,
proclamando ser necessária a ocorrência de atos ilícitos para a aplicação do art. 135, do
CTN. Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA
EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO PARA O
SÓCIO-GERENTE.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA". ARTIGO 543-C, DO CPC 1. O redirecionamento da execução
fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível
quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra
o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples
inadimplemento de obrigações tributárias.
2. Precedentes da Corte: ERESP 174.532/PR, DJ 20/08/2001; REsp 513.555/PR, DJ
06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/MG, DJ 20.06.2005; REsp 228.030/PR, DJ
13.06.2005.
3. Os débitos da sociedade para com a Seguridade Social, consoante entendimento
pretérito, era o da responsabilidade solidária dos sócios, ainda que integrantes de
sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em virtude do disposto em lei
específica, qual seja, a Lei nº 8.620/93, segundo a qual "o titular da firma individual e os
sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente,
com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social" (artigo 13).
4. A Lei 8.620/93, no seu artigo 13, restou inaplicado pela jurisprudência da Turma, nos
seguintes termos: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE
RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI
8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, 111,
B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, 11, E
135, 111. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535.
INOCORRÊNCIA. (...) 3. A solidariedade prevista no art. 124, 11, do CTN, é
denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for
interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código
Tributário Nacional.
4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei n° 8.620/93, ou de
qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade
dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição
Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir
obrigatoriamente de lei complementar.
5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias
quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao
fato gerador. O art. 13 da Lei n° 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando
presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado,
exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.
6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por
força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores
respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o
que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.
7. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrarse esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia,
que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.
8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial,
empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no
qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações
sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do
Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante
legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades
Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada
(princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário."
(REsp nº 717.717/SP, da relatoria do e. Ministro José Delgado, julgado em 28.09.2005).
5. A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do
ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e.
Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução
fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o
seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de
alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu
com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução
irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável
tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do
CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e
contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de
presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da
Lei n.º 6.830/80.
6. Os fundamentos de referido aresto restaram sintetizados na seguinte ementa:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM
CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO.
1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o
sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um
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D.J. ESPÍRITO SANTO
dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não
visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e,
posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar
infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da
sociedade.
2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este
compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza,
nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.
3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo
indicação do nome do sóciogerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento.
Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção
relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa.
4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do
sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de
provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN.
5. Embargos de divergência providos".
7. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1104900/ES, sujeito ao regime dos
“recursos repetitivos”, reafirmou o entendimento de que "1. A orientação da Primeira
Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a
pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de
que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou
seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos" (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009) 8. In casu, o Tribunal a quo decidiu
em sentido diverso ao entendimento pacificado nesta Egrégia Corte, haja vista que,
apesar de reconhecer que o nome dos sócios constam da CDA, indeferiu o pedido de
redirecionamento, verbis: "Cumpre, ainda, salientar que, embora a presunção de liquidez
e certeza da CDA, o fato de esta trazer o nome dos sócios não é suficiente para ensejar o
redirecionamento. Referida liquidez e certeza do título executivo, atribuída pelo art. 204
do CTN, pressupõe a ampla defesa do executado na esfera administrativa, fato que não
ocorre com relação aos sócios, porquanto o titular do débito é a pessoa jurídica. Assim, a
certidão de dívida ativa goza de presunção e certeza com relação à pessoa jurídica, mas
não com relação a seus sócios." 9. Agravo regimental conhecido para dar provimento ao
recurso especial.
(AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 21/09/2010, DJe 05/10/2010)
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIO –
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - ÔNUS DA PROVA - CREDOR RESPONSABILIDADE OBJETIVA: IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.
1. Esta Corte fixou o entendimento no sentido de que para haver o redirecionamento da
execução fiscal ao terceiro que não consta na CDA, com base no art. 135 do CTN, faz-se
mister a prova da responsabilidade tributária pela Fazenda Pública.
2. A responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN é subjetiva e refere-se às
infrações à lei comercial, civil, trabalhista etc., e não ao mero inadimplemento da
obrigação tributária.
3. Recurso especial não provido.”
(REsp 923909/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
24/06/2008, DJe 14/08/2008)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ICMS - EXECUÇÃO FISCAL REDIRECIONAMENTO - SÓCIOS DE SOCIEDADE POR QUOTAS RESPONSABILIDADE SOCIETÁRIA - ART. 135, III, CTN.
I - A responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN, imposta ao sóciogerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial só se caracteriza quando há
dissolução irregular da sociedade ou se comprova a prática de atos de abuso de gestão ou
de violação da lei ou do contrato.
II - Os sócios da sociedade de responsabilidade por cotas não respondem objetivamente
pela dívida fiscal apurada em período contemporâneo a sua gestão, pelo simples fato da
sociedade não recolher a contento o tributo devido, visto que, o não cumprimento da
obrigação principal, sem dolo ou fraude, apenas representa mora da empresa contribuinte
e não "infração legal" deflagradora da responsabilidade pessoal e direta do sócio da
empresa.
III - Não comprovado os pressupostos para a responsabilidade solidária do sócio da
sociedade de responsabilidade limitada há que se primeiro verificar a capacidade societária
para solver o débito fiscal, para só então, supletivamente, alcançar seus bens.
IV - Recurso Especial a que se dá provimento.”
(REsp 121021/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/08/2000, DJ 11/09/2000, p. 235)
Portanto, ausente qualquer pressuposto para atribuição de responsabilidade tributária ao
apelado, a negativa de emissão da certidão negativa de débitos se caracteriza como
violação a direito líquido e certo.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIZAÇÃO
DE
SÓCIO-GERENTE
NÃO
COMPROVADA. INSCRIÇÃO ESTADUAL DE PESSOA JURÍDICA DA QUAL FAZ
PARTE.
POSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.101.728/SP, Min.
Teori Albino Zavascki, na sessão do dia 11.03.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC,
firmou entendimento de que a simples falta do pagamento de tributo não configura, por
si só, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária dos sócios.
2. Não comprovada a responsabilidade pessoal do sócio pelas dívidas da empresa, não se
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pode negar seu direito a certidão negativa de débito, muito menos o de outras pessoas
jurídicas das quais eventualmente faça parte.
3. Tal entendimento tem aplicação ao caso, em que houve recusa de fornecimento de
inscrição estadual a pessoa jurídica em virtude de dois de seus sócios integrarem também
quadro societário de empresa devedora de tributos.
4. Recurso especial a que se nega provimento.”
(REsp 867.495/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 12/05/2009, DJe 20/05/2009)
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a Fazenda Pública, no ônus que lhe competia, deixou de juntar aos autos as Certidões de
Dívida Ativa em momento oportuno, impossibilitando o reconhecimento da
responsabilidade pessoal do sócio em razão das dívidas tributárias da pessoa jurídica.
