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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
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DANO MORAL<>
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<
>
Por: Reinaldo Correa Mattos
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Orientador
Prof. Dr. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2010
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
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Dano Moral<>
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Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito Empresarial e dos Negócios.
Por: Reinaldo Correa Mattos
3
RESUMO
Cada vez mais o dano moral tem sido motivo de contendas judiciais. Diante
disso, objetiva-se com esse trabalho abordar o dano moral levando em consideração a
responsabilidade civil, buscando dessa forma, trazer informações acerca do
pensamento dos doutrinadores acerca de tema tão controverso.
4
METODOLOGIA
A metodologia a ser utilizada neste trabalho é a descritiva e contará com um
levantamento bibliográfico, no qual serão utilizados livros e artigos que versem sobre o
assunto objeto, para melhor fundamentar o mesmo.
5
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
06
CAPÍTULO I - Responsabilidade Civil
07
CAPÍTULO II - Dano Moral
24
CAPÍTULO III – Da Cumulação de danos materiais e morais
33
CONCLUSÃO
39
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
41
ÍNDICE
43
FOLHA DE AVALIAÇÃO
44
6
INTRODUÇÃO
No Brasil, atualmente, vêm aumentando as demandas jurídicas impetradas sob a
alegação de dano moral.
O tema passa nesse momento por uma reciclagem de conceitos, depois de sua
positivação através do texto constitucional. Agora o enfrentamento jurídico passa a ser
com a disciplinação do uso do instituto, visto que a demanda reprimida que existia, tem
levado a sua aplicação sem uma uniformidade de critérios.
Logo, a questão emergente passa a ser a da identificação do dano moral, e a
fixação de parâmetros para sua liquidação, já que a sua aplicação se tornou realidade.
Superada a questão de seu cabimento, cabe agora a conceituação do dano
moral, para que se explique a sua aplicação.
O objetivo desse trabalho é abordar o dano moral levando em consideração a
responsabilidade civil. Cabe mencionar que a responsabilidade civil é o instituto jurídico
que enseja o dever de alguém em reparar um certo mal que tenha causado a outrem,
quer através de uma ação ou omissão.
7
CAPITULO I
RESPONSABILIDADE CIVIL
O conceito de responsabilidade civil é bastante debatido na atualidade. Mas algo
pode ser afirmado com certeza, usando as palavras de Pontes de Miranda: “Quando
fazemos o que não temos o direito de fazer, certo é que cometemos ato lesivo, pois que
diminuímos, contra a vontade de alguém, o ativo dos seus direitos, ou lhe elevamos o
passivo das obrigações, o que é genericamente o mesmo”. E diz mais, sobre isso,
Pontes de Miranda: “O que se induz da observação dos fatos é que em todas as
sociedades o que se tem por ofensa não deve ficar sem satisfação, sem
ressarcimento”.
Pode haver a responsabilidade tanto no plano jurídico como no plano moral. No
plano jurídico, pode ocorrer a responsabilidade jurídica na área penal e na área civil. A
responsabilidade jurídica vai emergir quando se der um prejuízo. A reação a esse
prejuízo se dá na área penal ou na área civil, conforme o ofendido, titular do direito
violado, seja a sociedade ou um indivíduo. No caso de ser a sociedade, a
responsabilidade será penal; caso seja um indivíduo, o ofendido, a responsabilidade
será civil.
Segundo o doutrinador1:
“Há fatos que são, no direito penal, delitos, sem o serem no direito
civil. Exemplo: a tentativa de assassínio, que constitui crime, mas a
que falta o elemento dano para compor a figura do delito civil. Em
geral, as contravenções de polícia. A lei civil, a que incumbe
restaurar, individualmente (segundo o sistema de direito até agora
adotado em linhas gerais, que é o do individualismo jurídico), as
1
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. Tomo LIII.
8
situações jurídicas é, pois, reparar danos, somente se preocupa
com os danos que se realizaram, com o que efetivamente sucedeu.
Não assim o direito penal, a que interessa o próprio dano possível,
pois à sua missão social deve caber a vigilância da ordem social”.
Jerônimo Romanello Neto afirma que:
“A reparação civil serve, e deve servir para reintegrar o prejudicado
na sua situação patrimonial anterior, em razão do prejuízo
experimentado. A reparação penal restitui a ordem social ao estado
anterior do ilícito praticado. A responsabilidade civil tende à
reparação, a responsabilidade penal tende à punição2”.
O dever jurídico da responsabilidade pode basear-se em contrato, fato ou
omissão, advindo, assim, tanto da convenção como da norma jurídica. Pode, pois, a
responsabilidade civil, singelamente, definir-se como a obrigação de reparar o prejuízo
causado a alguém. A responsabilidade civil visa à reparação amparada no princípio
naeminem laedere.
Segundo Maria Helena Diniz:
“O
vocábulo
‘responsabilidade’
é
oriundo
do
verbo
latino
respondere, designando o fato de ter alguém se constituído
garantidor de algo. Tal termo contém, portanto, a raiz latina
spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o
devedor dos contratos verbais3”.
2
ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva,
2006.
3
9
Já para Irineu Antônio Pedrotti:
“Na acepção jurídica responsabilidade corresponde ao dever de
responder pelos atos próprios e de terceiros, sob proteção legal, e
de reparar os danos que forem causados4”.
Ainda de acordo com Maria Helena Diniz5 define:
“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem
uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por
quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposição legal”.
Portanto, havendo um dano, prejuízo, há de ser responsabilizado o causador do
mesmo, para que indenize o lesado. Assim, se, por um lado, encontra dificuldade a
doutrina para conceituar responsabilidade civil, por outro lado é fácil o entendimento
das conseqüências práticas que a mesma faz surgir nas relações sociais. Surge para a
pessoa física e jurídica o dever de reparar os danos que causar a outrem.
Nos diversos ordenamentos jurídicos, em nível internacional, não é homogênea a
postura frente à responsabilidade civil. Antônio Lindbergh C. Montenegro alerta que:
“No estágio atual do direito a responsabilidade civil apresenta
tendências diversas de acordo com o desenvolvimento cultural e
social dos povos. Nos países do primeiro mundo, assim
considerados aqueles de economia forte, verifica-se o fenômeno da
diminuição do campo da responsabilidade, com o conseqüente
4
PEDROTTI, Irineu Antônio. Responsabilidade Civil. 2.ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1995.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva,
2006.
5
10
agigantamento de órgãos coletivos de reparação e dos seguros
sociais e voluntários. Nos países decadentes, ao contrário, dilata-se
a área da responsabilidade civil, mercê de uma legislação
demagógica e eleitoreira que, a despeito de proteger as vítimas,
entrava o desenvolvimento empresarial, principalmente da pequena
empresa6”.
A obrigação de indenizar surgirá no momento da ocorrência de três pressupostos
do dano – prejuízo; o ato ilícito, ou o risco – dependendo da lei exigir ou não a culpa do
agente e o nexo causal entre os dois pressupostos anteriores.
1.1 - Teoria Subjetiva da Responsabilidade Civil
Nesta teoria a responsabilidade civil está embasada, em todos os casos, na
presença certa de culpa por parte do agente do ato que causou o dano. Chama-se de
subjetiva em virtude de estar caracterizada na pessoa um aspecto volitivo interno, ou,
pelo menos, revelar-se, mesmo de uma maneira tênue, uma conduta antijurídica. O
agente do prejuízo quer o resultado danoso ou assume o risco de que ele ocorra, ou
ainda atua com imprudência, negligência ou imperícia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo
e no segundo caso, culpa. A legislação admite-os, na prática, como equivalentes, com o
nome comum de culpa.
