UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS APLICADOS
FACULDADE DE ECONOMIA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM ECONOMIA
Gustavo Abrahão Flores
Cartel: Teoria Econômica e a Prática Antitruste no Brasil
Niterói
2006
Gustavo Abrahão Flores
Cartel: Teoria Econômica e a Prática Antitruste no Brasil
Dissertação apresentada ao Programa de
Pós-Graduação em Economia da
Universidade Federal Fluminense como
requisito parcial para a obtenção do Grau
de Mestre em Economia.
Orientador: Prof. Dr. Ruy Afonso de Santacruz Lima
Niterói
Dez/2006
1
Gustavo Abrahão Flores
Cartel: Teoria Econômica e a Prática Antitruste no Brasil
Dissertação apresentada ao Programa de
Pós-Graduação em Economia da
Universidade Federal Fluminense como
requisito parcial para a obtenção do Grau
de Mestre em Economia.
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________________________
Prof. Dr. Ruy Afonso de Santacruz Lima – Orientador
Universidade Federal Fluminense
_______________________________________________________
Prof. Dr. Jorge Nogueira de Paiva Britto
Universidade Federal Fluminense
_______________________________________________________
Prof. Dr. João Luiz Simas P. de Souza Ponde
Universidade Federal do Rio de Janeiro
Niterói
Dez/2006
2
AGRADECIMENTOS
Quero agradecer a todas as pessoas que, de forma direta ou indireta,
contribuíram para a elaboração dessa dissertação de mestrado. Entretanto, algumas delas
merecem referência especial, pois foram fundamentais para que ela se concretizasse.
Agradeço imensamente aos meus pais e ao meu irmão pela paciência e apoio nos
momentos de dificuldade, por sempre fazerem me sentir amado e querido, pela
dedicação e esforços dispensados para me dar condições de lutar pelos meus sonhos,
enfim, por toda confiança depositada em mim. Sem eles, certamente, não teria chegado
até aqui.
Agradeço a todos os meus familiares, que sempre estiveram unidos e
incentivaram os meus objetivos, me dando força e perseverança para alcançá-los.
Agradeço profundamente a todos os professores da pós-graduação em economia
da
Universidade
Federal
Fluminense,
pelos
ensinamentos
e
conhecimentos
compartilhados, pela dedicação e atenção, em especial ao professor Ruy Santacruz, que
além da orientação, mostrou-se ser um grande amigo.
Gostaria de agradecer aos meus amigos, pelas conversas, pela companhia, pelo
entretenimento, pela contribuição intelectual e pela atenção.
Especialmente, agradeço ao meu amigo Mario Rubens de Mello Neto, que
sempre esteve comigo nos momentos de dificuldade, muito me ajudou e me acompanha
nessa jornada acadêmica desde os tempos de graduação; meu amigo Eduardo Porto
Stein, que além das horas de conversa e conselhos, muito me ajudou na tradução de
textos; meu amigo Guilherme Mello de Moura, que também sempre me incentivou a
permanecer no meio acadêmico, além de discutir e suscitar questões importantes para o
desenvolvimento do trabalho.
De forma carinhosa e peculiar, gostaria de agradecer ao meu grande amigo e
padrinho, Dr. Fernando Oscar Bastos Conceição, e minha madrinha, Elenita Abrahão
Bastos Conceição, pelo carinho e atenção, pela contribuição fundamental no
desenvolvimento da minha personalidade, da minha formação intelectual e pelos bons
momentos que dividimos juntos ao longo de toda minha vida.
Por fim, agradeço a CNPQ pelo apoio financeiro obtido ao longo do mestrado.
3
“A variedade de arranjos colusivos para a fixação de
preços na indústria é limitada somente pelos limites
da inventividade humana” (Frederic Scherer).
4
Flores, Gustavo Abrahão. Cartel: Teoria Econômica e a Prática Antitruste no Brasil.
Dissertação (Mestrado em Economia) – Centro de Pós-Graduação em Economia,
Universidade Federal Fluminense, Niterói, 2006.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar e comentar a atuação do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), através do levantamento e resenha dos
votos condutores das decisões proferidas pela autarquia, em casos já julgados, referentes
à conduta de formação de cartel, no Brasil, ressaltando os elementos, indícios e
argumentos utilizados, ou para a condenação das Representadas, ou arquivamento do
processo. Sendo, tal análise, feita à luz da teoria econômica existente sobre a
coordenação e estratégias oligopolistas, modelos colusivos de oligopólio, acordos
tácitos, teoria dos jogos, da jurisprudência internacional e interpretações da lei de defesa
da concorrência (Lei 8.884/99). A questão principal, não é responder se a decisão
proferida foi acertada ou equivocada, e sim, permitir avaliar em que medida, são usadas
as teorias econômicas e a jurisprudência e, em que medida, estas são usadas de forma
coerente.
Palavras-chave: Cartel, Coordenação Oligopolista, Prática Antitruste, CADE
5
Flores, Gustavo Abrahão. Cartel: Teoria Econômica e a Prática Antitruste no Brasil.
Dissertação (Mestrado em Economia) – Centro de Pós-Graduação em Economia,
Universidade Federal Fluminense, Niterói, 2006.
ABSTRACT
The present work aims to analyze and comment the performance of the Administrative
Council for Economic Defence (CADE), through the survey and summary of the
conducting votes of the decisions pronounced for the autarchy, in cases already judged,
referring to the behavior of cartel formation, in Brazil, standing out the elements, used
indications and arguments, or for the conviction of the Represented ones, or filling of
the process. However, such analysis, it will be made to the light of the existing
economic theory on the strategies and oligopoly coordination, collusive models, tacit
agreement, theory of the games, of the international jurisprudence and interpretations of
the law of free market defense (Law 8.884/99). The main issue, it is not to answer if the
pronounced decision was made right or makes a mistake, for the other hand, to allow to
evaluate where measured, the economic theories and the jurisprudence are used, and if
that are used coherently.
Keywords: Cartel, Oligopolist Coordenation, Antitrust Practice, CADE
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................... pág.2
1. A TEORIA ECONÔMICA DO CARTEL.............................................. pág.4
1.1 A Questão da Coordenação Oligopolista................................... pág.5
1.2 Cartel vs Conluio Tácito............................................................ pág.8
1.3 Liderança de Preços................................................................... pág.18
1.4 Teoria dos Jogos........................................................................ pág.23
1.5 Considerações Teóricas............................................................. pág.30
2. LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA.................................................. pág.32
2.1 A Evolução do Antitruste Americano e Internacional............... pág.32
2.2 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência...................... pág.43
2.3 Prova do Cartel.......................................................................... pág.45
3. CASOS JULGADOS NO BRASIL......................................................... pág.52
3.1 Casos do Mercado de Revenda de Combustíveis...................... pág.54
3.2 Associações e Sindicatos de Profissionais da Saúde................. pág.63
3.3 Demais Casos............................................................................. pág.69
3.4 Algumas Considerações sobre as Decisões do CADE............. pág.108
CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................... pág.111
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................... pág.114
7
INTRODUÇÃO
Recentemente pode ser observada a crescente importância que se vem dando aos
microfundamentos da macroeconomia, praticamente indispensáveis em qualquer análise
ou modelo macroeconômico com respeito dentro da comunidade acadêmica. Porém, não
podemos deixar de observar que na última década, principalmente, ocorreram grandes
mudanças e impactos macroeconômicos que resultaram em transformações na
organização e reestruturação da vários mercados e, conseqüentemente, nos padrões de
competição de diversos setores da economia brasileira. Surge, através desse prisma, a
necessidade de se analisar como as mudanças ou os impactos macroeconômicos afetam
as decisões e o comportamento dos agentes econômicos.
Muitas das mudanças causaram modificações nos padrões de competição de
várias indústrias, provocando reestruturação no sentido de concentração de mercado,
que pode ser observado através do número de aquisições e fusões que se disseminaram a
partir dos anos 90. A questão relevante é que a concentração pode elevar o poder de
mercado das firmas atuantes, além de facilitar algum tipo de coordenação em suas
condutas, elevando a probabilidade (e os incentivos) à formação de cartel em vários
mercados.
A formação de cartéis é uma infração à ordem econômica que traz problemas
para o mercado e para a eficiência econômica como um todo, mas especialmente para o
consumidor, que pode encontrar produtos com preços de 10% a 20% mais caros do que
o normal, segundo estimativas da Organização de Cooperação e Desenvolvimento
Econômico - OECD (2002).
Há vários meios pelos quais os oligopolistas podem coordenar suas decisões em
matéria de preços com o objetivo de maximizar os lucros conjuntos da indústria. Por
essa razão, as estratégias colusivas, ainda que sob crescente bombardeio antitruste, não
desaparecem de cena. Dessa maneira, considerando-se que a coordenação de decisões
em mercados concentrados implica risco de indução dos mercados para a ineficiência
econômica e prejuízos ao bem-estar social, o estudo das condições de formação de
8
cartel e a atuação das autoridades antitruste tornam-se relevantes para um maior
entendimento das condições e efeito da prática.
Nesse sentido, o objetivo do presente trabalho é proceder a um levantamento do
tratamento concedido pela teoria econômica ao processo colusivo, com ênfase no cartel,
verificando se as investigações realizadas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência, bem como as decisões tomadas, até o ano de 2006, são coerentes com a
teoria econômica e com a jurisprudência sobre o tema.
Dessa maneira, o trabalho abordará, no Capítulo 1, uma análise crítica da teoria
econômica dos cartéis, abrangendo o conceito, os tipos de cartéis, seus efeitos sobre o
bem-estar econômico e social, condições para a sua implementação eficaz, condições e
estruturas de mercado que facilitam ou dificultam sua formação, a coordenação
oligopolista, o conluio tácito e a teoria dos jogos, e o fenômeno de liderança de preços.
Em seguida será feita, no Capítulo 2, uma análise da jurisprudência antitruste
internacional, com a finalidade de identificar o padrão de investigação e as condições
para a prova do cartel, além do funcionamento do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência e como deve se configurar a prova da conduta infrativa do cartel. E por
fim, no Capítulo 3, será realizada uma análise crítica de todos os julgamentos de cartel
realizados até o ano de 2006 pela autoridade antitruste no Brasil, o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que permitirá verificar se, nas decisões
brasileiras, a teoria econômica foi e vem sendo utilizada, e se está sendo utilizada de
maneira adequada.
9
1. A TEORIA ECONÔMICA DO CARTEL
Um dos maiores problemas da teoria microeconômica tradicional decorre da
reconhecida dificuldade de se tratar teoricamente a questão das estratégias empresariais.
Por essa razão, de uma forma ou de outra os modelos clássicos de concorrência
escamoteiam a discussão sobre a interdependência das decisões empresariais em
contextos de mercados oligopolizados.