Agravo interno conhecido e improvido.”
(Agravo Interno nº 32070001709, Relator Desembargador NEY BATISTA
COUTINHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2009, Data da
Publicação no Diário: 18/01/2010)
Por essas razões, nego provimento ao recurso.
Destaco, ainda, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:
Julgo prejudicada a remessa.
“AGRAVO INTERNO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIO POR
DÉBITO DA EMPRESA - EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO
CONTRATO SOCIAL OU AO ESTATUTO - NÃO COMPROVAÇÃO - EMISSÃO
DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS - POSSIBILIDADE - RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - A responsabilidade dos diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas, prevista no artigo 135, inciso III, do Código
Tributário Nacional quanto aos créditos correspondentes a obrigações tributárias,
depende da comprovação de que os atos praticados ilegalmente se deram com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 2 - É assente o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que o sócio gerente da empresa em débito com o Fisco
poderá ser responsabilizado caso o seu nome conste da Certidão de Dívida Ativa,
porquanto a mesma possui presunção de veracidade, cabendo ao mesmo comprovar que
não agiu com excesso de poder, ou infringiu lei, contrato social ou estatuto. 3 - Ocorre
que no caso em comento não se verifica o nome do sócio gerente, ora apelado, na
Certidão de Dívida Ativa como devedor do Fisco, nem no respectivo processo
administrativo, razão pela qual não pode a Fazenda Pública restringir-lhe o acesso à
Certidão Negativa de Débito de pessoa física, vez que o mesmo não se confunde com a
pessoa jurídica da qual faz parte. 4 - Recurso conhecido e desprovido.”
(Agravo Interno nº 24080380975, Relator Desembargador ÁLVARO MANOEL
ROSINDO BOURGUIGNON, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
05/07/2011, Data da Publicação no Diário: 12/07/2011)
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA REJEITADA - MÉRITO - CERTIDÃO NEGATIVA
DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS - INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA - SOCIEDADE NÃO INCLUSÃO DOS SÓCIOS - PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Não há
inovação de tese jurídica no recurso de apelação se suas razões buscam infirmar os
fundamentos contidos na sentença. Preliminar de supressão de instância rejeitada.
2. As hipóteses em que os sócios poderão responder por dívidas de pessoa jurídica estão
definidas nos arts. 134 e 135, do CTN. Assim, responderão caso venham a praticar atos
ilícitos - ato praticado com excesso de poderes, com infração à lei, estatutos ou contratos
sociais - dos quais se origine a obrigação tributária ou na hipótese de liquidação da pessoa
jurídica. 3. Se o sócio estiver relacionado como co-devedor pelo crédito tributário inscrito
em dívida ativa, presume-se que a administração tenha observado as exigências legais para
verificação de sua responsabilidade tributária. 4. Quando o nome do sócio não é incluído
como co-devedor do débito inscrito em dívida ativa e, por consequência, seu nome não
consta da CDA, compete ao credor provar a prática do ato ilícito para lhe atribuir
responsabilidade tributária. 5. O mero inadimplemento tributário não configura violação
de lei apta a ensejar a responsabilização do sócio pelas dívidas da empresa. 6. Não
comprovada a responsabilidade pessoal do sócio, não se pode negar seu direito à certidão
negativa de débitos. 7. Provimento ao recurso.”
(Apelação Cível nº 24050093244, Relator Designado Desembargador FABIO CLEM DE
OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2011, Data da
Publicação no Diário: 08/04/2011)
“DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO
VOLUNTÁRIA E REMESSA EX OFFÍCIO. RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIO
GERENTE NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DE
DÍVIDA ATIVA - CDA. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE CERTIDÃO
NEGATIVA DE DÉBITO - CND. CONDENAÇÃO DA FAZENDA NA CUSTAS
PROCESSUAIS REMANESCENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O
simples inadimplemento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a
responsabilidade subsidiária dos sócios cotistas. 2. Enquanto inexistente a inscrição do
devedor em dívida ativa, a responsabilidade pela comprovação de responsabilidade do
sócio cotista pelo inadimplemento tributário é do Exequente, passando a ser do
Executado, somente quando da constituição da CDA, ante a sua presunção de certeza e
liquidez. 3. Uma vez sucumbente a Fazenda Pública, resta demonstrada sua
responsabilidade pela restituição das custas processuais que a outra parte tenha
antecipado. 4. Recurso parcialmente provido, Remessa Ex Offício prejudicada.”
(Remessa Ex-officio nº 24030055420, Relator Desembargador NAMYR CARLOS DE
SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/07/2010,
Data da Publicação no Diário: 17/09/2010)
“AGRAVO INTERNO - MANDADO DE SEGURANÇA - CERTIDÃO NEGATIVA
DE DÉBITO FISCAL - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE INFORMATIVO DE SITUAÇÃO E DÉBITOS QUE CONTÉM APENAS DÍVIDAS
EM FASE DE INSCRIÇÃO - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE A
EXECUÇÃO FOI DIRECIONADA EM FACE DO AGRAVADO - AGRAVO
INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO. A responsabilização pessoal e solidária do
sócio-gerente disciplinada pelo caput do art. 135 do Código Tributário Nacional
encontra-se condicionada à demonstração de alguma das situações mencionadas no caput
do mencionado dispositivo legal, sendo que o inadimplemento dos tributos pela pessoa
jurídica não pode ser considerada infração à lei. Precedentes do STJ. Deve ser concedida
certidão negativa de débito fiscal quando evidenciado que o agravado, à época da
impetração do mandamus, não possuía em seu nome débitos exigíveis, sobretudo quando
Publique-se na íntegra. Intime-se.
Vitória/ES, 17 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
94 Remessa Ex-officio Nº24990183469
REMTE JUIZO DIREITO 1ª VARA FAZ. PUBL. ESTADUAL DE VITORIA
PARTE CONSTRUÇOES E COMERCIO VITORIA LTDA
Advogada ELIZA SALOMAO AMADOR
PARTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado JOSE RICARDO DE ABREU JUDICE
* Apelação Voluntária Nº 24990183469
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APDO CONSTRUÇOES E COMERCIO VITORIA LTDA
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.990.183.469
REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADA: CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO VITÓRIA LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito
Santo contra sentença (fls. 49/55) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos
Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, em mandado de segurança impetrado
por Construções e Comércio Vitória Ltda., concedeu a ordem para determinar a
reativação da inscrição da apelada perante o Cadastro Estadual de Contribuintes do
ICMS.