A conduta do agente responsável pelo dano estaria sempre viciada pela culpa.
Está, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuízo quando seus atos ou fatos
sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa ser considerado culposo –
com culpa - o seu modo de agir.
Segundo Oscar Ivan Prux7:
6
MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996.
PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor.
Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
7
11
“A importância da culpa vem desde tempos remotos, sendo
amparada na noção de que ninguém deve ser punido se não
demonstrado que quis o dano (caso de dolo) ou que, por sua ação
omissiva ou comissiva, deu ensejo a ele”.
A teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade, pois, na culpa que, uma vez
provada, ou em certos casos presumida, dá ensejo a uma indenização, encontrando
respaldo, especialmente, no art. 159 do Código Civil Brasileiro. A essa teoria filiou-se o
Código Civil pátrio. Por esse motivo, a princípio, a responsabilidade civil surgirá da
comprovação de culpa, incidindo em todos aqueles que, de um ou outro modo, estejam
ligados ao prejuízo causado.
Caio Mário da Silva Pereira8 afirma que:
“No desenvolvimento da noção genérica de responsabilidade civil,
em todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano causado.
Vige,
ao
propósito,
pacificidade
exemplar.
Onde
surge
a
divergência, originando as correntes que dividem os autores, é na
fundamentação do dever ressarcitório, dando lugar à teoria da culpa
ou responsabilidade subjetiva. A essência da responsabilidade
subjetiva
vai
assentar,
fundamentalmente,
na
pesquisa
ou
indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo
sofrido pela vítima. Assim procedendo, não considera apto a gerar o
efeito ressarcitório um fato humano qualquer. Somente será
gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem
jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características.
Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige
em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o
comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa,
8
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
12
abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do
agente”.
A culpa em um dado episódio danoso pode ser do lesante, do lesado, ou de
ambos – lesante e lesado. Se houve uma parcela de culpa de cada um na ocorrência
do prejuízo, pela teoria subjetiva aplicada ao caso, será atribuído proporcionalmente o
ônus da recomposição, na medida exata da contribuição de cada um no resultado final
danoso.
1.2 - Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil
A existência fática do dano, sem indagar a existência de culpa, como acontece
na teoria subjetiva, é a característica da responsabilidade objetiva. Ou seja, não é
necessária a presença da culpa a estabelecer o nexo causal entre a conduta do agente
e o prejuízo por ele causado. O agente responsável por um ato lesivo, que colocar em
risco algum bem jurídico de outrem, através desse ato, será, pois, considerado o
elemento gerador de um dever de indenizar o dano que, porventura, causar ao lesado.
Torna-se necessário, apenas, um nexo causal entre o ato do agente e o dano causado
ao lesado. Em essência essa teoria está vinculada à idéia do risco – quem provoca uma
lesão ao valor alheio é, ipso facto, responsável pelo ressarcimento do lesado. Essa
obrigação pela recomposição do prejuízo independerá da verificação – comprovação –
de culpa na conduta do agente lesante. A culpa é presumida pela legislação ou
simplesmente é dispensada a sua comprovação. É suficiente ter ocorrido o dano e sua
associação à conduta que o causou, para haver a responsabilidade. Portanto, a
responsabilidade objetiva se caracteriza por ser independente da presença de culpa, no
agir do que ocasionou a lesão, mas não prescinde da presença dos demais elementos
da responsabilidade civil. Tem que haver nexo causal adequado entre a atividade do
que causou o dano e a lesão. Essa teoria é conhecida como responsabilidade sem
culpa.
13
No Código Civil nacional, a excepcionalidade da presença da teoria objetiva é
evidente. Como exemplo típico aparece a responsabilidade que cabe aos patrões e
comitentes em caso de atos praticados por seus empregados e prepostos, que está
expressa no Código Civil, em seu artigo 1521, inciso III: “São também responsáveis
pela reparação civil: III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522);”.
De acordo com Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza:
“Importantíssimo que se tenha em mente, portanto, que a
responsabilidade objetiva coexiste com a subjetiva, e que, não
obstante a responsabilidade com culpa subsistir como regra geral, a
responsabilidade objetiva vem crescendo no seio da sociedade
moderna, em vários países do mundo, sendo que no ordenamento
pátrio, encontra-se prevista em várias legislações especiais9”.
De acordo com Antônio Lindbergh Montenegro: “Na segunda hipótese, a
responsabilidade (objetiva) se assenta na implantação de um determinado risco da
coisa ou da empresa, em razão de um prejuízo injusto causado a outrem”.
Por isso, a responsabilidade objetiva também é denominada responsabilidade
pelo risco (teoria do risco). Sobre a teoria objetiva da responsabilidade civil, conclui-se
com o didático – e sistemático - esclarecimento do mesmo Antonio Lindbergh
Montenegro:
“Há
também os
responsabilidade
que
preferem estabelecer distinção
objetiva,
responsabilidade
pelo
entre
risco,
responsabilidade sem culpa. Na responsabilidade objetiva o
fundamento da indenização decorreria da existência de um evento
9
COUTO FILHO, Antônio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. A Improcedência no Suposto Erro Médico. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
14
lesivo ligado ao agente por um nexo de causalidade. A
responsabilidade pelo risco teria o seu suporte em um risco
específico, de perigo geral, produzido pela atividade do homem, de
tal sorte que incidiriam a em seu campo de ação tão somente os
riscos imprevisíveis ou excepcionais. Para minimizar questões mais
de ordem bizantina do que técnico-jurídica, a doutrina passou a
empregar o termo responsabilidade sem culpa para abarcar todas
as hipóteses que escapassem da órbita da responsabilidade
subjetiva”10.
O que se nota, em momentos distintos, no Brasil, é que houve uma modificação
gradativa, ficando a responsabilidade civil, progressivamente, bem individualizada, indo
de uma indefinição quanto a sua autonomia dentro do ordenamento jurídico nacional
para uma posição isolada da responsabilidade penal. E, sempre espelhando-se,
bastante, na responsabilidade civil, como encarada no sistema jurídico francês, definiuse bem a distinção entre
responsabilidade civil subjetiva e objetiva. No Código
brasileiro instalou-se, regra geral, a responsabilidade subjetiva – pela culpa - mas
havendo legislações especiais com uso, na responsabilização do agente, da
responsabilidade objetiva. Um bom exemplo é o Código de Defesa do Consumidor, que
admite a responsabilização subjetiva, exigindo a averiguação da culpa dos profissionais
liberais, vigendo, integralmente, porém, em relação aos demais fornecedores de
produtos e serviços a responsabilidade objetiva nas relações de consumo.
1.3 - Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
De acordo com Sergio Cavalieri Filho11, existem basicamente duas espécies de
responsabilidade civil, a contratual e a extracontratual. Apesar de ambas se originarem
da violação de um dever, a primeira pressupõe uma relação preexistente entre as
partes consistindo o ato ilícito em uma violação de dever contratual, ou seja,
10
11
MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. Atlas, 2009.