Porém, as estruturas oligopolizadas de mercado são predominantes no mundo
real, o que significa que qualquer teoria microeconômica que se pretenda realista
precisa levar em conta que concentrações de mercado conduzem as firmas a
reconhecerem a interdependência de suas decisões. Conseqüentemente, é razoável
supor, como faz a moderna literatura microeconômica, que as empresas buscam adotar
políticas de cooperação (implícitas ou explícitas), para que seus lucros sejam mais
elevados.
Assim, na seção 1.1, será levantada a questão da coordenação oligopolista nos
mercados, suas características e suas hipóteses. Na seção 1.2, será exposta a diferença
de um acordo explícito e um acordo implícito entre concorrentes, ou seja,
fundamentalmente, a diferença entre o cartel e o conluio tácito. Na seção 1.3, será
abordado o fenômeno de liderança de preços, um dos principais causadores do
paralelismo de conduta das firmas, que não representa uma ação ilegal do ponto de vista
da defesa da concorrência, mas que reduz a eficiência econômica e o bem-estar
econômico, além de dificultar a ação do regulador antitruste. Na seção 1.4, faz-se uma
alusão à teoria dos jogos aplicada na modelagem do conluio tácito, por ser uma
ferramenta que melhor tem lidado com as questões de interdependência estratégica entre
firmas. Por último, na seção 1.5, serão feitas algumas considerações finais teóricas,
levantando as conclusões mais importantes extraídas da teoria econômica, que são
importantes para a análise do julgamento antitruste.
10
1.1 A Questão da Coordenação Oligopolista
A interação entre firmas inseridas em processos de concorrência, de forma nãocooperativa, pode conduzi-las a soluções subótimas de lucratividade, o que pode ser
facilmente descrito através de um jogo não-cooperativo com formato do Dilema do
Prisioneiro (Façanha 2002, p.162).
A adoção de acordos parece surgir quando as firmas, através da repetição da
interação, percebem a inconsistência do processo concorrencial em que estão inseridas.
A partir do ponto em que elas então, passam a reconhecer a interdependência de suas
ações, uma revisão estratégica surge em direção à maximização conjunta de lucros.
Stigler (1964, p.44) deixa clara a hipótese em artigo seminal, afirmando que “O
presente artigo adota a hipótese que os oligopolistas desejam entrar em conluio para
maximizar os lucros conjuntos” 1.
Os relatos de casos na área da defesa da concorrência e evidências empíricas de
Economia Industrial demonstram a existência de diversas situações em que empresas
estabelecem acordos formais ou tácitos. Os acordos formais são aqueles em que as
empresas estabelecem comunicação explícita ou contato direto, combinando preços ou
regras de comportamento.
De outro modo, quando a coordenação de preços ou ações é fruto da
racionalidade econômica, as empresas seguem regras tácitas, que não foram combinadas
explicitamente, ou seja, decorrentes da vivência na indústria e do aprendizado. Nesse
caso, estamos diante do acordo tácito, também conhecido na literatura econômica como
“conluio tácito”. Será visto adiante, com mais detalhes, as diferenças e características
dessas duas formas de acordo, assim como suas implicações para a análise da regulação
antitruste.
Como a coordenação entre as empresas busca sempre alguma forma de
cooperação no sentido de aumentar os lucros conjuntos da indústria, os resultados dessa
1
“The present paper accepts the hypothesis that oligopolists wish to collude to maximize joint profits.”
11
interação se aproximam dos resultados de monopólio, ou seja, causam elevação dos
preços e redução das quantidades ofertadas. Essa redução da competição entre as firmas
pode ter implicações negativas sobre o bem-estar econômico e, muitas vezes, terminar
de fato em conspiração contra o público. Por esse motivo, características e formas de
operação desses acordos são discutidas no âmbito dos denominados modelos
“colusivos” de oligopólio, como veremos a seguir.
A coalizão entre firmas, seja ela tácita ou explícita, encontra os seguintes
problemas: Primeiro, um acordo precisa ser alcançado. Segundo, logo que o acordo
estabelece um nível de preços acima do considerado competitivo, as firmas têm um
incentivo à trapaça2. Terceiro, para que o acordo persista, deve haver métodos de
monitoramento da conduta e detecção do desvio. E por último, uma vez detectada a
trapaça, uma punição aos desviantes deve ser crível e aplicada (Jacquemin e Slade,
1989).
Esses problemas estão relacionados aos fundamentos do paradigma consensodetecção-punição (CDP), observado na teoria do oligopólio (Stigler, 1964) para a
existência de um acordo bem sucedido, e pode ser resumido por três pilares básicos:
• Coordenação entre agentes: os participantes relevantes estão dentro do acordo
e há concordância em relação aos termos do acordo;
• Monitoramento dos participantes: há fácil detecção de conduta de desrespeito
ao acordo (desvio);
• Cumprimento do acordo: a implementação da punição em caso de desvio é
crível.
Alcançar um acordo pode ser difícil dependendo das condições de mercado.
Uma vez que a incerteza é introduzida, os acordos devem ser freqüentemente revistos,
aumentando assim os custos de negociação. Além disso, divergências de opinião sobre
2
A trapaça, que seria o não cumprimento do acordo, também é conhecida na literatura como desvio ou
“cheat”, porque há um desvio na conduta esperada da firma.
12
as condições futuras do mercado podem dificultar o entendimento das firmas, que
podem discordar sobre custos, demanda, entrada de rivais, dentre outros fatores.
Indústrias que estão sujeitas à rápida mudança tecnológica encontram
particularmente dificuldades para atingir acordos, porque podem introduzir diferentes
produtos, alterar custos de produção e conseqüentemente mudar as condições de
demanda.
O alcance de um tipo de acordo é apenas o começo de um processo, pois mesmo
depois de consumado, o simples fato da existência de um nível de preço acima do nível
não-cooperativo cria incentivos para o desvio.
Se as vendas são de grande valor e pouco freqüentes ou a detecção do desvio é
de demorada identificação, as firmas são encorajadas à trapaça. Cada um desses fatores
implica que um aumento substancial no valor das vendas pode ser obtido através de um
simples corte nos preços, tornando as vendas mais lucrativas para a firma que trapaceia.
As firmas que entram num acordo colusivo precisam estar aptas a detectar cortes
secretos nos preços ou aumento da produção iniciado pelas rivais. Se não há muitas
firmas no mercado, um corte secreto por parte de uma firma causa grande impacto nas
vendas das rivais e, portanto, é facilmente detectado. Espera-se que um conluio tenha
mais chances de ser bem sucedido quando os vendedores são poucos, quando os
compradores são muitos e quando as empresas possuem mais informações sobre o
comportamento das rivais. Jacquemin e Slade (1989, p.421), por exemplo, consideram
que:
“A detecção é também facilitada quando os vendedores têm mais
informações sobre o comportamento dos rivais. A informação pode ser
ampliada por firmas individuais... Por essa razão, firmas podem recorrer às
3
associações comerciais para colher e difundir informação” .
3
“Detection is also facilitated when sellers have more information about rival behavior. Information can
be increased by individual firms… For this reason, firms may resort to trade associations for gathering
and disseminating information.”
13
1.2 Cartel vs Conluio Tácito
O objetivo dessa discussão teórica é identificar as especificidades e diferenças
relevantes entre os diversos tipos de cooperação, para que, através desses elementos,
seja possível caracterizar o cartel como infração à ordem econômica e, com isso,
analisar o desempenho das autoridades de defesa da concorrência nesse tipo de
investigação. Nesse sentido, será feito um breve esclarecimento sobre uma questão
ainda confusa e controvertida na literatura econômica: definição e diferença entre cartel
e “conluio tácito”.
Pode-se definir cartel como sendo um conluio explícito entre firmas
concorrentes e independentes, de um mesmo mercado relevante, que têm como objetivo,
eliminar ou diminuir a concorrência entre seus participantes, propiciando um aumento
dos lucros, combinando preços e/ou quantidades, comportamentos ou qualquer outra
variável que permita o exercício do poder de mercado.
Segundo a OECD (1997, pg.60):
“Os cartéis se comportam mais ou menos como os monopolistas, embora
tenham que somar complicações de custos relacionados à coordenação de
suas atividades. Alguns membros do cartel, inevitavelmente, serão mais
eficientes do que outros, e quanto mais eficientes, mais estarão propícios à
trapaça, cortando os preços para níveis abaixo dos artificialmente acordados.
Quanto mais membros existirem no grupo, maior deverá ser o monitoramento
para garantir que todos joguem conforme as regras. [...] Os cartéis, como
monopolistas, precisam se preocupar com as firmas que não fazem parte do
acordo... Essas firmas podem crescer sob o arcabouço do cartel, cotando um
preço abaixo do preço cobrado pelo cartel, mas acima do seu próprio custo
marginal. Aumentando sua participação de mercado, eventualmente, levando
as outras firmas a seguir sua estratégia e reduzir o nível geral de preços na
indústria” 4.
Na hipótese de uma ação coordenada num mercado não competitivo, uma
elevação conjunta de preços (ou restrição das quantidades ofertadas) não deixaria ao
4
“Cartels behave more or less as monopolists do, although they have the added complication of the
transaction costs of coordinating their activities. Some cartel members will inevitably be more efficient
than others, and the more efficient ones will especially be tempted to cheat on the cartel’s artificially high
price. The more members of the group there are, the more monitoring the cartel as a whole must do to
make sure that everyone is playing by the rules. […] Cartels, like monopolists, must worry about the
firms that are nonmembers... Those outsiders might flourish just under the cartel’s umbrella, charging a
price lower than the official cartel price but higher than their own marginal costs. This, in turn, might
allow the outsiders to grow and to chip away at the cartel’s market share, eventually breaking it down
altogether.”
14
consumidor opções para a substituição dos produtos, determinando a elevação dos
lucros totais da indústria. Nesse caso, o mercado passaria a se comportar como um
monopólio, e a condição de maximização consideraria a soma dos lucros de todas as
empresas. O resultado conjunto obtido seria, portanto, a redução da quantidade total
ofertada e o aumento dos preços (e dos lucros totais), implicando a apropriação pelas
empresas do excedente do consumidor, que teria seu bem-estar reduzido, além de
reduzir o excedente econômico total.
A situação clássica acima descrita constitui o cartel conhecido na literatura como
de “tipo I”. Outro comportamento igualmente clássico é a coalizão chamada de “tipo
II”, que tem por objetivo impor dificuldades à atuação de concorrentes (Lande and
Marvel, 2000). Incluem-se nesse caso todas as ações adotadas por competidores em
conjunto com vistas a expulsar ou enfraquecer empresas do mercado não participantes
do acordo, possibilitando, em um segundo momento, o aumento dos lucros. De todo
modo, o aumento de preços e dos lucros é o objetivo final de toda e qualquer ação
concertada entre concorrentes.