O apelante (fls. 59/64) sustenta que deve ser afastada a condenação ao pagamento de
custas judiciais.
Sem contrarrazões.
O Ministério Público de 1º grau (fls. 70/74) opinou pelo conhecimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, do Código de Processo Civil, eis
que o recurso se encontra em confronto com a jurisprudência dominante deste Egrégio
Tribunal.
Cumpre esclarecer que embora o apelante tenha se insurgido apenas contra a condenação
ao pagamento das custas processuais, passo ao exame de toda matéria em razão da
remessa necessária.
A inscrição no cadastro estadual de contribuintes do ICMS é obrigação acessória que
deverá ser observada para o regular exercício da atividade que constitua fato gerador
deste imposto. Seu caráter instrumental é evidente, pois permite a correta identificação
do contribuinte e, ao mesmo tempo, viabiliza a atividade de fiscalização quanto ao
cumprimento das obrigações tributárias.
Assim, a inscrição fiscal não corresponde, apenas, ao registro das informações do
contribuinte perante a administração. Trata-se de ato precedido de diligências
administrativas, com o objetivo de aferir se o contribuinte está apto a exercer suas
atividades e a suportar as obrigações tributárias.
A ausência de inscrição fiscal constitui impedimento à prática regular de operações
tributadas pelo ICMS. Isto é, o contribuinte que não se encontra inscrito nos cadastros
fiscais fica sujeito à aplicação das penalidades previstas na legislação tributária, sem
prejuízo da exigência do tributo devido em razão das operações realizadas.
Disso dimana que os atos de suspensão, cancelamento ou cassação da inscrição fiscal se
traduzem em verdadeiras proibições ao exercício das atividades do contribuinte. O
mesmo se pode dizer da negativa de reativação da inscrição fiscal.
Por esse motivo, são medidas admissíveis em situações excepcionais, sempre com
observância ao devido processo legal.
A jurisprudência do STF já se pacificou no sentido de repelir a utilização de medidas
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restritivas às atividades profissionais e econômicas, como forma oblíqua de cobrança de
tributo, por constituírem execução política, evidente exacerbação da inaceitável margem
de arbítrio reservada aos agentes do fisco.
As medidas restritivas ao exercício de atividade profissional e econômica como forma de
se exigir o recolhimento dos tributos violam, ainda, a garantia do devido processo legal,
uma vez que priva o contribuinte da possibilidade de provocar o controle sobre a
legalidade do crédito tributário.
As Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal refletem a orientação adotada
por aquela Corte. Ei-las: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio
coercitivo para cobrança de tributo.” (Súmula 70)
“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de
tributos.” (Súmula 323)
“Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas,
despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais” (Súmula 547).
O entendimento consolidado do STF a respeito da matéria repercutiu nesse Tribunal que,
no Incidente de Inconstitucionalidade nº 100.050.038.122, declarou inconstitucionais o
art. 43 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e o inciso I do art. 51 do Decreto Estadual nº
1.090-R (RICMS):
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO
POR DÉBITOS FISCAIS - ARTIGO 43, DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E
ARTIGO 51, INCISO I, DO REGIMENTO ESTADUAL DO ICMS - VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. O procedimento insculpido nos
artigos 43, da Lei Estadual nº 7.000/01 e 51, inciso I, do Regulamento Estadual do ICMS
impedem uma participação mais incisiva da parte devedora, em relação ao processo de
discussão de suas dívidas, delegando para o Estado/Administração, o direito único de
questioná-las, obstando o acesso à informação e ao debate assegurados pelo devido
processo legal. Além do mais, ao prever a suspensão do funcionamento da pessoa de
direitos, o Estado/Administração adentra em uma seara intransponível, à luz da
sistemática constitucional, uma vez que a livre iniciativa encontra-se circunscrita por uma
tônica de cláusula pétrea, que obsta que o agente público penetre em seu interior,
sancionando o exercício de suas funções, com o intuito único de cobrar os tributos
pretéritos.(TJES, Incidente de Inconstitucionalidade, 100050038122, Relator
Desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, Tribunal Pleno, DJ 02/02/2007)
No caso, foi indeferido o pedido de reativação da inscrição fiscal da apelada no cadastro
de contribuintes do ICMS pois um de seus sócios também era sócio da empresa A.
Madeira Armazéns Gerais Ltda., que possui créditos tributários inscritos em dívida ativa.
Ainda que um de seus sócios seja reputado responsável por débitos tributários de uma
outra empresa - e, por consequência, não lhe seja outorgada a certidão negativa de
débitos tributários - não pode ser vedado à apelada o exercício regular de atividade
econômica ou profissional.
A negativa de reativação da inscrição fiscal em razão de débitos tributários atribuídos a
um de seus sócios - na qualidade de responsável tributário - traduz-se em execução
política. Isto é, trata-se de ato que impede o exercício regular de atividade econômica ou
profissional como meio coercitivo de exigência de créditos tributários.
Em situações similares, este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que:
“REMESSA EX OFFICIO COM APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. MANDADO DE
SEGURANÇA.- TRIBUTÁRIO. DÉBITO DE SÓCIO-GERENTE. NEGATIVA DA
INSCRIÇÃO ESTADUAL DE FILIAL. EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES
MERCANTIS - IMPOSSIBILIDADE - EVIDÊNCIA DE LESÃO, ATO ABUSIVO E
ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA - RECURSO IMPROVIDO. 1. A inscrição
estadual é medida indispensável para a regularidade do negócio explorado pelo
Impetrante e o impedimento a sua obtenção, com base na falta de pagamento de ICMS,
evidencia constrangimento indevido e concludente à paralisação de suas atividades
industriais. 2. O Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais
que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo
único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro - e
considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem
tornar efetivos os créditos tributários -, firmou orientação jurisprudencial, hoje
consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a
imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivada tal
limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades
públicas ora referidas. 3. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente,
administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da
sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o simples
inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido
com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em
responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. A
responsabilidade tributária substituta prevista no art. 135, III, do CTN, imposta ao sóciogerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial depende da prova, a cargo
da Fazenda Estadual, da prática de atos de abuso de gestão ou de violação da lei ou do
contrato e da incapacidade da sociedade de solver o débito fiscal. (AgReg no AG nº
246475/DF, 2ª Turma, Relª Minª. NANCY ANDRIGHI. 4. Acerto da decisão
monocrática do relator que nega seguimento (rectius:provimento) ao apelo, com base no
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D.J. ESPÍRITO SANTO
art. 557, do CPC, sem nenhuma alteração da sentença em reexame necessário 5. Agravo
interno conhecido, mas desprovido.