15
descumprimento de alguma das obrigações assumidas no contrato. Já a segunda,
nasce de uma lesão ao direito subjetivo, sem que preexista qualquer relação jurídica
entre o ofensor e a vítima.
No Brasil, a maioria dos doutrinadores considera como contratual a
responsabilidade médica, visto que se admite que, em determinados casos, médico e
paciente vinculam-se juridicamente, apesar de não unidos por um contrato.
Segundo René Savatier12:
“A responsabilidade contratual pode ou não ser presumida,
conforme se tenha o devedor comprometido a um resultado
determinado. É o que sucede na responsabilidade do médico, que
não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as
regras e os métodos da profissão”.
Já para Serpa Lópes13:
“Pouco importa a natureza do contrato que vincula o profissional e
seu cliente, pouco importa que se trate de uma responsabilidade
contratual ou extracontratual, de qualquer modo, em se tratando de
uma obrigação de meios, ao prejudicado é que incumbe o ônus
probatório da infrigência dessas obrigações”.
Afirma Ataz Joaquim Lópes14 que: “não basta para a existência da
responsabilidade civil uma ação simplesmente culposa, é indispensável que a
imprudência, negligência ou imperícia tenham causado dano a outrem”. O dano revelase, assim, elemento constitutivo da responsabilidade civil, que não pode existir sem ele,
caso contrário nada haveria a reparar.
12
Citado por SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes contratuais das obrigações.
Responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p.176
13
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes contratuais das obrigações.
Responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p.176
14
Citado por SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes contratuais das obrigações.
Responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p.175
16
1.4 – A Culpa
Segundo Pontes de Miranda, “a culpa é a mesma, para a infração contratual e
para a delitual (extracontratual) e que o adágio “in lege Aquilia et levíssima culpa venit”
não significa que deva ser mais grave a culpa contratual. Ambas podem resultar de atos
e omissões: obrigações de fazer, de dar; obrigações de não fazer, de não dar. Atos
ilícitos positivos, atos ilícitos negativos. Quanto às cláusulas exonerativas, se há
distinções entre as responsabilidades delituais (extracontratuais) e as contratuais,
também as há entre aquelas, como espécies, e entre estas. Portanto, o critério distintivo
falharia”.
Na verdade, a culpa, em seu sentido genérico, pode ser entendida como
decorrente de ato ilícito, de injúria, ofensa ou má conduta. Enquanto o ilícito representa
o elemento objetivo da culpa, a má conduta, representa o elemento subjetivo e deste
elemento se projetam tanto o dolo - caracterizado pela vontade de prejudicar (culpa no
sentido amplo), quanto a negligência e a imprudência em relação a direito de terceiro
(culpa no sentido restrito).
Quando a culpa produz resultado danoso, quando se apresenta sob a forma de
ato ilícito, causando dano ou repercutindo sobre o patrimônio de outrem, se caracteriza
a responsabilidade civil e, em face dela, a obrigação de indenizar.
Desta forma, pode-se dizer que a culpa e o dolo, inseridos no contexto do artigo
159 do Código Civil, são, junto com a ação ou omissão, o nexo causal e o dano ou
perda, elementos essenciais para configuração da responsabilidade civil por ato ilícito.
Por essa razão, considerando a importância pela qual se revestem no estudo do
Direito Civil, especialmente no estudo do Direito das Obrigações, a culpa contratual e a
culpa extracontratual se consubstanciam em elementos de pesquisa fundamentais,
objeto do presente trabalho.
17
O Código Civil Brasileiro seguiu o sistema francês, não definindo formalmente a
“culpa”, mas como adota a teoria subjetiva, para se compreendê-la no contexto do
ordenamento jurídico vigente, pode ser utilizado o conceito de Giusiano15, para quem “a
culpa é o nexo psicofísico que une um dado evento do mundo exterior a um
determinado sujeito; nexo consistente na derivação causal do evento externo daquele
sujeito.”
Contudo, a doutrina jurídica, ao tratar da definição da culpa, apresenta uma
enorme diversidade e, até mesmo, contrariedade, demonstrando muitas vezes que a
sua noção é ainda um conceito confuso para muitos autores.
Chironi16, por exemplo, estabeleceu um conceito lato, onde a culpa e o fato ilícito
formam a noção de ilícito culposo, que se apresenta sob a designação de culpa.
No entender de Planiol17, a culpa seria “a falta a uma obrigação preexistente”,
denotando, na verdade, uma confusão dos elementos objetivo e subjetivo da
responsabilidade.
Mazeaud18 entendeu a culpa como sendo “um erro de conduta”.
Seguindo a mesma linha de pensamento, Demogue19 conceituou a culpa como
sendo “uma ofensa ao direito, praticada em circunstâncias de se ter previsto ou podido
prever que se fazia ofensa ao direito de outrem”.
Leclerco20 defendeu que a culpa seria uma “ofensa à integridade da pessoa ou
do patrimônio da vítima”, confundindo culpa com prejuízo.
15
GIUSIANO, E. II Concetto di Danno Giuridico. Milano, 1944, nº 72, p.193. Citado em: SERPA LOPES,
Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, Vol. V: Fontes contratuais das obrigações. Responsabilidade civil,
Rio de Janeiro, Freitas bastos, 1995, p.176
16
Citado por CARDOSO DE GOUVEIA, Jaime Augusto. Da responsabilidade contratual. Lisboa: Edição
do Autor, 1932, p.64
17
Id ibidem, p.65
18
Id. Ibidem
19
Id. Ibidem
18
Liebhmann21 diz que a culpa consiste no “comportamento anímico do agente,
reprovado pelo direito – falta voluntária – que pode ser imputada, consistente em haver
agido apesar de haver pensado ou de haver devido pensar nas conseqüências
prejudiciais do ato”.
Nesse mesmo sentido estão os entendimentos de Diez-Picazo e Gullon22, aos
quais a culpa “consiste na omissão de diligência exigível, cujo emprego pudesse haver
impedido o resultado não querido” e o de Antunes Varela23, para quem “a culpa
consiste na reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. Age com culpa
quem merece ser reprovado ou censurado pelo seu comportamento”.
Defende Pedrotti24, que “a culpa em sentido estrito, pode ser definida como a
própria negligência, imperícia ou imprudência, que difere do sentido lato, que pode
compreender a ação ou omissão, desde que não haja na conduta o dolo, o ânimo de
prejudicar.”
Acquaviva25 define a culpa como o “ânimo de agir ou de se omitir sem o intuito
de lesar, mas assumindo tal risco. Inobservância de uma norma sem intenção
deliberada de causar dano, mas sob o risco de produzi-lo”.
Segundo Pedro Nunes26, a culpa, no direito civil, é a “omissão da diligência
necessária de alguém, ou a falta de cumprimento do dever jurídico, sem o ânimo de
lesar, de que resulta violação do direito de outrem, quando os efeitos da sua inação
podiam ser calculados e previstos.”
20
Citado por CARDOSO DE GOUVEIA, Jaime Augusto. Da responsabilidade contratual. Lisboa: Edição
do Autor, 1932
21
Citado por PEDROTTI, Irineu Antonio. Responsabilidade Civil. São Paulo: LEUD, 1999, p.22
22
Id. Ibidem, p. 22
23
Id. Ibidem
24
PEDROTTI, Irineu Antonio. Responsabilidade Civil. São Paulo: LEUD, 1999, p.22
25
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 9ª ed. São Paulo: Editora
Jurídica Brasileira, 1998, p.413.