A classificação de cartel também pode ser segundo Prado (2005, p.5), clássico
ou difuso.
O cartel clássico ou integral, conhecido na literatura de língua inglesa como hard
core cartel, é definido como:
“[...] acordos secretos entre competidores, com alguma forma de
institucionalidade, com objetivo de fixar preços e condições de venda, dividir
consumidores, definir nível de produção ou impedir a entrada de novas
empresas no mercado. [...] sua ação não decorre de uma situação eventual de
coordenação, mas da construção de mecanismos permanentes para alcançar
seus objetivos”.
O cartel difuso é o “caso em que um grupo de empresas decide reunir-se para
coordenar um aumento de preço, em função de um evento externo que as afetou
simultaneamente”. Isto é, “tal ação pode ser considerada eventual e não decorreu de
uma organização permanente para coordenar as ações das empresas envolvidas”.
Cabe ressaltar aqui, uma vez que será analisado em casos apresentados no
capítulo 3, um tipo de infração, que por ser uma conduta usada para redução de
15
concorrência em casos de licitação pública, é tipificada também como cartel, conhecida
como “bid rigging” ou fraude em licitação pública. Esta consiste, simplesmente, do
ponto de vista do direito antitruste, na coordenação entre empresas participantes de uma
licitação pública, no sentido de prejudicar o objetivo do procedimento licitatório de
obtenção de preços mais favoráveis para o licitante.
Por exemplo, no caso de uma licitação de venda de um produto, as empresas
podem agir de modo concertado para que se determine qual delas apresentará o menor
preço. Outra forma de fraudar esse tipo de procedimento é estabelecer um revezamento
das empresas que irão vencer determinadas licitações ou ofertas públicas, préestabelecendo as ofertas que as empresas participantes e incluídas no esquema
realizarão.
Pode ser encontrada uma definição de cartel como um acordo, tanto formal
quanto tácito entre concorrentes, uma idéia que está presente na forma legal5, mas que
parece equivocada do ponto de vista econômico. Segundo Tirole, J. et alli (2003,
pág.4):
“‘Colusão Tácita’ não precisa envolver nenhuma ‘colusão’ no sentido legal, e
particularmente envolve a não comunicação entre as partes. O acordo é
referido como colusão tácita somente porque o resultado alcançado (em
termos de conjunto de preços ou quantidades produzidas, por exemplo) pode
ser bem parecido com os alcançados através da colusão explícita ou mesmo
de um cartel oficial. Um melhor termo sob uma perspectiva legal deveria ser
‘coordenação tácita’” 6.
Importante notar, então, que a diferença básica entre cartel e o conluio tácito não
está relacionada com seus resultados (desempenho em termos de preços e quantidades
ofertadas), e sim, com o fato de que no conluio tácito não há comunicação direta entre
os participantes, sendo que a conduta das firmas é conseqüência da racionalidade
econômica dos agentes, que utilizam as características estruturais e instrumentos do
mercado facilitadoras dessa prática.
5
Art. 21, Inciso I da Lei nº 8.884/94 e resolução 20 do CADE.
‘Tacit collusion’ need not involve any ‘collusion’ in legal sense, and in particular need involve no
communication between the parties. It is referred to as tacit collusion only because the outcome (in terms
of prices set or quantities produced, for example) may well resemble that of explicit collusion or even of
an official cartel. A better term from a legal perspective might be ‘tacit coordination’.
6
16
O que leva a confundir esses dois tipos de coordenação é justamente o que pode
ser mais facilmente observado na realidade em qualquer um dos dois casos: o
paralelismo de conduta ou paralelismo de preços, que é o ponto de partida para a
suspeita da formação de cartel nos mercados. O paralelismo de conduta é um
comportamento paralelo nas variáveis relevantes da concorrência, geralmente é o
movimento nos preços, em períodos próximos de tempo, para patamares idênticos ou
muito próximos.
A dificuldade de distinguir entre essas duas formas de coordenação, apenas com
a observação da realidade, do paralelismo da conduta, ou seja, do comportamento das
firmas, bem como do desempenho em termos de preços e quantidade ofertada, é um
problema encontrado pelos órgãos antitrustes para a identificação da prática de cartel.
As condições necessárias para que um conluio seja eficaz no seu objetivo de
elevar os lucros de seus participantes, dependem basicamente de dois fatores (Motta
2004):
(i) dos ganhos do desvio em relação às perdas potenciais e, portanto, a solução
cooperativa é estável se os ganhos com o desvio não superarem as perdas potenciais.
(ii) da credibilidade da punição: como a punição envolve custos também para
quem vai exercê-la, o incentivo por trás de uma estratégia de conluio deve ser o de que a
firma prefere retaliar a acomodar um potencial desvio.
Algumas características do mercado influenciam a sustentação do conluio e
afetam as condições descritas anteriormente. Matsumura e Mello (2005) dividem-nas
em três grupos:
1. Variáveis estruturais: número de competidores, barreiras à entrada, repetição
e freqüência da interação;
2. Variáveis do lado da oferta: capacidade instalada, grau de inovação no
mercado, grau de homogeneidade das firmas e dos produtos;
3. Variáveis do lado da demanda: crescimento e flutuações de mercado e
elasticidade-preço da demanda.
17
A maneira como essas variáveis afetam as condições de sustentação de conluio
podem ser observadas, em síntese, através do Quadro abaixo:
QUADRO 1
Características de Mercado e Condições Necessárias
Características
de mercado
Concentração
Relação com a condição necessária
Detecção
Punição
Se as firmas forem
Quanto maior menos
simétricas, os
Quanto maior mais fácil
firmas a serem
incentivos a punir são
encontrar um ponto focal
monitoradas
idênticos
Coordenação
Efeito
Total
Reforça as
condições
necessárias
Barreiras à
entrada
Não é necessário
acomodar novos
membros
Reduz o número de
firmas a serem
monitoradas
-----
Reforça as
condições
necessárias
Repetição da
interação
Facilita o surgimento de
um ponto focal
Monitoramento
freqüente reduz
incentivo ao desvio
Reduz a defasagem
na punição
Reforça as
condições
necessárias
Contatos em
vários mercados
Facilita quando leva a
uma igualdade de
parcelas de mercado em
conjunto
Efeito ambíguo:
Monitoramento mais
freqüente, mas em
mais mercados
Punição é mais
severa, pois pode ser
em todos os mercados
Efeito total é
ambíguo
Ordens
freqüentes e
pequenas
Facilitam o surgimento
de um ponto focal
Monitoramento
freqüente reduz
incentivo ao desvio
Reduz a defasagem
na punição
Reforça as
condições
necessárias
Simetria
Aumenta a chance de
possuírem incentivos
iguais
Permite inferir a partir
dos próprios dados se
o desvio ocorreu
Poder de retaliação é
similar
Reforça as
condições
necessárias
Grau de
homogeneidade
Maior homogeneidade
facilita o surgimento de
um ponto focal, mas o
incentivo a desviar pode
ser menor para produtos
muito diferenciados
Produtos homogêneos
podem tornar mais
fáceis o
monitoramento
Produtos mais
diferenciados tornam
a punição menos
efetiva
Teoricamente,
o efeito total é
ambíguo
Excesso de
capacidade
Ganho com o desvio é
grande
----
Punição é grande se
as rivais têm excesso
de capacidade
Efeito total é
ambíguo
Punição é mais
custosa quando se
Desvios são mais
espera que a demanda
facilmente detectados
futura caia, e menos
efetiva, quando sobe
Reforça as
condições
necessárias
quando se
espera que a
demanda suba
Se a demanda é
elástica, a perda com
a punição é grande
Efeito total é
ambíguo
----
Reforça as
condições
necessárias se
for pequeno
Demanda estável
Facilitam o surgimento
de um ponto focal
Elasticidade da
demanda
Se a demanda é elástica,
o ganho com o desvio é
grande
Poder de
mercado do
comprador
Se for grande,
compradores podem
desestabilizar o conluio
----
----
Fonte: Matsumura e Mello (2005, p.18).
18
Em geral, a concentração de mercado em poucas firmas facilita a combinação de
uma ação conjunta. Quanto menor o número de firmas, mais fácil é a tarefa de
coordenação em relação a um equilíbrio. Mercados mais concentrados geram maior
interdependência entre as firmas em um oligopólio, a base para o conluio tácito7.
Já as barreiras à entrada podem ser de três tipos: legais, estruturais e estratégicas:
1. Barreiras legais são regulações específicas à indústria, leis ambientais ou
antidumping;
2. Barreiras estruturais incluem sunk-costs altos, economias de escala e de
escopo, acesso restrito a insumos e barreiras tecnológicas;
3. Barreiras estratégicas são aquelas criadas pelas firmas já instaladas com
objetivo de fortalecer sua posição no mercado, reduzindo o incentivo à entrada de novos
concorrentes.
A importância das barreiras à entrada é a de limitar a concorrência potencial ao
impedir que novas empresas participem do mercado e dissipem os lucros obtidos com
os preços de conluio. Portanto, quanto menores as barreiras à entrada, mais difícil se
torna a sustentação do conluio.
A repetição da interação permite às firmas reconhecerem quais variáveis geram
uma reação mais agressiva dos rivais e aquelas que geram um comportamento mais
cooperativo. O uso deste método de tentativa e erro pode levar a firma a atingir o
equilíbrio de conluio sem qualquer comunicação, facilitando o surgimento de um ponto
focal8 de coordenação.
A interação em vários mercados ocorre quando as mesmas firmas interagem em
mais de um mercado em um dado período de tempo, e isto acaba tornando mais
freqüente o contato entre elas. Esta interação em vários mercados pode tornar o conluio
7
É importante notar que se a medida de concentração aumenta com a assimetria entre firmas, pode haver
um efeito ambíguo entre a concentração e o conluio (Motta, 2004).
8
A teoria dos pontos focais é um método de comunicação sutil para coordenação de fixação de preços
desenvolvida por Schelling (19??? Colocar na biliografia). Quando é preciso coordenar o comportamento
tacitamente, as escolhas tendem para um determinado ponto. O ponto escolhido pode dever sua
preeminência à analogia, à simetria, à estética, ou mesmo à contigência do arranjo; mas devem sempre ter
a propriedade da unicidade. Em problemas econômicos números redondos tendem a ser pontos focais.
19
mais estável porque a punição é mais severa: detectado o desvio de alguma firma em
um mercado, esta pode ser retaliada em todos os outros mercados9.
Em um conluio, as transações devem ser mais freqüentes e em pequenas
quantidades, pois ao contrário, aumentam o incentivo ao desvio e reduzem a fase de
punição.