(TJES, AI na REO nº 008.03.001698-7, Relator Desembargador Carlos Roberto
Mignone, Quarta Câmara Cível, DJ 26/03/2007)
“TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DE
MÉRITO - ART. 267, IX, CPC - SENTENÇA ANULADA - JULGAMENTO COM
FULCRO NO ART. 515, §3º, DO CPC - PROCESSO INSTRUÍDO - SUSPENSÃO
DA INSCRIÇÃO ESTADUAL - CERCEAMENTO DO EXERCÍCIO DA
ATIVIDADE ECONÔMICA - COERÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - POSSIBILIDADE -RECURSO PROVIDO.
1. Processo extinto sem o julgamento de mérito, sob o fundamento de que o autor não
obedecera o prazo legal (art. 806 do CPC) para apresentar a ação principal. Constatado o
error in procedendo em que laborou o Magistrado de 1º Grau, tendo em vista não tratarse de processo cautelar.
2. Sentença anulada. 3. Estando o processo regularmente instruído, o feito deve ser
julgado pelo Tribunal, diante do permissivo contido no art. 515, § 3º, do CPC. 4. A
jurisprudência já se firmou no sentido de que descabe sanções políticas que importem
cerceamento do livre exercício de atividade econômica. Não tem sentido suspender a
inscrição estadual porque a empresa ou seu sócio estaria em débito para com a Fazenda
Estadual, Municipal ou Federal. 5. O ato administrativo consubstanciado na suspensão da
inscrição estadual da empresa impetrante (Ordem de Serviço nº 13/2004), embora
focado no Decreto nº 1090-R/2002 (RICMS) e no art. 43, da Lei Estadual nº 7000, de
27/12/2001, afigura-se ilegal, uma vez que ofende a Carta Magna não só no que diz
respeito ao Princípio Geral da Atividade Econômica (art. 170), como também nas
garantias individuais do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV) e da ampla defesa e do
contraditório (art. 5º, inciso LV). 6. Presentes os requisitos do art. 273, caput e inc. I, do
CPC. 7. José Roberto dos Santos Bedaque, em obra que procura sistematizar os institutos
da tutela antecipada e da tutela cautelar, chega à conclusão de que, se presentes os
requisitos para a medida excepcional no momento do julgamento, o juiz deverá acolher
definitivamente a pretensão e proferir decisão que antecipa os efeitos do provimento.
Afirma ele que, para a obtenção do resultado não há a necessidade de decisão
interlocutória, de modo que a sentença pode conter vários capítulos acerca da relação
material, inclusive a necessidade de antecipar os efeitos da tutela final. 8. Recurso
conhecido e provido, com inversão dos ônus de sucumbência, nos termos do voto do
relator.”
(TJES, Apelação Civel nº 12040074648, Relator Substituto Dr. Izaias Eduardo da Silva,
Segunda Câmara Cível, DJES 13/03/2007)
“Remessa ex officio. 1) Transferência de inscrição estadual de loja. Livre iniciativa
empresarial. Continuidade da mercância. Cobrança tributária de sócio. Débito. Presunção
relativa. 2) Métodos de cobrança direta. Afastamento da cobrança indireta. Possibilidade
da transferência. Recurso improvido. Remessa prejudicada.
1) Não se mostra razoável que as cobranças tributárias levadas a cabo em face dos sócios
da recorrida, cujos débitos gozam de presunção relativa de liquidez e certeza, possam se
concretizar em óbice às atividades comerciais em si da empresa-apelada, ou ao seu
desenvolvimento. 2) O Fisco possui maneiras eficazes e menos prejudiciais de cobrança
direta em face do suposto devedor tributário, devendo a cobrança indireta levada a cabo
pela Administração ser afastada, em inteligência às Súmula de nº 70, 323 e 547, do STF.
Recurso improvido. Remessa prejudicada.”
(TJES, Remessa Ex-officio nº 6040024728, Relator Des. Romulo Taddei, Terceira Câmara
Cível, DJES 09/06/2005)
Por fim, a Lei Estadual nº 4.847/93, estabelece que as custas processuais são compostas
por todas as despesas processuais, inclusive pela taxa judiciária.
E a Lei Complementar Estadual nº 219/2001 criou o Fundo Especial do Poder Judiciário
do Estado do Espírito Santo, composto, dentre outras receitas, pelo produto da
arrecadação das “taxas judiciárias, custas judiciais e emolumentos remuneratórios dos
serviços judiciários e extrajudiciários oficializados previstos na Lei nº 4.847/93 –
Regimento de Custas” (LC nº 219/2001, art. 3º, II).
A partir da criação do Fundo Especial do Poder Judiciário, este Egrégio Tribunal de
Justiça vem decidindo que é cabível a condenação do Estado do Espírito Santo ao
ressarcimento das custas processuais adiantadas pela outra parte e ao pagamento das
custas processuais remanescentes, nas hipóteses em que sucumbente.
Nesse sentido, transcrevo ementa de julgado do Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO.
INEXISTENTES. RESTITUIÇÃO DE CUSTAS ADIANTADAS PELO AUTOR EM
DECORRÊNCIA DA CONCESSÃO EM DEFINITIVO DA SEGURANÇA.
INAPLICABILIDADE DO ART. 4º DA LEI 9.289/96. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se vislumbra erro material ou contradição na
determinação, contida em decisão final em Mandado de Segurança, para que a fazenda
Pública restitua ao autor as custas processuais inicialmente despendidas na hipótese de
concessão da segurança. Medida busca recompor o patrimônio do impetrante que,
injustamente, teve de recorrer ao processo para afastar a lesão. 2. Inaplicável, ao caso, a
Lei 9.289/96, visto que a isenção de que cogita respeita restritamente aos processos em
curso perante a Justiça Federal, não se aplicando aos feitos em curso perante a Justiça
Estadual. 3. Não havendo regra legal que isente o Estado do pagamento de custas, visto
que beneficiado apenas com a dispensa inicial de seu recolhimento, em caso de
sucumbência há de recolhê-la, especialmente porque as custas não lhes são destinadas,
mas a fundo com função específica. 4. Criado o Fundo Especial do Poder Judiciário do
Espírito Santo, não há que se falar em confusão entre credor e devedor das custas, por
haver sido o Estado condenado ao pagamento de custas, posto que entendimento diverso
engendraria afetação ao Princípio da Vedação de Estorvo (CF, art. 167, VI). 5. Recurso de
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Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
Embargos de Declaração conhecido e parcialmente provido, sanando-se a omissão
apontada, mantendo-se, todavia, incólume a conclusão do v. Acórdão embargado.”