26
NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 13.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.348
19
O certo é que, de todos os conceitos e definições, se depreende que na culpa há
efetivamente uma violação de um dever, sem que haja, contudo, o ânimo de causar
dano ou prejuízo. Para que venha, então, a se configurar a responsabilidade civil
delitual, é imprescindível que seja provado um ato prejudicial, objetivamente ilícito,
realizado voluntariamente.
Vindo a ser a obrigação de reparar independente de culpa, não se estará
falando, por certo, de responsabilidade civil, mas do exercício de eventual direito ou do
instituto conhecido como responsabilidade por perigo.
1.5 – A culpa contratual e a extracontratual
Outra questão que suscita divergências de idéias é a que se refere à divisão da
culpa em contratual e extracontratual.
A controvérsia existente consiste não só na questão acerca de terem ou não a
culpa contratual e a extracontratual os mesmos fundamentos, mas também naquela
relacionada à opção do prejudicado, se ele pode prevalecer-se de uma delas apenas ou
se o fará cumulativamente.
A respeito dessas modalidades de culpa, existem três teorias doutrinárias que
podem ser estudadas: a) dualista; b) monista; c) eclética.
1.5.1 – Teoria Dualista
Esta teoria, de origem clássica, defende a distinção entre a culpa contratual e a
extracontratual.
20
Enquanto na culpa contratual, há uma violação de um dever convencional, na
extracontratual ou a culpa se dará pela violação de um dever legal ou se dá pela
simples ausência de um dever legal preexistente.
Assim, para os dualistas, entre as culpas contratual e extracontratual existiriam
as seguintes diferenças27:
Na culpa contratual exige-se um conteúdo de certa gravidade; existe uma culpa
presumida; a reparação do dano é mais ou menos prevista em contrato; o estado de
mora do devedor deve ser promovido pelo credor, para que ele, devedor, possa se
tornar responsável pelas perdas e danos; e a irresponsabilidade pela culpa pode vir
regulada pelo contrato no sentido de sua inoponibilidade.
Já dentro dessa teoria, a culpa extracontratual carece de gradações de qualquer
espécie; inexiste culpa presumida, cabendo à pessoa que se diz lesada o ônus da
prova do ato lesivo ao seu direito; o prejuízo deve ser totalmente coberto pela
reparação; a mora resulta de pleno direito, como uma decorrência necessária do
próprio ato ilícito perpetrado e não se admite qualquer espécie de inoponibilidade.
1.5.2 – Teoria Monista
Para os monistas, dentre os quais se destacam Brun, Lefebvre, Grand-Moulin,
Savatier e Aubin28, não há como se separar a culpa contratual da extracontratual, eis
que a responsabilidade extracontratual absorve a contratual, “por força da idéia
dominante de que toda inexecução de contrato representa um delito, o que importa na
destruição
da
responsabilidade
contratual
em
favor
da
responsabilidade
extracontratual.29”
27
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes contratuais das obrigações.
Responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 180.
28
Citados por SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes contratuais das
obrigações. Responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 181
29
Citado por SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes contratuais das obrigações.
Responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p.181
21
Desta forma, defendem os monistas, a responsabilidade contratual é apenas um
vício de linguagem, eis que tanto seus caracteres quanto os seus efeitos são os
mesmos da responsabilidade extracontratual.
Os monistas embasam a sua concepção doutrinária nos seguintes aspectos30:
a) o dever contratual e o dever legal se identificam, dada a semelhança entre o
contrato e a lei;
b) a dívida resultante da indenização em matéria contratual não se confunde com a
obrigação originária criada pelas partes, eis que a sua fonte também é idêntica à
da culpa extracontratual: o artigo 1.382 do Código Civil Francês.
Um dos aspectos positivos da teoria monista foi o fato de ter chamado a atenção
para os excessos da teoria clássica (dualista), que só serviu para enfraquecer a idéia
de culpa contratual.
1.5.3 – Teoria Eclética
A teoria eclética, defendida entre outros por Mazeaud, por Amézaga31 e
Demogue, propõe uma solução conciliatória entre as teorias dualista e monista. E o
fazem delimitando o plano teórico-filosófico do plano prático-jurídico, a partir dos pontos
de semelhança e de diferença entre a culpa contratual e a extracontratual.
Desta forma, se teria que as diferenças entre essas duas modalidades de culpa
estariam nos efeitos que cada uma delas gera e não nos princípios, sendo que a
30
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes contratuais das obrigações.
Responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p.181
31
Citado por SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Fontes contratuais das obrigações.
Responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 182.
22
diferença fundamental seria a de que, “enquanto na culpa contratual se imputa ao
devedor o cumprimento de uma obrigação originária do contrato, na culpa
extracontratual, ao contrário, se acusa o responsável do delito de ter violado uma
obrigação imposta pela lei”32.
Segundo Pedrotti33, “culpa contratual é aquela que compreende a violação ou a
falta de um dever constante de um contrato. E a falta em relação à preexistência de
obrigação contratual. Havendo um contrato e não cumprindo uma das partes obrigação
dele constante, somente não responderá por perdas e danos se lograr demonstrar que
não agiu com falta ao dever assumido.
Pedro Nunes34 conceitua a culpa contratual como sendo “a falta omissiva ou
comissiva de cumprimento de uma obrigação, resultante de contrato ou convenção.
A culpa contratual, da qual decorrerá a responsabilidade civil do agente, pode
35
ser : in abstrato ou objetiva; in concreto ou subjetiva; in contrahendo; in faciendo ou in
comnittendo e in non faciendo ou in omittendo ou negativa
Já a culpa extracontratual pode ser36: in custodiendo; in eligendo e in vigilando.
A Culpa extracontratual in custodiendo é “Quando há falta de atenção, cautela ou
cuidado, em relação a pessoa ou coisa, ou animal sob a nossa guarda ou proteção.”
O agente age sem cautela, quer em relação ao ser humano, como ao animal ou à
coisa sob sua responsabilidade.
A Culpa extracontratual in eligendo ocorre “Quando provém da falta de cautela
ou previdência na escolha de preposto ou pessoa a quem é confiada a execução dum
ato, ou serviço.” Trata-se, pois, da culpa atribuída, por exemplo, ao empregador, pelas
32
Id. Ibidem.
PEDROTTI, Irineu Antonio. Responsabilidade Civil. LEUD, São Paulo, 1999, p.23
34
NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. Rio de Janeiro: renovar, 1999, p.348
35
Id Ibidem, p.348 e 349
36
Id. Ibidem, p.349
33
23
faltas cometidas por seus empregados ou prepostos, na execução de atos, de serviços
ou diante de omissões que venham a causar danos ou prejuízos a terceiros, desde que,
evidentemente, no exercício das suas atividades empregatícias.
Já a Culpa extracontratual in vigilando ocorre “Quando é ocasionada pela falta de
diligência, atenção, fiscalização ou quaisquer outros atos necessários de segurança do
agente, no cumprimento do dever, para evitar prejuízo a alguém.”
A culpa in vigilando é, então, a atribuída àquele que, por atos de pessoas sob sua
dependência ou por animais de sua propriedade, em razão de falta de atenção, de falta
de vigilância que deveria ter sobre os mesmos, causa danos ou prejuízos a terceiros. É
o caso, por exemplo, dos pais que deveriam vigiar os filhos, do proprietário de um cão
que deveria impedi-lo de causar danos a terceiros.