A capacidade instalada, por sua vez, pode funcionar como uma barreira à
entrada se uma grande parte da capacidade é mantida ociosa. Quanto às firmas já
instaladas, se por um lado o incentivo ao desvio é maior quando há excesso de
capacidade, por outro lado, a punição também poderá ser maior caso as outras firmas
estejam nas mesmas condições, gerando incentivos ambíguos ao conluio.
É necessário que haja termos com os quais as firmas estejam dispostas a
concordar de forma implícita. A simetria em relação a custos, tamanho, grau de
integração vertical e de estratégia, torna mais provável a concordância.
A simetria possibilita ainda, que as firmas tenham a capacidade de inferir a partir
dos próprios dados se alguma firma desrespeitou o acordo, o que torna a solução de
cooperação mais estável.
A homogeneidade pode ajudar na manutenção do acordo porque menos
variáveis são necessárias para caracterizar o produto. Assim, basta observar o preço do
produto, que passa a ser desta forma, o mecanismo natural de sustentação do acordo.
Por outro lado, o ganho de desviar do acordo é menor quanto maior for a
diferenciação porque uma redução de preços deve ser suficientemente grande para atrair
os consumidores das firmas rivais, já que o preço é apenas uma das características do
produto levadas em conta na hora da sua compra. Desta forma, maior homogeneidade
pode gerar maior incentivo a desviar, tornando o efeito total ambíguo.
9
Esta característica reforça os critérios necessários a um conluio quando há diferenças de tamanho entre
as firmas por mercado, mas pouca diferença quando se consideram os mercados em sua totalidade.
20
Quando os produtos são considerados diferenciados, podemos dividi-los em dois
tipos:
- diferenciação vertical: quando os produtos possuem qualidades diferentes.
Nesse caso o conluio é mais difícil quanto maior for a diferença da firma com maior
qualidade em relação às demais.
- diferenciação horizontal: quando as firmas oferecem diferentes combinações de
características do produto, com o objetivo de segmentar os consumidores. Limita os
ganhos de curto prazo do desvio e limita a eficácia da punição.
Na presença de mercados de rápido crescimento, grande volatilidade e incerteza,
a tarefa de coordenar, monitorar e fazer cumprir o acordo torna-se muito complexa.
Quando a demanda é estável, a capacidade de observar o mercado é maior, tornando os
desvios mais fáceis de serem monitorados. O conluio fica cada vez mais difícil de ser
sustentado à medida que as flutuações ganham escala.
Já o valor da elasticidade da demanda afeta a probabilidade do conluio, porque
afeta tanto o incentivo ao desvio quanto o tamanho da punição, tornando o efeito líquido
ambíguo10. Porém, em geral, o lucro será mais alto quanto menor for a elasticidadepreço da demanda (por exemplo, por causa de poucos bens considerados substitutos). A
elasticidade contribui no sentido de fornecer a lucratividade do conluio e seu preço de
sustentação.
Finalmente, o poder de mercado do comprador também pode dificultar a
coordenação entre as firmas se os compradores ameaçarem redirecionar seus pedidos de
compra, se unir com potenciais entrantes ou ainda realizarem uma integração vertical.
É importante notar que o fato de que alguns fatores importantes estejam ausentes
em uma determinada indústria não significa que o conluio não possa existir. Mesmo que
as características do mercado não atendam a todas as condições necessárias, as firmas
podem eventualmente contornar estas deficiências por meio de práticas facilitadoras.
10
Se a demanda é muito elástica, uma redução de preços vai gerar não apenas um aumento significativo
de receita no desvio do acordo, mas também uma perda grande de receita na fase de punição.
21
A forma como essas práticas facilitam o conluio podem ser resumidas no
Quadro 2.
QUADRO 2
Práticas Facilitadoras e Conluio
Prática
Anúncios Públicos
Fórmula de Preços por região
Fórmula de Preços para produtos
Padronização
Fatores que contribuem para conluio
Troca de Informações
Cobrir oferta do concorrente
Facilitam a detecção de desvio
Cláusulas de nação mais favorecida
Preço de revenda uniforme
Facilitam a punição do desvio
Facilitam na obtenção de um acordo
Fonte: Matsumura e Mello (2005, p.22).
Com o objetivo de melhorar a qualidade da coordenação, facilitando a obtenção
de um acordo no interior da indústria, as firmas podem usar anúncios públicos para
informar seus preços futuros ou planos de expansão aos seus rivais. Estes anúncios são
em geral sem custo e não necessariamente restritivos e verificáveis, e têm intenção de
afetar as crenças dos rivais, podendo aumentar a coordenação entre as firmas.
Se os custos de transportes, por seu turno, correspondem a uma parcela
substancial dos custos totais, pode ser difícil para os vendedores manterem o conluio, já
que para cobrir a oferta de preço, é necessário saber distinguir entre o preço do bem e os
custos de transporte dos rivais. Nesse sentido, estabelecer fórmulas de preços por região
facilita a coordenação na indústria.
Já quando as firmas produzem linhas de produto similares, pode-se fazer um
acordo que envolva apenas o preço de um bem e usar uma fórmula que relaciona o
preço dele com os demais. Com isso, a capacidade de estabelecer um ponto focal
provavelmente aumenta, além de permitir que haja um monitoramento mais simples do
comportamento desviante.
Para facilitar a detecção de desvios, a troca de informações pode ser estimulada
através da adoção de uma política aberta de preços ou através de uma associação
22
comercial criada para coletá-las e disseminá-las. Além de tornar mais fácil a detecção de
comportamento de desvio, a associação pode ainda aumentar a estabilidade do conluio
ameaçando expulsar aquele que desviar.
O monitoramento do acordo também é facilitado pelos clientes que ajudam a
trazer casos de comportamento de desvio, através da prática de cobrir a oferta dos rivais.
Esta prática reduz severamente o incentivo de baixa dos preços se a detecção do
comportamento de desvio é relativamente rápida. Entretanto, se as firmas oferecerem
adicionalmente um desconto sobre os preços dos concorrentes a coordenação em um
preço mais alto será desfeita, porque as firmas retomarão seu incentivo a desviar do
acordo (Corts, 1995).
Já cláusulas de nação mais favorecida, nas quais o vendedor se obriga a estender
os benefícios dados a todos os seus compradores, facilitam a punição às firmas que se
desviam na colusão. Porém, ao mesmo tempo em que torna mais difícil o desvio, torna a
punição também mais custosa, porque qualquer redução de preços é estendida a todos os
compradores.
Um preço de revenda uniforme também facilita a punição, pois a indústria
necessita apenas monitorar os preços de varejo observáveis para saber se um dos
membros desviou. O conluio é facilitado à jusante, pois qualquer varejista que reduz os
preços pode ser punido pelo fornecedor com sua exclusão.
Finalmente, o estabelecimento de relações estruturais entre rivais, criam uma
ligação mais formal entre as firmas e introduzem um elemento de comportamento de
cooperação, já que a função-objetivo de cada firma inclui o bem-estar da outra.São
exemplos de relações estruturais: participações cruzadas, acordos de licença mútuos e
alianças estratégicas, acordos de P&D cooperativos e joint ventures. Nesse sentido, os
anos 90 e 2000 são pródigos em acordos dessa natureza entre rivais.
23
1.3 Liderança de Preços
Um fenômeno econômico que explica o paralelismo de conduta entre
concorrentes e não é resultado do contato direto entre as firmas, é o conhecido como
“liderança de preços”.
De acordo com Scherer & Ross (1980, pág.248):
“A liderança de preços implica um conjunto de práticas ou praxes industriais
segundo as quais as mudanças de preços de catálogo são normalmente
anunciadas por uma determinada firma aceita como líder pelas outras, que
seguem suas iniciativas” 11.
Podem-se distinguir três tipos de liderança de preços: liderança da empresa
dominante, liderança colusiva e liderança barométrica12.
A liderança de preços da empresa dominante não envolve questões de
interdependência, uma vez que ela decide sem considerar os demais participantes do
mercado, por que são pequenos demais para exercer influência. Ocorre quando a
indústria se compõe de uma firma que realmente domina o mercado, isto é, controla
parte significativa13 da produção total da indústria, somada a uma “periferia
competitiva” de firmas. Nessa estrutura de mercado, as pequenas empresas
obrigatoriamente tomam o preço da líder como dado e se ajustam.
A liderança colusiva, por sua vez, ocorre nos oligopólios compostos por
empresas de tamanhos menos díspares, onde todas reconhecem o interesse comum por
atitudes cooperativas em vez de comportamentos absolutamente independentes. De
acordo com Markham (1951), a liderança colusiva de preços ocorre quando a indústria é
fortemente oligopolizada (significativamente concentrada), os produtos são fortemente
substitutos, os custos de produção são semelhantes, há elevadas barreiras à entrada, e a
demanda pelo produto da indústria é relativamente inelástica.
11
“Price leadership implies a set of industry practices or customs under which list price changes are
normally announced by a specific firm accepted as the leader by others, who follow leader’s initiatives.”
12
Essa taxonomia foi apresentada por Markham (1951), sobre uma proposta original de Stigler (1947).
13
Para Scherer & Ross (1980), a liderança de preços da firma dominante ocorre quando há uma firma
com participação de mercado superior a 50%.
24
O tamanho da empresa no mercado não é a única variável que distingue a líder
de preços. Circunstâncias históricas, como o fato de ter sido a primeira a introduzir um
novo produto, podem permitir que uma empresa menor no mercado assuma a liderança
de preços. A empresa com os custos mais baixos também podem chamar para si essa
responsabilidade, uma vez que tem menor incentivo para seguir as empresas de custos
mais elevados nos reajustes.
Sejam quais forem os motivos de aceitação de uma empresa como líder de
preços, para a coordenação resultar em melhor desempenho sua liderança deve ser
seguida sistematicamente. Segundo Scherer (1979), a liderança colusiva de preços é um
processo de comunicação que deve ser suficientemente claro, para não passar uma
mensagem equivocada, resultando em reação não cooperativa no interior da indústria.
Desse modo, diante de alterações nas condições de demanda ou de custos, o
processo de reajuste de preços se dá a partir de critérios já identificados e aceitos por
todos. Essa identificação ocorre de maneira tácita, por exemplo: supondo uma elevação
de custos, torna-se necessário um reajuste de preços. O risco de uma empresa reajustar
preço consiste em não ser seguida pelas demais, com o intuito de obter fatias maiores de
mercado. Mas o risco para o conjunto das empresas é que esse temor implique inércia
de reajuste, comprometendo suas margens de lucro. Assim, a primeira empresa a
reajustar seus preços o faz com a convicção de que será seguida. Com a repetição do
processo, fica compreendido no interior da indústria o momento e a forma do reajuste.
