QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL
TOMÁS LIMA DE CARVALHO
[email protected]
Belo Horizonte/MG
Atua na esfera contenciosa e consultiva das
áreas de Direito Civil e Processual Civil,
Comercial e Consumidor.
Mestrando (Disciplinas Isoladas) em Direito
privado pela PUC/MG. Especialista (MBA)
em Direito da Economia e da Empresa pela
Fundação Getúlio Vargas – FGV. Graduado
em Direito pela Universidade FUMEC.
Sumário: I- Introdução; I.1- Conceituação do Dano Moral; I.2- Dano Moral no Direito
Brasileiro, I.2.1- O Dano Moral anterior à vigência do Código Civil de 1916, I.2.2- O
Dano Moral a partir da vigência do Código Civil de 1916. II- Critérios para a
Quantificação do Dano Moral; II.1- Distinção entre os Critérios para a Quantificação do
Dano Material e do Dano Moral; II.2- A Natureza Jurídica da reparação por Dano
Moral; II.3- Análise dos Critérios Objetivos para o arbitramento do Dano Moral; II.4Análise dos Critérios Subjetivos para o arbitramento do Dano Moral: Princípios da
Razoabilidade e Proporcionalidade. III- Imposição de Limites ao Quantum
Indenizatório: Tarifação dos Dano Morais. IV- Conclusão. V- Referência Bibliográfica.
I. INTRODUÇÃO
I.1- CONCEITUAÇÃO DO DANO MORAL:
Atualmente, entende-se que o dano moral ocorre quando há lesão aos
denominados direitos da personalidade, consubstanciados no art. 5º, V, da Constituição da
República de 1988.
Direitos de personalidade, na definição de Rui Stoco1, são “direitos públicos
subjetivos que desempenham uma função de instrumento jurídico voltado à concretização dos
direitos primordiais do direito privado, pois são direitos fundamentais com origem e raízes
constitucionais”.
Ampliando o referido conceito, Sérgio Cavalieri Filho2 assim preleciona:
1
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. rev., atual., ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007.
2
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008. p.
81.
Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa
humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa
categoria incluem-se os chamados novos direitos da personalidade: a imagem,
o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos,
gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma,
os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e
também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral,
em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da
personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas
dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada.
Para Orlando Gomes3, o dano moral não se revela como qualquer lesão ao
direito de personalidade, porquanto de um atentado à honra e à boa-fama de alguém, por
exemplo, podem resultar prejuízos tanto de ordem patrimonial ou causar apenas uma lesão
moral, sendo que a expressão dano moral deve ser utilizada exclusivamente para designar o
agravo que não produz qualquer efeito patrimonial.
Todavia, há que se fazer uma distinção no referido entendimento, eis que, ainda
que o dano moral se caracterize exclusivamente pelo agravo extrapatrimonial, há hipóteses em
que tal agravo também gere efeitos patrimoniais, não desaparecendo, entretanto, a figura do
dano moral.
Ocorrendo lesões a bens jurídicos economicamente apreciáveis podem ocorrer
danos morais, do mesmo modo que de ofensas a bens jurídicos extrapatrimoniais podem ocorrer
danos materiais, assim como lesões a determinado direito podem suscitar indenizações a título
de danos morais quanto materiais.
Assim, não é necessário perquirir a respeito da natureza do bem ofendido para se
determinar a natureza do dano, mas sim, dos efeitos que a lesão ocasionou ao ofendido.
Mesmo porque, inequívoco é o entendimento jurisprudencial acerca da
possibilidade de cumulação das reparações por dano material e moral, ainda que decorrentes do
mesmo fato, conforme posicionamento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça. Verbis:
SÚMULA 37: São cumuláveis as indenizações por dano material e moral
oriundos do mesmo fato. (CORTE ESPECIAL, julgado em 12/03/1992, DJ
17/03/1992 p. 3172, REPDJ 19/03/1992 p. 3201)
Desta feita, Maria Celina Bodin de Moraes4 define o dano moral como aquele
que:
(...) independentemente do prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto
é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade,
a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e
intelectuais, entre outros.
3
4
GOMES, Orlando. Obrigações. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. P. 333.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 157.
Segundo o clássico conceito de Pontes de Miranda5, “dano patrimonial é o dano
que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor
como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”.
Das definições acima merece destaque, além da possibilidade de cumulação do
dano moral com o material, a necessidade de interpretação extensiva do patrimônio ideal
ofendido, não se limitando este tão somente ao do “ser humano”, “sujeito físico ou pessoa
natural”, mas também, às pessoas jurídicas6, no que couber, consoante prescreve art. 52 do
Código Civil Brasileiro:
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos
da personalidade.
Interpretando referido dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o
seu entendimento, mediante a edição da Súmula n°. 227, in verbis:
STJ, Súmula 227: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. (SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 08/09/1999, DJ 08/10/1999 p. 126).
Não se trata, todavia, o dano moral, de dor, aflição, desgosto, desespero,
angústia ou aflição espiritual, posto tratar-se de complexo sofrido pela vítima em face de um
evento danoso, que ocorre de maneira cotidiana, se caracterizando, a princípio, como sendo
apenas um estado de espírito, conseqüências de um dano.
Nem mesmo pode-se admitir como dano, uma violação que decorra do estado de
espírito da pessoa, suas reações, ou ainda, o aspecto emocional da mesma de encarar os fatos do
dia-a-dia.
Nesse ponto, Carlos Alberto Bittar7 discorre com precisão:
Nem toda violação a direito da personalidade produz dano moral, ou somente
dano dessa natureza: pode ou não haver, ou mesclar-se a dano patrimonial.
Com efeito, não se pode, verbi gratia, extrair que da lesão a componente físico
(direito da personalidade) provenha dano moral, diante da multiplicidade de
fatores que, em concreto, podem interferir, como: as condições da pessoa; suas
reações; seu estado de espírito; a gravidade do fato violador; a intenção do
agente e outros tantos.
5
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XVI e XVII. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1983.
6
Dispõe o art. 52 do Código Civil Brasileiro que “aplicam-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos
direitos da personalidade”, decorrendo daí, portanto, a possibilidade de sofrerem danos morais, muito embora a
limitação feita pelo legislador acerca da expressão “no que couber”, entendendo-se, pois, não se tratarem de
todos os direitos de personalidade amparados à pessoa física, mas tão somente aqueles que regularmente podem
ser estendidos às pessoas jurídicas, tais como a proteção ao nome, boa-fama etc..
7
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1993. P.33/34.
Novamente reportando-nos às lições de Maria Celina Bodin de Morais8, a autora
é cabal ao ponderar a necessidade de que “o constrangimento, a tristeza, a humilhação, sejam
interpretados a ponto de poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do
dia-a-dia, situações comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da vida
cotidiana”.
O dano moral, portanto, não se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo
a sua tutela a todos os bens personalíssimos. É aquele que decorre de lesão aos direitos de
personalidade do ofendido, patrimônio desmaterializado de uma pessoa, seja ela física ou
jurídica, podendo, ainda, mesclar-se a dano patrimonial.
Em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação
pecuniária, razão pela qual, para tanto, far-se-á o arbitramento judicial observados alguns
critérios e peculiaridades do caso concreto, o que será objeto de análise no presente trabalho.
I.2- O DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO:
Antes de analisarmos os critérios para a quantificação do dano, importa salutar
um rápido esboço histórico acerca da figura dos danos morais no direito brasileiro, desde a fase
da irreparabilidade até os dias atuais, em especial, levando-se em conta a evolução do
pensamento doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria.
Para que se possa fazer uma alusão ao dano moral no direito brasileiro, é
necessário, antes, estabelecermos um marco teórico, dividindo o contexto em duas fases: o dano
moral anterior à vigência do Código Civil de 1916 e o dano moral a partir do Código Civil de
1916.
Tal divisão não tem por escopo a existência de positivação do referido dano no
Direito Brasileiro, ou mesmo, é utilizada como critério para a separação da responsabilidade
criminal e civil, mas sim, em razão do início da “aceitação” do instituto da reparação por danos
morais pela doutrina (principalmente) e jurisprudência pátria (a partir da outorga da
Constituição da República de 1988), em especial, pelo melhor tratamento legislativo dispensado
à matéria.
I.2.1- O DANO MORAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE
1916:
As ordenações Filipinas, que tiveram vigência no Brasil entre os anos de 1603 e
1830, traziam apenas as idéias de reparação e multa, muito embora de maneira confusa e não
visando “claramente à indenização, nem mesmo quando os bens do criminoso sofriam
confiscação da coroa”9.
8
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 157/158.
9
FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
Com a proclamação da República e a outorga da Constituição do Império em
1824, a qual revogou as Ordenações Filipinas, previu-se, em seu art. 179, inciso XVIII:
“Organizar-se-á quanto antes um código civil, e criminal, fundado nas sólidas bases da justiça,
e equidade”.
Assim, antes da vigência do Código Civil de 1916, houve a aprovação, em 1830,
do Código Criminal, o qual continha previsão acerca da reparação do dano, muito embora não
houvesse referência expressa ao patrimônio moral.
Isso, porque a Lei de 1830 previa apenas que “a indenização será a mais
completa que for possível; no caso de dúvida, será a favor do ofendido”. Contudo, deixava bem
claro que a responsabilidade delitual haveria de ser plena10.
Posteriormente, sob a forte influência trazida pelo Código Civil Português, o
Código Penal Brasileiro de 1890 assegurava, expressamente, em seu art. 276, uma “prestação
pecuniária satisfatória de dano moral, nos casos de atentados contra a honra da mulher”. Nos
demais casos, fazia referência o art. 70 desta Lei para que a indenização por prejuízos sofridos
fosse regulada pelo Direito Civil.