Tendo-se por base os apontamentos de Antonio José de Souza Levenhagen37, as
diferenças entre a culpa contratual e a extracontratual podem ser sintetizadas no
seguinte:
Enquanto a culpa contratual só responde por ela o agente capaz; cabe ao
devedor provar que não cumpriu a obrigação por caso fortuito ou força maior e consiste
em não cumprir a obrigação assumida por contrato, a extracontratual não se requer
capacidade especial; o ônus da prova compete a quem alega ter sido injustamente
ofendido e envolve fatos diversos, como a intenção de prejudicar, a imperícia, a
negligência, a imprudência, a falta de vigilância, o abuso de direito, a falta de cuidado,
etc.
37
citado por ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 9ª ed. São Paulo:
Editora Jurídica Brasileira, 1998, p.414.
24
CAPITULO II
DANO MORAL
2.1 - Conceito de Dano Moral
A necessidade de conceituação de dano moral está ligada diretamente a
decidibilidade do caso concreto, restando portanto, a sua importância.
Segundo Bittar38:
O Direito regula, na defesa dos valores maiores da sociedade e da
pessoa, os efeitos decorrentes de fatos humanos produtores de
lesões a certos interesses alheios protegidos e, com isso, garante a
fluência natural e pacífica das interações sociais. O agente de fatos
lesivos que lhe possam ser imputáveis, subjetiva ou objetivamente,
arca com o ônus correspondente, tanto em seu patrimônio como em
sua pessoa, ou em ambos, e assume a obrigação de indenizar
danos provocados, contra pessoas, ou a bens e a direitos alheios.
Dano é, nesse contexto, qualquer lesão injusta a componentes do
complexo de valores protegidos pelo Direito, incluído, pois, o de
caráter moral.
Magalhães39 expõe, para definir dano:
Etimologicamente dano vem de “demere” que significa tirar,
apoucar, diminuir. Portanto, a idéia de dano surge das modificações
do estado de bem-estar da pessoa, que vem em seguida à
diminuição ou perda de qualquer dos seus bens originários ou
38
39
BITTAR, C. A. Reparação civil por danos morais. São Paulo, RT, 2004, p. 12.
MAGALHÃES, T. A. L. O dano estético (responsabilidade civil). São Paulo, RT, 2005, p.5.
25
derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais. O conceito clássico de
dano, aquele que se encontra na maioria dos autores que trataram
do assunto, sendo por isso o mais divulgado, é o que entende o
dano como uma diminuição do patrimônio, patrimônio tanto material
quanto moral.
A autora afirma ainda que:
O dano, como conseqüência do ilícito civil ou do inadimplemento
contratual,
é
elemento
imprescindível
na
configuração
da
responsabilidade civil, sem o qual não existe. No campo civil, a
responsabilidade é medida pela extensão do dano e não pelo grau
de culpa, podendo mesmo a culpa levíssima gerar a obrigação de
indenizar. Sabemos que a situação diferente dessa se apresenta no
Direito Penal, pois pode haver pena sem ter havido dano (Ex:
tentativa de determinado crime). Portanto, para o Direito Civil, não
havendo dano não há indenização. Aliás, nem se pode falar em
ilícito civil sem a existência de um prejuízo; é este elemento que dá
conteúdo ao ato ilícito. Por outro lado, admite-se a indenização no
caso de danos provocados por atos ilícitos, como os praticados em
legítima defesa, em estado de necessidade e no exercício regular
de um direito.
Cahali40 afirma que é possível distinguir-se, no âmbito dos danos, a categoria
dos danos patrimoniais, de um lado, dos chamados danos morais, de outro;
respectivamente, o verdadeiro e o próprio prejuízo econômico, e o sofrimento psíquico
ou moral, as dores, etc. A caracterização do dano extrapatrimonial tem sido deduzida
na doutrina sob a forma negativa, na sua contraposição ao dano patrimonial, ou seja,
dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial
40
CAHALI, Y. S.Dano e indenização. São Paulo, RT, 2007, p. 7.
26
é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio,
segundo o conceito de Pontes de Miranda, citado pelo autor.
Magalhães41 salienta que:
Os danos morais podem ser das mais variadas espécies. Os
principais citados pela doutrina, são os que trazem prejuízo: à
reputação, à integridade física, como o dano estético, ao direito
moral do autor, ao direito de uma pessoa ao nome, às convicções
de alguém, às pessoas que a vítima do dano tem afeto, como por
exemplo a morte de um filho, à integridade da inteligência, à
segurança e tranqüilidade, à honra, ao cônjuge por aquele que
ocasionou o divórcio, à liberdade, aos sentimentos afetivos de
qualquer espécie, ao crédito, etc.
Silva42 define o que seja dano moral em sua obra:
Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa
natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por
patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o
conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.
Jamais afetam o patrimônio material, como o salienta Demogue. E
para que facilmente os reconheçamos, basta que se atente, não
para o bem sobre que incidiram, mas, sobretudo, para a natureza
do prejuízo final. Seu elemento característico é a dor, tomado o
termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos
meramente físicos, quanto os morais propriamente ditos. Danos
morais, pois, seriam, exemplificada-mente, os decorrentes das
41
42
MAGALHÃES, T. A. L. op. cit., pág. 6
SILVA, W. M. O dano moral e sua reparação. 3a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 1.
27
ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças
íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade,
à vida, à integridade corporal.
Bittar43 observa que os danos materiais e danos morais são aspectos
particulares da categoria jurídica dos danos reparáveis, ou seja, dos desequilíbrios ou
das distorções injustas verificadas na esfera jurídica geral de qualquer titular de direitos.
O referido autor divide os danos morais em puros e reflexos. São puros os danos
morais que se exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade, enquanto os
reflexos constituem efeitos ou interpolações de atentados ao patrimônio ou aos demais
elementos materiais do acervo jurídico lesado. Confinam-se os primeiros no âmago da
personalidade, ao passo que os outros extrapolam à parte inicialmente atingida (assim,
o uso indevido de imagem alheia pode produzir somente descontentamento ou
insatisfação para o lesado; mas, dependendo de fatores outros, até a perda da
consideração social, ou de amigos, ou de certa clientela, ou de negócios em geral, em
função do vulto assumido pela divulgação e em razão das peculiaridades da utilização).
Observa-se, na análise da categoria dos danos morais, que, no respectivo
âmago, se encontra a antinomia a atributos personalíssimos reconhecidos aos titulares
de direitos. Reveste-se, pois, de caráter atentatório à personalidade, de vez que se
configura através de lesões a elementos essenciais da individualidade.
Ora, por essa razão é que recebe a repulsa do Direito, que, como já anotado,
procura realizar a defesa dos valores básicos da pessoa e do relacionamento social.
Nesse sentido, tem-se que fatos lesivos a certos componentes da personalidade
produzem danos morais, os quais, na prática, devem ser ressarcidos, a fim de que se
faça a devida justiça, especialmente em razão da orientação de que todo dano há de
justificar ação tendente à obtenção da necessária reparação.
43
BITTAR, C. A. op. cit., pág 32.