(TJES, Embargos de Declaração no Mandado de Segurança nº 100050003639, Relator
Desembargador Substituto IZAIAS EDUARDO DA SILVA, TRIBUNAL PLENO,
Data de Julgamento: 08/03/2007, Data da Publicação no Diário: 21/03/2007)
legal são de responsabilidade do Poder Público, na forma da Lei nº 5.720/1998; e) a
apreensão do veículo e a aplicação de multa estão previstas no Decreto nº 2.751-N/1989,
que homologou o Regulamento dos Transportes Coletivos, com os acréscimos que lhe
foram dados pelo Decreto nº 014-R/2000; f) a conduta do apelante afronta o disposto no
art. 175 da Constituição Federal e nos arts. 135 e 262 do CTB; e, g) a jurisprudência pátria
considera legal o condicionamento da liberação do veículo ao pagamento de multas.
E em julgado mais recente, a mesma conclusão foi adotada pela Primeira Câmara Cível
deste Egrégio Tribunal:
Parecer do Ministério Público opinando pela denegação da segurança, fls. 118-122.
Sentença, fls. 128-135.
“CONSTITUCIONAL, CIVIL E - ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CADEIA PÚBLICA - INTERDIÇÃO TRANSFERÊNCIA DE PRESOS - REFORMA - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA
SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA PROPORCIONALIDADE E DA RESERVA DO
POSSÍVEL - INOCORRÊNCIA CONDENAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO PAGAMENTO DE
CUSTAS - POSSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO. 1. Deve o Poder
Público oferecer condições mínimas de higiene e salubridade àqueles que cumprem pena
em seu sistema prisional. 2. A teoria da reserva do possível não pode ser imposta como
obstáculo à concretização de direitos fundamentais necessários à preservação das
condições materiais mínimas de existência. 3. A Fazenda Pública Estadual (Administração
Direta ou Indireta) não está isenta do pagamento de custas, podendo, tão-somente,
postergar o pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do disposto art. 27,
do Código de Processo Civil. 4. Criado o Fundo Especial do Poder Judiciário do Espírito
Santo, não há que se falar em confusão entre credor e devedor de custas processuais.”
(TJES, Remessa Ex-officio nº 16080004779, Relator Desembargador ANNIBAL DE
REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/10/2011,
Data da Publicação no Diário: 08/11/2011)
Por essas razões, nego provimento ao recurso de apelação (CPC, art. 557). Conheço da
remessa e mantenho incólume a sentença de primeiro grau (CPC, art. 557, Súmula nº 253,
STJ).
Publique-se na íntegra. Intime-se.
Vitória/ES, 28 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
95 Remessa Ex-officio Nº24080080914
REMTE JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PUBLICA ESTADUAL
DE V
PARTE JOSE ANTONIO ALVES FURTADO
Advogado RENATO DEL SILVA AUGUSTO
PARTE DIRETOR PRESIDENTE CETURB GV
Advogado THIAGO KLEIN DIAS
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
REMESSA NECESSÁRIA Nº 24.080.080.914.
Remetente: MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória. Partes: José
Antonio Alves Furtado e Diretor-Presidente da Companhia de Transportes Urbanos da
Grande Vitória - CETURB/GV.
Relator: Desembargador Fabio Clem de Oliveira.
DECISÃO
Cuida-se de remessa necessária de sentença prolatada pelo MM. Juiz da 1ª Vara da
Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, em mandado de segurança impetrado por José
Antonio Alves Furtado objetivando a liberação do veículo sem pagamento de multas
e/ou diárias, e/ou qualquer outra despesa, concedeu a segurança em relação a esse
pedido, não acolhendo o pedido para que o impetrado abstenha-se de apreender o
veículo quando o fato imputado for transporte irregular de passageiros.
Sustentou o impetrante que: a) é proprietário do veículo Ford Fiesta, ano 1997/1998,
placa MPX 9769, apreendido pela Polícia Militar em operação conjunta com a
CETURB/GV, sob o fundamento de estar efetuando transporte clandestino; b) não pode
o réu condicionar a liberação do veículo ao pagamento de multas, diárias ou qualquer
outra despesa; e, c) requer a procedência do pedido para que seja determinada a liberação
do veículo sem pagamento de multas e/ou diárias, e/ou qualquer outra despesa, bem
como para que o impetrado abstenha-se de apreender o veículo quando o fato imputado
for transporte irregular de passageiros.
Em suas informações, o Diretor Presidente da CETURB/GV alegou, preliminarmente,
inépcia da petição inicial e falta de interesse processual.
No mérito que: a) o impetrante foi flagrado realizando transporte clandestino de
passageiros e faz desta prática sua profissão, revelando-se verdadeira “hipótese
patológica”; b) em razão da prática do transporte irregular de passageiros correta foi
apreensão do veículo feita pela CETURB/GV, bem como é possível condicionar a
liberação do veículo ao pagamento de multa e outras despesas advindas da referida
conduta; c) por força do Decreto nº 2.737N é a responsável pela gestão do sistema de transportes urbanos da Grande Vitória,
exercendo ainda a fiscalização e controle dos serviços que integram o sistema
TRANSCOL, dos serviços de transportes seletivos e dos serviços de transportes em
regime de fretamento, bem como dos serviços irregulares oferecidos no âmbito
metropolitano; d) a fiscalização e o combate de qualquer modalidade de transporte
público coletivo ou individual que venha a ser oferecido sem concessão ou permissão
Não houve recurso voluntário.
É o relatório. Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557 do CPC, eis que a remessa
necessária é manifestamente improcedente.
Preconiza a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e também a deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que não é lícita a retenção de
veículo apreendido por infração à lei de trânsito como forma de coagir o proprietário a
pagar pena de multa que lhe foi aplicada por infração à lei de trânsito.
Entretanto, ambas as Turmas de Direito Público do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, assentam que quando se trata de hipótese de apreensão de veículo, como
modalidade autônoma de sanção, contemplada no art. 262, caput e parágrafos do CTB,
afigura-se legítima a exigência do pagamento de valores referentes à remoção e ao
recolhimento do veículo, eis que “a restituição dos veículos apreendidos só ocorrerá
mediante o prévio pagamento das multas impostas, taxas de despesas com remoção e
estada, além de outros encargos previstos na legislação específica.”
Também, porque o art. 22, inciso II, do CTB, determina que “compete aos órgãos ou
entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, no âmbito de sua
circunscrição, arrecadar valores provenientes de estada e remoção de veículos e objetos.”
Ocorre, que a apreensão do veículo do Sr. José Antonio Alves Furtado teve como
fundamento a prática de efetuar transporte remunerado de pessoas ou bens, sem ser
licenciado para esse fim, para o qual o art. 231, VIII, do CTB, comina somente a pena de
multa, fixando como medida administrativa a mera retenção do veículo.
É certo que compete ao Estado, através da CETURB/GV - Companhia de Transporte
Urbano da Grande Vitória, exercer o poder de polícia sobre o transporte rodoviário
urbano, de modo a impedir que o mesmo seja feito ilegalmente.
Entretanto, da mesma forma que a atuação da Administração Pública visa impedir o
transporte ilegal, a atuação dos seus agentes está sempre vinculada à lei, em face do
disposto no art. 37, da Constituição Federal. O ato administrativo de apreensão de
veículo por suspeita, ou mesmo pela prática comprovada de eventual ilícito por
transporte clandestino, não pode ultrapassar as medidas necessárias de constatação e
como forma de documentar materialmente a provável infração.
Estendê-lo para os limites da retenção e condicionar a liberação do veículo ao pagamento
de encargos tributários sem o devido processo legal, consiste em utilização de medidas
restritivas às atividades pessoais ou profissionais e ao direito de propriedade garantido
constitucionalmente, além de revelar forma oblíqua de cobrança de tributos por constituir
execução política. Assim, evidente exacerbação da inaceitável margem de arbítrio
reservada aos agentes da Administração Pública, como proclama a doutrina expressa nas
súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal.
E, nesta hipótese, é uniforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem
orientado a deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, considerando
que a medida administrativa de retenção do veículo tem a finalidade de sanear uma
situação irregular (CTB, art. 270), aconselha que tão logo resolvido o impasse, devese restituir o veículo ao seu proprietário, independentemente do pagamento da multa
aplicada. Cito os seguintes precedentes:
“ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS.
APREENSÃO DO VEÍCULO E CONDICIONAMENTO DA LIBERAÇÃO AO
PAGAMENTO DE MULTAS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO
PELA PRIMEIRA SEÇÃO AO JULGAR O RESP 1.144.810/MG, MEDIANTE A LEI
DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. Segundo disposto no art. 231, VIII, da Lei n. 9.503/97, o transporte irregular de
passageiros é apenado com multa e retenção do veículo. Assim, é ilegal e arbitrária a
apreensão do veículo, e o condicionamento da respectiva liberação ao pagamento de
multas e de despesas com remoção e estadia, por falta de amparo legal, uma vez que a lei
apenas prevê a medida administrativa de retenção.
2. Entendimento ratificado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp
1.144.810/MG, mediante a sistemática prevista na Lei dos Recursos Repetitivos.
3. Recurso especial não provido.”
(REsp nº 1124687/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
14/12/2010, DJ 08/02/2011).
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TRANSPORTE IRREGULAR
DE PASSAGEIROS (CTB, ART. 231, VIII). MEDIDA ADMINISTRATIVA:
RETENÇÃO DO VEÍCULO. APREENSÃO E LIBERAÇÃO CONDICIONADA À
QUITAÇÃO DOS DÉBITOS (CTB, ART. 262, § 2º). IMPOSSIBILIDADE.
116 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. DESPROVIMENTO.
1. O veículo do agravado não foi apreendido por transitar sem registro e licenciamento
(Lei 9.503/97, art. 230, V), mas foi retido em razão do transporte irregular de passageiros
(Lei 9.503/97, art. 231, VIII), conforme destacado pela sentença e corroborado pelo
Tribunal a quo, hipótese em que não se legitima a apreensão do bem, tampouco o
condicionamento de sua liberação ao prévio pagamento de multas, por ausência de
amparo legal.
2. Não bastasse isso, o exame da tese do agravante, no sentido de que o agravado
cometeu outras infrações além do transporte irregular de passageiros, pressupõe,
necessariamente, a reapreciação dos aspectos fáticos da lide, atividade cognitiva vedada
nesta instância superior (Súmula 7/STJ).
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg nos EDcl no REsp nº 622971/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, j.
04/10/2005, DJ 07/11/2005).
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO. ART. 231, VIII, DO CTB. MEDIDA ADMINISTRATIVA DE
APREENSÃO EM VEZ DE SIMPLES RETENÇÃO DO VEÍCULO.
ILEGALIDADE.
1. A retenção é medida administrativa que implica deva o veículo permanecer no local até
regularizar a situação e ser liberado, enquanto que a apreensão é medida administrativa
que retira o veículo de circulação levando-o para o depósito.
2. Hipótese em que a infração se enquadra no art. 231, VIII, do CTB, que prevê a medida
administrativa de retenção do veículo.
3. Deveras, é ilegítima a imposição pelo Poder Público do pagamento referente a despesas
com remoção e estada de veículo no depósito como condição para a sua liberação (art.
262, § 4º, do CTB), posto obedecido o princípio da legalidade que informa o Poder
Sancionatório da Administração.
4. Embora aplicada corretamente a penalidade, a medida administrativa foi
equivocadamente imposta pela autoridade de trânsito, posto que incabível a apreensão do
veículo por força do art. 231, VIII, da lei 9.503/97, a fortiori ilegal a cobrança das
despesas referentes a taxas, despesas de reboque e diárias do depósito, previstas no § 2º,
do art. 262.
5. Recurso especial desprovido.”
(REsp nº 648083/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 14/12/2004, DJ.
28/02/2005).
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO.
TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS. ART. 231, VIII, DO CTB.
MEDIDA ADMINISTRATIVA: RETENÇÃO DO VEÍCULO. LIBERAÇÃO
CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Tratam os autos de mandado de segurança impetrado por Andôvale Transportes
Turísticos Ltda. visando a liberação de veículo apreendido por realizar transporte
rodoviário interestadual de passageiros sem a devida licença, independentemente do
pagamento de multa e demais despesas. Sentença concedeu parcialmente a segurança.
Acórdão recorrido negou provimento às apelações interpostas por ambas as partes,
entendendo ser ilegal a manutenção da retenção do veículo como forma de coerção para
o pagamento de multa, mas condicionando, entretanto, a liberação deste ao reembolso
das despesas do transbordo dos passageiros feito por terceiro. Recurso especial de União
alegando violação dos arts. 231, VIII, do CTB, e 85, § 3º, do Decreto 2.521/98,
defendendo a legalidade da apreensão e da exigência do pagamento da multa imposta
como condição para liberação do veículo apreendido. Sem contra-razões.
2. Para a infração de trânsito descrita no art. 231, VIII, o CTB comina somente a pena de
multa, fixando como medida administrativa a mera retenção do veículo.
3. A medida administrativa de retenção do veículo tem a finalidade de sanear uma
situação irregular (art. 270 do CTB). Portanto, tão logo resolvido o impasse, deve-se
restituir o veículo ao seu proprietário, independentemente do pagamento da multa
aplicada.
Precedentes.
14. Recurso especial não-provido.”
(REsp 790288/MG, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 05/09/2006, DJ
05/10/2006).
“ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS ART. 231,
VIII, do CTB. RETENÇÃO DO VEÍCULO. LIBERAÇÃO CONDICIONADA AO
PAGAMENTO DE
MULTAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. No caso de retenção de veículo em razão da constatação de transporte remunerado de
pessoas sem licença, é ilegítimo o condicionamento de sua liberação ao prévio pagamento
da multa, por
ausência de previsão legal. Precedente: AgRg nos EDcl no Resp 622.971/RJ, Rel. Min.ª
Denise Arruda, 1ª Turma, DJ de 07.11.2005.
2. Recurso especial a que se nega provimento.”
(REsp 797358/BA, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 07/02/2006, DJ
13/03/2006).
“ADMINISTRATIVO.
TRANSPORTE
IRREGULAR
DE
PASSAGEIROS. ART. 231, VIII, DO CTB. RETENÇÃO DO VEÍCULO.
LIBERAÇÃO
CONDICIONADA
AO
PAGAMENTO
DE
MULTAS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. É ilegítimo o ato de autoridade que condiciona a liberação de veículo retido por
realizar transporte rodoviário interestadual de
passageiros, no regime de afretamento, sem a devida autorização, ao pagamento da multa.
Precedentes.
2. A infração tipificada no art. 230, V, do CTB, enseja aplicação da pena de multa e a
apreensão do veículo, com a conseqüente remoção ao depósito. Para a infração do art.
231, VIII (caso dos autos), a lei comina somente pena de multa, fixando como medida
administrativa a retenção do veículo até que seja sanada a irregularidade que deu azo à
aplicação da penalidade pecuniária.
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
3. Na hipótese de veículos apreendidos, o art. 262, § 2º, do CTB autoriza o agente
público a condicionar a restituição ao pagamento da multa e dos encargos, previsão legal
que inexiste para os veículos somente retidos.
4. Recurso especial improvido.”
(REsp 792555/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04/05/2006, DJ
18/05/2006).
Neste sentido, também já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
Santo.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSPORTE
IRREGULAR DE PASSAGEIROS ART. 231, INCISO VIII DO CTB - RETENÇÃO DO VEÍCULO - LIBERAÇÃO DO
VEÍCULO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE MULTAS E DEMAIS
DESPESAS ORIUNDAS DA REMOÇÃO DO VEÍCULO - IMPOSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Para a infração do art. 231, VIII, a lei
comina somente pena de multa, fixando como medida administrativa a retenção do
veículo até que seja sanada a irregularidade que deu azo à aplicação da penalidade
pecuniária. 2. Não pode a autoridade pública condicionar a liberação do veículo retido ao
pagamento da multa por ausência de previsão legal. O veículo ficará retido tão-somente
até que sejam sanadas as irregularidades que ensejaram a retenção (art. 270,§1.º do CTB).
3. Recurso conhecido e provido.” (Agravo de Instumento nº 24079009817, Terceira
Câmara Cível, rel. Des. Alinaldo Faria de Souza, j. 15/01/2008, DJ 14/02/2008).
“CIVIL/PROC.0 CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE
SEGURANÇA - LIMINAR - TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS ART. 231, VIII, DO CTB - PENA DE MULTA E MEDIDA ADMINISTRATIVA DE
RETENÇÃO - ILEGAL APREENSÃO E CONDICIONAMENTO DA
LIBERAÇÃO DO VEÍCULO AO PAGAMENTO DA MULTA - RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Para a infração do art. 231, VIII, do CTB,
transporte irregular de passageiros, a lei comina somente pena de multa, fixando como
medida administrativa a retenção do veículo até que seja sanada a irregularidade que deu
azo à aplicação da penalidade pecuniária, sendo, de fato, absolutamente ilegal a medida de
apreensão do veículo, sem que se verifique a ressalva legal para tanto ou mesmo qualquer
situação patológica ou teratológica que a fundamente, bem como o condicionamento de
sua liberação ao pagamento da multa e demais encargos da apreensão. 2 - Recurso
conhecido e desprovido.” (Agravo de Instrumento nº 24079014643, Segunda Câmara
Cível, rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, rel. Subs. Raimundo Siqueira
Ribeiro, j. 15/01/2008, DJ 19/02/2008).
“PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
- VEICULO - TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS - APREENSÃO IMPOSSIBILIDADE - AGRAVO DESPROVIDO. 1 - Não se afigura possível a
apreensão de veículo flagrado em transporte irregular de passageiros, de vez que para tal
irregularidade o Código de Transito Brasileiro, em seu art. 231, VIII, comina somente a
pena de multa e aplicação da medida administrativa de retenção do veículo. 2 - Sanada a
irregularidade que deu causa a aplicação da penalidade pecuniária, o veículo deve ser
restituído ao seu proprietário, independentemente da multa aplicada, pois, a subordinação
da liberação ao prévio recolhimento de multas e encargos só é possível na hipótese de
apreensão (CTB, art. 262, § 2º) 3 - Agravo conhecido e desprovido.” (Agravo Interno no
Agravo de Instrumento nº 24079011672, Quarta Câmara Cível, rel. Des. Carlos Roberto
Mignone, rel. Subs. Abgar Torres Paraíso, j. 11/12/2007, DJ 29/02/2008)
“AGRAVO INTERNO - DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO,
BEM COMO À REMESSA NECESSÁRIA - VEÍCULO RETIDO - TRANSPORTE
IRREGULAR DE PASSAGEIROS - LIBERAÇÃO CONDICIONADA AO
PAGAMENTO DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. I - É
ilegal a exigência que impõe o dever de prévio pagamento de multa administrativa como
condição para a liberação de veículo; II - O STJ já pacificou entendimento da
imprescindibilidade da notificação do infrator, sob pena de ofensa ao devido processo
legal, constatando-se como ilegal e abusivo condicionar a liberação de veículo ao prévio
pagamento de multas; III - Ademais, a Administração possui outros meios para a
cobrança de seus créditos, não se podendo aceitar a manutenção da apreensão por
período superior à lavratura do respectivo auto, condicionando-se a liberação do veículo
ao pagamento de multa respectiva.” (Agravo Interno na Apelação Voluntária e Remessa
Ex-officio nº 24040018046, Quarta Câmara Cível, rel. Des. Maurílio Almeida de Abreu, j.
03/07/2007, DJ 26/07/2007).
Por tais razões, procedido o reexame necessário, mantenho a sentença.
Intimem-se. Publique-se na íntegra.
Vitória, 16 de novembro de 2011.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira
Relator
96 Remessa Ex-officio Nº24090044694
REMTE JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA FAZ PUBL ESTADUAL VITORIA
PARTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado JOSE RICARDO DE ABREU JUDICE
PARTE PAPAGUTH COMERCIAL LTDA ME
Advogado EURICO DELANE PERUHYPE PORTUGAL
* Apelação Voluntária Nº 24090044694
APTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APDO PAPAGUTH COMERCIAL LTDA ME
RELATOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
117 Segunda-Feira
05 de dezembro de 2011
REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 024.090.044.694
REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADA: PAPAGUTH COMERCIAL LTDA. ME
RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
DECISÃO
Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito
Santo contra sentença (fls. 88/92) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos
Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, em mandado de segurança impetrado
por Papaguth Comercial Ltda. ME, concedeu a ordem para determinar a alteração dos
dados cadastrais da apelada perante o Cadastro Estadual de Contribuintes do ICMS.
O apelante (fls. 97/104) sustenta que: (1) a inscrição fiscal da apelada foi suspensa por
alteração do endereço de seu estabelecimento; (2) o pedido de reativação da inscrição
fiscal, com alteração de endereço, razão social, atividade econômica e quadro social foi
indeferido em razão de débitos atribuídos a um de seus sócios, com fundamento no art.
24, II, do RICMS-ES; (3) o inadimplemento do crédito tributário implica infração à
legislação tributária; (4) a legislação veda a alteração dos dados cadastrais do contribuinte
que possui débitos tributários; (5) a alteração dos dados cadastrais da apelada afronta o
princípio da livre concorrência, pois favorece o contribuinte inadimplente em detrimento
dos demais; e (6) não há direito líquido e certo a ser amparado por meio do mandado de
segurança. Requer o provimento ao recurso e a reforma da sentença.
A apelada (fls. 107/111) alega que: (1) o indeferimento do pedido de alteração de seus
dados junto ao Cadastro Estadual de Contribuintes do ICMS está fundado na existência
de dívidas constituídas contra um de seus sócios, na qualidade de responsável tributário
por dívidas de Olimpique Veículos Ltda.; (2) o Superior Tribunal de Justiça afastou a
responsabilidade tributária de seu sócio em relação às dívidas de Olimpique Veículos
Ltda.; (3) a negativa de alteração de seus dados cadastrais se constitui meio indireto de
cobrança de tributos, o que é vedado pela Constituição Federal; (4) a pretensão recursal
contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais.
O Ministério Público de 1º grau (fls. 113/114) opinou pelo conhecimento do recurso e o
ilustre Procurador de Justiça (fls. 118/123) pelo não provimento.
É o relatório.
Decido.
A hipótese comporta julgamento na forma do art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil,
eis que o recurso se encontra em confronto com a jurisprudência dominante dos
Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal.
Cumpre esclarecer que, de acordo com o a Súmula 253 do STJ, “o art. 557 do CPC, que
autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”.
A inscrição no cadastro estadual de contribuintes do ICMS é obrigação acessória que
deverá ser observada para o regular exercício da atividade que constitua fato gerador
deste imposto. Seu caráter instrumental é evidente, pois permite a correta identificação
do contribuinte e, ao mesmo tempo, viabiliza a atividade de fiscalização quanto ao
cumprimento das obrigações tributárias.
Assim, a inscrição fiscal não corresponde, apenas, ao registro das informações do
contribuinte perante a administração. Trata-se de ato precedido de diligências
administrativas, com o objetivo de aferir se o contribuinte está apto a exercer suas
atividades e a suportar as obrigações tributárias.
A ausência de inscrição fiscal constitui impedimento à prática regular de operações
tributadas pelo ICMS. Isto é, o contribuinte que não se encontra inscrito nos cadastros
fiscais fica sujeito à aplicação das penalidades previstas na legislação tributária, sem
prejuízo da exigência do tributo devido em razão das operações realizadas.
Disso dimana que os atos de suspensão, cancelamento ou cassação da inscrição fiscal se
traduzem em verdadeiras proibições ao exercício das atividades do contribuinte. O
mesmo se pode dizer da negativa de alteração dos dados cadastrais.
Por esse motivo, são medidas admissíveis em situações excepcionais, sempre com
observância ao devido processo legal.
A jurisprudência do STF já se pacificou no sentido de repelir a utilização de medidas
restritivas às atividades profissionais e econômicas, como forma oblíqua de cobrança de
tributo, por constituírem execução política, evidente exacerbação da inaceitável margem
de arbítrio reservada aos agentes do fisco.
As medidas restritivas ao exercício de atividade profissional e econômica como forma de
se exigir o recolhimento dos tributos violam, ainda, a garantia do devido processo legal,
uma vez que priva o contribuinte da possibilidade de provocar o controle sobre a
legalidade do crédito tributário.
As Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal refletem a orientação adotada
por aquela Corte. Ei-las: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio
coercitivo para cobrança de tributo.” (Súmula 70)
“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de
tributos.” (Súmula 323)
Edição nº 4165
D.J. ESPÍRITO SANTO
“Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas,
despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais” (Súmula 547).
O entendimento consolidado do STF a respeito da matéria repercutiu nesse Tribunal que,
no Incidente de Inconstitucionalidade nº 100.050.038.122, declarou inconstitucionais o
art. 43 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e o inciso I do art. 51 do Decreto Estadual nº
1.090-R (RICMS):
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO
POR DÉBITOS FISCAIS - ARTIGO 43, DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E
ARTIGO 51, INCISO I, DO REGIMENTO ESTADUAL DO ICMS - VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. O procedimento insculpido nos
artigos 43, da Lei Estadual nº 7.000/01 e 51, inciso I, do Regulamento Estadual do ICMS
impedem uma participação mais incisiva da parte devedora, em relação ao processo de
discussão de suas dívidas, delegando para o Estado/Administração, o direito único de
questioná-las, obstando o acesso à informação e ao debate assegurados pelo devido
processo legal. Além do mais, ao prever a suspensão do funcionamento da pessoa de
direitos, o Estado/Administração adentra em uma seara intransponível, à luz da
sistemática constitucional, uma vez que a livre iniciativa encontra-se circunscrita por uma
tônica de cláusula pétrea, que obsta que o agente público penetre em seu interior,
sancionando o exercício de suas funções, com o intuito único de cobrar os tributos
pretéritos.(TJES, Incidente de Inconstitucionalidade, 100050038122, Relator
Desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, Tribunal Pleno, DJ 02/02/2007)
No caso, o ato atacado por meio do mandado de segurança está fundado no art. 24, II,
do RICMS. Impediu-se a alteraç