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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2015.0000533084
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº
1003251-59.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SINDICATO
DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DA SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDSAÚDE/SP,
são apelados SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE, COORDENADOR DE RECURSOS
HUMANOS DA SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE, COORDENADOR DE SERVIÇOS DE
SAÚDE, COORDENADOR DE REGIÕES DE SAÚDE e COORDENADOR DE CONTROLE DE
DOENÇAS.
ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente o Dr. Danilo Quirino Trevisan.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), VENICIO SALLES E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 29 de julho de 2015
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Este documento foi assinado digitalmente por OSVALDO JOSE DE OLIVEIRA.
Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1003251-59.2014.8.26.0053 e o código 196F871.
ACÓRDÃO
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EXTINÇÃO DO FEITO. Impetração contra lei em tese. Inocorrência.
Efeitos concretos dos atos administrativos impugnados.
Inadequação da via eleita afastada. Análise do mérito.
Possibilidade. Aplicação do art. 515, § 3º, do CPC.
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.
Servidores públicos estaduais cedidos ao Município. Pretensão ao
exercício imediato da opção pela Jornada Comum de Trabalho (30
horas), na forma estabelecida pela LC nº 1.212/2013, que alterou
a LC 1.080/08. Possibilidade. O trabalhador municipalizado
continua
vinculado
ao
Estado,
sem
prejuízo
de
vencimentos/salários e demais vantagens de seus cargos/funções
durante a vigência do convênio firmado entre os entes políticos.
Transferência compulsória, em razão do interesse público,
(Resolução SS nº 85/2011). A concessão da ordem, nos termos
propostos,
não
implica
em
reconhecimento
de
inconstitucionalidade de lei, mas tão somente adequação de sua
interpretação, em observância aos princípios da isonomia,
legalidade, razoabilidade e boa-fé. Concessão parcial da ordem.
Recurso provido em parte.
Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pelo
Sindicato dos Trabalhadores Públicos da Saúde do Estado de São Paulo em
face do Secretário de Estado da Saúde e outros, objetivando o
reconhecimento do direito dos servidores da área de Saúde do Estado de
São Paulo, que prestam serviços junto aos municípios, ao exercício imediato
Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732 - 2/12
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VOTO Nº 19.732
COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1003251-59.2014.8.26.0057
APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DA SAÚDE DO
ESTADO DE SÃO PAULO - SINDSAÚDE/SP
APELADOS: SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE E OUTROS
Juiz de 1ª instância: Emílio Migliano Neto
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da opção pela jornada de 30 horas semanais de trabalho, na forma
estabelecida pela Lei Complementar nº 1.212/2013, que alterou a Lei
Complementar nº 1.080/2008.
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou extinto o processo,
sem julgamento do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do
advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09 e custas na forma
da lei (fls. 239/242).
Inconformado, apela o Sindicato autor, sustentando que, ao
contrário do que consta na r. sentença, o que se busca na presente demanda
é o reconhecimento da nulidade de atos administrativos editados em total
desacordo com a norma contida na LC nº 1.212/2013, quais sejam, o
Comunicado Conjunto CRH/CSS/CRS/CCD nº 001, de 18.10.2013, e Ofício
Circular nº 01/2014 - DRS I - CRH/DTD, de 07.01.2014. Aduz que os
servidores municipalizados foram cedidos pelo Estado aos Municípios de
forma compulsória e agora a Administração os prejudica, impedindo o
exercício imediato do direito de opção pela jornada comum de trabalho, ao
fundamento de que tais servidores estão tecnicamente afastados do Estado,
atitude que fere os princípios da legalidade e da moralidade (fls. 249/264).
Recurso tempestivo, recebido no duplo efeito (fls. 270) e
respondido (fls. 272/278).
A D. Procuradoria Geral de Justiça ofereceu parecer pelo
provimento do recurso, com a concessão da segurança (fls. 287/290).
É o relatório.
Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732 - 3/12
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Código de Processo Civil. Não houve condenação em honorários
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O recurso comporta parcial provimento.
Inicialmente, respeitado o convencimento do ilustre Magistrado
singular, não é o caso de extinção do processo, sem julgamento do mérito,
nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, sob o
fundamento de que o impetrante se insurge na verdade contra disposição de
In casu, observa-se que a impetração se insurge contra
determinações impostas pela Secretaria de Estado da Saúde que, pautada na
Lei Complementar nº 1.212/2013, que alterou a Lei Complementar nº
1.080/2008, vem impedindo o suposto direito dos trabalhadores
municipalizados de exercerem imediatamente a opção pela jornada de 30
horas semanais de trabalho, conforme documentos acostados aos autos (fls.
74/87).
Vê-se, portanto, que os atos em questão representam dano
concreto aos servidores municipalizados, na medida em que os impede do
exercício imediato do direito de opção pela jornada comum de trabalho
prevista no artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº
1.080/2008 (acrescido pela LC nº 1.212/2013), incluindo-os no rol da
exceção legal (§ 2º do citado artigo 7º).
Portanto, repelida a tese da inadequação da via eleita, reformase a r. sentença, para afastar a extinção do feito, sem resolução do mérito
(CPC, art. 267, VI), determinando-se o regular processamento do feito.
De outro lado, não há impedimento a que este Tribunal aprecie
o mérito da demanda, que está madura para julgamento, nos termos do
Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732 - 4/12
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lei, o que não é cabível em mandado de segurança.
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artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil.
Nesse sentido o entendimento consagrado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“1. Na dicção do art. 515, § 3º, do CPC, acrescentado pela Lei
10.352/2001, é possível ao Tribunal, em caso de extinção do feito sem
exclusivamente de direito e o processo estiver devidamente instruído, como
ocorre no caso concreto. (...)”
(AgRg nos EDcl no Ag nº 910929/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma,
DJ 16.12.2009).
Passa-se ao mérito.
Pretende o SINDSAÚDE/SP demonstrar que a Secretaria de
Estado da Saúde, ao editar a Resolução SS nº 110/2013, o Comunicado
Conjunto CRH/CSS/CRS/CCD nº 001/2013 e o Ofício Circular nº 01/14 DRS I
CRH/DTD, de 07 de janeiro de 2014, que impedem a opção imediata dos
servidores municipalizados pelo regime comum de trabalho de 30 (trinta)
horas, na forma estabelecida pela LC nº 1.212/2013, viola preceitos legais e
constitucionais.
Defende o impetrante a tese de que o servidor cedido ao
Município, por força de convênio celebrado com o Governo de São Paulo,
não perde a qualidade de servidor público estadual, já que mantém vínculo
com o Estado, razão pela qual tem os mesmos direitos dos demais
servidores. Pugna pela anulação dos atos normativos mencionados, bem
como o reconhecimento da inconstitucionalidade incidental do § 1º do
artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº 1.080/2008
Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732 - 5/12
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apreciação do mérito, julgar a lide desde logo, se a causa versar questão
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(incluído pela LC nº 1.212/2013).
E razão parcial lhe assiste.
Como cediço, tanto a Constituição Federal (art. 198, I) quanto a
Constituição Bandeirante (art. 222, I, II e III) estabelecem que os serviços e as
com a necessária integração regional.
No âmbito do Estado de São Paulo, a Lei Complementar nº
791/95 permitiu, em suas disposições transitórias, a transferência para os
municípios de servidores que já estejam exercendo funções no SUS (artigo
único).
O Decreto Estadual nº 43.046/98, por sua vez, autorizou a
celebração de convênios no âmbito do Sistema Único de Saúde do Estado de
São Paulo - SUS/SP, bem como a possibilidade de afastar servidores e
funcionários dos quadros da Secretaria da Saúde para prestar serviços em
órgãos municipais e hospitais universitários, integrantes do Sistema Único de
Saúde do Estado de São Paulo - SUS/SP, para o desenvolvimento,
reorganização gerencial, aperfeiçoamento e expansão da capacidade
operacional do sistema.
Veja-se que tal diploma previu apenas a transferência de
servidores para prestação de serviços nos órgãos municipais indicados pelo
Secretário da Saúde, sem rompimento do vínculo jurídico com o Estado (que
continuou como fonte pagadora dos “municipalizados”).
Dessa forma, os trabalhadores municipalizados pertencentes à
Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732 - 6/12
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ações de saúde devem ser tanto descentralizados quanto municipalizados,
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Secretaria Estadual da Saúde, mas que exercem suas atividades nos
municípios, por força de convênios firmados, não perdem sua condição de
servidores estaduais e nem sofrem alteração em sua relação jurídica com o
Estado, vale dizer, sem prejuízo dos vencimentos/salários e das demais
vantagens de seus cargos/funções-atividades/funções durante a vigência do
Ademais, não se pode olvidar que a cessão de trabalhadores
para os Municípios independe da sua anuência, ou seja, os servidores
públicos estaduais em questão foram compulsoriamente cedidos aos
Municípios, conforme prevê a Resolução SS nº 85, de 26 de agosto de 2011,
que disciplina procedimentos referentes à administração de recursos
humanos em unidades cedidas aos municípios, no âmbito do Sistema Único
de Saúde do Estado de São Paulo, in verbis:
“Artigo 1º - Os servidores do quadro de pessoal da Secretaria Estadual da
Saúde poderão ser cedidos para prestação de serviços nos municípios e
consórcios, conforme dispõe o artigo 3º, do Decreto 43.046, de 22 de abril
de 1998, considerado o princípio que orienta a conjugação de recursos para
a implementação do Sistema Único de Saúde SUS.
§ 1º - A cessão de que trata este artigo independerá da anuência prévia
do servidor, quando decorrer da transferência da gestão de unidade
ambulatorial, básica ou hospitalar do Estado, hipótese em que
permanecerá o mesmo em exercício na unidade cedida, se tal providência
for considerada necessária pelo gestor municipal.”
Pois bem, a Lei Complementar nº 1.212/2013 faculta aos
profissionais regidos pela Lei Complementar nº 1.080/08, que instituiu Plano
Geral de Cargos, Vencimentos e Salários aplicável aos servidores das
Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732 - 7/12
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convênio firmado entre os entes políticos.
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Secretarias de Estado, da Procuradoria Geral do Estado e das Autarquias,
titulares de cargos e ocupantes de funções-atividades, o direito de opção
imediata pela Jornada Comum de Trabalho (30 horas), assim dispondo:
“Art. 1º - Ficam incluídos na Lei Complementar nº 1.080, de 17 de
dezembro de 2008, os dispositivos adiante elencados, com a redação que
(...)
III - o artigo 7º às Disposições Transitórias:
'Disposições Transitórias (...)
Art. 7º - Fica facultada aos servidores do Quadro da Secretaria da Saúde
abrangidos por esta lei complementar a opção, de forma irretratável, pela
inclusão de seu cargo ou função-atividade em Jornada Comum de Trabalho
de que trata o inciso II do artigo 13 das disposições permanentes desta lei
complementar.
§ 1º - A opção referida no 'caput' deste artigo deverá ser formulada
mediante requerimento endereçado ao dirigente da respectiva unidade, no
prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação desta lei
complementar.
§ 2º - Para os servidores que, na data da publicação desta lei
complementar, estiverem ocupando cargo em comissão, designados para o
exercício de função em confiança ou afastados, o prazo de que trata o
'caput' deste artigo será contado da data da exoneração ou data em que
cessar a designação ou o afastamento. (...)”
Portanto, embora facultado aos Servidores da Secretaria de
Estado da Saúde, pelo artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei
Complementar nº 1.080/2008 (acrescido pela LC nº 1.212/2013), apresentar
requerimento visando a inclusão de seu cargo ou função-atividade em
Jornada Comum de Trabalho (30 horas), no prazo de 90 (noventa) dias a
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segue:
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contar da publicação da lei, há exceções apresentadas pelo § 2º do mesmo
artigo 7º, dentre elas os servidores que estiverem “afastados”.
Com o surgimento de dúvidas acerca da aplicabilidade do
referido diploma legal aos servidores municipalizados, a Coordenadoria de
Recursos Humanos da Secretaria de Estado da Saúde editou o Comunicado
Ofício Circular nº 01/14
DRS I
CRH/DTD, de 07 de janeiro de 2014,
baseados em parecer exarado pela Consultoria Jurídica, esclarecendo que os
servidores que se encontram afastados junto às Prefeituras Municipais por
força de Convênio de Municipalização somente poderão exercer o direito de
opção pela redução da jornada de trabalho após o seu retorno à unidade de
origem, ao fundamento de que tais servidores se encontram em situação de
“afastamento”, de forma que se enquadram no rol da exceção legal prevista
no § 2º do artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº
1.080/08 (acrescentado pela LC nº 1.212/2013).
A questão que se apresenta, portanto, é definir se os servidores
municipalizados podem ser enquadrados no termo “afastados”, contido no §
2º do artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº
1.080/2008 (acrescido pela LC nº 1.212/2013).
Segundo o parecer da Consultoria Jurídica da Secretaria de
Estado da Saúde, “a lei é expressa e o termo afastamento há de ser
compreendido como qualquer das hipóteses previstas como tal na legislação
estadual, em especial a Lei 10.261/68”. Afirma também que a LC nº 791/95
admitiu, em suas disposições transitórias (artigo único, § 2º), que os
servidores estaduais que estivessem exercendo funções no SUS poderiam
Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732 - 9/12
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Conjunto CRH/CSS/CRS/CCD nº 001, de 18 de outubro de 2013, bem como o
fls. 312
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ser afastados de suas funções para prestar serviços nos municípios.
Todavia, entende-se que a interpretação do termo “afastados”
contido dispositivo legal em comento (§ 2º do artigo 7º das Disposições
Transitórias da Lei Complementar nº 1.080/2008, acrescido pela LC nº
1.212/2013) deve levar em consideração princípios constitucionais
boa-fé.
Com efeito, os servidores estaduais cedidos compulsoriamente
aos Municípios devem ter tratamento igualitário em relação aos que
permaneceram na administração estadual, sob pena de ofensa ao artigo 5º
da Carta Magna.
Além disso, não é razoável concluir que a legislação que
autorizou a referida transferência (Lei Complementar nº 791/95 e Decreto
Estadual nº 43.046/98) quisesse prejudicar os servidores. Ao contrário, o ato
administrativo que os colocou à disposição para atendimento da finalidade
prevista no decreto estadual foi claro ao estabelecer que tal se daria sem
prejuízo dos vencimentos/salários e das demais vantagens de seus
cargos/funções-atividades/funções, durante a vigência do convênio firmado
entre os entes políticos.
Ora, a municipalização dos serviços de saúde, em si, não justifica
prejuízo algum aos servidores, tendo em vista que se trata de mera
reestruturação administrativa dos serviços de saúde pública, sem
interferência de maior impacto na esfera jurídica dos servidores públicos,
até porque, repita-se, eles permanecem vinculados ao Estado de São Paulo,
Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732 - 1 0/12
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inalienáveis, principalmente os da isonomia, da razoabilidade, legalidade e
fls. 313
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inclusive no âmbito do pagamento dos vencimentos. Além disso, tal
transferência se deu exclusivamente em razão do interesse público.
Nesse contexto, injustificável a interpretação desvirtuada da
Administração Pública no sentido de que os servidores municipalizados não
têm direito ao exercício imediato da opção pela jornada de 30 horas
Portanto, há evidente ilegalidade no agir da Secretaria de
Estado da Saúde, por meio da Resolução SS nº 110/2013, do Comunicado
Conjunto CRH/CSS/CRS/CCD nº 001/2013 e Ofício Circular nº 01/14 DRS I
CRH/DTD, de 07 de janeiro de 2014.
Ressalte-se que não há, aqui, intromissão indevida do Poder
Judiciário em área discricionária do Poder Executivo nem quebra da
tripartição de funções estatais, pois o exercício da jurisdição se dá em face
de direito subjetivo constitucional violado, de modo a se fazer cumprir a lei e
a ordem constitucional, em fundamentada decisão judicial, ante a lesão ou
ameaça de lesão (art. 5º, XXXV, da CF).
Também tal conclusão não implica em negar validade às
disposições constantes no § 2º do artigo 7º das Disposições Transitórias da
Lei Complementar nº 1.080/2008, acrescentado pela Lei Complementar nº
1.212/2013, mas tão somente interpretação do referido dispositivo legal à
luz dos ditames constitucionais e da legislação estadual pertinente.
Conforme bem salientou o ilustre representante do Ministério
Público em seu parecer, “a concessão da ordem, nos termos propostos, não
implica em reconhecimento de inconstitucionalidade de lei, meramente
Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732 - 1 1/12
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semanais de trabalho.
fls. 314
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adequando sua interpretação. De fato, aqui se trata de determinar os efeitos
de lei à hipótese diversa daquele padrão e não de negar vigência da norma”
(fls. 290).
Dessa forma, o reconhecimento do direito dos servidores
municipalizados (cedidos nos termos da Resolução SS nº 85/2011) ao
prevista no artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº
1.080/2008, incluído pela Lei Complementar nº 1.212/2013, é medida que se
impõe.
À vista do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
.
Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732 - 1 2/12
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exercício imediato da opção pela jornada comum de trabalho de 30 horas,