28
2.2 - Liquidação do Dano
Caso o quantum debeatur não tenha sido determinado na sentença judicial,
proceder-se-á a sua liquidação, necessária conforme disposto no art. 603, caput do
Código de Processo Civil. Essa confere a liquidez que, junto com a certeza e a
exigibilidade, são os requisitos legalmente indispensáveis a um título executivo para ser
instalado o processo de execução.
Na definição de Miguel Kfouri Neto:
“Liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em pecúnia,
que incumbirá ao causador despender em prol do lesado. Se não
houver adimplemento espontâneo da obrigação assim tornada
certa, recorrer-se-á à execução”.
Quanto aos danos emergentes – cuja liquidação está prevista no art. 1.538 do
Código Civil, juntamente com os lucros cessantes – é relativamente fácil a composição
dos danos experimentados, já que a comprovação matemática dos prejuízos diretos
com a compilação dos comprovantes das despesas médico-hospitalares é de evidente
valor na sua averiguação, quando da liquidação da sentença. Demais gastos
decorrentes da lesão experimentada pelo paciente – medicamentos, viagens, aparelhos
ortopédicos etc., desde que comprovados, permitem seu cálculo de maneira adequada.
Quanto aos lucros cessantes (lucrum cessans) – aquilo que razoavelmente se deixou
de lucrar, aquilo que não foi acrescentado ao patrimônio em virtude da lesão
experimentada com o erro médico, apresenta dificuldades. A indenização pelos lucros
cessantes deve abranger o período que transcorreu entre o fato lesivo e a volta do
paciente às suas atividades habituais, inteiramente recuperado. Deve haver uma
comprovação pelo lesado dos rendimentos que auferia à época do evento danoso, para
um cálculo correto do quantum debeatur neste tópico da liquidação. Até aquilo que foi
gasto na contratação temporária de alguém para substituir o incapacitado em seu
trabalho deve ser ressarcido pelo causador do dano.
29
Diz o art. 1539 do Código Civil Brasileiro:
“Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa
exercer o seu ofício ou profissão, ou lhe diminua o valor do
trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros
cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão
correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou
da depreciação que ele sofreu”.
O mais adequado é a entrega do cálculo dos lucros cessantes às mãos de
especialistas. Como prevê o art. 1553 do Código Civil pátrio: “Nos casos não previstos
neste Capítulo, se fixará por arbitramento a indenização”.
Não há razão para afastar a possibilidade de nos casos de morte – homicídio haver indenização, prevista pela lei, não só dos danos emergentes, mas também dos
lucros cessantes.
Admite-se, para fins de cálculo em pensionamento, nos casos de morte –
previsto no art. 1537 do Código Civil, por exemplo, de um chefe de família que, dos
rendimentos auferidos, utilize um terço com as próprias despesas. A pensão mensal,
que será atribuída aos seus dependentes, portanto, será de dois terços da sua renda
comprovada, na data da morte. Computa-se o 13º salário, quando forem assalariados
as vítimas, dividido em 12 parcelas somando-se o duodécimo à remuneração mensal.
Na sentença, a pensão estará explicitada em número certo de salários mínimos,
servindo de base para futuros aumentos, fugindo-se com isso de problemas de
atualização dessas pensões, quando necessário.
Sobre a indenização do dano moral no erro médico, observa Gerson Luiz Carlos
Branco:
“Apesar disto, entendemos que não existe motivo jurídico para não
indenizar o dano moral decorrente de mera conduta culposa. No
30
caso da responsabilidade civil do médico a possibilidade destes
danos é maior, principalmente considerando que o dano moral tem
por objeto a dor física e emocional, sempre presente quando há
ação culposa do médico44.”
Havendo dano provocado por conduta culpável, deve ser indenizado, mesmo
que de ordem moral”.
Nesse sentido, afirma Teresa Ancona Lopes:
“Na verdade, portanto, não há equivalente da dor em dinheiro. Não
há o que se chama de pecunia doloris ou pretium doloris, e, sim, a
compensação ou benefício de ordem material, que permita ao
lesado obter prazeres e distrações que, de algum modo, atenuem
sua dor”.
Sobre a liquidação do dano moral diz Miguel Kfouri Neto:
“Grassa funda controvérsia sobre a liquidação do dano moral.
Juristas de tendência dogmática posicionam-se contrariamente à
fixação do valor desse dano pelo juiz com esteio, tão-só, em seu
prudente arbítrio, na eqüidade, no senso comum, pugnando pela
adoção de balizas legais, que vedem a submissão da matéria
apenas à moderação do julgador”.
Ao que se antepõe Teresa Ancona Lopez:
“Contra esse amplo poder discricionário conferido ao juiz há muitas
correntes de doutrina e esta é uma das mais fortes razões pelas
quais a teoria da reparação dos danos morais não encontra a
44
BRANCO, Gerson Luiz. Aspectos da Responsabilidade Civil e do Dano Médico, Revista dos Tribunais,
São Paulo, n.733, p.53-75, nov. 1966.
31
acolhida que deveria.
Todavia, contra essa argumentação,
lembramos que mesmo no caso de danos patrimoniais há o uso do
poder discricionário do juiz”45.
A verificação do quantum debeatur, nos casos em que houver necessidade, pode
ser disciplinada pelo que consta no art. 1553 do Código Civil Brasileiro. Ficar-se-á frente
àqueles casos em que, levando-se em conta a natureza e caráter complexo das
operações que se realizarão para efetivar-se a liquidação da sentença, utilizar-se-á o
arbitramento (art. 606 do Código de Processo Civil) ou a liquidação por artigos (art. 608
do Código de Processo Civil). Exige, a liquidação por arbitramento, como diz o próprio
nome, a atuação de um arbitrador, um indivíduo perito no tema – um técnico – um
especialista no assunto objetivo do arbitramento. Acham-se nos autos, e provados, os
dados – elementos – nos quais os peritos encarregados da arbitragem – técnicos –
basear-se-ão para determinar o quantum debeatur. Será feita uma liquidação por
artigos, prevista no Código de Processo Civil, caso seja necessário alegar, e provar, um
fato novo, para que se possa determinar o quantum do ressarcimento determinado pela
decisão judicial. Ou seja, é necessário provar-se que existem fatos que na lide não
foram ainda provados. Não serão, na liquidação por artigos, trazidos quaisquer fatos,
mas, sim, os que tenham influência – que sejam aproveitados na liquidação – na
determinação do quantum debeatur devido pelo que vai indenizar.
Sobre esse assunto também, por elucidativo, vai transcrito o que diz Arnaldo
Marmitt46:
“Consoante Súmula n° 37, do Superior Tribunal de Justiça, o dano
moral e o dano patrimonial são cumuláveis. Como decorrências
autônomas do ato ilícito, cumuláveis também se afiguram o dano
moral e o dano estético”.
45
46
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético – Responsabilidade Civil. 2.ed. São Paulo: RT, 1999.
MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. Rio de Janeiro: Aide, 1999.
32
Sendo dois tipos diversos de danos morais que podem ocorrer a um indivíduo, é
viável e adequado aos anseios de justiça, cumular-se dano estético com dano moral, já
que lesam dois bens jurídicos diferentes. Sendo um dano moral objetivo, o dano
estético – dano físico - agride um dos direitos da personalidade, o direito à
incolumidade física. É o damnum in re ipsa – independe de comprovação, pois a coisa
fala por si mesma. Nesse tipo de dano se integram a dor e o sofrimento. O dano à
imagem social de uma pessoa é o dano moral, já que estabelece dificuldades no
relacionamento em sociedade, emergindo o complexo de inferioridade ao relacionar-se
com seus semelhantes. Quando houver dano estético haverá uma destruição da
integridade do corpo, sem sombra de dúvida, acompanhada pela modificação da
aparência física que anteriormente possuía para uma aparência pior. O sofrer com
esses dois tipos de dano é duplo, por isso, impõe-se uma indenização dupla: do ponto
de vista estético e do ponto de vista moral.
