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Da atuação do juiz na tutela antecipada
Anderson Alves*
O instituto da tutela antecipada visa, ainda que implícita e subsidiariamente, a distribuição
do ônus do tempo do processo, não deixando que uma parte, a quem o direito se apresenta
mais verossímil, suporte exasperadamente os efeitos do tempo. Por conta disso, podemos
caracterizar o referido instituto como um dos grandes marcos dentro da ciência do processo,
por conseguir oferecer à parte, cuja razão parece agasalhar, a possibilidade de ter o bem da
vida sem sofrer os males do tempo do processo, desta forma temos as palavras de
NASCIMENTO:
Se o processo é um instrumento ético, que não pode impor um dano à parte que tem razão,
beneficiando a parte que não a tem, é inevitável que ele seja dotado de um mecanismo de
antecipação da tutela, que nada mais é do que uma técnica que permite a distribuição
racional do tempo do processo. 1
Não pode ser o tempo, decorrente do processo, o principal inimigo daquele que vê seu
direito ameaçado ou violado, isto é, ter seu sofrimento agravado por conta da ineficiência
do Estado na dissolução dos conflitos, o que muitas vezes alias-se ao manifesto propósito
protelatório do réu em seu direito de defesa.
Ensina de LUIZ GUILHERME MARINONI que “Pretender distribuir o tempo implica em
vê-lo como ônus, e essa compreensão exige a prévia constatação de que ele não pode ser
visto como algo neutro ou indiferente ao autor e ao réu”. 2
Principalmente à parte autora, que tenta ver modificada a realidade de seu direito
ameaçado ou violado, buscar o judiciário, ter como barreira não o acesso à justiça e sim a
vontade da outra parte em ver procrastinada a prestação jurisdicional. Desta forma ensina
NASCIMENTO: “Poucos se dão conta, porém, que, em regra, o autor pretende uma
modificação da realidade empírica e o réu deseja a manutenção do status quo (...) É preciso
admitir, ainda que lamentavelmente, a única verdade: a demora sempre beneficia o réu que
não tem razão”. 3
Deste modo, deve a legislação infraconstitucional adequar-se aos objetivos teleológicos
traçados para o processo, quando da confecção da constituição vigente, dentre os quais
podemos destacar inúmeros no preâmbulo da constituição:
Instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte
constituição da república federativa do Brasil. Constituição federal de 1988. 4
(grifo nosso)
Desta forma temos que se impõe prestar atenção à idéia de tutela jurisdicional, mais
consentânea com os valores imperantes em nossa época, especialmente aqueles
consagrados no plano constitucional 5. Porquanto exposto, é notório que há uma abissal
distância entre o que se apregoa no preâmbulo da carta constitucional vigente e o código
adjetivo civil. Pode-se perceber que o instituto adjetivo se limita a um determinado grau de
satisfação na prestação jurisdicional, o que não se dessume do texto constitucional, que
seria o firme propósito de uma prestação jurisdicional eficaz, tempestiva, célere e efetiva.
Desta sorte, deve o legislador, como acontece em legislações mais modernas, prezar pela
elaboração de normas, que possam proporcionar aos litigantes em geral, o menor
sofrimento quando da busca ao judiciário, sem acentuar, desta forma, o sofrimento, que já
acomete a parte por ver o seu direito ameaçado ou violado. Desta forma aduz LUIZ
GUILHERME MARINONI:
De modo que a técnica antecipatória baseada em abuso de direito de defesa ou em parcela
incontroversa de da demanda possui o objetivo fundamental de dar tratamento racional ao
tempo do processo, permitindo que decisões sobre o mérito sejam tomadas no seu curso,
desde que presentes o abuso do direito de defesa ou a parcela incontroversa de da demanda.
Para tanto, parte-se da premissa de que não é racional obrigar o autor a suportar a demora
do processo quando há abuso do direito de defesa ou quando parcela da demanda pode ser
definida no curso do processo. 6
É fundamental instituírem procedimentos eficazes e capazes de por fim ao processo em
tempo hábil, com o menor sacrifício para a parte que tivesse razão, infirmando os conflitos
sociais, de modo a manter, em grau razoável, a harmonia social 7.
Enfrentando o aspecto que tange o abuso do direito de defesa, em que uma das partes,
visando postergar a prestação jurisdicional ao tempo que a outra parte não possa mais
assistir o resultado útil do processo, lhe restando senão o dano irreparável, tendo que deixar
para os seus descendentes a resposta jurisdicional daquele litígio. A conduta abusiva do
demandado frustra direitos fundamentais do cidadão, dentre os quais podemos citar de não
ver afastado do judiciário, lesão ou ameaça de lesão a direitos e de uma prestação
jurisdicional célere. 8
Deste modo há um verdadeiro vilipêndio ao direito daquele que entregou ao Estado parcela
da sua liberdade e que receberia em contrapartida o dever do Estado de resolver os
conflitos. E se o Estado não cumprir com o que avençado no pacto social? Quem iria
resolver os conflitos? Ou ainda, como aduz no preâmbulo da constituição “solução das
controvérsias”.
Lembrando que, quando uma parte detém um direito, há outra subordinada com o
respectivo dever, devendo esta - a outra parte - adimpli-lo. Caso a parte não cumpra
espontaneamente o seu dever com a outra parte? e o Estado revelesse incapaz de por fim a
lide, estaremos à beira de conflitos que de alguma forma, potencial ou efetivamente,
acirrará dissentimentos, que por certo não se resolverão sob a égide do Estado democrático.
Assim, deve o Estado, através de seus legisladores, instrumentalizar o aparelho judiciário
com normas que consigam efetivamente por fim aos conflitos sociais, resguardando-se para
mantê-los sob sua égide.
Mas se o Estado-legislador não cumprir efetivamente com seu dever? Assistiremos inertes
esta omissão? Pois então, deleguemos a quem, dentro do Estado democrático, este dever de
conformar normas que atendam aos anseios sociais e que sejam capazes efetivamente de
harmonizar conflitos? E não havendo a quem delegar, assistiremos mórbidos a periclitação
do direito? Óbvio que seria possível ao Estado-juiz, sem ferir ao principio da independência
dos três poderes, conformar ao caso concreto, interpretando sistemática e teleologicamente
o ordenamento jurídico, em especial a constituição e pergaminho adjetivo civil, no sentido
de oferecer ao jurisdicionado uma prestação que proporcione um estado de bem estar,
consectário do principio da dignidade da pessoa humana, pensando este ultimo de forma
sistemáticas ao ordenamento jurídico. Assim percebemos nos apoiando nas palavras de
LUIZ GUILHERME MARINONI quando afirma:
O jurisdicionado não é obrigado a se contentar com um procedimento inidôneo à tutela
jurisdicional efetiva, pois o seu direito não se resume à possibilidade de acesso ao
procedimento legalmente instituído. Com efeito, o direito à tutela jurisdicional não pode
restar limitado ao direito de igual acesso ao procedimento estabelecido, ou ao conceito
tradicional de direito de acesso à justiça. 9
Malgrado a norma processual vigente incorra no nefasto erro de proibir a concessão da
tutela de ofício, mesmo quando caracterizado o abuso do direito de defesa ou havendo parte
incontroversa da demanda, a doutrina e a jurisprudência, através de seus operadores, no
propósito da entrega de uma prestação jurisdicional tempestiva e efetiva, afirmam a aludida
faculdade ao juiz no curso do processo, assim como, vemos em recorrentes trabalhos do
professor de LUIZ GUILHERME MARINONI a alusão à entrega de uma prestação
jurisdicional com maiores diligências do juiz no que tange ao cuidado com o direito
material, in casu, resistido. 10
Ainda, percebe-se nas legislações modernas o sentido de conferir maior efetividade a
atuação do juiz na entrega da prestação jurisdicional, com assento na lei 10.444/2002, por
exemplo, pode-se inferir que o processo moderno caminha no sentido de uma maior
atividade pelo juiz no deslinde da causa e na entrega de uma prestação antecipada visando
preservar o direito discutido em juízo, no qual se revela a verossimilhança, do direito a
determinada parte no processo, cuja tutela será concedida com o fito de afastar resistências
descabidas pela parte contrária, seja esta com o firme propósito protelatório no abuso de
defesa ou a possibilidade de dano irreparável.
Aduz MARINONI neste sentido:
Se o dever do legislador editar o procedimento idôneo pode ser reputado descumprido
diante de determinado caso concreto, o juiz, diante disso, obviamente não perde o seu dever
de prestar a tutela jurisdicional efetiva. Por tal razão, o juiz tem o dever de interpretar a
legislação à luz do direito fundamental à tutela jurisdional, estando obrigado a extrair da
regra processual, sempre com a finalidade de efetivamente tutelar os direitos, a sua máxima
potencialidade, desde – e isso nem precisaria ser dito – que não seja violado o direito de
defesa. 11
Em razão de não somente aos litigantes, mas ao Estado interessa a rápida e justa solução da
lide, então, quando acontecer o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório do réu, o que ocorre na verdade é negar o acesso à justiça, uma vez que
obstaculizaria o próprio Poder Judiciário de prestar a jurisdição de forma célere e efetiva.
Nesta linha, o professor FERNANDO LUIZ FRANÇA aduz que:
Este processo é regido por disposições tendentes à solução desses conflitos, e qualquer
comportamento ilícito da parte, na verdade é um comportamento contrário às finalidades do
processo, transmudando-se, ao final, em atentatório à dignidade da justiça. (...) Então, quem
deve estar autorizado a antecipar a tutela nesses casos é o Estado-juiz, em represália ao
comportamento ilícito do litigante. (...) Basta reconhecer que antecipação pelo abuso do
direito de defesa ou manifesto propósito protelatório tem caráter sancionatório, para impor
ao juiz o dever de agir, toda vez que uma dessas hipóteses ocorra. 12
Deverá o juiz fazendo uso da sua consciência, ponderação, prudência e justo arbítrio, diante
da exigência e valoração dos fatos distribuir equitativamente o ônus do tempo sobre o
processo, de modo que uma parte não suporte sozinha o peso do tempo no processo. Assim,
mais uma vez nos apoiamos nos ensinamentos do professor MARINONI, in verbis:
Em relação ao abuso de direito de defesa, o raciocínio é tomado a partir da regra de
distribuição do ônus da prova. O art. 333 do CPC, ao estabelecer que, em relação ao fato
constitutivo, o ônus da prova incumbe ao autor, e quanto ao fato impeditivo, modificativo
ou extintivo o ônus é do réu, permite que se determine, com facilidade, qual é a parte que
precisa da instrução da causa ou, em outros termos, do tempo do processo. 13
Necessário, portanto, seria estabelecer um critério objetivo para a distribuição do ônus do
tempo do processo sobre as partes, deste modo buscamos guarida na legislação processual e
nas palavras do mestre MARINONI:
Se o CPC afirma que cabe ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos,
o mesmo critério deve servir de base para a distribuição do tempo do processo, pois nessa
hipótese é o réu, e não o autor, quem precisa da instrução da causa e, conseqüentemente, do
tempo do processo. Se os fatos constitutivos estão evidenciados, não há razão para o autor
ter que arcar com o tempo que o réu utilizará para tentar demonstrar os fatos alegados na
defesa. Ou seja, ao autor não pode ser imposto o peso do tempo que serve unicamente ao
réu. 14
São elucidativas as palavras do juiz titular da 5ª Vara do Trabalho de Santos (São Paulo),
Roberto Vieira de Almeida Rezende que em uma breve exposição acentua a perspectiva de
um juiz moderno, pensador do direito e não somente aplicador do direito, assim:
De se assinalar também que o juiz é um ser político, no sentido de que deve permanecer
sensível aos valores sociais e às mutações axiológicas de sua sociedade. O juiz haverá de
estar comprometido com esta e com suas preferências. Repudia-se o juiz indiferente, o que
corresponde a repudiar também o pensamento do processo como instrumento meramente
técnico. Ele é um instrumento político, de enorme conotação ética, fato que ao juiz não é
dado ignorar. Sendo assim, o fato de o juiz estar sujeito à lei não significa que está cingido
ao rigor das palavras que os textos legais contêm, mas sim ao espírito do direito de seu
tempo. Se o texto aparenta apontar para uma solução que não satisfaça ao seu sentimento de
justiça, isso significa que provavelmente as palavras do texto ou foram mal empregadas
pelo legislador; ou o próprio texto, segundo a idéia do legislador não está em consonância
com os valores aceitos pela nação no tempo presente. 15
Na referida sentença, o juiz, em magistral fundamentação, expõe os motivos que o levou a
concessão da tutela antecipada de ofício. (em anexo a sentença) 16
O código atual disse menos do que deveria em relação à tutela antecipada, dado que faculta
a possibilidade ao juiz, mesmo sem conhecer o teor na integra da dos fatos,visto que a outra
parte não se manifestou, poder tomar providências que resguardem o direito da parte, não
podendo, este mesmo juiz ao passo do conhecimento dos fatos do processo, usar
providências necessárias para satisfação do resultado do processo e a efetividade da
prestação jurisdicional, assim o artigo 798 do CPC é um dos pontos de partida para o
pensamento evidenciado acima, in verbis:
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no
Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide,
cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. 17
É o que é denominado doutrinariamente e jurisprudencialmente de poder geral de cautela
conferido ao juiz.
Lecionando a doutrina pátria a possibilidade de concessão de tutela cautelar "ex officio",
como aduz o jurista THEODORO APUD NASCIMENTO :
Se esses interesses públicos que o Estado detém no processo forem ameaçados de lesão, é
claro que o juiz pode preveni-los adotando as medidas cautelares compatíveis, sem que
tenha de aguardar a iniciativa ou provocação da parte prejudicada.
(...)
Impõe-se dessa forma, reconhecer que, quando está em jogo a garantia do próprio processo
em andamento e do interesse estatal na efetiva aplicação da lei, as medidas cautelares
inominadas, compreendidas dentro dos limites dos poderes processuais do juiz, tanto
podem ser tomadas a requerimento da parte, como ex-officio. 18
Como aduz NASCIMENTO:
Evidente que há importância científica em manter a diferença doutrinária entre tutela
antecipatória e tutela cautelar. De outro lado, há de se destacar que ambas são espécies de
tutela provisória, cujo assento constitucional reside na inafastabilidade da jurisdição e no
devido processo legal, o qual engloba, entre outros, o direito à efetividade da jurisdição. 19
Por seu turno, ‘ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO afirma que “a tutela
antecipada constitui uma forma de tutela cautelar, por requerer a presença do requisito
periculum in mora, caracterizador das cautelares”. Em seu entendimento, as diferenças
entre ambas são atenuadas, e, consequentemente, eventuais confusões são vistas com
menos rigor’. 20
Assim, vencido o dissentimento doutrinário acerca de medidas acautelatórias e tutela
antecipada, refletindo no sentido que estas duas devem ser interpretadas como uma única
via que possui duas mãos, trazemos legislações modernas com as primeiras luzes do
pensamento aqui exposto. Note-se, assim, que a Lei nº 10.259/2001, que regulamenta os
Juizados Especiais Federais, dispõe em seu Art. 4º : “O Juiz poderá, de ofício ou a
requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano
de difícil reparação”.
E ainda podemos perceber, como dano de difícil reparação, descrito acima, a demora na
entrega do bem da vida. Dado que aquele que é possuidor do legitimo direito estará privado
de ter o bem consigo, estando alinhado com o pensamento de NASCIMENTO:
Em qualquer processo civil há uma situação concreta, uma luta por um bem da vida, que
incide de modo radicalmente oposto sobre as posições das partes. A disputa pelo bem da
vida perseguido pelo autor, justamente porque demanda tempo, somente pode prejudicar o
autor (que tem razão) e beneficiar o réu (que não a tem). 21
Não é aceitável, pois, que o Estado não se insurja contra estas mazelas, principalmente
aquele que a percebe de frente, a exemplo do juiz. Pois, este deve repudiar condutas
atentatórias a dignidade da justiça e a direito da parte, sempre de forma motivada
demonstrar o que o conduziu ao ato de repulsa.
REFERÊNCIAS
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Dívida imoral: Juiz concede Tutela Antecipada ex officio a trabalhadora. Disponível em:
http://conjur.estadao.com.br/static/text/36825,1 .Acesso em:02 fevereiro de 2007
JUNIOR, Humberto Theodoro. Processo Cautelar, pg. 102, São Paulo: Leud, 13ª ed., 1992
apud NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada . Jus
Navigandi, Teresina, ano 8, n. 264, 28 mar. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5009>. Acesso em: 20 maio 2006
MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da
teoria dos direitos fundamentais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004.p.8
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5281>. Acesso em: 20 maio
2006
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada, 3 ed., rev., São Paulo: Juarez
de Oliveira, 1999, p.55-56. apud TELHO, Eloína Corrêa Gomes Moreira de Mendonça.
Tutela antecipada no Código de Processo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8,
n. 189, 11 jan. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4713>.
Acesso em: 20 maio 2006
NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada . Jus
Navigandi, Teresina, ano 8, n. 264, 28 mar. 2004 p. 8). Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5009>. Acesso em: 20 maio 2006
“Enquanto o interesse da parte cinge-se à tutela de seu direito subjetivo, o do Estado
refere-se à manutenção do império da ordem jurídica. Pois bem, na busca da justa
composição da lide que gera pacificação social, o órgão judicial tem direitos e deveres
processuais que podem ser lesados ou postos em risco pela desídia ou má-fé da parte. Para
coibir isso, a lei atribui diversos poderes ao juiz na direção do processo, tais como os dos
arts. 125 (assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio,
prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça) e 130 do CPC
(determinar, de ofício, provas necessárias à instrução do processo)”. NASCIMENTO,
Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada . Jus Navigandi, Teresina, ano
8,
n.
264,
28
mar.
2004
p.1.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5009>. Acesso em: 20 maio 2006.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Efetividade e tutela jurisdicional Disponível em:
http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/efetividadeetutela_carlosalbertooliveira.htm.
Acesso em: 01 set de 2006
1
NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada . Jus
Navigandi, Teresina, ano 8, n. 264, 28 mar. 2004 p. 8). Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5009>. Acesso em: 20 maio 2006
2
MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da
teoria dos direitos fundamentais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004.p.8
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5281>. Acesso em: 20 maio
2006
3
NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada . Jus
Navigandi, Teresina, ano 8, n. 264, 28 mar. 2004 p. 8). Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5009>. Acesso em: 20 maio 2006
4
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
5
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Efetividade e tutela jurisdicional Disponível em:
http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/efetividadeetutela_carlosalbertooliveira.htm.
Acesso em: 01 set de 2006
6
NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada. Jus
Navigandi, Teresina, ano 8, n. 264, 28 mar. 2004 p. 8). Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5009>. Acesso em: 20 maio 2006
7
Enquanto o interesse da parte cinge-se à tutela de seu direito subjetivo, o do Estado referese à manutenção do império da ordem jurídica. Pois bem, na busca da justa composição da
lide que gera pacificação social, o órgão judicial tem direitos e deveres processuais que
podem ser lesados ou postos em risco pela desídia ou má-fé da parte. Para coibir isso, a lei
atribui diversos poderes ao juiz na direção do processo, tais como os dos arts. 125
(assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio, prevenir
ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça) e 130 do CPC (determinar, de
ofício, provas necessárias à instrução do processo). NASCIMENTO, Márcio Augusto.
Concessão "ex officio" de tutela antecipada . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 264, 28
mar. 2004 p.1. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5009>.
Acesso em: 20 maio 2006.
8
“Não há como negar que o tempo do processo prejudica o autor que tem razão,
beneficiando na mesma proporção o réu que não a tem. Dessa forma é eliminada a crença
na neutralidade do tempo do processo. Mas, a partir do momento em que o tempo do
processo passa a ser admitido como ônus, surge a conseqüência lógica de que ele não pode
ser suportado pelo autor, pois isso seria o mesmo do que aceitar que o direito de ação
constitui um ônus que recai sobre aquele que procura o Poder Judiciário”. MARINONI,
Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos
fundamentais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004.p.11 Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5281>. Acesso em: 20 maio 2006
9
MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da
teoria dos direitos fundamentais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004.p.11
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5281>. Acesso em: 20 maio
2006
* Graduando em Direito.
Disponível em:
http://www.webartigos.com/articles/1772/1/da-atuacao-do-juiz-na-tutelaantecipada/pagina1.html
Acesso em: 05 jun. 2008.