EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..ª VARA CÍVEL DA
COMARCA DE ........
Processo nº ............
Número de Ordem ................
..............., sociedade empresária, inscrita no
CNPJ/MF sob nº ..........., com sede na Rua da ............., nesta Cidade e
Capital do Estado de São Paulo, por seu advogado que esta subscreve (doc.
01), nos autos da Ação Ordinária, proposta por ........., processo em
referência, vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar
CONTESTAÇÃO consoante as seguintes razões de fato e de direito que
passa a expor.
I – DOS FATOS
Alega o Autor que contratou pacote turístico com
a empresa ..........., para si e para suas duas filhas, com destino a Bariloche,
Argentina, no valor de R$ 6.371,58 (seis mil, trezentos e setenta e um reais
e cinqüenta e oito centavos), sendo, R$ 1.904,14 (mil, novecentos e quatro
reais e quatorze centavos) pagos no ato da aquisição e 6 (seis) parcelas de
R$ 530,96 (quinhentos e trinta reais e noventa e seis centavos) a serem
pagas por meio de cartão de crédito.
2
Informa que os recibos de pagamentos foram
emitidos pela Segunda Requerida – ...............
Cumpre destacar, todavia, que o Autor não
comprovou os pagamentos das parcelas que supostamente teria
feito por meio de cartão de crédito. Em outras palavras,
comprovou apenas o pagamento da importância de R$ 1.904,14
(mil, novecentos e quatro reais e quatorze centavos).
Todavia, não conseguiu embarcar para o destino
pretendido, porquanto, uma de suas filhas, em sendo menor de idade,
dependia, para tanto, de autorização da sua genitora, concordância esta não
obtida a tempo de tomar o avião com destino àquela cidade.
Culpa ambas as empresas – Primeira e Segunda
Requeridas, alegando falha na prestação dos serviços por não tê-lo avisado
da necessária autorização, por escrito, da sua ex-esposa, mãe da menor.
Omitiu o fato de que a Primeira Requerida,
conforme e-mail enviado em 08/08/2007, se dispôs, em caráter
excepcional, a reembolsar-lhe a quantia de US$ 2.250,00 do total pago
US$ 3.244,08.
Com fundamento nos artigos 186 e 927 do Código
Civil pleiteia danos materiais e morais, estes no valor de R$ 19.000,00
(dezenove mil reais).
Porém, deu à causa o valor de R$ 19.000,00
(dezenove reais), relativo apenas aos danos morais.
Conforme previsto em contrato, a Primeira
Requerida – .............. recusou a devolução da quantia paga, porquanto o
embarque não ocorreu por culpa do Autor.
II - A) - DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA COMARCA DE SANTO
ANDRÉ
Entende a Segunda Requerida – .............. que
este Juízo é incompetente para processar e julgar o presente feito.
3
Bem por isso, em exceção apartada está argüindo
a incompetência deste Juízo.
Até que referida exceção seja apreciada e julgada,
a suspensão do feito é medida que se impõe.
II – B) - DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA
O Autor deu à causa o valor de R$ 19.000,00
(dezenove reais), porém pleiteia indenizações por danos materiais não
contemplados nesse valor.
Em petição apartada a Segunda Requerida –
.............. apresenta Impugnação ao Valor da Causa, impugnação esta que
certamente será julgada procedente.
III - DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Segundo preconiza o inciso III, do art. 70 do CPC,
a denunciação à lide é obrigatória quando “àquele que estiver obrigado,
pela lei ou pelo contrato, a indenizar em ação regressiva, o prejuízo do que
perder a demanda”.
A par disso, doutrina e jurisprudência dos
Tribunais pátrios contemporizaram a disposição legal, pacificando
entendimentos, em diversas hipóteses, a possibilidade de denunciação da
lide voluntária, por parte daqueles que também poderão ser
responsabilizados, mormente nos casos de ações indenizatórias.
Dolo, é certo, não há que se falar, nesse caso, de
quem quer que seja.
Mas culpa pode ser que tenha ocorrido de sorte a
ter causado os supostos danos ao Autor.
Nesta senda, imperativa a denunciação da lide de
outra pessoas que, de alguma forma, podem ter concorrido para com o
4
evento danoso, porquanto também deverão ser responsabilizadas e suportar
a indenização pretendida pelo Autor.
Se isso não ocorrer, a Segunda Requerida –
.............. não terá como usar o direito de regresso, mesmo porque a
culpabilidade de todas deve, também, ficar comprovada nesse processo.
“A denunciação da lide torna-se obrigatória na
hipótese de perda de do direito de regresso prevista nos incisos I e II do art.
70/CPC, não se fazendo presente essa obrigatoriedade no caso do inciso III
do mesmo dispositivo, onde tal direito permanece íntegro” (STJ-2ª T. Resp.
151.671, rel. Min. Peçanha Martins, j. 16.3.00, não conheceram, v.u. DJU
2.5.00, p. 130) 1 .
Cumpre destacar que eventual responsabilidade da
denunciada não depende de dilação probatória, porquanto já está
comprovada nos autos, mesmo porque o fretamento do vôo foi contratado
com ela.
Assim é que, na esteira do entendimento do STJ, a
ação de responsabilidade civil deve ser proposta ao responsável pelo dano
vinculado à vítima, a que, se for o caso, compete denunciar à lide o
terceiro, obrigado a indenizar o prejuízo causado: “Impõe-se demandar
quem se apresenta como responsável direto para suportar possível
condenação, cabendo a este, se for o caso, denunciar da lide aquele que, por
contrato, se obrigou a indenizar os prejuízos advindos de eventual
sucumbência (art. 70, III, CPC) (STJ-RT 693/264: 4ª T.)” 2 .
Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa
citando entre as diversas hipóteses admissíveis de denunciação da lide
mencionam expressamente a do empregado, pelo empregador, acionado por
ato daquele, citando, inclusive, acórdãos entendendo ser obrigatória tal
denunciação 3 .
E no caso da denunciada – GOL
TRANSPORTES AÉREOS já quando do check-in, sua funcionária
1
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor; Theotonio Negrão e José Roberto F.
Gouvêa. Ed. Saraiva, 39ª edição; 2007.
2
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor; Theotonio Negrão e José Roberto F.
Gouvêa. Ed. Saraiva, 39ª edição; 2007, art. 70, nota 12b.
3
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor; Theotonio Negrão e José Roberto F.
Gouvêa. Ed. Saraiva, 39ª edição; 2007, art. 70, nota 5.
5
deveria ter notado a menoridade de uma das viajantes e solicitada a
autorização materna ao Autor.
Ademais, consoante instrução do IAC juntada
pelo próprio Autor, cabe à empresa aérea verificar e informar o viajante da
documentação necessária para embarque.
Possivelmente tivesse notado a falta do
documento e exigido, o Autor teria tido tempo de providenciá-lo antes de
se dirigir a última etapa do embarque.
Isto posto, requer a Segunda Requerida –
.............. a denunciação da lide da GOL TRANSPORTES AÉREOS S/A.,
IV – QUANTO AO MÉRITO
A rigor, o Autor está alegando a própria
torpeza, além de basear sua pretensão na ignorância da lei.
Inicialmente, importante frisar, quando da
aquisição do pacote turístico, o Autor não informou à atendente que uma de
suas filhas era menor de idade.
Também, quando chegou ao aeroporto e se
apresentou aos atendentes da Primeira Requerida, não informou-os de que
uma das suas filhas era menor.
Certamente, tivesse dito isso, teria sido alertado,
também, verbalmente, quanto à autorização materna.
De qualquer modo, não se concebe que, na
condição de arquiteto, ou seja, pessoa de nível superior, não tivesse ao
menos curiosidade em saber quais os documentos indispensáveis para
viajar com as suas filhas, mormente sendo uma delas menor de idade.
Bastaria navegar na Internet, por qualquer um dos
inúmeros sites, não só de viagens, mas, sobretudo de turismo ou dos
diversos Procon´s e de defesa do consumidor, e veria os documentos
indispensáveis para qualquer viajante, ainda que de primeira viagem.
6
E nem curiosidade teve o Autor, ao notar a
advertência no aviso, ressalte-se, com letras garrafais, alertando sobre a
necessidade de autorização materna, em consultar a agência de turismo, na
condição de pai zeloso.
Adquiriu o pacote sem consultar ou pedir
autorização, ainda que verbal, da mãe da menor?
Tivesse tido tal cautela (consultado sua exesposa), certamente esta teria recomendado, ad cautelam, a autorização
indispensável.
E na condição de separado, por precaução, não lhe
teria passado pela mente obter referida autorização, por escrito, da exesposa?
Enfim, inconcebível que pessoa com razoável
grau de cultura, no mínimo, por cautela, não tivesse esclarecido tal questão
com a antecedência recomendável, notadamente envolvendo as próprias
filhas.
E tal alegação torpe fica acentuada quando repete,
por diversas vezes, o aviso pelo qual ampara seus argumentos.
Ora, ainda que se admita eventual dúvida na
advertência, todavia, resta claro que a informação nela contida não
pretendia excepcionar que, para o menor de idade, NÃO ERA
NECESSÁRIA A AUTORIZAÇÃO DO PAI / MÃE, ainda que fosse viajar
para um dos países citados da América do Sul.
Nota-se, claramente, que a advertência é feita para
dois tipos de pessoas (brasileiro), quais sejam, ADULTO e MENOR.
Somente para os adultos, em viagem para os
países mencionados, bastaria a Carteira de Identidade ou Passaporte. Para
estes (adultos), em viagem para outros países, é indispensável o Passaporte
válido.
Já para o menor, para qualquer país, é
indispensável o Passaporte e a autorização paterna ou materna, dependendo
das circunstâncias.
7
Fosse a advertência dirigida apenas para os
viajantes para os países mencionados, e para os dois tipos de pessoas
(adulto e menor), certamente, referidos países constariam do subtítulo do
aviso, não em frente à palavra adulto.
Tão claro quanto à luz solar.
Em suma, a interpretação dada pelo Autor ao
aviso, com o devido respeito, foge aos mais elementares princípios do bom
senso, salvo se trate de pessoa absolutamente incauta, negligente e total
desinformada.
Qualquer pessoa, de mediana cultura ou intelecto,
assim não entenderia, ou, na pior das hipóteses, procuraria esclarecer tal
dúvida, senão mediante uma singela ligação para a atendente da agência de
turismo, no mínimo, aos inúmeros órgãos públicos, Procon´s, sites na
Internet, parente ou amigo que tivessem viajado com filhos menores.
Se o Autor ou uma de suas filhas, apenas
por curiosidade, tivesse acessado o Google e digitado as
expressões “menor e viagem”, notariam 499.000 páginas sobre o
assunto, destacando que as primeiras advertem, indicam e até
fornecem modelos de autorização dos pais, para os casos de
viagens de menores acompanhados só de um deles.
Convenhamos!!! Em pleno século XXI, com a
informática e Internet a disposição de boa parcela da população, onde e
quando até crianças de 5, 6, 7 anos recorrem àquele Portal de pesquisa,
senão por curiosidade, mas para a realização de trabalhos escolares,
inacreditável que Autor e filhas não tenham tido a mesma curiosidade sobre
a viagem para Bariloche, também conhecida por Brasiloche, devido ao
grande número de brasileiros que para lá se dirigem nas férias e se
acautelados das providências essenciais.
Salvo melhor juízo, qualquer pessoa, por mais
singela que seja, tem ciência de que até em viagens interestaduais, dentro
do país, é necessária a autorização do pai ou da mãe, quando acompanhado
apenas de um deles.
Ainda sobre este tema, importante destacar
que o Autor se alicerça na ignorância da lei, para pleitear
8
indenizações por conta da sua própria negligência (Neminem
4
ignorantia legis excusat) .
O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei
8.069/90 - determina que o menor de 18 anos só pode viajar para o exterior
na companhia dos pais, ou se apenas com um deles, deve ter a autorização,
por escrito, do outro.
Confira-se:
Seção III
Da Autorização para Viajar
Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside,
desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial.
§ 1º A autorização não será exigida quando:
a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma
unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana;
b) a criança estiver acompanhada:
1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado
documentalmente o parentesco;
2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.
§ 2º A autoridade judiciária poderá, a pedido dos pais ou responsável,
conceder autorização válida por dois anos.
Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável,
se a criança ou adolescente:
I - estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;
II - viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo
outro através de documento com firma reconhecida.
Art. 85. Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou
adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia
de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior. (g.n.)
Resumindo, é necessária autorização do Juizado
da Criança e da Adolescência para o menor sair do Brasil desacompanhado
ou na companhia de terceiros (mesmo que sejam familiares).
É dispensada a autorização judicial quando o
menor viaja na companhia de apenas um dos pais, desde que com
autorização expressa do outro.
Enfim e de qualquer modo, com o
desenvolvimento da tecnologia da informação, programas de inclusão
digital, em suma, com toda informação posta à disposição da sociedade, por
meio da Internet, inadmissível, em tempos hodiernos, ainda mais em se
4
Lei de Introdução ao Código Civil – Lei 4.657/42 - Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei,
alegando que não a conhece.
9
tratando de pessoa de nível superior, se socorrer do Poder Judiciário com
base na ignorância da Lei.
De todo o exposto, conclui-se, inarredavelmente,
que os argumentos postos pelo Autor, para pleitear danos, materiais e
morais, não se sustentam.
Nesse contexto, o pleito com base na
argumentação posta é tão inverossímil como se pudesse lançar a culpa na
agência ou operadora de turismo, por contrair pneumonia, ao desembarcar
em Bariloche, apenas de bermuda e camiseta regata, e por não ter sido
orientado a viajar devidamente agasalhado.
Por fim, curiosamente, o Autor não mencionou,
em sua inicial, a hora em que chegou ao aeroporto para o embarque.
Informou apenas a saída (23:00 hs.).
Ora sabedor do tumulto e caos porque passou o
sistema aéreo brasileiro, principalmente, nos períodos de férias e feriados,
resta saber se o Autor diligenciou a respeito de possíveis atrasos,
problemas, entraves etc. com relação ao embarque.
Talvez, se agisse com prudência, comparecendo
ao aeroporto, com razoável antecedência, precavendo-se de possíveis
transtornos, comuns naquela época, poderia ter “descoberto” que não
portava documento essencial, com tempo para sua providência.
IV-A) DA CULPA
AUTOR
CONCORRENTE
DO
Ante
as
razões
acima
expendidas,
inequivocamente, o Autor concorreu para com o evento danoso do qual foi
a própria vítima.
Repisa-se, aqui, as alegações e argumentos quanto
à culpa e responsabilidade do próprio Autor.
Além das Requeridas ter cumprido sua obrigação,
advertindo-o, a respeito da autorização, a obtenção de documento pessoal
era de sua responsabilidade.
10
Está claro e explícito no contrato firmado.
Todavia, sobre o tema - culpa concorrente - ,
sempre oportunas as lições de Humberto Theodoro Júnior 5 ao asseverar que
“Verifica-se a culpa concorrente quando, ao lado da culpa do agente, se faz
presente também a culpa da vítima pelo resultado danoso. O prejuízo do
ofendido, liga-se, por nexo causal, tanto à omissão de cautela do agente
como da própria vítima. Não se pode, portanto, atribuir o resultado danoso,
com exclusividade a nenhum dos sujeitos envolvidos no evento.
(...)
Tudo se resolve a partir do pressuposto de que “se a vítima concorreu por
fato seu, para o evento danoso, terá também de suportar os efeitos. Se não
chegar a elidir totalmente a responsabilidade do agente, a indenização será
fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do
autor do dano”.
Se a culpa do ofendido for de tal proporção que se apresente como a única e
determinante causa do evento danoso, o nexo causal com a conduta do
agente estará totalmente rompido. Nada terá este que indenizar, porquanto a
culpa exclusiva da vítima se equipara em efeitos ao caso fortuito ou de
força maior”. (g.n.)
Semelhantemente, Carlos Alberto Menezes
Direito, trata do fato da vítima, aduzindo o insigne Ministro do STJ que
“Embora o Código de 1916 não tivesse regra específica sobre o fato da
vítima, a doutrina e a jurisprudência a erigiram em causa excludente da
responsabilidade, nos casos em que a conduta desta exsurge como fato
gerador do dano, absorvendo a integralidade da causalidade. O Código
atual também não tratou expressamente do tema, mas é possível extrair
alguma conclusão a este respeito do artigo 945. Se o juiz pode reduzir a
indenização no caso de culpa concorrente da vítima, pela mesma razão será
possível excluir a responsabilidade do aparente responsável no caso de
culpa exclusiva da vítima, isto é, quando o resultado decorrer
exclusivamente da conduta desta”.
Neste mesmo diapasão, Silvio Rodrigues
(Responsabilidade Civil, Saraiva, 12ª ed., p. 179) e Washington de Barros
Monteiro (Curso de Direito Civil, 25ª ed. Vol. 1º/279, Saraiva).
5
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 108
11
Vale ressaltar, a respeito, que o Código de Defesa
do Consumidor, também, em seus artigos 12, § 3º, III e 14, § 3º, II inclui
expressamente a culpa exclusiva do consumidor entre as causas
exoneráveis da responsabilidade do fornecedor.
Ademais, as agências de viagens e turismo têm
especialidades próprias concernentes a estas atividades.
Não são especialistas em documentação pessoal
dos viajantes e turistas.
E está expresso, na só na advertência, como
também em todas as informações e contratos disponibilizados aos
interessados.
Nesse mister, devem os interessados buscar apoio
em que cuida e trabalha com isso, notadamente em se tratando, no caso do
Autor, de pai que pretende viajar com as filhas e uma menor de idade.
Portanto, o fato pelo qual fundamenta o Autor seu
pedido, não se trata de atividade de especialidade da Segunda Requerida –
.............., não podendo, nesse passo, alegar qualquer omissão desta em
relação ao evento danoso.
E no dizer de Sérgio Cavalieri Filho 6 , “a
omissão pura e simples não pode ser havida como ato jurídico
ilícito. Só adquire relevância jurídica e enseja a configuração do
ato ilícito quando quem se omite tem o dever jurídico de agir, isto
é, de praticar um ato que impediria o resultado danoso. O dever
pode advir da lei, de negócio jurídico ou de uma conduta anterior do
próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por
isso, agir para impedi-lo. Nessas circunstâncias, “não impedir o resultado
significa permitir que a causa opere. O omitente coopera na realização do
evento com uma condição negativa, ou deixando de movimentar-se, ou não
impedindo que o resultado se concretize”. (g.n.)
IV-B) DA INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL
6
Programa de Responsabilidade Civil, 3ª edição, Malheiros, 2002, pág. 38.
12
Os Autores fundamentam sua pretensão nos
artigos 186 e 927 do Código Civil.
7
8
Todavia, doutrina e jurisprudência assentaram,
definitivamente, que “Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a
existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido.
Sem essa relação de causalidade não se admite a obrigação de indenizar”. O
art. 186 do Código Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigação de
reparar o dano àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, causar prejuízo a outrem” 9 .
Entretanto, pela própria narração da inicial
conclui-se que a Segunda Requerida – .............. não teve nenhuma
participação direta no evento que deu origem aos danos experimentados
pelo Autor. As informações essenciais lhe foram prestadas quando da
aquisição do pacote. A assistência no aeroporto foi prestada por agentes da
Primeira Requerida.
Com efeito, segundo doutrina, para haver ato
ilícito “stricto sensu” é preciso que o agente tenha agido culposamente,
praticando um dano injusto para a vítima.
Esses elementos – conduta culposa e dano injusto
– não podem se apresentar isoladamente, devem estar interligados por um
vínculo de causa e efeito, pois só assim o dano será imputável ao autor do
ato culposo.
Se o prejuízo da vítima não foi efeito
(conseqüência) da conduta do agente, ainda que esta tenha sido injurídica,
não lhe terá acarretado a obrigação de indenizar.
7
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
8
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
9
Carlos Roberto Gonçalves, Saraiva, 7ª edição, 2002, pág. 520.
13
Segundo
Humberto
Theodoro
Júnior 10 ,
comentando o art. 186 em apreço, a respeito do nexo de causalidade leciona
que “Dentre as várias teorias já aventadas na doutrina, principalmente com
raízes no direito penal, duas são as que maior repercussão tiveram: a da
equivalência dos antecedentes e a da causalidade adequada”.
Para a teoria da equivalência dos antecedentes
(também denominada teoria da conditio sine qua non) tudo o que concorre
para que um resultado se dê, deve ser tratado como causa.
Pela teoria da causalidade adequada, segundo o
ilustre jurista, é a que tem sido mais aceita pelo direito civil
contemporâneo.
Causa em sua ótica é o antecedente não apenas
necessário, mas também adequado à produção do resultado.
“Não se pode, segundo essa teoria, atribuir a
responsabilidade a quem se inseriu, simplesmente, no processo de
desencadeamento do fato danoso, mas apenas àqueles que atuaram com
ações adequadas ao resultado; de maneira que cada um dos diversos
partícipes reparará apenas nas conseqüências naturais e prováveis de sua
ação. Nem todos, portanto, responderão pela reparação do resultado danoso
final, mas apenas os que praticaram fato naturalmente adequado ao
produzi-lo. (...) A análise da causalidade adequada não deve ser feita no
momento do ato ilícito, mas deve retroagir ao instante em que o fato
indigitado ocorreu. Ali é que se apreciará, isoladamente, sua idoneidade
para produzir o ato danoso que mais tarde veio a acontecer”.
No caso ora sub judice, temos que
- o Autor contratou pacote turístico da Primeira Requerida – ..............
LTDA.;
- omitiu a menoridade da adolescente;
- recebeu orientações, por escrito, da Segunda Requerida – ..............;
10
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 95.
14
- foi atendido no aeroporto por funcionários ou prepostos da Primeira
Requerida – .............. LTDA.
- novamente negligenciou quanto à idade da menor.
Desses fatos e das lições acima transcritas
conclui-se que não existe nexo de causalidade ligando a Segunda
Requerida – .............. ao ocorrido com o Autor.
Ou seja, a Segunda Requerida – ..............
nenhuma responsabilidade ou culpa teve para com os danos suportados pela
pretensa vítima.
Inaplicável, também, o art. 927 do Código Civil.
Primeiramente, há de se convir, é um tremendo
exagero falar em ato ilícito praticado pela Segunda Requerida – ..............,
considerando sua suposta participação (nenhuma) na realização do evento.
De acordo com Enunciado 38, da Segunda
Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos do Conselho
de Justiça Federal (Brasília, set/02), interpretando o art. 927 do Código
Civil, aduz que “a responsabilidade fundada no risco da atividade, como
prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código
Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos
demais membros da coletividade”. (g.n.)
Bem explica Humberto Theodoro Júnior 11 , ao
comentar referido dispositivo que “A posição do novo Código corresponde
a um compromisso com a responsabilidade delitual subjetiva, ou seja, com
o dever de indenizar fundado na culpa, como base do sistema normativo.
Ao adotar, todavia, uma abertura maior para a introdução da teoria da
responsabilidade objetiva o fez em termos vagos e genéricos, deixando para
a jurisprudência a tarefa de conceituar o que seja atividade de risco, caso a
caso, o que pode representar o perigo de um alargamento desmesurado da
responsabilidade sem culpa, contrariando a própria orientação de prestigiar
como principal a responsabilidade derivada da culpa. (...). Por isso, cabe ao
juiz avaliar, no caso concreto, “a atividade costumeira do ofensor e não
11
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 29
15
uma atividade esporádica eventual, qual seja, aquela que, por um momento
ou por uma circunstância possa ser um ato de risco”. (g.n.)
Igualmente, bem a propósito, preleciona o insigne
Ministro do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Carlos Alberto Menezes
Direito 12 , comentando, juntamente com Sérgio Cavalieri Filho, a
responsabilidade civil no novo Código Civil, que “Deverá o julgador,
retrocedendo ao momento da conduta, colocar-se no lugar do agente e, com
base no conhecimento das leis da natureza, bem como na situação
particular em que se encontrava o agente, emitir o seu juízo sobre a
idoneidade da causa para a ocorrência do dano”. (g.n.)
E na trilha dos ensinamentos de Carlos Alberto
Menezes Direito , “Logo, o bom senso está a indicar que a obrigação de
indenizar não decorrerá da simples natureza da atividade, ainda que tenha
uma periculosidade inerente. Para não chegarmos a uma inteligência
absurda, devemos entender que a expressão “por sua natureza” não diz
respeito à natureza do serviço, tampouco ao risco que ele produz, mas à
natureza da obrigação assumida por aquele que presta o serviços”.
13
Depois de traçar a distinção entre obrigações de
resultado e de meio, conclui que “Em nosso entender, a responsabilidade
objetiva prevista no dispositivo em exame só se configura quando a
natureza dos serviços (atividade desenvolvida) gerar para o fornecedor uma
obrigação de resultado, e não apenas de meio”.
E aspectos ligados à documentação particular e
individual do Autor não constituem atividade da Segunda Requerida –
...............
Além disso, igualmente, não são aplicáveis, na
espécie, à Segunda Requerida – .............., os artigos 7º e 14 do Código de
Defesa do Consumidor.
Clarividente, pela própria narrativa do Autor, que
a Segunda Requerida – .............. não praticou contra ele qualquer ofensa.
12
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo
Teixeira, pág. 81
13
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo
Teixeira, pág. 152.
16
A informação (advertência) quanto à necessidade
da autorização lhe foi prestada.
Todas as pessoas que deram assistência ao Autor,
no aeroporto, são funcionários e prepostos da Primeira Requerida 14 .
Fundamentando sua pretensão, apenas e tão
somente na falta de autorização da mãe das jovens, documento
este cuja providência caberia unicamente ao Autor, não se pode
considerar tal fato como defeito na prestação dos serviços.
E ainda que houvesse razoável ou remota dúvida
na advertência ou aviso, tantas vezes propagado pelo Autor, não se encaixa
no que o dispositivo legal trata como “informações insuficientes ou
inadequadas” para a fruição e riscos dos serviços prestados, até porque os
serviços de especialidade das Requeridas consistem de viagens e pacotes
turísticos, não fornecimento de documentos pessoais.
Em suma, quem negligenciou na providência da
famigerada autorização materna foi o próprio Autor.
Desta feita, inaplicáveis à Segunda Requerida –
.............. todos os dispositivos legais prequestionados pelo Autor, sob os
quais fundamentou sua ação.
Aliás, nem a citação feita a respeito da suposta
solidariedade entre as Requeridas é aplicável ao caso.
Referido julgado deixou claro que o “credor pode
exigir e receber de uma ou de outra a dívida comum, cabendo-lhe escolher
a que quiser para figurar no pólo passivo da demanda.”
Nesse diapasão, não poderia incluir ambas as
empresas no pólo passivo da ação, mesmo porque, sem definir de qual
delas pretende a indenização pretendida, notadamente em relação à
14
“Não se tratando, in casu, de pacote turístico, hipótese em que a agência de viagens assume a
responsabilidade de todo o roteiro da viagem contratada, e tendo, portanto, inexistido qualquer defeito na
prestação de serviço pela empresa de viagens, posto que as passagens aéreas foram regularmente
emitidas, incide, incontroversamente, as normas de exclusão de responsabilidade previstas no art. 14, §
3º, I e II, do CDC. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da empresa de viagens, ora
recorrente”. (REsp 758184 / RR RECURSO ESPECIAL 2005/0095189-6)
17
Segunda Requerida – .............., a inicial se revela inepta, portanto, já
deveria ter sido indeferida.
IV-C) DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
DA SEGUNDA REQUERIDA
Reza o art. 333 15 do Código de Processo Civil que
o ônus da prova incumbe ao autor.
Coadunando-se com as disposições legais e
doutrinárias, arremata José Rafaelli Santini 16 :
"O direito ao ressarcimento do dano gerado por ato ilícito, funda-se no
tríplice requisito do prejuízo, do ato culposo do agente e do nexo causal
entre o referido ato e o resultado lesivo (CC, art. 159).
Portanto, em princípio, o autor para obter ganho de causa no pleito
indenizatório tem o ônus de provar a ocorrência dos três requisitos supra
(CPC, art 333, I)."
Portanto, o Autor, ao contrário do que estabelece
o Código de Processo Civil e a melhor doutrina, não provou que os danos
sofridos decorreram por culpa tão só e apenas da Segunda Requerida –
.............., razão pela qual improcede o pleito.
Sempre recorrendo as lições de Humberto
Theodoro Júnior , tratando do elemento culpa, preleciona o insigne jurista
que “O importante, nesse tema, é definir qual o padrão para aferir a culpa
no comportamento lesivo. A recomendação doutrinária tradicional é que
não se deve exigir de ninguém um cuidado extremo, mas apenas aquele que
usualmente observa o homem comum (homo medius ou o bonus pater
famílias). É culpado aquele que causa dano por não ter observado a cautela
que uma pessoa mediana teria adotado nas circunstâncias do evento. Não se
tem como culpado, por isso, aquele que provocou dano que só uma
diligência extrema e incomum no meio social conseguiria evitar. Ainda
dentro da mesma preocupação, deve-se ter em conta a falta possivelmente
17
15
"Art. 333 - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
16
Dano Moral", Ed. de Direito, 1997, p. 27.
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira,
pág. 103
17
18
cometida não de forma abstrata, mas em razão das peculiaridades do caso
concreto. Assim, não se exige do agente que evite o fato perigoso apenas
remotamente previsível, mas o que, in concreto, pudesse ser desde logo
previsto e, conseqüentemente, evitado; e que, entretanto, veio a acontecer
justamente por não ter cuidado o agente de evitá-lo, como era de seu
dever”. (g.n.)
"RESPONSABILIDADE CIVIL - A decisão que, considerando a ausência
de dolo ou culpa da ré e mesmo a não ocorrência de comprovação de dano,
mantém a sentença que desacolhera pedido de indenização, não maltrata o
art. 159 do Código Civil Recurso Especial não conhecido. Unânime." (Resp
nº 27.601 - STJ - Rel. Min. Fontes de Alencar - 4' Turma - DJ 27.06.94)
E tal ausência de responsabilidade por parte da
Segunda Requerida – .............. está patente nos autos, quer pela narração
dos fatos pelo Autor, quer pelos documentos juntados.
Repisando as lições dos doutos, a caracterização
do dano moral e conseqüentemente do direito à reparação, segundo o
ensinamento do saudoso Professor Carlos Alberto Bittar 18 "depende, no
plano fático, de ocorrência dos seguintes elementos: o impulso do agente,
do resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, que são, aliás, os
pressupostos da responsabilidade civil."
No caso "sub judice", esses elementos não se
fazem presentes.
Não restou evidenciado que os danos materiais e
morais suportados e alegados pelo Autor decorreram de impulso ou de
qualquer ato lesivo, voluntária e deliberadamente, foram praticados pela
Segunda Requerida – ...............
IV-D) DOS DANOS MORAIS
A ação proposta pelo Autor se constitui numa
aventura jurídica. Bem por isso, deve ser rejeitada.