Assim, na liquidação de sentença de erro médico, o dano moral e o dano estético
podem ter liquidação autônoma, desde que o caso em pauta o comporte. Se o dano for
apenas estético não haverá cumulatividade, já que dano moral é gênero, sendo o
estético sua espécie. Haverá cumulatividade com dicotomia – liquidação de dano
estético separado do dano moral – se houver dano moral concomitantemente,
principalmente se o dano moral for quantificado em um valor bem maior, quando da
liquidação, do que o dano estético.
33
CAPITULO III
DA CUMULAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS
Atualmente não se discute a cumulatividade da obrigação de indenizar pelos
danos moral e material, consoante a Súmula 37 do C. STJ.
Segundo Diniz47:
“interesse em restabelecer o equilíbrio moral e patrimonial violado
pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil. Na
responsabilidade civil são a perda ou a diminuição verificadas no
patrimônio do lesado e o dano moral que geram a reação legal,
movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco. O
autor do dano tem o dever de indenizar, fundado sobre a
responsabilidade civil para suprimir a diferença entre a situação do
credor, tal como esta se apresenta em conseqüência do prejuízo, e
a que existiria sem este último fato. Para que haja dano indenizável,
será imprescindível a ocorrência dos seguintes requisitos: a)
diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral,
pertencente a uma pessoa, pois a noção de dano pressupõe a do
lesado; b) efetividade ou certeza do dano, porque a lesão não
poderá ser hipotética ou conjectural; c) relação entre a falta e o
prejuízo causado; d) subsistência do dano no momento da
reclamação do lesado; e) legitimidade, uma vez que a reparação só
pode ser pleiteada pelo titular do direito atingido; f) ausência de
causas excludentes de responsabilidade, pois pode ocorrer dano de
47
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva,
2006.
34
que não resulte dever ressarcitório, como o causado por caso
fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, etc”.
Segundo Bittar48, a reação da ordem jurídica a ações lesivas manifesta-se
através de mecanismos de submissão do agente aos respectivos efeitos, definidos na
teoria em debate, para que se alcancem os objetivos visados, em especial a
manutenção do equilíbrio necessário nas relações privadas. Com a superveniência do
resultado danoso e presente o nexo causal - preenchidos, assim, os três pressupostos
da responsabilidade civil: ação, dano e vínculo - surge para o lesante a obrigação de
indenizar. Deve então suportar, patrimonial ou pessoalmente, conforme o caso, as
conseqüências advindas, assumindo os ônus correspondentes, na satisfação dos
interesses do lesado. A responsabilização do agente é, nesse sentido, a resposta do
Direito a ações lesivas, assentando-se, desse modo, a rejeição à idéia de dano
injurioso. Sob o prisma do lesado, funda-se a reação na necessidade de preservação
da individualidade, a fim de que se mantenham íntegros os valores individuais e sociais
da pessoa humana e possa ela, assim, cumprir os respectivos fins na sociedade.
3.1 Legitimidade passiva: da responsabilidade de indenizar os danos morais
causados
Responsáveis pela indenização do dano moral são as pessoas que, direta ou
indiretamente, nos termos da lei, se relacionam com o fato gerador do dano. Com
efeito, incluem-se, de início, as pessoas que praticam atos ilícitos, por si ou por
elementos
outros
produtores
de
danos,
ou
exercem
atividades
perigosas,
compreendidas, pois, as diferentes situações de responsabilidade por fato próprio, ou
de terceiro, ou de animal, ou de coisa relacionada.
Inserem-se, então, nesse contexto, entidades ou pessoas das quais flui a energia
danificadora, ou que estão relacionadas juridicamente com o causador da lesão. Em
48
BITTAR, C. A. op. cit., pág 35.
35
princípio, podem estar nesse pólo da relação jurídica quaisquer pessoas, físicas ou
jurídicas, de direito público ou privado, nacionais ou estrangeiras, incluídos os próprios
entes políticos, ou seja, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; partidos
políticos; sindicatos, corporações profissionais e outras.
Tem-se, pois, que por fatos próprios ou de outrem, ou de coisas sob sua guarda
ou titularidade, pode a pessoa ser enredada nas malhas da responsabilidade civil. No
âmbito dos fatos próprios, figuram a prática do ilícito, civil ou penal, e este, quando se
atinjam direitos de pessoas determinadas ou determináveis; a mora, ou o
descumprimento culposo de obrigação ou de contrato; e o exercício de atividades
perigosas. Quanto aos demais fatos, inserem-se, em sua órbita, os de pessoas
dependentes, civil ou economicamente, do agente; de animais sob sua guarda e de
coisas de que seja titular, ou de que tenha posse, nas condições descritas na lei.
Alves49 abordou o assunto da seguinte forma:
Recusa de Pagamento de Cheques Regulares e Cobertos Provisão
de Fundos. O banco responde, quer pelo dano material, seja pelo
moral puro. O Supremo Tribunal apreciou a hipótese e assentou, no
caso decidendo, que a restituição sem causa de cheque com a nota
de inexistirem fundos disponíveis em poder do banco sacado, a
despeito da existência de provisão suficiente desses fundos, causa
dano moral ao ofendido. Com isso, ele tem direito à correspondente
indenização, não sendo exigível a comprovação de reflexo
patrimonial do prejuízo.
49
ALVES, V. R.Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários. Vol. 1. 2ª ed. Campinas,
Bookseller, 1999. págs. 172-3.
36
Diniz50 comenta:
A propósito, claro é o teor da ementa publicada em Lex-JSTF
98/268: "Dano moral puro. Restituição indevida de cheque, com a
nota 'sem fundos', a despeito de haver provisão suficiente destes.
Cabimento da indenização, a título de dano moral, não sendo
exigível a comprovação de reflexo patrimonial do prejuízo. Recurso
Extraordinário de que não se conhece, por não estar caracterizada
a negativa de vigência do art. 159 do Código Civil e do art. 333 do
Código
de
Processo
Civil,
tampouco
o
alegado
dissídio
jurisprudencial."
O acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, equacionou a
questão. Com efeito, assentou, na indenização do dano moral oriundo de restituição
indevida de cheque, com nota de falta de fundos, quando os havia; não se trata de
pecunia doloris ou pretium doloris, que se não pode avaliar e pagar; mas satisfação de
ordem moral, que não ressarce prejuízos e danos e abalos e tribulações irressarcíveis,
mas representa a consagração e o reconhecimento, pelo direito, do valor e importância
desse bem, que se deve proteger tanto quanto, senão mais do que os bens materiais e
interesses que a lei protege.
Alves51 conclui, enfaticamente:
Devolvido cheque no suposto da inexistência de fundos disponíveis
em poder do sacado, quando os tinha o sacador em montante
suficiente ao pagamento do título, há somente por isso, sem mais,
dano moral ao emissor da cártula.
50
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva,
2006.
51
ALVES, V. R.op. cit., pág.174.