Com a entrada em vigor do Decreto 2.681/1912, que regulava a responsabilidade
civil das estradas de ferro no Brasil, houve a abordagem à indenização por danos morais,
inclusive, nos termos do art. 17, com a previsão expressa de culpa presumida das estradas de
ferro acerca dos “desastres que nas suas linhas sucederem os viajantes e de que resulte a
morte, ferimento ou lesão corpórea”, salvo as hipóteses constantes em seus incisos I e II.
Houve ainda a previsão de culpa solidária entre as estradas de ferro e os agentes
que, por culpa, concorressem para o acidente (art. 18), bem como o direito de regresso de uma
estrada de ferro em relação à outra quando os desastres ocorrerem na linha da primeira por
culpa da segunda (art. 19).
Quanto à questão da reparação civil, o art. 20 do referido decreto estabeleceu
que, “nos casos de ferimento, a indenização será equivalente às despesas do tratamento e os
lucros cessantes durante ele”, hipótese essa de reparação material, tal como a previsão contida
no art. 21, de que “no caso de lesão corpórea ou deformidade, à vista da natureza da mesma e
de outras circunstâncias, especialmente a invalidade para o trabalho ou profissão habitual,
além das despesas com o tratamento e lucros cessantes, deverá ser pelo juiz arbitrada uma
indenização conveniente”.
Todavia, insta frisar que a previsão contida no art. 21, consubstanciada pela
expressão “uma indenização conveniente”, se refere à dor causada pela vítima, da qual não
resulta qualquer reflexo em seu patrimônio, se afigurando, assim, como modalidade de
reparação por danos morais sofridos.
Como embasamento para referido entendimento, colhe-se o julgado do Supremo
Tribunal Federal11, datado de 1976. Verbis:
10
SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 152.
11
Recurso Extraordinário n°. 83.296, oriundo do Rio de Janeiro, de relatoria do Ministro Thompson Flores, datado
de 1976.
Responsabilidade Civil. Acidente ferroviário. Indenização. Dano Estético. II.
Apesar do fornecimento de aparelhos ortopédicos, pode justificar condenação
pelo dano estético. Aqueles podem “amenizar” o mal sofrido, não arrebatam a
dor moral, a qual, na mulher solteira e jovem, merece reparado. Aplicação do
art. 21 do Decreto n°. 2.681/1912. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
III. Recurso Extraordinário conhecido, mas não provido.
Por fim, estabeleceu o art. 22 do referido decreto que “no caso de morte, a
estrada de ferro responderá por todas as despesas e indenizará, a arbítrio do juiz, a todos
aqueles aos quais a morte do viajante privar de alimento, auxílio e educação”.
Fato é que muito embora da dicção acima se extraia a previsão para indenização
por danos extrapatrimoniais, tem-se que, conforme asseverado por Américo Luís Martins da
Silva12:
(...) o princípio da reparabilidade do dano moral, no Brasil, foi, no início, muito
hostilizado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Foram inúmeras as
sentenças e os julgados produzidos manifestando-se contra a doutrina da
reparabilidade do dano moral.
Completa ainda o referido autor que no período que antecedeu a vigência do
Código Civil Brasileiro de 1916, “ou se negava a reparabilidade do dano moral ou se
considerava indenizável o dano moral apenas quando afetava o patrimônio da vítima,
empobrecendo-a”.
I.2.2- O DANO MORAL A PARTIR DA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE
1916:
O Código Civil de 1916 – projeto apresentado por Clóvis Beviláqua, sob a
influência do Direito Alemão no que diz respeito à responsabilidade civil – tratou, em diversos
dispositivos, acerca da reparação do dano extrapatrimonial no Direito Brasileiro, contudo, não
de maneira expressa, mas sim, indireta.
Saliente-se que a legislação civil de 1916, em seu art. 76, trouxe certa polêmica
para o mundo jurídico da época, ao estabelecer que “para propor ou contestar a ação, é
necessário ter legítimo interesse econômico ou moral”, sendo certo que o interesse moral, na
forma descrita no parágrafo único do referido dispositivo, se limita à lesão direta ao autor ou à
sua família.
Tal polêmica se justificava em razão do caráter conservador de alguns
doutrinadores em não perceberem, no dispositivo acima, qualquer base para a doutrina do dano
moral.
12
SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 159/161.
Todavia, ao interpretar o referido dispositivo, Clóvis Beviláqua, citado por
Américo Luís Martins da Silva13, esclareceu que “se o interesse moral justifica a ação para
defendê-lo ou restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o bem moral não se
exprima em dinheiro”. E completou, acrescentando que o Código Civil em vigor “não deu
grande latitude ao poder de reação jurídica suscitado pelo dano moral; restringiu-o,
subjetivamente, neste artigo, e fixou-o objetivamente ao tratar da liquidação das obrigações
resultantes de atos ilícitos”.
Segundo a regra geral de responsabilidade civil prevista na lei de 1916, a
obrigação de indenizar incumbia àquele que “por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem” (art. 159).
Assim, muito embora não haja a distinção acerca do dano moral e patrimonial,
tratando o legislador apenas pela reparação do dano, pode-se entender pela aplicação ampliativa
do referido dispositivo, abrangendo tanto uns quanto outros.
A despeito desta questão, destaca Fernando Gaburri14, em obra orientada por
Giselda M. F. Novaes Hironaka, que:
(...) a tendência a se dar interpretação ampliativa ao art. 159 do CC/1916 foi
corroborada pelo Anteprojeto de Código de Obrigações de 1941, que, em seu
art. 182, propunha que a reparação do dano moral deveria ser moderadamente
arbitrada, e pelo Anteprojeto do Código de Obrigações de 1965, que, em seu
art. 855, pretendia dispor que o dano, ainda que simplesmente moral, seria
também ressarcido.
Importante observar também que, no Capítulo II do Título VIII, que trata acerca
da liquidação das obrigações resultantes de ato ilícito, previu o legislador de 1916 uma série de
modalidades de reparação decorrente de morte (art. 1.537), ferimento ou outra ofensa à saúde
(art. 1.538 e 1.539) usurpação ou esbulho (art. 1.541), havendo discussões, inclusive, acerca da
natureza de algumas delas, como sendo indenização por danos morais.
Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho15 assim dispôs:
Não é vero, igualmente, o argumento no sentido de inexistir amparo legal para
a reparação do dano moral. O art. 159 do Código Civil de 1916, ao cogitar do
dano como elemento da responsabilidade civil, não fazia qualquer distinção
sobre a espécie do dano causado. Falava-se, ali, em “violar direito ou causar
prejuízo”, de sorte que, ainda que se apegasse ao entendimento de que o termo
prejuízo era restrito ao dano material, a expressão violar direito estendia a
tutela legal aos bens personalíssimos, como a honra, a imagem, o bom nome.
13
SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 167.
14
GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. In: Responsabilidade Civil. Orientação de Giselda M. F. Novaes
Hironaka. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P. 91/92.
15
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 81/82.
Acresce que o art. 76 do mesmo Código e seu parágrafo dispunham que para
propor ou contestar uma ação era suficiente o interesse moral, resultando daí a
indenizabilidade de tal interesse. Mais adiante, o Código de 1916 cuidava da
indenização por injúria ou calúnia (art. 1.547), bem como da mulher agravada
em sua honra (art. 1548) etc. – hipóteses nitidamente de dano moral .
Fato é que os arts. 1.545 e 1.547 estabeleceram a necessidade de reparação do
dano causado por médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas, no primeiro caso; e
decorrentes de injúria ou calúnia, no segundo; sendo que, em ambos, a exemplo do que ocorreu
acima, da dicção do art. 159, não houve a devida distinção entre dano patrimonial e moral,
subtendendo-se a coexistência de ambos.
Do mesmo modo, os arts. 1.548 a 1.552 previram a reparação do dano, ora em
quantum a ser arbitrado judicialmente, ora em quantia diversa dos danos patrimoniais
efetivamente comprovados.
Por fim, previu o Código Civil de 1.916, em seu art. 1.553 que “nos casos não
previstos neste Capítulo, se fixará por arbitramento a indenização”. Assim, tal dispositivo se
refere, sem sombra de dúvidas, a qualquer modalidade de dano, seja patrimonial ou
extrapatrimonial.
Todavia, muito embora parte do pensamento doutrinário já apontasse, àquela
época, a necessidade de reparação do dano moral, a jurisprudência se mostrava resistente, a
exemplo do julgado abaixo colhido do Supremo Tribunal Federal (RE n°. 12.039 – 2ª Turma;
Rel. Min. Lafayette de Andrade), datado de 06/08/1948:
Nem sempre dano moral é ressarcível, não somente por se não poder dar-lhe
valor econômico, por se não poder apreciá-lo em dinheiro, como ainda porque
essa insuficiência dos nossos recursos abre a porta a especulações desonestas
pelo manto nobilíssimo de sentimentos afetivos; no entanto, no caso de
ferimentos que provoquem aleijões, no caso de valor afetivo coexistir com o
moral, no caso de ofensa à honra, à dignidade e à liberdade, se indeniza o
valor moral pela forma estabelecida pelo Código Civil. No caso de morte de
filho menor não se indeniza o dano moral se ele não contribuía em nada para o
sustento da casa.
Extrai-se, ainda, do texto jurisprudencial colacionado que no valor da reparação
por dano material já deveria estar embutido o valor correspondente ao dano moral.
Posteriormente, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/1962)
estabeleceu um marco na evolução da reparabilidade do dano moral, posto conter previsão
expressa, em seus arts. 81 a 88, regulamentando a reparação do dano moral puro, decorrente de
calúnia, injúria ou difamação veiculadas por radiodifusão, consistente na indenização à vítima
acerca dos danos não patrimoniais experimentados.
Tais normas, não obstante, foram revogadas pelo art. 3º do Decreto 236/67 e,
diante disso, substituídas por novo texto, o qual, não obstante, não tratou da reparação civil por
dano moral.
Outras leis publicadas no país, a exemplo do Código Eleitoral (Lei 4.737/65) e a
Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), também fizeram referência expressa ao dano moral puro,
determinando a justa indenização no caso de abuso da liberdade de imprensa e em hipóteses de
calúnia, injúria e difamação, estabelecendo, ainda, critérios objetivos para arbitramento do valor
da indenização moral.
Contudo, foi com a promulgação da Constituição da República Federativa do
Brasil, em 1988, dado o reflexo da elevação da pessoa humana ao vértice do ordenamento
jurídico nacional, que a reparação dos danos morais foi consagrada como sendo direito
fundamental, caindo por terra toda e qualquer discussão travada anteriormente, acerca da
inexecução de preceituação genérica, ou ainda, tarifação do dano.
Assim previu a Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, V e X:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação.
Consagrou a Lei Maior, portanto, a proteção aos denominados direitos de
personalidade, tidos por invioláveis, prevendo expressamente a possibilidade de indenização
pelo dano moral decorrente de sua violação.
A despeito dessa consagração, destaca Yussef Said Cahali16:
A Constituição de 1988 apenas elevou à condição de garantia dos direitos
individuais a reparabilidade dos danos morais, pois esta já estava latente na
sistemática legal anterior; não sendo aceitável, assim, pretender-se que a
reparação dos danos dessa natureza somente seria devida se verificados
posteriormente à referida Constituição.
Acompanhando a evolução do instituto da reparação civil por dano moral no
direito brasileiro, foi que a jurisprudência pátria, após o advento da Constituição de 1988,
passou a deferir indenizações por danos morais que repercutissem na esfera patrimonial do
ofensor, de maneira integral – sem admitir tarifações – sendo que, antes, prezava-se pela
irreparabilidade de tal indenização.
16
CAHALI, Said Yussef. Dano Moral. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.
E ainda, com o respaldo do preceito constitucional, o Superior Tribunal de
Justiça consolidou as Súmulas 37 e 227, entendendo-se pela cumulatividade das indenizações
por dano material ou moral, decorrentes de sua violação, cuja aplicação é extensiva às pessoas
jurídicas, consoante já salientado acima17.
Embaladas sob a grande inovação constitucional, consubstanciada na admissão,
em seu texto, do princípio da reparabilidade do dano moral, foram editadas diversas outras leis
ordinárias, regulamentando e ampliando as hipóteses de danos morais indenizáveis, a exemplo
do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), Lei de Proteção aos Direitos Autorais
(Lei 9.609/98), entre outros.
Nessa esteira, merece destaque a publicação da Lei 8.078 de 1990, Código de
Defesa do Consumidor, a qual dispõe sobre a proteção e defesa do Consumidor, prevendo, já
em seu art. 6º, inciso VI “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos” e, no inciso VII, “o acesso aos órgãos judiciários e
administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais (...)”.
Saliente-se a suma importância do Código de Defesa do Consumidor para o
ordenamento jurídico, não sendo considerada tão somente como Lei geral de consumo, mas
especial, eis que só essa legislação regula os contratos de consumo, ou melhor, as relações
contratuais e extracontratuais referentes a produtos e serviços, sendo a sua hipótese de aplicação
ampla e diversa, ainda que exista lei específica tratando sobre a matéria, conforme veremos
mais a diante, ao tratarmos da “tarifação do dano moral”.
Por fim, na esteira da Constituição Federal de 1988 e do Código de Defesa do
Consumidor, entrou em vigor, no dia 11 de janeiro de 2003, a Lei 10.406 de 10 de janeiro de
2002, o novo Código Civil Brasileiro, revogando expressamente o Código Civil de 1916.
A nova legislação civil, em seu art. 186 dispôs expressamente que “aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Já em seu art. 187, previu-se
ainda que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes”.
Por ato ilícito entende-se, segundo a definição de Fernando Gaburri18, aquele
praticado em detrimento de um dever legal ou contratual e que ocasione danos a outrem de
modo a provocar a repulsa do ordenamento jurídico, obrigando o ofensor a reparar todos os
prejuízos causados.
Tratam-se, pois, ambas as normas, de regra geral da reparação civil19, havendo
expressa menção à reparabilidade do dano moral decorrente de ato ilícito. Conforme prescreve
17
STJ, Súmula 37: “São cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato” (CORTE
ESPECIAL, julgado em 12/03/1992, DJ 17/03/1992 p. 3172, REPDJ 19/03/1992 p. 3201).
STJ, Súmula 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral” (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/09/1999, DJ
08/10/1999 p. 126).
18
GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. In: Responsabilidade Civil. Orientação de Giselda M. F. Novaes
Hironaka. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P. 92.
19
Há posicionamentos divergentes na doutrina, com entendimentos de que tão somente o art. 186 do CCB seria a
regra geral de responsabilidade civil; ou ainda, de que tal regra geral estaria esculpida no art. 187, pelo que o art.
186 seria apenas uma espécie do gênero. Sem querer travar um embate jurídico, respeitando as opiniões
divergentes, entendo tratar-se, ambas as normas, de regra geral de responsabilidade civil, posto serem
o art. 927 da referida Lei: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo”.
Portanto, qualquer oposição que ainda existia com relação ao princípio da
reparabilidade do dano moral restou ultrapassada com a vigência dos incisos V e X do art. 5º da
Constituição Federal, acompanhados, posteriormente, pelo Código de Defesa do Consumidor e
Código Civil Brasileiro de 2002, sendo incontroverso, hoje, a reparação do dano
extrapatrimonial, quer haja ou não dano patrimonial, de maneira integral.
II. CRITÉRIOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL
II.1- DISTINÇÃO ENTRE OS CRITÉRIOS PARA QUANTIFICAÇAO DO
DANO MATERIAL E MORAL:
Como é cediço, no que tange à natureza do bem violado, o dano pode ser de
ordem material, quando se tratar de prejuízo causado a bem patrimonial; ou moral, quando
recair sobre bens extrapatrimoniais, ou seja, direitos personalíssimos constitucionalmente
assegurados.
A reparação do dano patrimonial dar-se-á de duas maneiras: mediante a
restituição do bem lesado ao status quo ante ou a prestação pecuniária de caráter
compensatório.
Em que pese a primeira hipótese se mostrar a mais adequada para reparação, esta
nem sempre é possível, exigindo-se, assim, uma prestação pecuniária com o fito de reparar os
prejuízos causados.
Nesse caso, estabelece o Código Civil Brasileiro, em seu art. 944 que: “A
indenização mede-se pela extensão dos danos”.
Trata-se da regra essencial da reparação civil por danos materiais, da qual se
extrai que o dano deve ser concreto e provado para que haja a sua reparação, ou melhor, para
que possa estabelecer a extensão dos prejuízos a possibilitar o valor da reparação civil.
Nesse sentido, esclarece Rui Stoco20 que “para que surja o direito de
indenização, o prejuízo deve ser certo. É a regra essencial da reparação”.
Desta feita, tem-se o dano material como sendo uma lesão concreta, a qual
atinge o patrimônio da vítima, de forma a ocasionar perda total ou parcial, impondo-se a
reparação, em qualquer dos casos, pela restituição do bem lesado ao estado em que se
encontrava, ou, por indenização consistente no pagamento pecuniário compensatório, em valor
correspondente à extensão do dano sofrido, nos termos do art. 944 do Código Civil Brasileiro.
complementares (utilização da preposição “também”), alcançarem hipóteses distintas e virem abordadas em
conjunto pelo art. 927 da mesma Lei, ao tratar da reparabilidade do dano decorrente de ato ilícito.
20
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. rev., atual., ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007.
Saliente-se, todavia, nos termos do parágrafo único do art. 944 do Código Civil
Brasileiro, a possibilidade de o juiz atribuir o valor da indenização por danos materiais
atendendo-se ao critério da equidade, desde que haja “excessiva desproporção entre a
gravidade da culpa e o dano”.
Já quanto ao dano moral, não há expressão econômica ou possibilidade de
restituição do status quo ante. Não se encontra, pois, no sistema normativo brasileiro qualquer
critério prático e objetivo para quantificação do dano. A doutrina pátria ainda não se tornou
pacífica, apontando diversas maneiras de proceder ao ressarcimento dos danos sofridos pela
vítima, tendo alguns, inclusive, a opinião de estabelecer parâmetros previamente definidos na
própria lei.
Assim, inexistindo qualquer critério legal específico para se arbitrar o valor dos
danos morais a serem indenizados, o critério a ser estabelecido para a fixação do quantum será
o arbitramento, que se dará pela via judicial.
Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho21 assim esclarece:
Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo
arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando
para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma
quantia a título de reparação pelo dano moral.
Nas palavras da professora Maria Helena Diniz22, entende-se o arbitramento
como sendo o exame pericial tendo por objetivo a determinação do valor a ser pago quando da
ocorrência do dano moral, ou da obrigação, a ele ligado.
Portanto, já que o dano moral não pode ser exprimido em dinheiro, impossível a
restituição do status quo ante do ofendido, tornando-se fundamental, assim, o arbitramento em
juízo da quantia, atendidas algumas peculiaridades, conforme adiantou acima o desembargador
do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e professor Sérgio Cavalieri Filho e consoante
veremos, com maior detalhamento, a seguir.
II.2- A NATUREZA JURÍDICA DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL:
Com vimos acima, analisando-se a evolução do pensamento doutrinário e
jurisprudencial acerca da reparação civil por danos morais, hoje, encontram-se afastadas as
objeções, prevalecendo-se a indenização pelo dano extrapatrimonial, ainda que não haja
qualquer repercussão econômica, ou que, do mesmo fato, decorra também danos patrimoniais.
A indenização por danos morais, dado o seu caráter extrapatrimonial, visa
amenizar os prejuízos sofridos pela vítima, se afigurando como uma medida compensatória ante
o dano injustamente causado, amenizando-lhe a dor e o sofrimento.
21
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 91.
22
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
V. 7.
Nas palavras de Vaneska Donato de Araújo23, em obra publicada sob a
orientação de Giselda M. F. Novaes Hironaka:
O ressarcimento ou indenização significa reparar o prejuízo suportado pela
vítima, procurando, de todas as maneiras possíveis, recolocá-la na situação em
que se encontrava antes deste ter sido produzido. Assim, a reparação consistirá
na reconstituição natural da situação na qual a vítima estaria se o episódio
danoso não tivesse ocorrido.
Desse modo, tendo em vista que o dano moral não pode ser exprimido em
dinheiro, prejudicada se torna a intenção de restituição do status quo ante do ofendido em face
do agravo extrapatrimonial sofrido, tornando-se fundamental, portanto, o arbitramento em juízo
de prestação pecuniária de natureza compensatória, de modo a amenizar a lesão moral sofrida.
Lado outro, para dificultar ainda mais os critérios a serem estabelecidos para
arbitramento dos danos morais, importa salientar que a evolução do pensamento doutrinário e
jurisprudencial se posicionou no sentido de que, em regra, os danos morais não precisam de
prova, eis que são presumidos24, tratando-se, pois, de modalidade de damnum in re ipsa, ou
seja, o dano decorre da própria conduta.
Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho25 assim destaca:
“Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do
dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a
comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir
que a vítima comprove a dor, tristeza ou a humilhação através de depoimentos,
documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio
ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria
por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de
fatores instrumentais”.
Assim sendo, em primeira linha, verifica-se a natureza jurídica compensatória da
indenização por danos morais, diferentemente do escopo de equivalência adotado pela
reparação dos danos materiais. Visa-se, portanto, não a restituição do status quo ante da vítima
– posto que impossível mensurar a dor moral – mas sim, uma compensação como forma de
amenizar os danos sofridos.
Noutro giro, há que se frisar que não só o caráter de reparação (compensação) do
dano pode-se aferir como fundamento para a indenização por danos morais, mas também, tal
responsabilização civil deve servir como instrumento hábil a proporcionar um desestímulo na
23
ARAÚJO, Vaneska Donato de. Generalidades sobre o dano. In: Responsabilidade Civil. Orientação de Giselda
M. F. Novaes Hironaka. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. P. 74.
24
“Os danos morais não precisam de prova, porque são presumidos. Mas a presunção não é absoluta e cede quando
a prova convence o juiz de que é improcedente o pedido de reparação.” (REsp 902.537/RS, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, 3ª TURMA, julgado em 17/03/2008, DJ 13/05/2008)
25
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 86.
conduta do ofensor (caráter sócio-educativo), evitando-se seja reiterada tal conduta pelo
mesmo.
Assim, verifica-se também um escopo disciplinar na reparação por dano moral,
um verdadeiro instrumento de eficácia social. A indenização por dano moral, pois, além do
caráter compensatório, deve também ter um conteúdo didático, de modo a coibir a reincidência
do causador do dano, sem, contudo, proporcionar enriquecimento indevido à vítima.
Há autores que preferem considerar que o caráter de desestímulo atribuído à
reparação do dano moral se afigura como uma penalização, verdadeira função sancionadora.
É o entendimento, pois, de Maria Helena Diniz26, para quem a reparação
pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Afirma a notável
jurista que não se pode negar a sua função penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor,
além da compensatória, consistente em uma satisfação que atenue a ofensa causada.
Na mesma linha, para Arnoldo Medeiros da Fonseca27, a obrigação de
compensar o dano moral envolve, na realidade, uma satisfação compensatória, não deixando de
constituir, de certo modo, uma pena privada.
Para Caio Mário da Silva Pereira28:
Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se
deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo, para que o
causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que
praticou; e o caráter compensatório para a vítima, que receberá uma soma que
lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.
Tal entendimento encontra-se, também, corroborado pelo Superior Tribunal de
Justiça, que atribui ao caráter dúplice da reparação civil por danos morais o escopo
compensatório e punitivo. Verbis:
Cabe ao Superior Tribunal de Justiça o controle do valor fixado a título de
indenização por dano moral, que não pode ser ínfimo ou abusivo, diante das
peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional à dúplice função deste
instituto: reparação do dano, buscando minimizar a dor da vítima, e punição do
ofensor, para que não volte a reincidir. (REsp 575.023/RS, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ
21/06/2004 p. 204)29
26
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
V. 7.
27
FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Dano Moral. Repertório do direito brasileiro. Coordenação de J. M. de
Carvalho Santos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. V. XIV.
28
PEREIRA,Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992. P. 55.
29
No mesmo sentido, colhem-se os seguintes julgados: REsp 965.500/ES, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 1; e REsp 763.531/RJ, Rel. MIN. CARLOS
FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em
25/03/2008, DJe 15/04/2008.
Todavia, há que se tomar cuidado ao atribuir ao dano moral o caráter punitivo.
Isso, porque se deve ter em mente, sempre, a denominada “pena civil”, não como uma sanção
imposta para punir o ofendido, castigá-lo, eis que não é o objeto da reparação civil, mas sim,
como um instrumento de conteúdo didático, possuindo um contexto mais pedagógico do que
sancionatório.
Mesmo porque, a punição do agente não se concilia com o art. 5º, XXXIX, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que estabelece que "não há crime sem
lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Com efeito, ao se atribuir
poderes ao juiz para que ele, se valendo do seu prudente arbítrio, estabeleça "compensação
punitiva", cria-se pena sem prévia cominação legal, bem como incumbe indevidamente ao juiz
cível atribuições de natureza penal.
O caráter compensatório-punitivo do dano moral se trata, a bem da verdade, de
instituto do punitive damages existente no sistema legal norte-americano, o qual consiste em
impor uma indenização alta para punir e dissuadir o transgressor da lei.
Todavia, o caráter sancionador do dano moral, presente no direito norteamericano, não se encontra recepcionado pela legislação brasileira, tendo o instituto da
responsabilidade civil a função de reparação do dano, de forma evitar o enriquecimento
indevido da vítima, cabendo ao Direito Penal, por sua vez, as disposições concernentes à
punição, se for o caso, do causador do ato ilícito.
A reparação por danos morais, portanto, possui uma dupla função: visa a
compensação da vítima pelos prejuízos de ordem extrapatrimonial sofridos, não como forma de
quantificar o direito personalíssimo abalado, mas sim, de amenizar a dor experimentada; bem
como possui um caráter pedagógico, não como sanção civil por ato ilícito, mas sim, uma
medida sócio-educativa, de eficácia social, como forma de prevenção à prática reiterada da
conduta, ou mesmo, dissuadir a prática de tal conduta por terceiros.
Seguindo novamente as palavras de Sérgio Cavalieri Filho30, conclui-se que:
Com efeito, o ressarcimento do dano moral não tende à ‘restitutio in integrum’
do dano causado, tendo mais uma genérica função satisfatória, com s qual se
procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhação
sofrida. Substitui-se o conceito de equivalência, próprio do dano material, pelo
de compensação, que se obtém atenuando, de maneira indireta, as
conseqüências do sofrimento. Em suma, a composição do dano moral realiza-se
através desse conceito – compensação –, que, além de diverso do de
ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava “substituição do prazer,
que desaparece, por um novo”. Por outro lado, não se pode ignorar a
necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar
impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização
funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima.
II.3- ANÁLISE DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA O ARBITRAMENTO DO
DANO MORAL:
30
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 81.
Dado o caráter dúplice da reparação por danos morais, visando não só a
compensação ante o dano injustamente causado, mas também, como forma de desestimular
novas condutas (conteúdo didático), deve o juiz arbitrar uma condenação, baseando-se em
aspectos objetivos para tanto.
Contudo, consoante já mensurado acima, não cuidou o legislador de estabelecer,
em lei, critérios objetivos para quantificação do dano, impondo à doutrina e jurisprudência a
assim fazê-lo.
A princípio, é de se frisar que a reparação civil por danos morais deve, antes de
tudo, tomar por base a condição econômica do ofensor para a aferição da indenização.
De nada vale condenar o ofensor, causador de dano moral, ao pagamento de
verbas que estejam acima de sua capacidade econômica. Mesmo porque, limitando-se o valor
da indenização devida, tomando-se por base a capacidade sócio-econômica do ofensor, não só a
tarefa de fixação do quantum debeatur seria facilitada para o juiz, mas também, torna mais justa
a reparação e, principalmente, aumenta-se a possibilidade de cumprimento da obrigação pelo
causador do dano.
Lado outro, o valor da indenização arbitrada não deve ser ínfimo, mas sim, em
quantia necessária como forma de desestimular conduta semelhante do ofensor. Do contrário,
dependendo da conduta causadora do dano moral, poder-se-ia entender, o ofensor, ser mais
vantajoso economicamente a manutenção da conduta ilícita em face do ofendido, ou até de
terceiros, do que repensá-la e adequá-la.
No caso, por exemplo, do banco de dados de uma empresa que, por diversas
vezes, gera uma cobrança indevida, inclusive, culminando na negativação do nome do suposto
devedor, o valor da indenização por danos morais não deve ser irrisório o bastante para que a
empresa prefira arcar com o pagamento de indenizações, em juízo, do que incidir em gastos
para atualização e adequação do seu banco de dados.
Sendo assim, o valor arbitrado a título de indenização por danos morais,
atentando-se para a capacidade sócio-econômica do ofensor, deve ser fixado em valor que,
dentro das condições financeiras do mesmo, se afigure como uma reparação justa e
considerável (não pode ser em valor ínfimo) a impor-lhe também uma “sanção”, visando
desencorajá-lo de reincidir no cometimento de atos atentatórios desta natureza.
Outro critério objetivo a ser considerado quando da fixação do dano moral é a
capacidade sócio econômica do ofendido, a fim de que o valor da indenização atinja a
finalidade primordial de compensação dos prejuízos sofridos, como forma de amenizar a dor e
o sofrimento.
Do contrário, impor o pagamento de obrigação pecuniária a título de danos
morais em valores muito além da capacidade econômica da própria vítima representaria forma
de enriquecimento ilícito, dada a alteração repentina do “status econômico” da vítima.
Muito tem se falado, ultimamente, acerca de expedientes de indenizações
exorbitantes, propiciando à vítima o recebimento de valores muito além de sua capacidade
econômica, ou mesmo, incentivando o ajuizamento de ações de indenização por danos morais,
banalizando não só o instituto, mas também, atribuindo ao Poder Judiciário a imagem de “casa
lotérica”.
Nesse sentido, frisa com propriedade Sérgio Cavalieri Filho31:
Ultrapassadas as fases da irreparabilidade do dano moral e da sua
inacumulabilidade com o dano material, corremos, agora, o risco de ingressar
na fase da sua industrialização, onde o aborrecimento banal ou mera
sensibilidade são apresentados como dano moral, em busca de indenizações
milionárias.
Completando referido entendimento, Américo Luís Martins da Silva32 esclarece
que:
A preocupação em relação à fixação de valores extremamente exagerados por
juízes imprudentes tem crescido muito tanto na doutrina como nos próprios
tribunais, onde as sentenças proferidas por esses juízes, na maior parte das
vezes, acabam sendo reapreciadas. A ponto de, frequentemente, surgir aqui e
acolá sugestões no sentido de se fixar em lei um teto máximo para conter tais
reparações.
Talvez por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já tenha se
firmado no sentido de ser cabível Recurso Especial para reapreciação dos valores arbitrados,
nas instâncias inferiores, a título de danos morais, quando se tratar de expediente de
indenização irrisório ou excessivo33.
Há, contudo, quem defenda a exacerbação da “sanção” pecuniária imposta com
o valor arbitrado a título de indenização. É o caso de Carlos Alberto Bittar34, que assim
preleciona:
Ora, num momento em que crises de valores e de perspectivas assolam a
humanidade, fazendo recrudescer as diferentes formas de violência, esse
posicionamento (o da condenação em quantia significativa, em razão das
potencialidades do patrimônio do lesante) constitui sólida barreira jurídica a
atitudes ou a condutas incondizentes com os padrões éticos médios da
sociedade. De fato, a exacerbação da sanção pecuniária é fórmula que atende
às graves conseqüências que de atentados à moralidade individual ou social
31
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 83.
32
SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 389.
33
“O Superior Tribunal de Justiça pode rever o quantum indenizatório fixado a títulos de danos morais nas ações
de responsabilidade civil, desde que configurada situação de anormalidade nos valores, para menos ou para
mais. Precedentes.” (REsp 703.194/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 16/09/2008)
“Excepcionalmente, pela via do especial, o STJ pode modificar o quantum da indenização por danos morais,
quando fixado o valor de forma abusiva ou irrisória, hipótese inocorrente, in casu.” (AgRg no Ag 1029932/RJ,
Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 01/09/2008)
34
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1999.
podem advir. Mister se faz que imperem o respeito humano e a consideração
social, como elementos necessários para a vida em comunidade.
Desse modo, a capacidade econômica da vítima é critério de suma importância,
que deve ser considerado quando da fixação do dano moral, para que, não obstante há
necessidade de inferir um escopo sócio-educativo no quantum da reparação, não se afigure
como fonte de enriquecimento ilícito, banalizando a verdadeira função social da indenização
por dano moral.
Nesse sentido, o renomado professor Humberto Theodoro Júnior35 pondera, com
brilhantismo, acerca da necessidade de justa reparação do dano moral:
Se de um lado se aplica uma punição àquele que causa dano moral a outrem, e
é por isso que se tem de levar em conta a sua capacidade patrimonial para
medir a extensão da pena civil imposta; de outro lado, tem-se de levar em conta
a situação e o estado do ofendido, para medir a reparação em face de suas
condições pessoais e sociais. Se a indenização não tem o propósito de
enriquecê-lo, tem-se que lhe atribuir aquilo que, no seu estado, seja necessário
para proporcionar-lhe apenas a obtenção de ‘satisfações equivalentes ao que
perdeu’, como lembra MAZEAUD et MAZEAUD (Responsabilité civile, vol. I,
nº 313, apud CAIO MÁRIO, Responsabilidade civil, 2ª ed., Rio, Forense, 1990,
nº 45, págs. 63-64).
Por fim, o terceiro critério objetivo a ser levado em consideração, não menos
importante do que os demais, é a gravidade do dano, que engloba não só a sua natureza, a
intensidade do sofrimento do ofendido e a posição social e política do mesmo (repercussão do
dano), mas também, a intensidade do dolo ou o grau de culpa do ofensor-responsável.
Nesse diapasão, cabal o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
“Não só a capacidade econômico-financeira da vítima é critério de análise para
o arbitramento dos danos morais, sendo levado em conta, também, à mingua de
requisitos legais, a capacidade econômico-financeira do ofensor, as
circunstâncias concretas onde o dano ocorreu e a extensão do dano.” (AgRg no
REsp 700.899/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 19/02/2008, DJe 06/03/2008)
Há que se definir, portanto, o montante indenizatório de acordo com a extensão e
natureza da lesão, atentando-se para as peculiaridades do caso concreto, ao caráter anti-social
da conduta danosa e averiguando-se o real valor do prejuízo sofrido pela vítima, dado o escopo
de compensação atribuído ao dano moral e a necessidade de, através da prestação pecuniária,
amenizar-lhe a dor e o sofrimento.
Terá interferência, ainda, a repercussão pública ocasionada pelo fato lesivo e
suas circunstâncias fáticas, tudo, sob o contexto econômico do país, ou seja, sob a sua ótica da
35
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
realidade. Ora, um país como o Brasil, de enormes dívidas sociais, não pode ensejar reparações
civis por danos morais no mesmo montante almejado em outros países desenvolvidos, como
nos Estados Unidos, baseado no instituto do punitive damages.
Vê-se, assim, que o arbitramento do dano moral é tarefa árdua do juiz, que
deverá basear-se nos critérios objetivos para a fixação do quantum36, levando-se em
consideração a capacidade sócio-econômica do ofensor e ofendido, bem como a gravidade do
dano, sua natureza e repercussão, estabelecendo um valor que não possa ser irrisório, para que
se desestimule nova conduta, mas também, não possa ser exorbitante, para evitar o
enriquecimento ilícito da vítima e o pagamento além das condições financeiras do ofensor.
II.4- ANÁLISE DOS CRITÉRIOS SUBJETIVOS PARA O ARBITRAMENTO
DO
DANO
MORAL:
PRINCÍPIOS
DA
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE
Como visto, mediante a indenização por danos morais, o lesado deve ser
integralmente satisfeito, de forma tal que o quantum fixado seja capaz de compensar aquele
direito violado com a ação ofensiva e, ao mesmo tempo, se afigurar como medida sócioeducativa a desestimular a prática de nova conduta da mesma natureza.
Para se arbitrar o quantum, deve-se levar em conta, além da gravidade do dano e
a sua repercussão, a condição sócio-econômica do ofensor e ofendido para, de um lado, evitar
enriquecimento indevido e, do outro, uma reparação irrisória.
Entretanto, nem sempre é possível ao julgador se atentar para todos esses
critérios, em especial, adequar o valor da indenização, simultaneamente, à capacidade sócioeconômica do ofensor e ofendido.
Isso porque em diversas situações, a distância entre a capacidade econômica de
ambos é tamanha que haverá a opção por um ou outro critério. Ou ainda, há a dificuldade em se
estabelecer, com a precisão necessária, a realidade econômica das partes envolvidas, tendo o
magistrado que arbitrar a quantia de acordo com a sua “sensibilidade” no caso concreto.
Para tanto, observar-se-á subjetivamente o juiz os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, analisando o caso concreto de acordo com o seu livre convencimento e com
as máximas da experiência, levando-se em consideração, sempre, não só as peculiaridades que
envolvem a questão, mas também, os aspectos objetivos para a fixação da justa reparação.
Para Nelson Nery Júnior37, o princípio da proporcionalidade pode ser entendido
como uma lei de ponderação, devendo ser sopesados os interesses e direitos em jogo para que
se alcance a solução concreta mais justa.
36 Frise-se que tais “critérios objetivos”, dada a omissão legal, são frutos de construções doutrinárias e
jurisprudenciais.
37
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7.ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. P. 161.
A razoabilidade, pois, deve ser entendida como uma “proibição do excesso”,
objetivando aferir a compatibilidade entre o fato ocorrido, a gravidade do dano, as condições
sócio-econômicas do ofensor e ofendido e o fim a ser alcançado com a indenização, de modo a
evitar restrições desnecessárias ou incorrer em excessos. “É o critério que permite cotejar
meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão”38.
Nesse ponto, a jurisprudência pátria vem exercendo importante papel, criando
parâmetros a serem utilizados pelo julgador, na falta de previsão legal. Somente quando o caso
concreto fugir frontalmente aos padrões, será admitido o critério subjetivo do juiz. Nesse
sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE EM RODOVIA.
FALTA DE SINALIZAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 948, II, DO
CÓDIGO CIVIL. PENSÃO MENSAL E MAJORAÇÃO DO VALOR DA
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DA
MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES.
RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não é cabível, em regra, o exame da
justiça do valor reparatório nesta via especial, porquanto tal providência
depende da reavaliação de fatos e provas (Súmula 7/STJ). O Superior Tribunal
de Justiça, por essa razão, consolidou entendimento no sentido de que a revisão
do valor da indenização somente é possível quando exorbitante ou
insignificante a importância arbitrada, em flagrante violação dos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade (REsp 719.354/RS, 4ª Turma, Rel. Min.
Barros Monteiro, DJ de 29.8.2005; REsp 662.070/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJ de 29.8.2005; REsp 746.637/PB, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, DJ de 1º.7.2005; REsp 686.050/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
DJ de 27.6.2005). Essa excepcionalidade, contudo, não se aplica à hipótese dos
autos. Isso, porque, considerando as circunstâncias do caso concreto, as
condições econômicas das partes e a finalidade da reparação, a indenização
por danos morais de R$ 52.500,00 (cinqüenta e dois mil e quinhentos reais)
nem é irrisória nem desproporcional ao dano sofrido pelos ora agravantes. Ao
contrário, o valor foi arbitrado com bom senso, dentro dos critérios de
razoabilidade e proporcionalidade.(...). (AgRg no Ag 977.062/SP, Rel. Ministra
DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe
18/09/2008)
Como bem lembrado por Antônio Jeová dos Santos39:
O direito positivo é composto de normas, genéricas e abstratas, que os juízes
devem concretizar e particularizar a partir das especificadas do caso. Neste
sentido, se pode afirmar, ao menos como regra, que cada caso é diferente e
distinto. Salvo se nos inclinarmos para uma justiça realmente cega, o juiz deve,
no momento de sentenciar, atender ao que o caso tem de próprio, as suas
peculiaridades. Aí radica uma importante razão para que não haja igualação
38
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 93.
39
SANTOS, Antônio Jeová dos. O dano moral na Internet. São Paulo: Método, 2001. p. 279.
das sentenças. Apreciar a situação econômica da vítima, do ofensor e de seus
familiares: o dolo ou culpa com que agiu o acusado, etc.
Assim sendo, em cada caso, dever-se-á levar em consideração o conceito de
razoabilidade e proporcionalidade e, sempre, utilizar-se da prudência para estabelecer o
quantum debeatur (critérios subjetivos), se baseado também, principalmente, em critérios
objetivos a fim de se evitar valores aleatórios, tais como a condição sócio-econômica do
ofensor e ofendido, gravidade e repercussão do dano, grau de culpa do ofensor, entre outros.
III. IMPOSIÇÃO DE LIMITES AO QUANTUM INDENIZATÓRIO: TARIFAÇÃO DOS
DANOS MORAIS
A chamada tarifação do dano moral consiste em predeterminar um valor para
que o Magistrado tão somente o aplique ao caso concreto, atentando-se aos limites fixados em
cada situação, ou seja, estabelecendo-se parâmetros objetivos para a quantificação da
indenização por dano moral.
Como visto acima, mesmo antes da outorga da Constituição da República de
1988, algumas leis especiais previram, esparsamente, a possibilidade de indenização por danos
morais. Contudo, cuidaram de pré-determinar, em sua maioria, o valor do quantum debeatur.
Durante o regime militar, em 1965, foi editada a Lei nº. 4737, denominada de
Código Eleitoral, a qual assegurava, além da indenização pecuniária pelo dano moral sofrido,
também o direito de resposta do ofendido, com o escopo de não tolerar a propaganda que
apresentasse calúnia, difamação ou injúria e criando o direito de resposta, sem prejuízo da ação
penal.
Apesar de trazer uma idéia acerca da reparação, ao ofendido, do dano moral
havido por injúria, calúnia ou difamação, o Código Eleitoral de 1965 previu, em seu art. 243,
§2º, que “aplicar-se-ão na reparação do dano moral (...) os arts 81 a 88 da Lei nº. 4.117 de
27/08/1962”.
A Lei 4.117/62, denominada Código Brasileiro de Comunicações, em seus arts.
81 a 88, cuidou de regulamentar a reparação do dano moral puro, decorrente de calúnia, injúria
ou difamação veiculadas por radiodifusão, consistente na indenização à vítima dos danos não
patrimoniais experimentados.
Contudo, quanto aos critérios para quantificação do dano moral, cuidou o art. 84
da aludida legislação em predeterminá-los, tarifando, assim, o quantum indenizatório, senão
veja-se:
Art. 84. Na estimação do dano moral, o Juiz terá em conta, notadamente, a
posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a
intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa.
§ 1º O montante da reparação terá o mínimo de 5 (cinco) e o máximo de 100
(cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
§ 2º O valor da indenização será elevado ao dobro quando comprovada a
reincidência do ofensor em ilícito contra a honra, seja por que meio for.
§ 3º A mesma agravação ocorrerá no caso de ser o ilícito contra a honra
praticado no interesse de grupos econômicos ou visando a objetivos
antinacionais.
Art. 85. A retratação do ofensor, em juízo ou fora dele, não excluirá a
responsabilidade pela reparação.
Parágrafo único. A retratação será atenuante na aplicação da pena de
reparação.
Não obstante a tarifação do dano moral havida, tem-se que os arts. 81 a
88 da Lei 4.117/62 foram expressamente revogados pelo art. 3º do Decreto-lei nº. 236/1967,
fazendo com que fossem extintos “os critérios de tarifação ou limitação do dano moral”
constantes no Código Eleitoral Brasileiro e no Código Brasileiro de Telecomunicações e, diante
disso, substituídas por novo texto, o qual, não obstante, não tratou da reparação civil por dano
moral.
Posteriormente, editou-se a Lei de Imprensa de 1967 (Lei nº. 5250), a qual
regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação que, seguindo a mesma
linha do Código Eleitoral de 1965, estendeu a responsabilidade civil às empresas jornalísticas
com a previsão de ação de regresso destas contra os jornalistas, ofensores e, ainda, a retração da
ofensa.
Da mesma maneira, a Lei de Imprensa estabeleceu parâmetros fixos de
indenização, previstos em seu art. 51 e 52, cuja redação ora se segue:
Art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o
dano por negligência, imperícia ou imprudência, é limitada, em cada escrito,
transmissão ou notícia:
I - a 2 salários-mínimos da região, no caso de publicação ou transmissão de
notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16,
ns. II e IV).
II - a cinco salários-mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão
que ofenda a dignidade ou decôro de alguém;
III - a 10 salários-mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à
reputação de alguém;
IV - a 20 salários-mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a
alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não
admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).
Art . 52. A responsabilidade civil da emprêsa que explora o meio de informação
ou divulgação é limitada a dez vêzes as importâncias referidas no artigo
anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50.
Tal tarifação, muito embora perdure no dispositivo legal até a presente data, foi
objeto de apreciação pelos nossos Tribunais, restando pacificado a não aplicação de limitação à
indenização por danos morais após o advento da Constituição de República de 1988, eis que a
Carta Magna não recepcionou tal responsabilidade tarifada. Verbis:
A responsabilidade tarifada prevista na Lei de Imprensa não foi recepcionada
pela Constituição de 1988; desse modo, o valor da indenização por danos
morais não está sujeita aos limites nela previstos, tampouco admissível
tarifação anômala, por via transversa ou oblíqua, a partir das tabelas
praticadas pelo órgão de divulgação, para tempo ou espaço, continentes de
valores para cuja definição convergem múltiplos fatores, alusivos a custos
operacionais embutidos na atividade-fim da empresa, que nada têm a ver com
os que informam a avaliação do dano moral. (REsp 579.157/MT, Rel. Ministro
HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJ
11/02/2008 p. 1)
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da não recepção das normas
previstas na Lei de Imprensa a respeito da tarifação dos danos morais. (REsp
777.219/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, 3ª TURMA, DJ 23/10/2006)
Tal entendimento foi, inclusive, objeto de edição de súmula pelo Superior
Tribunal de Justiça (Súmula 281), in verbis:
A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de
Imprensa. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/04/2004, DJ 13/05/2004 p. 200)
Posteriormente, o Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº. 7.565/86, tratou do
passageiro do transporte aéreo e de seus direitos indenizatórios. Para tanto, estabeleceu as
situações passíveis de indenização e criou um sistema de tarifação para determinar o valor a ser
indenizado, tanto no que se refere aos danos materiais – decorrentes de perda ou avaria de
bagagem ou carga – quanto aos danos morais, auferindo, pois, seja diante de relação contratual
ou extracontratual, a responsabilidade do transportador ou explorador em relação a cada
passageiro e tripulante.
Da mesma maneira como ocorreu com relação à Lei de Imprensa, muito embora
as “normas tarifárias” permaneçam até hoje positivadas na legislação aeronáutica, tem-se que a
doutrina e jurisprudência já se posicionaram, de forma pacífica e uníssona, no sentido de não
aplicação do regime tarifário, mas sim, da modalidade de indenização integral prevista no
Código de Defesa do Consumidor, lei geral de consumo, única a regulamentar as relações entre
fornecedor de produtos ou serviços e consumidor.
Nesse sentido, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, não mais prevalece, para
efeito indenizatório, a tarifação prevista tanto na Convenção de Varsóvia,
quanto no Código Brasileiro de Aeronáutica, segundo o entendimento
pacificado no âmbito da 2ª Seção do STJ. Precedentes do STJ. (REsp
740.968/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,
julgado em 11/09/2007, DJ 12/11/2007 p. 221)
RESPONSABILIDADE CIVIL. Transporte aéreo. Extravio da bagagem. Dano
material. Dano moral. A indenização pelos danos material e moral decorrentes
do extravio de bagagem em viagem aérea doméstica não está limitada à tarifa
prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica, revogado, nessa parte, pelo
Código de Defesa do Consumidor. Recurso conhecido e provido. (REsp
156.240/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA,
julgado em 23/11/2000, DJ 12/02/2001 p. 118)
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a indenização por
extravio de mercadoria não está sob o regime tarifado, subordinando-se ao
princípio da ampla reparação, configurada a relação de consumo. (REsp
209.527-RJ, Rel. Min. MENEZES DIREITO, 3ª TURMA, DJ 05/03/01).
Verifica-se, portanto, que a tarifação dos danos morais não encontra respaldo na
jurisprudência pátria, em especial, diante da outorga da Constituição da República de 1988 e da
vigência do Código de Defesa do Consumidor, assegurando, em ambos os casos, a justa e
integral reparação.
Mesmo porque, consoante visto acima, tal tarifação não se coaduna com o
escopo da reparação (natureza jurídica da indenização por danos morais), sequer, leva-se em
conta os critérios objetivos e subjetivos quando da quantificação, não representando, portanto,
uma reparação justa e adequada ao caso concreto.
Todavia, há doutrinadores que defendam referida necessidade de imposição de
limites legais para a quantificação do dano moral.
Nesse sentido, o professor e notável jurista Humberto Theodoro Júnior40 assim
preleciona:
Para fugir aos cálculos arbitrários, no caso de indenização por dano moral nas
relações de consumo, TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO
sugere o recurso à analogia, com base no art. 4º da Lei de Introdução. Uma vez
que o Código do Consumidor não cuidou de apontar qualquer critério, poderse-ia lançar mão dos dados constantes do Código Brasileiro de
Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27.08.1962), onde existem cálculos
reparatórios organizados em função de certos números de salários mínimos
(Responsabilidade civil no Código do Consumidor, Rio, Aide, 1991, nº 15, pág.
102). Esse recurso à solução analógica com as regras da Lei de
Telecomunicações e da Lei de Imprensa tem sido adotado, também, pela
jurisprudência (1º TACivSP, Ap. 516.041/8, in RT 698/104).
40
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
Discorrendo com melhor precisão sobre o assunto, o procurador federal e
professor Américo Luís Martins da Silva41 assim esclarece:
Todavia, uma parte da doutrina advoga a necessidade de parâmetros diferentes,
cujos valores devem ser previamente definidos na própria lei, eliminando-se o
livre arbitramento judicial, para a fixação do quantum indenizatório. Sady
Gusmão, por exemplo, sustenta que o ideal, ou pelo menos mais seguro e
democrático, seria a indenização tarifada de 1 (um) a 10 (dez) salários
mínimos, tendo em vista as peculiaridades de cada caso concreto, como ocorre
nos acidentes de trabalho, embora esta parte seja revivescência do vestuto
sistema da composição pecuniária (Apud Antônio Lindbergh C. Montenegro,
op. cit., p. 133).
Seguindo esse minoritário posicionamento42 acerca da necessidade de tarifação
dos danos morais, diversos Projetos de Lei tramitaram no Congresso Nacional no sentido de
estabelecer limitação objetiva ao valor da indenização, muito embora não tenham, até o
presente momento, logrado êxito.
O Projeto de Lei n°. 150/1999, que tramitava no Senado, o qual, com o propósito
de evitar a fixação de valores exorbitantes e disparidades no que se refere aos danos morais,
pretendia adotar um sistema de tarifações tendo por base a natureza das lesões: para as lesões
leves o juiz poderia fixar a indenização em até vinte mil reais; para as médias, entre vinte mil e
noventa mil reais; e, para as graves, entre noventa mil e cento e oitenta mil reais. No mesmo
sentido, foi o Projeto de Lei da Câmara n°. 7.124/2002.
Contudo, tendo em vista que os projetos de lei visavam regulamentar o art. 159
do Código Civil de 1916 – já revogado – bem com considerando que não levavam em
consideração a desvalorização da moeda e nem o vulto das lesões, o Projeto de Lei do Senado
n°. 150/1999 foi arquivado em 28/02/2007, e o Projeto de Lei da Câmara n°. 7.124/2002 foi
declarado inconstitucional em 02/09/2008, em especial, diante do entendimento da Comissão de
Constituição e Justiça e de Cidadania de não ser justo estabelecer valores antes da lesão sofrida,
sendo o correto deixar a fixação do quantum para a apreciação, pelo juiz, de cada caso.
O Projeto de Lei da Câmara n°. 6.960/02, muito embora não tarifar
objetivamente o valor da indenização, pretendeu inserir um parágrafo segundo ao art. 944 do
Código Civil Brasileiro43, com a seguinte redação: “A reparação do dano moral deve
constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”. Todavia,
seguindo o mesmo caminho dos demais, foi arquivado em 17/03/2008.
Encontra-se ainda em trâmite, pois, pendente de solução definitiva, dois
importantes projetos, cujo conteúdo não destoa muito dos acima citados.
O primeiro deles é o Projeto de Lei da Câmara n°. 1.914/2003, o qual pretende
acrescentar um parágrafo segundo ao art. 953 do Código Civil Brasileiro, com a seguinte
redação:
41
SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 386.
42
Ao meu ver, apenas uma pequena parcela da doutrina defende a tarifação dos danos morais.
43
CCB. Art. 944. “A indenização mede-se pela extensão do dano”.
Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na
reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
§ 1º Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar,
eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias
do caso e de acordo com o disposto no parágrafo seguinte.
§ 2º Na fixação da indenização por danos morais, o juiz, a fim de evitar o
enriquecimento indevido do demandante, levará em consideração a situação
econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e
repercussão da ofensa, a posição social ou política do ofendido, bem como o
sofrimento por ele experimentado.” (n.r.)
O segundo, recentemente aprovado pela Comissão de Defesa do
Consumidor, o Projeto de Lei da Câmara n°. 2.496/07, consiste na alteração do Código de
Defesa do Consumidor, estabelecendo, em seu art. 7º, o que se segue:
Art. 7°. Ao apreciar o pedido, o juiz considerará o teor do bem jurídico
tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a possibilidade de
superação física ou psicológica, assim como a extensão e duração dos efeitos
da ofensa.
§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juiz fixará a indenização a ser paga, a
cada um dos ofendidos, em um dos seguintes níveis:
I - ofensa de natureza leve: até oito mil reais;
II - ofensa de natureza média: até quarenta mil reais;
III - ofensa de natureza grave: até cem mil reais;
§ 2º Na fixação do valor da indenização, o juiz levará em conta, ainda, a
situação social, política, econômica e creditícia das pessoas envolvidas, as
condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, a intensidade do
sofrimento ou humilhação, o grau de dolo ou culpa, a existência de retratação
espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão,
tácito ou expresso.
§ 3º A capacidade financeira do causador do dano, por si só, não autoriza a
fixação da indenização em valor que propicie o enriquecimento sem causa, ou
desproporcional, da vítima ou de terceiro interessado.
Nessa oportunidade, assim ponderou a Comissão de Defesa do
Consumidor:
A tarifação do valor das indenizações por dano moral se faz necessária para
evitar que sejam proferidas decisões com valores exorbitantes, conforme
observa o autor citado pois “nos Estados Unidos, as indenizações por dano
moral são, em geral, de valor bastante elevado, objetivando desestimular novas
agressões. A atribuição de valor elevado constitui advertência não só ao
ofensor como à própria sociedade, de que não são admitidos comportamentos
dessa espécie. No Brasil, entretanto, com exceção das ações referentes a
direitos do autor e a direito à imagem, os valores arbitrados, como
vimos,somente ultrapassam o limite de cem salários mínimos em casos de
homicídio. Essa moderação se explica pela baixa renda do povo brasileiro e
também pelo fato de, durante muitos anos, não se indenizar o dano moral.”
(ob. cit., pg. 415).
Ora, não obstante a louvável intenção infere-se para a ausência de uma definição
precisa acerca do que seria uma lesão de natureza leve, média e grave, bem como se revela
contraditório o texto, eis que ao mesmo tempo em que estabelece a necessidade de se observar
o caso concreto e a capacidade sócio-econômica do ofensor e ofendido, impõe uma limitação na
quantificação do dano.
Apenas para exemplificar, diante de prejuízos milionários, a quantia
indenizatória máxima permitida seria de cem mil reais, o que mostrar-se-ia irrisória em função
da gravidade da ofensa moral, de modo a tornar ineficaz a “solução” proposta.
Desse modo, consoante acima já salientado, melhor é deixar a quantificação dos
danos morais ao prudente arbítrio do magistrado, que deverá basear-se, com razoabilidade e
proporcionalidade, na condição sócio-econômica do ofensor, ofendido e para as peculiaridades
do caso concreto, tais como a gravidade do dano e grau de intensidade da conduta, para impor
uma reparação justa e equânime, de maneira integral – consoante prescreve a Constituição
Federal de 1988 – e não, seguindo-se a qualquer valor pré-estabelecido, ou seja, valor da
indenização tarifado.
Lado outro, muito tem se discutido acerca de uma eventual tarifação dos danos
morais pelos próprios magistrados, ocorrendo boatos, inclusive, sobre a existência de uma
tabela de quantificação dos danos morais no extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais.
Tais suposições encontraram guarida nos valores publicados, em 1998, pelo
Centro de Estudos Jurídicos Juiz Ronaldo Cunha Campos44, assim discriminados:
Inclusão em Órgãos de Restrição ao Crédito ou Protesto indevido: até 20
salários mínimos.
Dano por morte de marido, esposa ou filhos: até 100 salários mínimos.
Outras bases de pedidos: até 90 salários mínimos.
Ademais, a própria jurisprudência nos dá margem para tal interpretação, senão
vejamos os termos de alguns julgados:
In casu, justa é a fixação do quantum debeatur em 50 salários mínimos, haja
vista que restou decidido na 49ª Reunião do Centro de Estudos Jurídicos do
TAMG que a indenização por danos morais, em casos semelhantes aos dos
autos, deverá se limitar a 20 (vinte) salários mínimos, quando a vítima for
44
DJMG. Cad. II, 08/10/1998.
pessoa de ofício comum(...). (TAMG. Ap. Civ. n. 0322498-0. 7ª C.C. Rel. Juiz
Quintino do Prado. J. 08/02/2001)
Em geral, dependendo das circunstâncias típicas de cada caso, acolheu-se um
patamar em torno de 300 salários mínimos para indenização no caso de morte.
(...). Muito embora não se trata de assunto secreto, porque as sessões daquele
centro são públicas, penso que houve, no mínimo, imprudência ao se fazer
publicar, no Diário do Judiciário, a tabela decorrente do referido encontro,
gerando equivocado e inadmissível entendimento de que essa tabela pudesse
servir, no mínimo, de orientação, para qualquer Magistrado”. (TAMG. Bem.
Infring. N. 257.963-9/04. Rel. Juiz Silas Vieira. J. 16/11/1999. Voto do Vogal
Vencido: Juiz Moreira Diniz)
Conquanto tenha esta 9ª Turma Recursal chegado ao consenso de que a
indenização para casos assemelhados deva se situar no patamar de R$
5.000,00, tenho para mim que, no caso específico destes autos, deve ser
mantida no patamar fixado em primeiro grau (R$ 6.500,00), eis que a autora
não apenas teve o seu nome negativado, o que por si só já geraria o dano
moral passível de indenização, consoante pacífica jurisprudência a respeito,
mas teve também frustrada a compra de um equipamento para sua empresa,
como restou provado nos autos. (TJMG - 9ª Turma Recursal. Rec. Inomin. n.
0024.08.882.694-6. Rel. Juiz Fernando de Vasconcelos Lins. J. 12/09/2008).
Embora lamentável acreditar que o próprio Poder Judiciário cuidou de préestabelecer “critérios” e “valores” para o arbitramento do dano moral (elaboração de tabela), é
de se frisar a inadmissibilidade de tal tarifação.
Portanto, analisando-se atentamente a natureza jurídica da reparação por dano
moral, principalmente, os critérios objetivos os quais deverão ser sopesados diante de cada
situação concreta, dissente de dúvidas de que “cada perda e cada dano deverão ser avaliados
separadamente, valorizados em relação à pessoa da vítima, de modo que nada servirá produzir
uma tabela, por assim dizer fixa, do que hoje se procura não chamar preço da dor”45, o que
fugiria, por completo, do escopo do instituto.
IV. CONCLUSÃO
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988,
dado o reflexo da elevação da pessoa humana ao vértice do ordenamento jurídico nacional, a
reparação dos danos morais foi consagrada como sendo direito fundamental (art. 5º, V e X),
caindo por terra toda e qualquer discussão travada anteriormente acerca da inexecução de
preceituação genérica, ou ainda, tarifação do dano.
O dano moral é aquele que decorre de lesão aos direitos de personalidade do
ofendido, patrimônio desmaterializado de uma pessoa, seja ela física ou jurídica, podendo,
45
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana, uma leitura civil-constitucional dos danos morais.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
ainda, mesclar-se a dano patrimonial. Como bem lembrado por Sérgio Cavalieri Filho46, “os
direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no
direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo
aos direitos de personalidade”.
Desse modo, com a indenização por danos morais, o lesado deve ser
integralmente satisfeito em face da lesão sofrida ao seu direito de personalidade47, possuindo tal
reparação uma dupla função: em primeiro lugar, visa a compensação da vítima pelos prejuízos
de ordem extrapatrimonial sofridos, não como forma de quantificar o direito personalíssimo
abalado, mas sim, de amenizar a dor experimentada.
Em segundo lugar, concomitantemente, possui um caráter pedagógico, não como
sanção civil por ato ilícito, mas sim, uma medida sócio-educativa, de eficácia social, como
forma de prevenção à prática reiterada da conduta, ou mesmo, dissuadir a prática de tal conduta
por terceiros.
Todavia, ao contrário do que ocorre com relação aos danos materiais (art. 944 do
Código Civil Brasileiro) inexiste, quanto aos danos morais, qualquer critério legal específico
para se arbitrar o valor da indenização, razão pela qual ter-se-á a necessidade de seu
arbitramento, que se dará pela via judicial, atendidas, para tanto, algumas peculiaridades.
Quanto aos critérios objetivos, há que se levar em consideração a capacidade
sócio-econômica do ofensor e ofendido, bem como a gravidade do dano, sua natureza e
repercussão, estabelecendo um valor que não possa ser irrisório – para que se desestimule nova
conduta – mas também, não possa ser exorbitante – para evitar o enriquecimento ilícito da
vítima e o pagamento além das condições financeiras do ofensor.
Já quanto aos critérios subjetivos, deve-se levar em consideração o conceito de
razoabilidade e proporcionalidade e, sempre, utilizar-se da prudência para estabelecer o
quantum debeatur, atentando-se para o caso concreto.
Desse modo, tarefa árdua do juiz a quantificação do dano moral, levando-se em
consideração, sempre, cada caso concreto, atentando-se para a natureza jurídica da reparação e
para os critérios objetivos e subjetivos quando do arbitramento do quantum.
Lado outro, sob o fundamento de evitar a “industrialização” dos danos morais
(banalização do instituto e auferí-lo como sendo uma fonte de enriquecimento ilícito), bem
como de “amenizar”o trabalho dos juízes, alguns doutrinadores, bem como projetos de lei,
defendem a necessidade de tarifação dos danos morais, ou melhor, o pré-estabelecimento de
valores para o montante da indenização, cabendo ao juiz tão somente aplica-las no caso
concreto.
Fato é que já existem algumas leis – Lei de Imprensa (Lei n°.5.250/1967) e
Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n°. 7.565/1986) – que cuidaram de pré-fixar o montante
da indenização. Contudo, após a promulgação da Constituição da República de 1988, tal
46
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 80.
47
Desde que presentes os pressupostos autorizadores do dever de indenizar, a exemplo da culpa (no caso de
responsabilidade subjetiva, eis que, em se tratando de objetiva, a responsabilidade do agente independe da
existência desse elemento), nexo de causalidade e dano.
“tarifação legal” restou ultrapassada, diante da previsão de reparação integral do dano constante
no texto constitucional, a afastar, assim, qualquer indenização tarifada.
De igual modo, ou seja, baseando-se no princípio da reparação integral do dano
moral como sendo direito fundamental inerente à pessoa humana previsto na Constituição da
República de 1988, não há que se falar em tarifação do dano moral, não havendo respaldo para
a pretensão de parte da doutrina que a defende, sequer para os projetos de lei em trâmite no
Congresso Nacional neste sentido.
Ora, como bem frisado por Américo Luís Martins da Silva48:
Os elementos de formação moral variam acentuadamente de pessoa para
pessoa e o próprio nível econômico, social e intelectual de uma pessoa e o meio
em que vive moldam padrões de comportamento que influenciam decisivamente
a constituição de suas regras de moralidade. Tudo isso são complicadores para
se fixar uma reparação justa do dano moral suportado. (...). Daí, consigna
Wilson Melo da Silva, somente pela via indireta é que se poderia chegar à
reparação do dano moral, pela aposição da alegria ou da euforia aos
sofrimentos, às dores de toda sorte , à desonra e à injusta imagem que lhe é
atribuída.
Mesmo porque, consoante visto acima, tal tarifação não se coaduna com o
escopo da reparação (natureza jurídica da indenização por danos morais), sequer, leva-se em
conta os critérios objetivos e subjetivos quando da quantificação, não representando, portanto,
uma reparação justa e adequada ao caso concreto.
Destarte, não se mostra justo estabelecer valores antes da lesão sofrida, sendo o
correto deixar a fixação do quantum para a apreciação, pelo juiz, de cada caso. Tentar, pois,
colocar a questão em termos legais objetivos, predefinidos em lei, seria tarifar a dignidade
humana, dor, humilhação etc, hipótese absurda e inadmissível.
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