Tal como escreve José Afonso da Silva 19 :
18
Reparação Civil por Danos Morais, Ed. RT, pág. 127
19
Curso de Direito Constitucional Positivo. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 179
19
A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais.
Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A Constituição
empresta muita importância à moral com valor ético-social da pessoa da
família, que se impõe ao respeito dos meios de comunicação social (artigo
221, inciso IV). Ela, mais que as outras, realçou o valor da moral
individual, tornando-a mesmo num bem indenizável (artigo 5º, incisos V e
X). A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa
fama, a reputação que integram vida humana como dimensão imaterial. Ela
e seus componentes são atributos, em os quais a pessoa fica reduzida a uma
condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à
integridade moral do indivíduo assume feição de direito fundamental.
O que se põe a discussão, frente a lição,
parcialmente transcrita, do ilustre jurista acima citado, consiste na
banalização dos pleitos de indenização por dano moral.
A “indústria” do dano moral segundo alguns
operadores do direito.
Com isso, as pessoas estão ávidas pela procura de
buscar qualquer indenização por danos morais.
Algumas
cometem
atos
desavisados,
inconseqüentes, atitudes irresponsáveis, beirando à falta de educação e
civilidade, para ao depois, pleitear indenização por danos morais.
Não raro, instam a brandir uma arrogância sem
par, principalmente perante os menos favorecidos, de modo a ostentar uma
sobrepujança, pseudo moral ou econômica, frente aos mais fracos, não mais
das vezes, perante os da mesma condição social.
Outras se omitem, de forma deliberada, naquilo
que é de sua responsabilidade, para ao depois, intentarem ações com pleitos
de danos morais, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor
como se este codex foi instituído para proteger os incautos, negligentes
omissos.
E como, via de regra, os danos materiais são
irrisórios, apelam pelos danos morais.
Enfim, falta moral, mas a moral protegida pela
Constituição, na lição do ilustre mestre acima anotado.
Daí, a banalização das ações por danos morais.
20
Voltando aos comentários do ilustre Ministro
Carlos Alberto Menezes Direito 20 , aduz que “A vida moderna é cada vez
mais arriscada, vivemos perigosamente, de sorte que, quanto mais o homem
fica exposto a perigo, mais experimenta a necessidade de segurança. Logo,
o dever jurídico que se contrapõe ao risco é o dever de segurança. (...) A
noção de segurança tem também uma certa relatividade; depende do
casamento de dois elementos: a desconformidade com a expectativa
legítima e a intensidade do risco criado pela atividade, isto é, a
probabilidade que ela tem de causar dano. Caberá ao julgador, ao
intérprete, aferir, em cada caso concreto, o grau dessa periculosidade e a
exigência de segurança legitimamente esperada. O que se quer é uma
segurança dentro dos padrões da legítima expectativa da coletividade. Os
serviços que geram obrigação de resultado, por exemplo, terão que ser
prestados com tal segurança que o resultado alvejado seja efetivamente
alcançado; o passageiro terá que ser levado são e salvo ao seu destino. Nos
serviços que geram obrigação de meio, não haverá falar em defeito dos
serviços, ainda que o resultado não tenha sido alcançado, se a atividade foi
desenvolvida com segurança esperada”.
Tais ponderações se coadunam ao presente caso.
Que culpa tem a Segunda Requerida – ..............
por não ter o Autor providenciado a indispensável autorização da mãe das
jovens, providência esta de sua responsabilidade?
Porquê não agiu adequada e prudentemente
visando dissipar eventuais dúvidas?
Alegar que a Segunda Requerida – ..............
concorreu para com o evento danoso é por demais inverossímil. Os fatos e
as provam contradizem tal argumento.
Por tal razão, não há que se falar em
responsabilidade e culpa quando as causas decorrem da omissão e
negligência das vítimas.
Da interpretação exaustiva dos artigos nos quais
fundou sua ação, conclui-se que induvidosamente a Segunda Requerida –
20
Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo
Teixeira, pág. 153 / 155.
21
.............. não tem nenhuma responsabilidade e muito menos culpa (objetiva
ou subjetiva).
A única explicação plausível, para direcionar a
presente ação contra a Segunda Requerida – .............. é a busca por um
locupletamento indevido.
Ora, sabendo que os danos materiais suportados
são irrisórios, pretende uma vultosa indenização por supostos danos morais,
de modo a obter uma “vantagem indevida”.
Contudo, finalizando, convém citar artigo da lavra
de Ives Gandra da Silva Martins, publicado no jornal "Folha de São Paulo",
sob o título "A imprensa e os danos morais", transcrevendo alguns trechos
que se encaixam à situação presente:
E hoje qualquer assunto é objeto de ações por dano moral, como se a honra
tivesse preço e devesse ser restabelecida não por um gesto de dignidade,
mas por um punhado de reais.
O estratagema demonstra a irresponsabilidade com que a matéria vem
sendo levada aos tribunais, sempre colocando o ofendido em posição de
absoluta vantagem processual e sem riscos e o ofensor em total
desvantagem, correndo todos os riscos nas ações por danos morais. Para
mim, a honra não tem preço. Quem tem verdadeiramente honra sabe que
não há dinheiro que a pague.
Neste diapasão, mister reproduzir trabalho
doutrinário do MM Juiz de Direito, Dr. Antonio Jeová Santos 21 , que
preleciona:
Diante da possibilidade de um ganho fácil, pessoas se colocam como
vítimas de danos morais e tudo fazem para lograr o intento principal, que é
a indenização. Há quem torça para ser ofendido. Há quem paga conta em
agência bancária diversa daquela em que o título de crédito se encontra,
para contar com a dificuldade na comunicação interna das agências
bancárias para, depois, auferir lucro. Existe até quem provoque seguranças
em supermercado para ver se é acusado de furto de algum objeto de
pequeno valor para pleitear vultosas indenizações por danos morais.
Famoso jurista, conhecido pela verve ferida, já chegou a afirmar que
alguém, diante de uma notícia infamante, em vez de permanecer
entristecido e pesaroso com a nota indigna, chegará em casa, beija a esposa
e os filhos para arrematar em seguida: "Querida, agora ficaremos ricos.
Sofri uma caluniazinha pela imprensa. Isso custará um bom dinheiro para
jornal e embolsaremos parte desse dinheiro. "
21
Dano Moral Indenizável", de Antonio Jeová Santos - 2ª edição revista, atualizada e ampliada - Ed.
Lejus 1999 - p. 125, 126 e 127.
22
Pessoas que posam de vítima ou que provocam o fato para se tornarem
ofendidos, criando, assim, condições para o pleito ressarcitório, por certo,
merecerão todo o repúdio do órgão jurisdicional Enquanto que o Direito
brasileiro está vivendo nova fase quanto à efetiva proteção aos direitos da
personalidade, é necessário que os cuidados sejam redobrados para evitar
condenações de pessoas que foram vítimas de supostos ofendidos por danos
morais.
Existem aqueles que, de maneira proposital, deixam o título ser protestado,
apesar de poder ter evitado o protesto se exibisse ao banco, na primeira
oportunidade em que cobrado, o recibo de quitação. Porém, o que significa
o protesto, diante da possibilidade de arrancar algum dinheiro de
estabelecimento bancário vigoroso financeiramente? A pessoa se predispõe
a ser vítima. Aproveita-se de eventual erro para que seja criada a
possibilidade da indenização. Esse verdadeiro catálogo, trepidante no
cotidiano forense, será diminuído. Enquanto isso não ocorre, há de se pôr
cobro a qualquer tentativa de lucro fácil.
Isso vem ser dito, não por entender que exista uma indústria de danos
morais, apenas. O que há é a volúpia por ganhar algum dinheiro. Não que
esteja sendo defendida a vulneração da dignidade da pessoa humana. O que
é verificado com a pletora de pedidos que buscam esse tipo de indenização,
em sua maioria, é não deixar passar em branco atos que violem direitos
fundamentais. Se, de um lado, o Brasil ainda continua dando pouco valor à
dignidade humana, por outro lado há quem se aproveite dessa fraqueza,
para angariar alguma vantagem. Para extremar essa dificuldade é que os
militantes do Poder Judiciário afastam pretensões que nada têm de dano
moral.
Enfim, ad argumentandum, se se levar em conta,
o grau de participação da Segunda Requerida – .............., aliada à culpa
concorrente do Autor, pelo disposto no art. 944 22 do Código Civil,
rigorosamente, aquela nada deve indenizar ao Autor.
IV-E) DO EXCESSIVO VALOR DOS DANOS
MORAIS
Os Autores pleiteiam o pagamento de indenização
por danos morais no valor de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais).
No entanto, não está demonstrado as razões do
pleito de tal quantia.
22
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz
reduzir, eqüitativamente, a indenização.
23
Segundo Maria Helena Diniz23, "o dano moral
vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou
jurídica, provocada pelo fato lesivo".
Doutrina e jurisprudência entendem que o dano
moral independe de prova, bastando, para tanto a comprovação do nexo de
causalidade entre o evento danoso e os aborrecimentos, angústias e
dissabores enfrentados pela vítima.
Contudo, ainda que se considere a ocorrência de
dano, e conseqüente obrigação à reparação, o que se admite apenas por
amor ao argumento, a quantia pleiteada é absolutamente improcedente.
Para que se conserve a credibilidade que deve ter
um possível ressarcimento econômico do dano moral, necessário agir com a
indispensável prudência, não se podendo desprezar, ao estabelecer a
indenização, o comedimento que se recomenda.
Na reparação do dano moral o magistrado deverá apelar para o que lhe
parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio,
ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando
moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser
estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma
fonte de enriquecimento - "Indenização por Dano Moral", de Maria Helena
Diniz, in Revista Jurídica Consulex nº 03 1997.
O pedido é excessivo e não conta com respaldo
jurídico para tanto. Nossos Tribunais, ainda que se trate de morte, não
fixam a indenização em valores como o perseguido pelos Autores.
Dano Moral - Responsabilidade Civil do Estado - Morte de menor com
nove meses de idade - Disparo de arma de fogo por Policial Militar Em
Serviço - Reparação do dano fixada em vinte salários mínimos - Súmula
491 STF. (Tribunal de Justiça de São Paulo - Ap. Cív. 4.435-1 - Capital Rel. Des. Novaes de Andrade - in Jurisprudência Brasileira - vol. 157 - pág.
222).
Desse modo, ainda que fosse devido algum valor
a título de indenização - o que, novamente, se admite tão somente para
argumentar - não poderia ser o pleiteado, porque excessivo e desprovido de
qualquer fundamento que o justifique.
23 Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º Vol., Saraiva, 14ª ed., São Paulo, 2000, p. 73.
24
Aliás, eventual indenização por dano moral deve
levar em conta que o ofendido não pode ficar em situação melhor do que
aquela que se encontrava antes de ter sofrido o pretenso dano.
É sabido, à saciedade, que a indenização, deve situar se, o mais que
possível, dentro da razoabilidade e da realidade, evitando-se, ainda, que a
vítima de dano moral venha a enriquecer-se por conta do mesmo; não é
esta, à toda evidência, a intenção da lei; o dano moral não pode e não deve
ser causa de enriquecimento do ofendido; a indenização, em que pese ao
arbítrio do Magistrado, deve ser fixada em montante compatível - in Lex
JTJ 177/89 - Apelação Cível nº 218.449-1 - São José do Rio Preto - Rel.
Des. Antonio Manssur.
Ademais, em se tratando de pacote turístico, a
jurisprudência dominante dos Tribunais pátrios pacificou no sentido de que
eventuais danos morais suportados pelos consumidores deve ficar adstrita
ao valor do pacote turístico.
EMENTA: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INDENIZAÇÃO.
1.Uma vez comprovada a celebração do contrato e a inexecução do serviço,
fato que gerou prejuízo indenizável aos consumidores é inconteste o dever de
arcar com a reparação pelo infortúnio causado.
2.Cabe a ré demonstrar a ocorrência de fatos modificativos, impeditivos ou
extintivos do direito do autor. Aplicação do artigo 333, II do Código de
Processo Civil.
3. Na fixação da indenização pelo dano moral cabe ao juiz nortear-se pelo
princípio da razoabilidade, para não aviltar a pureza essencial do sofrimento,
que é do espírito, evitando a insignificância que o recrudesce ou o excesso
que poderia masoquisá-lo.
4. Levando-se em consideração as circunstâncias do caso concreto, com as
repercussões pessoais e sociais, os inconvenientes naturais suportados pelos
autores, seus níveis sócio econômicos as indenizações por danos morais
ficam arbitradas no valor do pacote turístico contratado.
Sentença reformada. Recurso provido.
(Apelação com Revisão nº 927.214-0/3, 26ª Câmara de direito Privado,
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo)
Sendo assim, a indenização por danos morais se
devida, não pode ultrapassar a quantia de R$ 1.904,14 (mil, novecentos e
quatro reais e quatorze centavos), correspondente à importância paga e
comprovada pelo Autor.
De mais a mais, também, deve ser considerada a
culpa concorrente da vítima e de terceiros, nos termos do art. 945 24 do
Código Civil.
24
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será
fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
25
Ao cabo, neste aspecto, doutrina e jurisprudência
são concordes que inexistindo critério legal para a fixação do quantum dos
danos morais, seu arbitramento deve levar em conta a moderação,
prudência, bom senso, experiência e peculiaridades do caso concreto, não
se justificando que a reparação ocasione enriquecimento sem causa do
pretendente.
IV-F) DA NÃO COMPROVAÇÃO DOS DANOS
MATERIAIS
Alega o Autor que pagou pelo programa turístico
a importância de R$ 6.371,58 (seis mil, trezentos e setenta e um reais e
cinqüenta e oito centavos), sendo uma parcela de R$ 1.904,14 (mil,
novecentos e quatro reais e quatorze centavos) e o saldo em parcelas de
R$ 530,96 (quinhentos e trinta reais e noventa e seis centavos), através de
cartão de crédito.
No entanto, não comprovou o pagamento das
parcelas que deveriam ser feitas por meio do cartão de crédito, tanto assim
que requereu que a Primeira Requerida providenciasse a sustação desses
pagamentos junto à administradora do cartão.
Sendo
pagamento dessas parcelas.
assim,
não
restou
comprovado
o
Portanto, consoante interativa e pacífica
jurisprudência dos Tribunais pátrios, são indevidos os danos materiais não
efetivamente comprovados.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
DANOS MATERIAIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO PATRIMONIAL. SÚMULA
7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E
356/STF.
I - Sem a devida comprovação do prejuízo material, que não foi identificado
pelo tribunal estadual, não há como impor condenação. Ficando assentado no
acórdão recorrido, por força da análise das circunstâncias fáticas da causa,
que não houve prova de danos materiais, não poderá a matéria ser revista no
âmbito do especial, ante o óbice do enunciado nº 7 da Súmula deste Tribunal.
II – O prequestionamento está adstrito à própria existência do recurso
especial, que exige, como pressuposto constitucional, tenha a matéria sido
26
decidida em única ou última instância. (Recurso especial não conhecido.
REsp 609107 / SE RECURSO ESPECIAL 2003/0194798-5)
---------------- x -------------------A circunstância de o autor ter que se submeter à tratamento médico durante
anos, aliada ao prejuízo físico e emocional decorrente do evento danoso,
impõe a condenação de pagamento de indenização pelo dano moral, sendo
prescindível que o autor providencie a prova efetiva de prejuízo. (AgRg no
Ag 460156 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2002/0077283-4)
---------------- x -------------------PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC –
INEXISTÊNCIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO –
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – NECESSIDADE DA
COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO ECONÔMICO SOFRIDO PELOS
INTERESSADOS. (REsp 780500 / PR RECURSO ESPECIAL
2005/0150834-3)
V - DA IMPERTINÊNCIA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Nem o pedido de inversão do ônus da prova faz
jus o Autor.
Por
primeiro,
porque
os
documentos
indispensáveis ao deslinde da questão já foram juntados pelo próprio Autor.
Por segundo, até a prova testemunhal o Autor se
incumbiu de arrolar, consoante afirmado às fls. 06.
Por terceiro, toda a questão se resume na
advertência ou aviso do qual o Autor não deu a devida atenção ou
interpretação adequada.
Por quarto, a providência de documento pessoal e
indispensável, era e é obrigação que só compete aos interessados diretos
executar, no caso o Autor, mesmo porque se tratava de documento
dependente de assinatura de pessoa de sua estreita ligação pessoal e
familiar.
Diante disso, sem razão, o pleito de inversão do
ônus da prova.
27
VI - DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA FÉ
Não merecem crédito as afirmações de quem, em
sua defesa, alega a própria torpeza, conforme demonstrado.
Busca o Autor locupletamento indevido para
amenizar as angústias sofridas em decorrência da sua própria inércia,
omissão, negligência e imprudência.
E a litigância de má fé do Autor é tão clara que
omitiu o fato da Primeira Requerida, em caráter excepcional, ter-lhe
proposto o reembolso de quantia significativa (US$ 2.250,00) do valor total
pago (US$ 3.244,08), reembolso este extremamente vantajoso, para o
Autor, considerando as circunstâncias do ocorrido, isto é, não viajou por
sua própria culpa.
Portanto, as alegações caluniosas e difamatórias
postas pelo Autor, contra empresas de elevada respeitabilidade no mercado
turístico, deverão ser provadas em processo criminal a ser instaurado,
porquanto, não podem admitir ofensas e injúrias de tal ordem, sob pena de
comprometimento dos seus negócios e atividades frente ao mercado
consumidor.
VII - CONCLUSÃO
De tudo
argumentado, conclui-se que:
quanto
foi
posto
na
inicial
e
- Não há nexo causal entre a conduta da Segunda Requerida – .............. e
o evento danoso (falta de autorização da mãe);
- o Autor concorreu diretamente para com o evento danoso;
- os danos materiais não foram comprovados;
- a indenização por danos morais, além de indevida, é excessiva;
28
Enfim, ad argumentandum, se se levar em conta,
o grau de participação da Segunda Requerida – .............., aliada à culpa
concorrente do Autor, pelo disposto no art. 944 25 do Código Civil,
rigorosamente, a Segunda Requerida – .............. nada deve indenizar.
VIII - DO PEDIDO
Por todo o exposto, não merece guarida a
pretensão deduzida no libelo, devendo, pois, ser decretada a improcedência
total da ação, condenando-se o Autor nos ônus da sucumbência.
Pretende a Segunda Requerida – .............. provar
o alegado por todos os meios em direito admitidos, inclusive depoimento
pessoal do Autor, oitiva de testemunhas, juntada de outros documentos e
perícia, se necessários.
N. Termos.
P. E. Deferimento.
São Paulo, 11 de janeiro de 2008.
JOÃO BATISTA CHIACHIO
OAB/SP 35.082
25
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz
reduzir, eqüitativamente, a indenização.