37
3.2 Da reparação dos danos morais
O problema mais sério suscitado pela admissão da reparabilidade do dano moral
reside na quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido. Quando se trata
de dano material, calcula-se exatamente o desfalque sofrido no patrimônio da vítima e a
indenização consistirá no seu exato montante. Mas quando o caso é de dano moral, a
apuração do quantum indenizatório se complica, porque o bem lesado (a honra, o
sentimento, o nome, etc.) não se mede monetariamente, ou seja, não tem dimensão
econômica ou patrimonial.
Diniz52 ensina que a responsabilidade civil cinge-se, portanto, à reparação do
dano moral ou patrimonial causado, garantindo o direito do lesado à segurança,
mediante o pleno ressarcimento do prejuízo, restabelecendo-se na medida do possível
o statu quo ante. Na atualidade, o princípio que domina a responsabilidade civil é o da
restitutio in integrum, ou seja, da completa reposição da vítima à situação anterior à
lesão, por meio: a) de uma reconstituição natural, de recurso a uma situação material
correspondente (sanção direta), por exemplo, no delito contra a reputação, a
publicação, pelo jornal, de desagravo; no caso de poluição, a remoção do aparato
causador do dano; ou b) de indenização (sanção indireta) que represente do modo mais
exato possível o valor do prejuízo no momento de seu ressarcimento. Deveras,
comumente, dá-se pagamento de certa soma em dinheiro, mesmo na reparação de
danos morais, como os alusivos à honra, à vida, à imagem, hipótese em que se
configura a execução por equivalente, sempre em atenção às alterações do valor do
prejuízo, posteriormente, a sua ocorrência, inclusive desvalorização monetária.
A autora afirma ainda que:
No ressarcimento do dano moral, às vezes, ante a impossibilidade
de reparação natural, isto é, da reconstituição natural, na restitutio
52
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva,
2006.
38
in integrum, procurar-se-á, como ensina De Cupis, atingir uma
"situação material correspondente".
Além disso, assevera que:
A reparação do dano moral é, em regra, pecuniária, ante a
impossibilidade do exercício do jus vindicatae, visto que ele
ofenderia os princípios da coexistência e da paz sociais. A
reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de
mágoa, dor, tristeza e angústia, pela superveniência de sensações
positivas de alegria ou satisfação, pois possibilitaria ao ofendido
algum prazer que, em certa medida, poderia atenuar seu
sofrimento. Trata-se da reparação por equivalente, ou melhor, da
indenização entendida como remédio sub-rogatório, de caráter
pecuniário, do interesse atingido.
Cabe assim ao prudente arbítrio dos juízes e à força criativa da doutrina e
jurisprudência a instituição de critérios e parâmetros que haverão de presidir às
indenizações por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento, na espécie, não se
torne expressão de puro arbítrio, já que tal se transformaria numa quebra total de
princípios básicos do Estado Democrático de Direito, tais como, por exemplo, o
princípio da legalidade e o princípio da isonomia.
Se a vítima pudesse exigir a indenização que bem quisesse e se o juiz pudesse
impor a condenação que lhe aprouvesse, sem condicionamento algum, cada caso que
fosse ter à Justiça se transformaria num jogo lotérico, com soluções imprevisíveis e as
mais disparatadas. Onde estaria, então, o amparo que a Constituição assegurou ao
princípio da legalidade? Aonde iria parar o princípio do tratamento igualitário de todos
perante a ordem jurídica?
39
CONCLUSÃO
A responsabilidade civil, entidade presente no direito dos diversos sistemas
jurídicos, em nível mundial, continua tendo como imprescindíveis na sua abordagem
jurídica os conceitos de responsabilidade subjetiva e objetiva, ou seja, a presença, ou
não, de culpa na conduta do agente causador do dano. Também não prescinde da
presença dos seus três elementos essenciais: ato lesivo, dano e nexo causal.
Essa responsabilidade caracteriza-se, necessariamente, no caso do médico, pela
presença de culpa no agir do profissional. Nisso os artigos 159 e 1545 do Código Civil
Brasileiro são bem objetivos em imputar-lhe essa característica. A par disso, a doutrina
e a jurisprudência emprestam-lhe características típicas de uma relação contratual,
apesar de sua atipicidade como contrato, ficando, assim, o inadimplemento, de
qualquer espécie, também regrado pelas disposições do Código Civil pátrio sobre isso,
em relação a negócios jurídicos.
Verifica-se, ainda, que as regras gerais de responsabilidade, tanto de direito
material, como processual, aplicam-se regularmente aos casos de responsabilização
civil por erro médico. No terreno da liquidação da sentença, ao ser determinado o valor
da indenização, quando cabível, apesar dos aspectos especializados do problema, há
uma liquidação convencional. Isso quando não estabelecido discricionariamente pelo
juiz na sentença o quantum debeatur.
Como característica marcante, ressalta a presença, a partir de 1990, do Código
de Defesa do Consumidor, pois, apesar desse exigir culpa na conduta do médico, já
que é profissional liberal, em todo o restante se aplica na avaliação do erro médico.
Destaca bem esse Código a inversão do ônus da prova, a critério do juiz, desde que
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caracterizada a verossimilhança do fato imputado ao médico ou a hipossuficiência do
consumidor do serviço médico.
Haverá casos em que a atividade médica de obrigação de meios, como lhe
define a doutrina e jurisprudência à unanimidade, se transmude em obrigação de
resultado, como ocorre, por exemplo, fugindo à regra geral, na cirurgia plástica estética
ou naqueles casos em que ele espontaneamente, se obriga a um determinado
resultado. Nesses casos, a responsabilidade que rege o vínculo jurídico entre o médico
e o paciente caracteriza-se pela presunção de que a culpa esteja presente no ato
médico. Haverá, como conseqüência, inversão do ônus da prova, cabendo este ao
médico.
O atual Projeto de Código Civil, em tramitação no Congresso Nacional, mantém
a teoria da culpa e engloba, mais ainda, a atividade médica
responsabilização
em casos de
por erro dentro das regras gerais da responsabilidade civil. Em
função disso, pode-se afirmar, mais se identifica o tratamento dado ao erro médico, na
ótica da responsabilidade civil, com o regramento encontrado no ordenamento pátrio
que determina a conduta jurídica em casos de responsabilidade civil em geral.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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Edição do Autor, 1932.
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42
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SILVA, W. M. O dano moral e sua reparação. 3a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I
RESPONSABILIDADE CIVIL
9
1.1 – Teoria Subjetiva da Responsabilidade Civil
10
1.2 – Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil
12
1.3 – Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
14
1.4 – A Culpa
16
1.5 – A Culpa Contratual e a Extracontratual
19
1.5.1 – Teoria Dualista
19
1.5.2 – Teoria Monista
20
1.5.3 – Teoria Eclética
21
CAPÍTULO II
DANO MORAL
24
2.1 – Conceito de Dano Moral
24
2.2 – Liquidação do Dano
28
CAPÍTULO III
DA CUMULAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS
33
3.1 – Legitimidade passiva: da responsabilidade de indenizar os
danos morais causados
34
3.2 – Da reparação dos danos morais
37
CONCLUSÃO
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes
Título da Monografia: Dano Moral
Autor: Reinaldo Correa Mattos
Data da entrega: 24 de Fevereiro de 2010
Avaliado por:
Conceito: