O FIM DO PROCESSO CAUTELAR: REALIDADE OU FICÇÃO?
Adriane Medianeira Toaldo e
Paulo Cesar Carpes Rubim Junior
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A Fungibilidade no Ordenamento Jurídico
Brasileiro. 3 Fungibilidade entre as Tutelas de Urgência e a Inserção do § 7º no
Art. 273 através da Lei nº 10.444, de 07 de Maio de 2002. 4 Aplicação do
Princípio da Fungibilidade das Tutelas de Urgência no Processo de
Conhecimento. 5 A Fungibilidade de Mão Dupla: o Significado no Contexto
Atual e a Posição Doutrinária e Jurisprudencial. 6 O Fim do Processo Cautelar.
7 Conclusão. 8 Referências Bibliográficas.
1 Introdução
O presente artigo visa orientar o operador do direito quanto à aplicação da
fungibilidade dos procedimentos de urgência ocorridos após a inserção do § 7º no
art. 273 do CPC, que permitiu a aplicação da fungibilidade entre tutela cautelar e
tutela antecipatória. Em razão disso é que surgem os principais questionamentos do
trabalho, pois a partir dela é permitido ao litigante requerer tutela cautelar
interinamente no processo de conhecimento, acarretando, com isso, a diminuição da
utilização do procedimento cautelar autônomo inominado, pois na própria ação que
visa o mérito poderá a parte requerer medida cautelar. Dessa forma, pretende-se
demonstrar a realidade do fim do processo cautelar autônomo inominado, já que
para as partes será mais célere, econômico e efetivo requerer medida interinamente
no processo cognitivo, evitando o ajuizamento de duas ações, uma visando à
cautela e outra visando o mérito. Sendo assim, poderá ser inutilizado o procedimento
cautelar autônomo, a ponto de sucumbir em seu próprio âmbito de atuação.
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2 A Fungibilidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro
É importante fazer uma análise do conceito de fungibilidade. O Código Civil,
em seu art. 85, conceitua que: "são fungíveis os móveis que podem substituir-se por
outros da mesma espécie, qualidade e quantidade", assim, havendo entre eles
identidade de características e que a troca de um pelo outro não acarrete prejuízo,
poderá ser satisfeito o direito do credor.
No ensinamento de Luiz Gustavo Tardin (2006, p. 148), "esses bens são
considerados substituíveis, porque não há entre eles quaisquer características
distintivas ou especiais. Basta, segundo a dicção do art. 85 do CC, que os bens
possuam a mesma espécie, qualidade e quantidade. Ao trocar um pelo outro, não
haverá prejuízo ao credor, dada a fungibilidade".
Também no campo do Direito Civil, o autor Sílvio de Salvo Venosa (2004, p.
104) argumenta que quando a pessoa do devedor é facilmente substituível, é dito
que a obrigação é fungível, porque o credor poderá exigir o cumprimento da
obrigação pelo próprio devedor ou por terceiro, pois o importante é cumprir a
obrigação.
Dessa forma, pode-se dizer que o conceito de fungibilidade no ordenamento
jurídico brasileiro é entendido como aquilo que permite a possibilidade de utilização
de uma coisa que substitua outra, de modo que não haja prejuízo para as partes.
A respeito, salienta Jean Carlos Dias (2005, p. 54): "O atributo da
fungibilidade determina a possibilidade de substituição do objeto da obrigação sem
prejuízo à finalidade pretendida pelo interessado".
Cabe dizer que no campo das ações possessórias, às vezes, não é fácil,
delimitar qual o grau de ofensa à posse, assim não se sabe qual das ações são
cabíveis em determinadas situações. Com isso, o legislador permitiu a fungibilidade
nas três modalidades de ações, como dispõe o art. 920 do CPC (PINTO, 2005, p.
149): "A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o
juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos
requisitos estejam provados".
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O princípio da fungibilidade também está relacionado aos recursos, pois nos
casos em que ocorrer dúvida objetiva, que é entendida como aquela em que não há
clareza por parte da doutrina e da jurisprudência de qual meio processual adequado
para determinada situação, e havendo inexistência de erro grosseiro por parte do
requerente, a incidência da fungibilidade dos recursos está autorizada. Conforme
preleciona Jean Carlos Dias (2005, p. 69), "é possível que não haja absoluta clareza
do meio processual adequado ao tipo de tutela pretendida. Quando não houver essa
precisão, pode se reconhecer a existência de dúvida objetiva, que, em tese,
autorizaria a aplicação do princípio da fungibilidade recursal".
A fungibilidade nos recursos pressupõe obrigatoriamente dúvida objetiva, não
permitindo ao operador do direito a existência do erro grosseiro ou da má-fé na
interposição do recurso.
Nas tutelas cautelares o princípio da fungibilidade incide quando a legislação
processual permite ao julgador deferir medida diversa da solicitada pelo litigante, de
modo que a medida estipulada pelo juiz seja a mais adequada ao caso concreto.
Nesse sentido, colhe-se o entendimento de Ovídio A. Baptista da Silva (2007,
p. 127): "O juiz poderá igualmente, segundo o princípio conhecido como o de
fungibilidade das medidas cautelares, conceder alguma medida liminar (ou mesmo
na sentença final) diversa daquela expressamente postulada pelo autor na petição
inicial".
Feitas essas pequenas considerações iniciais a respeito da fungibilidade no
ordenamento jurídico brasileiro, cabe agora analisar a fungibilidade das tutelas de
urgência, e o § 7º do art. 273 do CPC.
3 Fungibilidade entre as Tutelas de Urgência e a Inserção do § 7º no Art. 273
através da Lei nº 10.444, de 07 de Maio de 2002
Pode-se dizer que a fungibilidade das tutelas de urgência (cautelar e
antecipatória) teve início com a dificuldade dos operadores do direito em saber qual
tutela é mais adequada em determinados casos, pois, às vezes, a doutrina e a
jurisprudência têm dificuldades em definir qual tipo de medida é cabível em certas
circunstâncias, por exemplo, a sustação de protesto, não se sabe se é de natureza
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cautelar ou antecipatória. Conforme preleciona Luiz Gustavo Tardin (2006, p. 168):
"Em determinadas circunstâncias discernir se a situação de urgência caracteriza-se
como hipótese de tutela antecipada ou tutela cautelar não constitui tarefa de fácil
realização. Às vezes, a doutrina e a jurisprudência titubeiam em relação à definição
de certas medidas. É o que ocorre, por exemplo, com a sustação de protesto.
Enquanto uns a definem como medida cautelar, outros a qualificam como verdadeira
medida antecipatória".
Na mesma esteira, o autor Luiz Orione Neto (2004, p. 67) expõe que, "com o
advento do instituto da tutela antecipada - introduzido em nosso direito pela Lei nº
8.952, de 13.12.94 - verificou-se na práxis forense certa dificuldade em escandir a
tutela antecipada da tutela cautelar. Assim, v.g., sempre se controverteu no foro
sobre a medida de sustação de protesto: teria natureza cautelar ou satisfativa?".
O autor Jean Carlos Dias (2005, p. 176) entende que na doutrina
praticamente não há divergência quanto ao campo de incidência, sendo
perfeitamente distinguíveis uma e outra medida de urgência, mas acentua que
quando o próprio sistema processual apresentar deficiências que prejudiquem a
percepção de qual instituto deva ser utilizado a aplicação da fungibilidade é
permitida.
Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni (2002, p. 154) sustenta que não
havendo erro grosseiro por parte do requerente da medida, e havendo razoável
dúvida de qual medida ser cabível, com natureza nebulosa, aplica-se a ideia da
fungibilidade para evitar maiores dúvidas do cabimento da tutela urgente.
Dessa forma, a introdução do § 7º no art. 273 do CPC veio para afastar esse
tipo de situação, permitindo a fungibilidade entre as tutelas cautelares e
antecipatórias, de modo que a forma em que a ação é proposta em juízo não
prejudique o direito do jurisdicionado a tutela adequada, pois ao juiz é lícito conceder
a tutela diferente da pretendida.
Salienta Luiz Orione Neto (2004, p. 68) que "esse novel parágrafo consagrou
a fungibilidade de pedidos das tutelas de urgência, no sentido de que, nominalmente
postulada uma daquelas medidas, ao juiz é lícito conceder a tutela a outro título".
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Dessa forma, a fungibilidade de que trata o § 7º do art. 273 do CPC entre as
tutelas de urgência (cautelar e antecipatória) possibilitou ao julgador conceder a
tutela mais apropriada ou adequada ao caso concreto, desde que preenchidos os
requisitos da medida que será concedida.
O autor Milton Paulo de Carvalho Filho (2006, p. 16) entende que: "O juiz
concederá ao autor uma tutela de urgência diferente daquela solicitada, porém a que
lhe mais pareceu adequada ou apropriada diante da situação que lhe foi imposta. O
juiz não ficará, pois, adstrito ao pedido do autor, no entanto, só poderá aplicar a
fungibilidade se verificar a presença dos requisitos da medida substituta".
Assim, poderá o autor formular sua pretensão em juízo com a certeza de que
independente do nome dado a sua pretensão, antecipatória ou cautelar, ela terá
seguimento, e apesar de se tratar de tutelas totalmente distintas, de procedimentos
distintos, o julgador terá que apreciá-la, não importando as vias formais da
pretensão, desde que preenchidos os requisitos da medida a ser substituída.
Conforme salienta Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 666): "Formular, portanto,
um pedido de natureza antecipatória ou outro de natureza cautelar em desacordo
com o procedimento traçado pela Lei processual, como, por exemplo, uma medida
antecipatória em petição separada, sob o rótulo de medida cautelar atípica, não
passa de simples equívoco formal ou procedimental".
No mesmo sentido, é importante o entendimento de José Joaquim Calmon de
Passos (2005, p. 79), que entende ser o juiz sabedor do direito, sendo apenas
desconhecedor dos fatos, e que no tocante aos fatos o juiz é prisioneiro ao que lhe
for provado nos autos. Dessa forma, a qualificação jurídica dada a esses fatos é
atributo do que entende às partes, logo a tipificação errada que incidam as partes
são irrelevantes para o julgador, já que este é o conhecedor do direito, e deve,
portanto, deferir a tutela jurisdicional pretendida. No caso em tela seria aplicar à
fungibilidade, concedendo a tutela urgente mais adequada à situação exposta pela
parte.
O legislador, ao admitir a fungibilidade das tutelas de urgência, levou em
consideração a economia processual, evitando que a parte postule novamente em
juízo, movimentando a máquina judiciária duplamente, por simples equívoco formal
ou procedimental que possa ocorrer na propositura da tutela de urgência.
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A própria exposição de motivos da Lei nº 10.444/02, que acrescentou o § 7º
no art. 273 do CPC (PINTO, 2005, p. 62), dispõe que "a redação proposta para o §
7º atende ao princípio da economia processual, com a adoção da fungibilidade do
procedimento, evitando a parte de requerer, em novo processo, medida cautelar
adequada ao caso".
Nesse sentido preleciona Athos Gusmão Carneiro (2005, p. 41): "Se o
demandante postula na petição inicial lhe seja liminarmente deferida uma
providência que denomina como antecipatória, mas na realidade constitui
providência cautelar, tal equívoco não deve ser motivo, de per si, para que o
magistrado simplesmente a denegue, ou dela não conheça por inadmissível".
Vale dizer que as tutelas de urgência (cautelar e antecipatória) são distintas,
pois, enquanto a antecipatória satisfaz a pretensão do requerente, a cautelar apenas
assegura a utilidade de uma futura decisão favorável, não satisfaz o direito do
requerente, mas isso não impede de que quando possível o julgador aplique a
fungibilidade entre elas, desde que preenchidos os requisitos da medida a ser
substituída, levando em consideração a economia processual, no sentido de evitar
nova postulação da demanda em juízo.
A possibilidade quanto à aplicação do princípio da fungibilidade nas tutelas de
urgência (cautelar e antecipatória) no ordenamento jurídico brasileiro é perfeitamente
admitida, desde que a medida substituta possua seus pressupostos próprios e que
não se trate de medida cautelar típica, pois esta tem procedimento próprio que deve
ser seguido. Do contrário, poderá o julgador aplicar a fungibilidade de
procedimentos,
inclusive
permitindo
o
requerimento
da
medida
cautelar
incidentalmente ao processo ajuizado, como alude o art. 273, § 7º, do CPC.
A partir da aplicação da fungibilidade no ordenamento jurídico brasileiro e a
fungibilidade entre as tutelas de urgência, cabe agora analisar a fungibilidade das
tutelas de urgência no processo de conhecimento.
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4 Aplicação do Princípio da Fungibilidade das Tutelas de Urgência no
Processo de Conhecimento
Pode-se dizer que as tutelas de urgência (cautelar e antecipatória), após a
introdução do § 7º no art. 273 do CPC, podem ser requeridas no bojo do processo
de conhecimento. A tutela antecipatória sempre seguiu o rito juntamente com o
processo de conhecimento, já a cautelar, via de regra, sua postulação é apartada,
haja vista, servir como instrumento para o processo principal, ou seja, serve de
instrumento para viabilizar um resultado útil no processo de conhecimento, mas não
postulada juntamente com este.
Com o advento da Lei nº 10.444/02, que introduziu o § 7º no art. 273 do CPC
(PINTO, 2005, p. 62), que dispõe: "se o autor, a título de antecipação de tutela,
requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do
processo ajuizado". Dessa forma, com a aplicação da fungibilidade dos institutos de
urgência, esta lei permitiu a possibilidade de haver uma medida cautelar juntamente
com o processo de conhecimento.
Veja-se o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni (2002, p. 154): "Em uma
interpretação literal pode ser dito que o § 7º do art. 273 pretende somente viabilizar a
concessão, no bojo do processo de conhecimento, da tutela cautelar que foi
chamada de antecipatória. Se a tutela foi batizada de ‘antecipatória’, mas a sua
substância é ‘cautelar’, ela pode ser deferida no bojo do processo de conhecimento".
Não resta dúvida, com a simples leitura do dispositivo em comento, que a
medida cautelar poderá ser deferida interinamente no processo de conhecimento,
dessa forma, permitindo ao autor da demanda formular pedidos de natureza cautelar
na própria ação que buscará o bem da vida, ou seja, na própria ação que visa o
mérito o juiz poderá conceder medidas cautelares.
Nesta esteira salienta Milton Paulo de Carvalho Filho (2006, p. 16): "Por força
do referido dispositivo legal, pode o autor no processo principal pretender tanto a
antecipação de efeito da providência jurisdicional pleiteada quanto providências
diferentes do afeito da sentença, mas com ela conectadas, visando à eficácia do
provimento jurisdicional principal. Haverá, em conclusão, a possibilidade de o autor
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formular pedidos de natureza cautelar no próprio processo de conhecimento. Isto
ocorrendo, o juiz concederá a ele uma tutela de urgência".
Vale dizer que Luiz Guilherme Marinoni (2002, p. 154), desde 1991, já
defendia em sua tese de mestrado, intitulada "Tutela Cautelar e Tutela
Antecipatória", a possibilidade de requerimento de tutela cautelar interinamente no
processo de conhecimento, desde que existente fato indiscutível ou fato que
pudesse ser comprovado por meio de documentação.
Diante do exposto, resta claro a possibilidade de aplicação da fungibilidade no
processo de conhecimento, resta saber no seguinte tópico se a fungibilidade de mão
dupla é permitida.
5 A Fungibilidade de Mão Dupla: o Significado no Contexto Atual e a Posição
Doutrinária e Jurisprudencial
Quando feita uma interpretação literal do § 7º do art. 273 do CPC (PINTO,
2005, p. 62), é possível dizer que somente existe a possibilidade de deferimento da
tutela cautelar se requerida a título de antecipação de tutela, pois é o que dispõe o
referido artigo, não se referindo quanto à possibilidade de deferimento da tutela
antecipada, se for requerida a título de tutela cautelar.
Nesse caso, a fungibilidade das tutelas urgentes seria viabilizada em uma só
direção, ou seja, quando a título de antecipação de tutela se requeira medida
cautelar, pois, o contrário, o código não dispõe, mas a doutrina majoritária admite e,
principalmente, a jurisprudência permite a possibilidade de haver a fungibilidade na
dupla direção.
Com isso, é permitido que o juiz aplique a fungibilidade das tutelas de
urgência, mesmo que em processo cautelar autônomo a parte requeira medida
antecipada satisfativa. Veja-se o entendimento de Luiz Orione Neto (2004, p. 68):
"Em uma primeira interpretação poderia ser dito que o § 7º do art. 273 pretendeu
somente viabilizar a concessão, no bojo do processo de conhecimento, da tutela
cautelar que foi chamada de antecipatória. Entretanto, aceitando-se a possibilidade
de requerimento de tutela cautelar no processo de conhecimento, é correto admitir a
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concessão de tutela antecipatória ainda que ela tenha sido postulada com o nome
de cautelar".
O autor Márcio Louzada Carpena partilha desse entendimento, admitindo a
possibilidade da aplicação da fungibilidade no duplo sentido, ou seja, se requerida
tutela cautelar quando na verdade seria tutela antecipada, o juiz terá que apreciá-la.
Nesse sentido, ainda salienta o referido autor: "Mesmo que o legislador tenha sido
pouco cauteloso ao referir nessa disposição legal apenas a possibilidade de o juiz
deferir medida cautelar, erroneamente deduzida como antecipatória de tutela, sem
fazer qualquer menção expressa à situação inversa, é óbvio, por via contrária lógica
e pelo mesmo princípio teleológico, que se mostra possível o deferimento de medida
antecipatória, requerida equivocadamente como cautelar" (CARPENA, 2005, p. 108109).
Na mesma corrente de entendimento Luiz Rodrigues Wambier (2003, p. 36)
destaca que: "Embora a regra não o diga expressamente, as razões antes expostas
evidenciam que a fungibilidade também haverá de ser reconhecida no sentido
oposto - ou seja, poderá haver deferimento de tutela antecipada requerida sob a
forma de medida cautelar".
Seguindo a mesma esteira José Roberto dos Santos Bedaque (2007, p. 388)
entende que: "Embora o legislador refira-se somente à possibilidade de substituição
da tutela antecipada por cautelar, não pode haver dúvida de que a fungibilidade
opera nas duas direções, sendo possível conceder tutela antecipada em lugar de
cautelar".
O autor Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 685) discorda, argumentando
que a fungibilidade deve ser aplicada no que decorre da lei, pois a tutela antecipada
possui pressupostos mais rígidos do que a tutela cautelar, dessa forma, não pode o
juiz conceder o mais quando lhe é pedido o menos, ou seja, quando lhe é requerido
uma tutela cautelar com requisitos mais simples deferir a tutela antecipada com
requisitos mais robustos.
Segue Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 685): "Assim, o maior (tutela
antecipada) pode em regra absorver o menor (tutela cautelar). Na roupagem, porém,
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do menor, nunca caberá o maior, ou seja, invocando os pressupostos apenas do
poder de cautela não se pode alcançar tutela antecipada de mérito".
O entendimento do autor referido acima expõe a ideia de somente haver
possibilidade da aplicação da fungibilidade em mão única, ou seja, no sentido de
que a aplicabilidade da fungibilidade é feita com base no requerimento a título de
tutela antecipada (requisitos maiores) para deferir tutela cautelar (requisitos
menores), pois do contrário, a fungibilidade do menor para o maior não é permitida.
Partilhando desse entendimento, veja-se o que salienta Fredie Didier Junior
(2007, p. 525): "A princípio, não vemos autorização legislativa para a fungibilidade
‘progressiva’, principalmente em razão das peculiaridades do procedimento cautelar,
mais singelo do que procedimento comum (sumário/ordinário) de conhecimento".
Assim sendo, o autor não admite a possibilidade de aplicação da fungibilidade no
duplo sentido, pois o procedimento da tutela cautelar é diverso do procedimento da
tutela antecipada.
Porém, Fredie Didier Junior ressalta a possibilidade de, havendo conversão
do procedimento da antecipação de tutela para o rito correto, é possível à aplicação
da fungibilidade. Veja-se: "É razoável defender-se a fungibilidade ‘progressiva’ dos
provimentos de urgência, desde que acompanhada de uma mudança (conversão) do
procedimento. Vislumbramos solução intermediária, sugerida principalmente para os
magistrados, como homenagem ao princípio da instrumentalidade" (DIDIER Jr.,
2007, p. 527).
Segundo o entendimento do autor referido acima, se o requerente de uma
medida antecipatória requerer via processo cautelar, e estiverem preenchidos os
requisitos da medida a ser substituída, o julgador poderá aplicar a fungibilidade,
desde que converta o procedimento para o rito correto.
Assim, é possível pedir a antecipação do pedido formulado em determinada
ação, embora sob a denominação de cautelar, pois irrelevante o nomen iuris
conferido pela parte, já que o direito deve ser dito pelo juiz, devendo este verificar se
presentes os requisitos legais para o seu acolhimento.
Dessa forma, a fungibilidade de mão dupla é perfeitamente admitida pela
doutrina majoritária e principalmente pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do
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Estado do Rio Grande do Sul, sem necessidade de mudar o procedimento para a via
procedimental correta.
Diante do exposto acima é que surgem as alegações a respeito do fim do
processo cautelar, que a seguir passa a ser trabalhado.
6 O Fim do Processo Cautelar
O que vem sendo discutido por parte da doutrina é se existe a possibilidade
de o processo cautelar autônomo inominado ter um fim, já que hoje em dia as
inúmeras reformas que são feitas no Código de Processo Civil buscam a unificação
do processo para torná-lo efetivo, exemplo disso é a Lei nº 11.232/05, que uniu o
processo de conhecimento com o processo de execução; já a Lei nº 10.444/02
possibilitou a parte, a título de antecipação de tutela, requerer incidentalmente
medida cautelar, ou seja, no próprio processo de conhecimento poderá a parte
pleitear medida cautelar conservativa e satisfativa.
Veja-se o que salienta Eduardo Melo de Mesquita (2002, p. 449): "Não se tem
mais, hoje, qualquer razão para defender uma separação em espécie de processos.
Todos estão, indissociavelmente, unidos por "vasos comunicantes", como a sugerir a
criação de um único processo, o processo efetivo. Este permeado de conhecimento,
execução ou mandamento, bem como a cautela, quando se fizer indispensável, ou
mesmo a satisfação, se imperativa à efetividade ou ao processo efetivo".
Com isso, a aplicação da fungibilidade nas tutelas de urgência praticamente
criou um instituto próprio, conforme sugere Eduardo Melo de Mesquita (2002, p.
447): "a tripartição do processo em conhecimento, execução e urgência", permitindo,
assim, mais agilidade por parte do judiciário, pois basta estar presentes os requisitos
da medida a ser substituída que o julgador terá que apreciá-la, independente se for
medida cautelar inominada ou medida antecipatória.
O importante é que o requerente receba a prestação jurisdicional do Estado a
que tem direito, e não simplesmente denegue o seguimento da ação por erro na
nomenclatura que foi dada à causa, sendo que há casos em que até a doutrina e a
jurisprudência têm dúvida de qual medida ser a adequada.
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Nesse sentido, traz-se a lição de Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 92):
"Quando bem compreendido, em face do sistema das medidas urgentes, esse novo
dispositivo tem um significado e uma dimensão que podem ir muito além dos
objetivos do próprio legislador, em proveito da maior efetividade da tutela
jurisdicional e de sua tempestividade. Ele pode valer muito mais pelos caminhos que
é capaz de abrir, do que por aquilo que resulta da mera leitura de suas palavras. A
fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do
intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à unificação da teoria
das medidas urgentes".
A partir da aplicação da fungibilidade das tutelas de urgência (cautelar e
antecipatória) e da possibilidade de requerer a medida cautelar interinamente no
processo de conhecimento, sem a necessidade do ajuizamento anterior da ação
cautelar inominada, é que são feitos os questionamentos acerca do fim do processo
cautelar autônomo inominado, pois o processo cautelar típico ou nominado segue
tendo o seu rito próprio, não sendo permitida a aplicação da fungibilidade.
Veja-se o que salienta Fredie Didier Junior (2007, p. 523): "A possibilidade de
requerimento, agora com base legal expressa, de medida cautelar no próprio
processo de conhecimento enfraqueceu o já desprestigiado e combalido processo
cautelar. Ora, qual é a utilidade de a parte dar ensejo a um processo cautelar
autônomo preparatório, se o pedido cautelar puder ser formulado no processo de
conhecimento, que ademais necessariamente ajuizado? Realmente nenhuma".
Como bem se referiu o entendimento do autor acima transcrito, o processo
cautelar enfraqueceu e restringiu-se em seu próprio âmbito de atuação com a
inserção do § 7º do art. 273 acrescentado pela Lei nº 10.444/02, pois com a reforma
o legislador deu mais praticidade ao processo, já que a parte poderá cumular em um
único processo a medida cautelar que servirá para salvaguardar a tutela jurisdicional
que é o objeto da prestação jurisdicional, até que se tenha a decisão definitiva, e
também a pretensão de mérito da demanda, no qual vai objetivar o bem da vida.
Cabe ressaltar o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni sustentando que a
ação cautelar inominada serve como sumarização do processo de conhecimento,
pois o processo ganha em agilidade e efetividade, já que o julgador não poderá
denegar o seguimento da ação por estar em via procedimental diversa da que seria
a correta, permitindo, assim, o prosseguimento do feito. Segue o autor: "A tutela
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cautelar, que não foi feita para dar tutela ao direito material que pode ser postulado
por meio de conhecimento, foi objeto de grande expansão. A ação cautelar
inominada, por necessidades emergentes da prática forense, passou a ser utilizada
de forma distorcida, passando a ser manipulada como técnica de sumarização do
processo de conhecimento". (MARINONI, 2002, p. 146)
É importante salientar que a parte poderá no próprio processo de
conhecimento requerer a medida cautelar, ou seja, poderá pleitear a medida para
assegurar os frutos do provimento definitivo, bem como pleitear medidas satisfativas
de direito, não necessitando mais do processo cautelar autônomo para assegurar a
tutela jurisdicional que seria discutida em um outro processo principal.
Nesse sentido colhe-se o entendimento de Milton Paulo de Carvalho Filho
(2006, p. 19-20): "Com o disposto no art. 273, § 7º, do Código de Processo Civil, que
trata da fungibilidade entre as medidas conservativas e satisfativas, haverá redução
dos processos cautelares autônomos, pois se a lei autoriza, pela fungibilidade,
deferir cautelar conservativa em lugar de antecipação requerida no próprio processo
de conhecimento, é possível a adoção dessa mesma técnica sempre que a parte
formule pedido de tutela cautelar incidental, eliminando-se a necessidade de
processo autônomo".
Dessa forma, não resta dúvida que haverá a diminuição dos processos
cautelares autônomos, pois esta praticidade permitida pelo legislador trouxe
agilidade no manejo das tutelas de urgência para os operadores do direito e para os
aplicadores do direito (julgador), que não precisam mais se apegar aos aspectos
formais da tutela requerida, acarretando, com isso, a possibilidade do processo
cautelar autônomo inominado estar caminhando para o desuso e talvez exaurido do
mundo jurídico, devido sua instrumentalidade.
O autor José Roberto dos Santos Bedaque explica com maestria a
consequência da aplicação do referido § 7º do art. 273 do CPC. Outra consequência
causada pelo § 7º é a provável redução de processos cautelares autônomos. Se
agora é possível, pela fungibilidade, deferir-se cautelar conservativa em lugar da
antecipação requerida no próprio processo cognitivo, não seria admissível a adoção
dessa mesma técnica sempre que a parte formule pedido de tutela cautelar
incidental? Não estaria eliminada a exigência de ação, processo e procedimentos
autônomos para as cautelares conservativas e nominadas? Parece que sim,
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tornando admissível, de forma genérica, atividades cognitivas e cautelares no
processo de conhecimento (BEDAQUE, 2007, p. 389).
Sendo assim, vale dizer que houve uma flexibilização normativa, que tornou o
processo cautelar autônomo ultrapassado, já que agora é permitido ao requerente
acautelar a tutela jurisdicional que está à mercê de perigo ou dano nos próprios
autos do processo cognitivo, e assim como na tutela antecipatória, basta estar
preenchidos os pressupostos da medida, ou seja, fumaça de bom direito ou perigo
na demora.
Vale dizer que a função do direito e principalmente do processo é pacificar os
litígios, e hoje em dia a morosidade que a justiça acarreta para os litigantes, até se
ter uma definição definitiva do litígio, caracteriza uma verdadeira inefetividade na
prestação da tutela jurisdicional do Estado, dessa forma, quanto mais houver meios
que propiciem a efetividade do processo, aliando-se à economia processual, mais
será feita justiça.
Veja-se o que ensina Eduardo Melo de Mesquita (2002, p. 450): "Não se pode
pensar em efetividade com uma ordinarização processual. Deve haver uma
abreviação do iter procedimental, eliminando a densidade de um processo
demasiadamente moroso. Somente com técnicas de sumarização, tutelas
jurisdicionais diferenciadas, direcionadas a efetividade do processo, será possível
acompanhar a realidade que nos cerca".
Então, entende-se que o processo cautelar autônomo inominado está por
perder sua utilidade, já que poderá perder sua efetividade devido a sua
instrumentalidade, já que hoje em dia o que se quer é celeridade e economia no
processo, pois a celeridade encontra-se na permissão de poder a parte requerer
medida cautelar no próprio processo de conhecimento, não necessitando mais
ajuizar duas ações, uma visando à cautela e outra visando ao mérito, e a economia
vem adjunta, já que a parte somente terá que arcar com ônus de um único processo.
A propósito salienta José Alberto Araújo de Jesus (2004): "A novidade na
mencionada Lei nº 10.444/02 vem confirmar aquilo que já vem sendo previsto por
todos: o fim do processo cautelar, que há muito tempo vem sendo desprestigiado.
Inúmeras decisões, tanto na Primeira Instância quanto nos Tribunais, vêm
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concedendo a tutela cautelar de forma satisfativa, embora, em regra, não se admita
medida cautelar com efeito satisfativo".
Pelos motivos acima expostos, o fim do processo cautelar autônomo
inominado é uma realidade, já que nenhum interesse a parte teria em promover duas
ações distintas, uma para acautelar e outra de conhecimento para obter a tutela
desejada, tendo que movimentar a máquina judiciária, pagar custas e honorários
advocatícios, juntar provas, duplamente, podendo simplesmente cumular tudo isso
em um único processo cognitivo, já que a jurisprudência permite a aplicação da
fungibilidade.
Resta evidenciado, assim, que o processo cautelar autônomo inominado está
ultrapassado devido à praticidade de aplicação da fungibilidade nos procedimentos,
permitindo, dessa forma, mais agilidade no trâmite processual, facilitando o trabalho
dos operadores do direito e, com isso, podendo acarretar, em dias não muito
remotos, a extinção do processo cautelar autônomo inominado.
7 Conclusão
Quando se falar em tutelas de urgência se falará em tutela cautelar ou tutela
antecipada, sempre visando o afastamento dos males que possam ser causados ao
processo, de modo que torne inefetiva a decisão definitiva, assim, o direito da parte
que corre o risco de dano poderá ser reparado por uma ou outra medida de
urgência.
Em determinadas situações é difícil saber que tipo de medida é adequada ao
caso concreto, doutrina e jurisprudência também não são unânimes quanto à
aplicação de uma ou outra medida, exemplo disso é o caso da sustação de protesto,
pois não se sabe a natureza da medida, se é antecipatória (satisfativa) ou cautelar
(conservativa), com isso, o legislador sensível às dificuldades dos operadores do
direito inseriu através da Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, o § 7º no art. 273 do
CPC, atribuindo a fungibilidade de procedimentos entre as medidas cautelares e
antecipatórias.
Embora o CPC apenas tenha expressado no seu dispositivo a fungibilidade
no sentido de que quando pedida tutela antecipada o juiz deferira tutela cautelar, o
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contrário também é possível, quando requerida tutela cautelar é possível o
deferimento de tutela antecipada, sendo permitido tanto na doutrina quanto na
jurisprudência a fungibilidade conhecida como de "mão dupla", bastando, para isso,
que a medida a ser substituída preencha os seus pressupostos.
Dessa forma, independente da nomenclatura usada para obter a prestação
jurisdicional a que tem direito a parte, o julgador terá que apreciá-la, pois se entende
que não se deve levar em conta os aspectos formais da demanda em detrimento do
direito à prestação jurisdicional que tem a parte, pois isso seria negar o acesso à
justiça e ao direito de ação.
Vale dizer que a doutrina admite, e principalmente a jurisprudência permite, a
possibilidade de requerimento da tutela cautelar interinamente no processo de
conhecimento devido à fungibilidade dos procedimentos, com isso, se entende que
uma vez permitido o requerimento de tutela cautelar no bojo do processo cognitivo, a
utilização do processo cautelar autônomo inominado não será mais necessário,
acarretando diminuição das tutelas cautelares autônomas.
É importante salientar que, hoje em dia, o processo tende à unificação, de
modo que a fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipatórias praticamente
criou um único instituto, o das chamadas tutelas de urgência, e é cediço que a
fungibilidade trouxe consigo uma praticidade maior ao operador do direito: além de
trazer celeridade no procedimento, também trouxe economia ao processo.
A praticidade estabelecida pela fungibilidade consiste na possibilidade de a
parte requerer o afastamento dos riscos de danos que permeiam o processo com
uma medida, que independente de ser cautelar ou antecipatória será apreciada pelo
julgador; já a celeridade consiste na permissão de poder cumular num único
processo o requerimento que objetiva o bem da vida e a medida conservatória para
assegurar a frutuosidade desse bem da vida. A economia vem no mesmo sentido, já
que não será mais necessário o ajuizamento autônomo do processo cautelar para
posteriormente se discutir o mérito na ação principal, acarretando, com isso, serviço
duplo do judiciário, além de trazer ônus de dois processos.
Dessa forma, entende-se que com essa flexibilidade normativa que adveio
com o § 7º do art. 273 do CPC, permitindo o deferimento de medidas cautelares
juntamente com o processo de conhecimento, é que se tem em mente a realidade
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do fim do processo cautelar autônomo inominado, que já sofre diminuição no seu
ajuizamento autônomo.
Sendo assim, o fim do processo cautelar autônomo é uma realidade, levandose em conta a praticidade, a efetividade e a economia que advieram com a
possibilidade da aplicação da fungibilidade entre as tutelas de urgência.
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