Os riscos da recusa em seguir a líder, são ilustrados por Scherer (1979), com a
experiência da indústria de latas de conservas no final dos anos 50, nos EUA. Após a
empresa líder elevar seus preços em 6%, seu maior concorrente reajustou sua tabela em
apenas 3%. A líder entendeu a ação da rival como a deflagração de uma guerra de
preços, voltou atrás no seu reajuste e ainda reduziu seus preços em até 5% abaixo do
nível inicial. O processo de competição por preços acirrou-se e, no ano de 1959, a
indústria conviveu com preços 10% mais baixos do que no ano anterior.
Ainda, segundo Scherer (1979), algumas características do processo podem ser
destacadas: a empresa líder não anuncia mudanças nas tabelas de preços com demasiada
freqüência. Isso porque cada gesto comporta um risco de que a mudança seja mal
25
interpretada ou incompreendida. Assim, os empresários parecem inclinados a abster-se
de modestos aumentos de lucros, associados aos ajustes de preços diante de reduzidos
aumentos de custos ou alterações na demanda, a fim de reduzir o risco de falhas de
comunicação e descoordenação.
Diante disso, o líder só anunciará mudanças em respostas a alterações
significativas nas condições de custos e demanda reconhecidas por toda a indústria. O
líder também busca preparar o espírito dos concorrentes para a necessidade do reajuste,
valendo-se de declarações de executivos, entrevistas em jornais e revistas. A empresa
líder anuncia preços que reflitam o desejo de toda a indústria, e não apenas seu próprio
desejo.
Finalmente, a liderança barométrica de preços ocorre quando uma empresa líder
age como um barômetro das condições de mercado. Em geral é difícil diferenciar os
casos reais de liderança barométrica e colusiva, apoiando-se essa diferenciação em
critérios de conduta e desempenho. No domínio do desempenho, a liderança é chamada
de colusiva quando facilita a obtenção de preços monopolísticos, enquanto é
barométrica se não atua nesse sentido.
Quanto aos aspectos comportamentais, a liderança de preços barométrica
também exibe certas características não encontradas no caso exclusivamente colusivo.
Em primeiro lugar, a liderança pode mudar, sendo o processo de reajuste de preços
iniciado por empresas diferentes. Em segundo lugar, as decisões de iniciar um processo
de reajuste não são sempre seguidas, ou nas palavras de Scherer (1979, p.70), “se são
seguidos, a aceitação poder ser retardada enquanto outras empresas põem em prática
uma estratégia de esperar para ver o que acontece”. Em terceiro lugar, tais iniciativas
podem ser rejeitadas pelo conjunto da indústria, o que significa que pode ocorrer um
ajuste quanto ao preço pretendido pelo líder.
De todo modo, o efeito tanto da liderança colusiva quanto barométrica no
oligopólio tende a ser o estabelecimento de preços mais altos do que seriam na sua
ausência. Esse efeito é obtido através de sinais inequívocos emitidos pelo líder, que
indica o preço e o ponto de convergência que impede uma queda nos lucros.
26
Nota-se, até o momento, que a existência de confluência nos preços praticados
por uma indústria pode ser resultado, tanto do acordo direto e explícito entre
concorrentes, como também de várias formas de coordenação tácita, fruto da
racionalidade econômica dos agentes, da estrutura e condições do mercado, da
convivência dos integrantes da indústria, de práticas facilitadoras e da liderança de
preços.
É justamente por esse motivo que existe uma dificuldade enorme em caracterizar
um “acordo” como cartel. De um lado, não basta demonstrar que existem as condições
de mercado que possibilitem a sua formação; é necessário mostrar que houve o acordo
explícito entre os concorrentes, ou que não há uma outra explicação racional para a
conduta empresarial, a não ser o cartel.
De outro lado, também não basta reunir provas de que houve contato direto entre
os concorrentes. Para caracterizar o cartel é necessário demonstrar que a indústria
apresenta as condições mínimas necessárias para a sua formação e manutenção.
Uma das condições para caracterizar a formação de cartel como infração à
ordem econômica é a existência de poder de mercado por parte das empresas
envolvidas. De fato, um mercado que apresente uma estrutura concorrencial com
elevado número de competidores e baixas barreiras à entrada, por exemplo, não poderia,
teoricamente, ser alvo de cartel. Isso porque o risco associado à prática do conluio não
poderia ser compensado em termos de preços e lucros mais elevados. Com elevada
concorrência potencial e efetiva não há a menor racionalidade econômica na prática de
cartel, porque não há a expectativa de lucros extraordinários.
Por exemplo, se dois vendedores combinam seus preços, e resolvem aumentálos de forma explícita, podemos dizer que eles constituíram, por definição, um cartel.
Porém, se o objetivo dos dois vendedores de aumentarem seus lucros não for alcançado,
por não terem significativo poder de mercado (por exemplo, por ser um mercado
próximo ao perfeitamente competitivo), esse cartel não é eficiente. Logo, os dois
vendedores irão reduzir seus lucros, uma vez que irão perder vendas para os vendedores
rivais. Esse tipo de acordo não poderia ser considerado uma infração à ordem
27
econômica, uma vez que não é capaz de reduzir a eficiência econômica e o bem-estar da
coletividade.
A análise teórica pressupõe hipoteticamente duas situações extremas: de um
lado, a ação isolada de uma empresa visando o aumento de seus lucros, e de outro, a
coordenação de todos os concorrentes com o mesmo objetivo. Na prática, podem ser
verificadas inúmeras situações intermediárias, com a coalizão formada apenas por
alguns participantes do mercado. Nesse caso, quanto maior a representatividade das
empresas coordenadas, ou seja, seu poder de mercado, maiores as condições de
viabilização do cartel, na medida em que são restringidas as opções do consumidor para
a substituição dos produtos. Assim, é fundamental que as empresas envolvidas sejam
capazes de dominar o mercado. A avaliação do poder de mercado, desse modo, é
fundamental na análise antitruste e passa pela definição do mercado relevante do
produto e geográfico.
No Brasil, a definição de mercado relevante do produto foi institucionalizada
pela resolução 15/98 do CADE, e compreenderia “todos os produtos/serviços
considerados substituíveis entre si pelo consumidor, devido às suas características,
preço e utilização”. Em sua dimensão geográfica, compreenderia “a área em que as
empresas ofertam e procuram produtos/serviços em condições de concorrência
suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores,
características dos produtos/serviços”. Consideram-se integrantes do mercado as
empresas que possam iniciar a oferta se houver um aumento, pequeno, mas substancial
dos preços.
Embora o acordo entre concorrentes seja uma infração à ordem econômica
apenas na presença de poder de mercado por parte das firmas cartelizadoras – pois do
contrário não haveria redução da eficiência e do bem-estar econômicos –, o poder de
mercado em si não é alvo da regulação antitruste. Segundo Hildebrand (2002), o
aumento do poder de mercado, devido ao crescimento da firma, sem aquisições de
concorrentes, não é controlado pelas legislações antitrustes. O que estas controlam são
atos de concentração que podem permitir que as empresas aumentem seu poder de
mercado, sem o correspondente aumento de eficiência. O fundamental, porém, é que o
combate ao poder de mercado não é o objetivo da autoridade antitruste, do ponto de
28
vista da ação repressiva, mas apenas o abuso do poder de mercado. Ou seja, o acordo
entre concorrentes é uma infração à ordem econômica quando propicia poder de
mercado que será (ou poderá ser) exercido, reduzindo a eficiência econômica.
1.4 Teoria dos Jogos e Colusão
A teoria dos jogos é uma importante contribuição para o estudo das estratégias
empresariais. Desse modo é útil no entendimento das condutas colusivas. A teoria dos
jogos pode ser definida, em princípio, como conjunto de técnicas de análise de situações
de interdependência estratégica. Com o desenvolvimento da teoria, o conluio tácito
passou a poder ser modelado como um equilíbrio de um jogo repetido infinitas vezes,
em que a cada rodada do jogo, vista de forma isolada, as firmas teriam incentivos a agir
de forma oportunista, quebrando o acordo.
Essa visão pôde, assim, incorporar a essência dos incentivos ao acordo tácito:
poder comparar os ganhos imediatos de um desvio, com as perdas recebidas pela
punição sofrida, caso o comportamento oportunista seja identificado pelas firmas rivais.
O principal resultado da teoria dos jogos em relação à sustentação de um conluio
tácito, de acordo com Motta (2004), diz respeito ao fato de que se as firmas forem
suficientemente pacientes e rechaçarem o comportamento oportunista, sua recompensa
será a de obter mais do que aquilo que receberiam pela simples repetição do jogo
estático, considerado a solução não-cooperativa ou competitiva.
Podemos resumir a teoria de jogos repetidos infinitamente para a análise do
conluio tácito (desenvolvida em um nível bastante abstrato e geral) nas seguintes
características:
• O paradigma competitivo é considerado o equilíbrio de Nash de um período14
(isto é, o equilíbrio derivado do comportamento de maximização de lucros das firmas
em um oligopólio estático).
14
Relativo a uma rodada do jogo repetido infinitamente.
29
• A solução de conluio pode ser caracterizada como aquela em que os payoffs
obtidos pelas firmas estão acima dos payoffs obtidos na solução do equilíbrio estático
não-cooperativo (isto é, qualquer coisa entre o equilíbrio de Nash e a solução de
monopólio).
• As firmas são suficientemente pacientes (isto é, consideram mais os lucros no
futuro em relação ao lucro corrente).
• A retaliação ou punição incorporada na estratégia das firmas deve ser efetiva
em prevenir as rivais de desviarem. Para ser efetiva, a retaliação deve implicar uma
perda significativa à firma que desviou em comparação aos ganhos obtidos pelo
comportamento oportunista (em geral, a retaliação consiste em deixar de usar a
estratégia correspondente ao conluio para usar a estratégia correspondente à solução
competitiva) e as demais têm interesse em levar a cabo a punição.
As estratégias abaixo contemplam estruturas de punição distintas:
Friedman (1971) propõe estratégias de gatilho na qual cada firma permanece em
conluio com as demais desde que nenhum desvio tenha sido detectado. Caso isto ocorra,
o gatilho é acionado e todas as firmas passam a agir de forma competitiva para sempre a
partir deste ponto.
Porter (1983a) e Green & Porter (1984) sugerem que a punição das firmas seja
temporária, consistindo na reversão para a solução competitiva apenas por um período
determinado de tempo, para o retorno posterior à solução de conluio.
Abreu, Pearce e Stacchetti (1986) identificam as estratégias de punição ótima
como uma estrutura do tipo stick-and-carrot15 em que a punição é mais severa do que
15
Uma estratégia do tipo stick-and-carrot pode ser descrita da seguinte forma: a fase stick é a
implementação de uma punição severa assim que um desvio é detectado. Para incentivar as firmas a
punirem (já que isto implica incorrer em um custo) há uma fase carrot (isto é, a volta à solução de
conluio) que se inicia desde que as firmas não tenham desviado da retaliação, caso contrário, a fase stick
continua.
30
no caso de Green e Porter (1984), mas dura menos tempo para voltar-se à solução de
conluio.
Como visto acima, a retaliação pode tomar várias formas, umas mais efetivas do
que outras16. Quanto mais efetiva, maiores os preços de conluio sustentados. Uma
questão não contemplada acima, mas que condiciona a implementação do acordo é a
disponibilidade de informação das firmas.
Na versão mais básica da teoria dos jogos para explicar o conluio, supõe-se que
a informação é perfeita (qualquer ação é identificada instantaneamente e sem engano).
A implicação testável deste tipo de modelo é direta: com informação perfeita, o desvio
pode ser detectado imediatamente e a punição torna o desvio não lucrativo. Como o
desvio não é recompensador, os dados deveriam indicar a solução do conluio em todos
os períodos.
Contudo, a solução acima não parece condizente com uma observação casual da
realidade: fases de punição (conhecidas como guerra de preços onde os preços de
equilíbrio estão mais próximos dos preços competitivos) são observadas em mercados
em que se suspeita de conluio, ou seja, nestes mercados deveríamos ver períodos de
preços próximos ao monopólio alternando com períodos de preços mais competitivos.
Neste sentido, Rotemberg e Saloner (1986) sugerem uma explicação em que as
guerras de preços teriam como motivo principal uma demanda elevada fruto de um ciclo
de expansão da economia e seria consistente, segundo seus estudos, com a evidência do
comportamento das firmas participantes do conluio durante as diferentes fases do ciclo
econômico.
O resultado pode ser descrito da seguinte forma: supondo que os choques de
demanda sejam independentes, as perdas futuras esperadas são as mesmas tanto na
expansão quanto na recessão, porém os ganhos advindos do desvio a um dado preço são
maiores quando a demanda está alta. Assim, para reduzir a tentação deste desvio, os
16
A multiplicidade de formas de retaliação bem como dos mecanismos de conluio acabam gerando um
potencial de surgimento de acordo tácito em várias indústrias. O principal ponto é quão grande é este
potencial, isto é, quão críveis são os mecanismos de conluio e em que extensão é provável que o conluio
surja.
31
preços do conluio devem ser menores na expansão econômica17, ou seja, deveríamos
observar preços de conluio menores quando a demanda está alta (isto é, os preços são
anti-cíclicos).
Parte do resultado é devido à hipótese de que os choques de demanda são
independentes. Bagwell e Staiger (1997) consideram a possibilidade de que os choques
sejam correlacionados positivamente ao longo do tempo e obtêm dois resultados: os
preços de conluio são fracamente pró-cíclicos e a amplitude do ciclo de preços de
conluio é maior quando a duração esperada da expansão é menor e a da recessão é
maior.
Portanto, a evolução da demanda ao longo do tempo e a posição da demanda no
ciclo econômico são variáveis que podem afetar os preços obtidos no conluio.
De maneira mais realista, as firmas não possuem informação perfeita sobre todas
as variáveis relevantes para suas decisões. Por exemplo, Green e Porter (1984) modelam
a interação estratégica das firmas como um jogo repetido com informação imperfeita em
que as variáveis estratégicas são as quantidades produzidas e a informação imperfeita
consiste no fato de que as firmas são incapazes de discernir a partir de uma demanda
menor por seus produtos se esta foi resultado de desvio de algum membro do acordo ou
se a demanda pelo produto como um todo caiu.
Nesta situação, o melhor esquema consiste em manter o preço de conluio
enquanto este não ultrapassar um determinado limite, que pode ser, entre outros: (i) um
preço mínimo (Porter, 1983b e Green e Porter, 1984) ou três sugestões dadas por
Ellison (1994): (ii) a diferença entre a parcela de mercado esperada e a observada, desde
que esta seja observável, (iii) uma demanda agregada alta e (iv), quando uma firma
obtém uma parcela de mercado relativamente baixa. Quando este limite é ultrapassado,
a fase de guerra de preços é iniciada e perdura um determinado tempo ao fim do qual o
preço de conluio é restabelecido.
17
Embora originalmente estudado para ciclos econômicos, é possível aplicá-lo para mercados com
variações sazonais de demanda (Ellison, 1994).
32
A guerra de preço é necessária e suficientemente longa (e, portanto, custosa) de
modo a deter os potenciais desviantes. Como esta guerra de preços pode ser iniciada por
um choque adverso de demanda, as firmas têm um incentivo a limitar a duração da
guerra de preços o suficiente para disciplinar o acordo tácito. Contudo, se os choques de
demanda ocorrem com certa freqüência (o que pode ser interpretado como uma redução
adicional da transparência de mercado), as guerras de preços devem ser mais longas
ainda.
Assim, embora as firmas queiram agir como um monopólio, este ambiente de
monitoramento imperfeito torna impossível sustentar de forma ininterrupta o preço
máximo de conluio. Desta forma, a conclusão principal dos modelos é que a informação
imperfeita tende a limitar o grau de conluio tácito entre as firmas18, com a implicação
testável de que os dados deverão indicar períodos de preços relativamente altos
(associados ao conluio tácito) intercalados com períodos de preços relativamente mais
baixos (associados com as guerras de preços).
Por fim, a explicação de guerras de preços aqui é distinta daquela usada por
Rotemberg e Saloner (1986): são os choques inesperados de demanda, especialmente os
negativos, que engendram as guerras de preços e não o crescimento esperado da
demanda.
Conforme Façanha (2002), a elaboração de forma simples de um jogo dinâmico
que possa representar o que deve ocorrer para que se configure um conluio tácito pode
ser descrita da seguinte maneira:
O jogo deve ter a estrutura do Dilema do Prisioneiro, em que a cooperação (C)
permite às empresas dividirem o mercado e obter conjuntamente os lucros de
monopólio (LM). Quando agem de forma oportunista ou de forma não-cooperativa (N),
a empresa pode (instantaneamente) auferir lucros de monopólio LM. Como a situação é
simétrica, quando as duas se negam a cooperar, restam-lhes lucros menores (LC),
associados ao equilíbrio de Bertrand-Nash. A representação do jogo está indicada na
figura 1.
18
Isto é, o conluio perfeito (a solução de monopólio) dificilmente poderia ser sustentado.
33
FIGURA 1
Elaboração Própria (Com base em Façanha, 2002)
Se fosse um jogo estático, o equilíbrio seria o equilíbrio de Nash (N,N). Mas
vamos admitir a possibilidade do jogo vir a se repetir, sabendo cada um dos jogadores,
que a estratégia jogada no turno anterior será divulgada e de conhecimento do público.
Denotam-se as estratégias do primeiro jogador em relação ao primeiro turno do
jogo por s1 e s2 e as do segundo jogador por t1 e t2. As possíveis combinações são dadas
pelo conjunto K = {(s1,t1), (s1,t2), (s2,t1), (s2,t2)}. K representa a história do jogo, quando
os jogadores passam do primeiro para o segundo turno.
Para identificar as estratégias puras dos jogadores no segundo turno, elas seriam
definidas pelas estratégias jogadas no primeiro turno, e, adicionalmente, pela estratégia
pura que viria a ser selecionada no segundo turno, em função da história do jogo. O
elemento seguinte do par que define a história do jogo é uma função, que associa a cada
história possível Kh à estratégia pura a ser jogada no próximo turno. A h1 pode estar
associada às estratégias s1, s2, s3 ou s4, o mesmo ocorrendo com h2, h3, h4.
Formalmente, pode-se descrever as estratégias puras nesses jogos simples como,
sjt (Kt-1) = C se todos os elementos de Kt-1 forem (C,C) e/ou se t=1; ou
sjt (Kt-1) = N, de outra forma.
Nesse caso, supõe-se que o jogo será jogado um número finito de jogadas.
Argumentos de Indução Retroativa e de Equilíbrio em Subjogo permitem prever que
(N,N) seriam as estratégias escolhidas pelos jogadores no último turno das jogadas,
levando-nos prever que esse seria o equilíbrio atingido no primeiro estágio.
34
Entretanto, considerando um horizonte infinito ou incerto para o término do
jogo, os jogadores podem passar a descontar pagamentos futuros e possuir uma taxa de
desconto δ ∈ (0,1).
Cooperando, cada um dos jogadores poderia obter:
G(cooperar) = LM/2 + δ . LM/2 + 2δ . LM/2 + ... = (LM/2)/(1-δ)
Em que δ representa a probabilidade do jogo continuar ou o desconto que os
jogadores aplicam a pagamentos futuros.
Caso um jogador resolva pela estratégia N (não-cooperar) em algum turno, ele
aufere lucro LM, mas nos turnos seguintes, apenas LC, então:
G(não-cooperar) = LM, considerando LC como lucros nulos ou competitivos.
O acordo será compatível do ponto de vista do incentivo aos jogadores quando
G(cooperar) – G(não-cooperar) ≥ 0, ou quando δ ≥ ½.
O equilíbrio obtido, (C,C), sugere então que a colusão tácita entre as empresas é
um resultado viável.
Uma limitação evidente da aplicação da teoria dos jogos na análise é a sua
incapacidade de explicar como determinadas características de um mercado podem
ajudar as firmas em seu intuito de agir de forma coordenada, mas sem conseguir prever
se as firmas vão realmente coordenar, nesta situação, se todas as condições estiverem
presentes. Há sempre a possibilidade de que as firmas não consigam coordenar em uma
solução de conluio, mesmo se as condições forem favoráveis para tal.
Outra limitação é o fato de que nenhum dos modelos de conluio tácito
contempla a possibilidade de cortes secretos de preços (isto é, a possibilidade de
desvio); na verdade, conforme Ellison (1994), a hipótese sempre presente é a de que
“nenhuma firma desvia do acordo em equilíbrio”. Esta suposição acaba moldando a
análise empírica, que se baseia em preços de tabela considerados por esta hipótese,
como os preços efetivamente praticados no mercado. Neste caso, a incapacidade da
35
identificação empírica de uma estratégia de conluio pode ser resultado tanto da falha
propriamente em identificá-la quanto da falta de condições suficientes para uma
estratégia deste tipo surgir em equilíbrio.
1.5 Considerações Teóricas
Como mencionado, as firmas participantes de um oligopólio podem elevar seus
lucros através da coordenação de suas ações. A interação pode ser feita de forma
explícita ou implícita, sendo a última, fruto da racionalidade empresarial, não
constituindo uma infração à ordem econômica, ao contrário da primeira que
configuraria formação de cartel.
A metodologia da teoria dos jogos é a que tem se saído melhor no estudo das
interações estratégicas, e por isso, vem sendo utilizada para tentar explicar o surgimento
do conluio tácito em determinados mercados. Contudo, várias limitações não permitem
conclusões exatas e realistas, tornando necessária uma análise estrutural mais detalhada
dos mercados, identificando critérios, características, condições e práticas que podem
favorecer a formação de coordenação entre as firmas.
Assim, a possibilidade de que um acordo de exploração conjunta de poder de
mercado entre as firmas tome diversas formas, torna a análise do conluio tácito ou
explícito uma tarefa muito complexa. Nota-se como as características de mercado e
algumas práticas exercidas pelas firmas podem fortalecer as condições necessárias para
o surgimento do conluio, e também, de que forma elas interagem.
Dentro desse ponto de vista, a abordagem proposta para a identificação de uma
situação de conluio é iniciada com uma análise da adequação da indústria em atender as
condições estruturais necessárias, ou seja, um exame minucioso das características de
mercado ajuda o analista a verificar se, com base nos resultados da teoria econômica, o
mercado é propício ao surgimento de um conluio tácito ou de um cartel.
A utilização de apenas alguns critérios (como, por exemplo, medidas de
concentração) é pouco recomendável, frente a uma série de fatores que influenciam o
36
sucesso de um conluio. Desse modo, a análise deve levar em conta todos os aspectos do
mercado, conjuntamente, e não de forma isolada. Para cada mercado específico, existem
fatores e características mais ou menos relevantes, que o analista deverá identificar para
extrair uma conclusão mais realista da estrutura e funcionamento do mercado.
O fato de que alguns fatores importantes estejam ausentes não significa que
conluio não possa existir. Nestes casos, é necessário analisar se há práticas que facilitam
o conluio ao diminuir a importância dos fatores ausentes. Mesmo que as características
do mercado não atendam todas as condições necessárias, as firmas podem
eventualmente contornar estas deficiências por meio de práticas facilitadoras ou
instrumentos que facilitem a coordenação.
Assim, a coordenação que objetiva um nível de preço próximo ao de monopólio,
tem mais chances de ser bem-sucedida quanto maior for a concentração da indústria,
quanto menor for a competição, quanto mais homogêneos forem os produtos, quanto
menos dependente de encomendas grandes e menos freqüentes for a indústria, quanto
menores forem as oportunidades de redução de preços e quanto menor for a incerteza e
a desconfiança nas relações. Mas nenhum desses elementos é determinista, refletem
somente tendências centrais. Essa complexidade dos oligopólios é que dificulta a
elucidação dos problemas pelo analista econômico.
37
2. LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA
Por se tratar de um tema econômico que, inevitavelmente, possui alto grau de
interdisciplinaridade com o direito, torna-se necessário um capítulo que trate, mesmo de
maneira menos especializada do ponto de vista jurídico, das normas que regulamentam
e orientam a atuação dos órgãos responsáveis pela defesa da concorrência no Brasil e
das interpretações legais que guiam o processo de decisão das infrações à ordem
econômica e do cartel.
Além disso, é necessária uma referência à evolução da jurisprudência
internacional, principalmente a norte-americana, que estabeleceu os parâmetros para a
prática antitruste mundial, mas que por vezes parecem ultrapassados pela evolução da
teoria econômica e incompatível com a aplicação da defesa da concorrência
estabelecida recentemente pela Lei de Defesa da Concorrência No 8.884/94, a qual será
feita alusão aos principais artigos e incisos que norteiam especificamente a investigação
da conduta de cartel.
Dessa forma, será apresentada a seguir, na seção 2.1, a evolução da lei antitruste
norte-americana, ressaltando principalmente o conceito da ilegalidade per se dos cartéis
e a abordagem pela regra da razão. Também será apresentada a evolução da
jurisprudência norte-americana e alguns casos internacionais, para fins comparativos,
além do aprofundamento da noção de paralelismo consciente. Na seção 2.2 será exposta
a estrutura e o funcionamento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a
competência de seus órgãos e os principais artigos e incisos referentes ao exercício da
conduta do cartel. Por fim, na seção 2.3, será apresentada a maneira como é interpretada
e configurada a prova do cartel, baseada na lei e nos conceitos econômicos já
apresentados.
2.1 A Evolução do Antitruste Americano e Internacional
O Sherman Act, lei editada nos Estados Unidos em 1890, considerado marco
inicial das leis antitruste, estabelece em sua Seção 1 a “proibição de qualquer contrato,
38
combinação... ou conspiração que possa restringir o comércio entre os estados.” A partir
dele, uma extensa série de decisões judiciais passou a considerar acordos entre
concorrentes para a fixação de preços, restringindo a produção ou a competição nos
mercados, como sendo ilegais per se. Em uma “per se rule”, é somente necessário
provar que certa conduta ocorreu e que ela pertence a uma classe de práticas
anticompetitivas para caracterizar sua ilegalidade. Nenhuma investigação detalhada
acerca da racionalidade da conduta econômica e suas conseqüências são necessárias.
Por outro lado, existe uma outra forma de julgamento de uma conduta anticompetitiva
na qual se aplica a chamada “regra da razão”, que consiste numa abordagem que
procura investigar os fatos peculiares das práticas contestadas, a razão pela qual foram
implementadas, suas implicações competitivas e seu impacto sobre os consumidores.
Essa forma de análise leva em conta os efeitos líquidos das práticas consideradas
restritivas em termos de bem-estar econômico e social, procurando avaliar, desse modo,
os efeitos da conduta investigada sobre a coletividade.
A regra per se foi inicialmente articulada na decisão do caso United States v.
Trans-Missouri Freight Association, de 1897 – o primeiro caso de fixação de preço
apreciado pela Suprema Corte dos Estados Unidos (vide Binder, 1988). Em um esforço
para eliminar uma eminente guerra de preços, dezoito linhas férreas que operavam a
oeste do Rio Missouri entraram em acordo formal para estabelecer o preço que cada
linha deveria cobrar.
Em resposta ao procurador do Distrito de Topeka, onde a investigação foi
iniciada, as linhas férreas apresentaram duas principais defesas: que elas seriam isentas
das proibições do Sherman Act em virtude do status de “transportadores” concedido
pelo Interstate Commerce Act de 1887 (anterior ao Sherman Act), e que os preços que
elas fixaram por acordo seriam em qualquer circunstância legal, pois eram “razoáveis”.
Essas duas linhas de defesa foram aceitas nas instâncias inferiores do judiciário norteamericano sob o argumento de que quando os acordos apenas previnem competições
anormais e fornecem vantagens e facilidades para os consumidores, evitando apenas a
ruína individual, eles seriam legais.
Entretanto, essa interpretação, que isentava as linhas férreas das sanções do
Sherman Act, foi rejeitada pela Suprema Corte numa decisão apertada de cinco votos
39
contra quatro. Respondendo pela maioria, o Juiz Peckham concluiu que a linguagem
usada no Sherman Act não permitia interpretações.
Segundo o Juiz, quando a essência de uma ação em restrição ao comércio se
pronuncia como ilegal a todo contrato ou acordo, o significado não se limita àquele tipo
de acordo que restringe irracionalmente o comércio. Ainda acrescentou que mesmo
sendo socialmente desejáveis, era impossível para a Corte determinar que taxas seriam
razoáveis.
Essa dificuldade de determinar o que seria razoável do ponto de vista econômico
pelas Cortes foi um dos fatores que estimularam a proibição de todos os acordos em
restrição à competição e não somente os considerados irracionais. A interpretação do
Juiz sobre essa questão se mostra claramente na sua decisão:
“Pode ser que a política evidenciada pelo acordo por si mesma irá, se levada
adiante, resultar em um desastre para as linhas férreas... Essas considerações,
entretanto, não são de nossa competência” 19.
O início da tendência à aplicação da regra da razão surgiu num caso em que 23
fornecedores que controlavam quase 82% do mercado de pias de banheiro publicaram
uma lista de padronização de preços através dos comitês de associações comerciais,
discutindo preços em encontros freqüentes, acordando não venderem a preços fora da
lista. A disciplina dos associados, entretanto, foi ineficaz. Para muitos membros a
aderência à lista era muito mais uma exceção do que uma regra, o que significava que o
cartel não foi capaz de produzir efeitos perversos no mercado. Na apelação do caso, a
Suprema Corte levantou a seguinte questão: se a razoabilidade dos preços praticados
seria relevante na determinação de culpa ou inocência dos acusados. Scherer (1980,
p.319) explicita a conclusão da Suprema Corte sobre essa questão:
“O objetivo e resultado de todo acordo de fixação de preços, se efetivo, é a
eliminação de uma forma de competição. O poder de fixar preços, se
razoavelmente exercido ou não, envolve poder para controlar o mercado e
fixar abritraria e abusivamente preços. Os preços razoáveis fixados hoje
podem, através de mudanças na economia e nos negócios, tornarem-se os
preços não razoáveis de amanhã... Acordos que criam esse poder potencial
devem ser considerados irracionais ou ilegais, sem a necessidade de
inquéritos para verificar se o preço é racional ou irracional e sem deixar a
19
“It may be that the policy evidenced by the passage of the act itself will, if carried out, result in disaster
to the roads... These considerations are, however, not for us.” O completo teor da decisão está disponível
em http://supreme.justia.com/us/166/290/case.html.
40
cargo do Sherman Act o fardo de verificar dia-a-dia se isso se tornou
irracional através da mera variação das condições econômicas” 20.
Em rejeição ao exame “dia-a-dia” dos preços, a Suprema Corte concluiu que
fazer cumprir o Sherman Act seria seguir regras simples. Dessa forma, mesmo
levantando a questão da razoabilidade de preços, e conseqüentemente, a adoção da regra
da razão, por muitos anos a Suprema Corte norte-americana foi consistentemente e sem
desvios, adepta ao princípio de que os acordos para fixação de preços na indústria são
considerados ilegais per se, sem a necessidade, portanto, de mostrar o chamado abuso
competitivo. Apenas com o surgimento de novas leis antitruste mundiais, que de certa
forma contrastavam com as norte-americanas, é que a abordagem da regra da razão foi
ganhando força nos EUA, como será observado adiante.
Dada a complexidade de ligação entre a estrutura, conduta e desempenho do
mercado, pode se afirmar que existem pelo menos algumas condições por trás dos
acordos para que a fixação de preços possa permitir um desempenho econômico melhor
do que uma livre competição. A questão chave não é como os casos existem, mas sim
com que freqüência eles ocorrem e com os benefícios sociais realizados por uma
política que procura permitir acordos restritivos somente nos casos que excedem seu
custo social.
Uma abordagem pela regra da razão, fortemente amparada e eficiente, deve
certamente exigir uma análise profunda dos fatos e das características de mercado,
analisando o passado da estrutura e desempenho da indústria e projetando futuras
tendências.
Porém, essa análise bem detalhada e aprofundada, pode ser de difícil execução,
exigindo técnicos especializados. Essa opinião reflete a relutância do antitruste
americano em adotar a regra da razão para a análise dos acordos de fixação de preços.
20
“The aim and results of every price-fixing agreement, if effective, is the elimination of one form of
competition. The power to fix prices, whether reasonably exercised or not, involves power to control the
market and to fix arbitrary and unreasonable prices. The reasonable price fixed today may through
economic and business changes become the unreasonable price of tomorrow... Agreements which create
such potential power may well be held to be in themselves unreasonable or unlawful restraints, without
the necessity of minute inquiry whether a particular price is reasonable or unreasonable as fixed and
without placing on the Government in enforcing the Sherman Law the burden of ascertaining from day to
day whether it has become unreasonable through the mere variation of economic conditions.”
41
Segundo Mason (1957, p.398), “a demanda para uma investigação completa de mercado
ou um guia de condução dos negócios é uma demanda para o não cumprimento das leis
antitrustes” 21.
Esse problema é, em parte, sintoma de uma deficiência fundamental: a
inadequação do processo judicial para fazer julgamentos sobre temas econômicos
complexos, como a fixação de preços. Juristas raramente têm conhecimentos profundos
em economia, e podem confundir conceitos, termos e fenômenos na análise da conduta
e desempenho dos casos. Os fatos e argumentos geralmente são tão complexos que
impossibilitam os juízes de integrá-los logicamente.
A relutância do Congresso dos EUA para descartar a incômoda abordagem
judicial do antitruste foi sem dúvida o resultado da indisposição em colocar maior poder
nas mãos de juízes cujas decisões não eram controladas por lei ou revisões judiciárias. E
porque as regras da lei eram incômodas, a abordagem da regra da razão para a fixação
de preços mostrou-se desfavorável nas análises de custo/benefício. O debate entre as
regras da razão e per se, transformou-se, portanto, em importante questão política,
econômica e filosófica.
Com o surgimento desse debate, uma tendência à utilização da regra da razão
passou a ser freqüentemente observada na jurisprudência norte-americana. A idéia de
que a legalidade de um acordo não pode ser determinada simplesmente por uma prova
de restrição à competição, passou a incorporar e a ganhar espaço jurídico nos casos de
cartel analisados. Para a determinação dessas questões, a Suprema Corte dos EUA
passou a dar importância aos fatos peculiares, a natureza da restrição e seus efeitos,
reais ou prováveis. Assim, embora no início do antitruste americano, a interpretação do
Sherman Act banisse acordos de fixação de preços, por exemplo, gradualmente
concessões foram sendo escritas na jurisprudência americana.
Entretanto, ainda hoje o sistema antitruste norte-americano ainda considera
certas classes de acordos, por exemplo, os “hard core cartels”, tão restritivos, que são
considerados per se ilegais. Assim, quando surgem o inquérito acaba e a ilegalidade é
21
“The demand for a full investigation of a market situation or a course of business conduct is a demand
for no enforcement of antitrust laws”.
42
presumida. Somente em casos em que os acordos têm especificidades e envolvem
dúvida sobre os efeitos causados, são considerados apropriados à análise pela regra da
razão.
Um exemplo da evolução da jurisprudência norte-americana na direção da
aplicação da regra da razão é o National Cooperative Research and Development Act,
de 1984. Preocupados por estarem atrasados diante dos competidores internacionais nas
performances de pesquisa e desenvolvimento industriais, o Congresso Americano
através dessa norma, concedeu uma importante exceção à lei antitruste, permitindo que
se regulamentassem as joint ventures entre competidores para avançar a pesquisa e
desenvolvimento, julgados pelas regras da razão. Dessa maneira, caberia balancear os
benefícios advindos desse tipo de acordo com os possíveis efeitos anticompetitivos.
Enquanto a regra per se estava emergindo na América durante o começo do
século 20, a maioria das nações européias não tinha definido nenhuma regulamentação
antitruste. Após a Segunda Guerra Mundial, houve um avanço internacional das
legislações antitruste como um todo, principalmente na Europa. Quase todo o oeste
europeu passou a ter algum tipo de lei antitruste, ou alguma regulamentação que visava
proteger a competição nos mercados. O surgimento de novas leis antitrustes suscitou um
exame das abordagens adotadas mundo afora, colocando, dessa maneira, os EUA em
perspectiva e evidenciando as vantagens e desvantagem do sistema americano.
Na Europa a legislação antitruste encontra sua referência histórica na Alemanha,
primeiro país a incorporá-la, de fato, no seu aparato institucional. Neste país, a primeira
lei sobre cartéis, datada de 1923, tratava do abuso do poder econômico caracterizado
por ações empresariais que conflitavam com o interesse público. O objetivo da
legislação, entretanto, não era o de impedir a formação dos cartéis ou a concentração
econômica, que continuou ocorrendo. Até mesmo porque durante o regime nazista a
existência de um grande número de cartéis (estima-se em mais de 2.500, já em 1925) e o
elevado grau de concentração de capital na economia demonstraram-se compatíveis e
adequados às necessidades do planejamento e controle inerentes ao esforço
armamentista alemão.
43
Após a Segunda Guerra Mundial, o artigo 12 da Convenção de Potsdam (1945)
passou a proibir criminalmente os cartéis e fusões, numa tentativa deliberada de
desconcentração econômica, considerada pelos aliados fundamental para a democracia.
Também após a Segunda Guerra começou a ser discutida a legislação contra restrições à
concorrência, que só foi aprovada pelo Parlamento em janeiro de 1958, com o título de
“Ato Contra as Restrições à Concorrência”. Ruppeit (1991, p.5), funcionário do
Bundeskartellamt (Agência Federal de Cartéis), órgão responsável pela aplicação da
legislação antitruste na Alemanha, comenta os efeitos da estratégia aliada, e, em
especial, norte-americana, de “descartelizar” e desconcentrar a economia alemã:
“This policy did not only imply a dramatic change in economic policy because
German Industry had become highly concentrated ... but also because
Germany has been a country with a long and well accepted cartel tradition.
Thus, the political discussion on the postwar economic system was focused on
the choice between a competitive or a cooperative solution with regard to
cartels: were they generally to be prohibited or should they be allowed with the
possibility of goverment intervention in cases of abusive conduct of the cartel
members? The legislator took a pro-competitive decision and introduced a
general ban on cartels. Though this principle was mitigated on a rule of reason
concept by a couple of well defined legal exemptions, allowing to legalize
specific agreements, the decision on Parliament was understood as a very clear
signal in favour of free competition as the fundamental objective of the law”.
O Ato cobre fundamentalmente 4 grupos de restrições à concorrência: acordos
horizontais (cartéis); restrições verticais; abuso de posição dominante; e atos de
concentração econômica. Acordos entre concorrentes são geralmente proibidos, estando
previstas multas calculadas sobre a receita excepcional que resultaria da ação
coordenada. Não estão previstas penas criminais. Alguns acordos, entretanto, são
autorizados. A premissa fundamental em que se baseia a permissão para a constituição
de cartéis é, de acordo com o Ato, a melhoria do bem-estar econômico como resultado
dos contratos de cartel, na forma do aumento da eficiência e da produtividade. Os
ganhos em termos de eficiência devem ser repassados ao consumidor na forma de
preços mais baixos. Assim, a formação de cartéis pode ser autorizada desde que as
empresas comprovem que os acordos promovem a redução de custos, a mudança
tecnológica, a redução de riscos envolvidos no investimento e em P&D, etc. A
argumentação oficial centra-se na contribuição que tais acordos podem dar para a
competitividade geral da indústria doméstica.
44
O Bunderskartellamt admite, em decreto de 1961, que: “Embora a competição
seja o melhor mecanismo de alocação, há certos mercados em que, por condições
peculiares, tal mecanismo não cumpre bem o seu papel, de modo que a racionalização
através da cooperação em vez da livre competição é preferível”. Em 1990 havia cerca
de 220 cartéis legalizados em funcionamento na Alemanha Ocidental e, desde 1958,
cerca de 520 cartéis haviam sido autorizados (vide OECD, 1991).
É importante acentuar que os acordos de preços ou que tenham efeito indireto
sobre preços são absolutamente proibidos. Para ajudar pequenas e médias empresas a
compensar as desvantagens estruturais na competição contra o poder das grandes
empresas, o Ato também prevê facilidades específicas de cooperação para essas firmas.
Conseqüentemente, quase todas as formas de cooperação entre pequenas e médias
empresas são admissíveis, desde que elas sirvam para promover sua eficiência e a
competição não seja substancialmente prejudicada. Além disso, a Seção 5 do Ato isenta
acordos de compra (união para compra) da proibição de cartéis, prevendo que eles
servem para promover a competitividade da pequena e média empresa.
Cartéis autorizados são, no entanto, sujeitos a supervisão de abusos (Seção 11).
As autoridades de competição podem revogar uma autorização ou, no caso de um
abuso, ordenar as empresas que interrompam o comportamento. Ruppeit (1991, p.7),
adverte:
“Alleged cartel benefits, in terms of higher efficiency and consumers
advantages are regarded critically and regulary not accepted as reasonable
justification, since performance objectives, according to the logic of the law,
are best served by competition, not by restraint of competition. The scope of
derogation has continuously been cut back based on the experience that
effective competition cannot be protected in the long run with a rather
permissive policy on cartel exemptions”.
Já os acordos verticais são, em geral, permitidos. A única exceção diz respeito aos
acordos nos quais o fabricante (ou uma firma numa etapa anterior do processo de
produção e vendas) fixa o preço do seu distribuidor/revendedor (ou de uma firma na
etapa seguinte). Os demais acordos - como acordos de distribuição exclusiva, sistemas
de distribuição seletiva, “franchising”, etc. - são permitidos.
45
Algumas áreas ligadas à tecnologia, construção, transporte, instituições de
crédito e energia não têm suas operações de aquisições, formação de “joint-ventures”,
etc., cobertas pela legislação. Apesar disso, estão sujeitas ao controle de condutas
abusivas ou à regulamentação governamental.
Antes da Segunda Guerra Mundial, os britânicos não tinham nenhuma lei sobre
fixação de preços, acordos ou cartéis. As regras aplicadas eram aquelas comuns ao
espírito do “laissez faire” do século XIX, tido como incentivador do princípio do livre
mercado, permitindo aos produtores entrarem livremente em acordos uns com os outros,
inclusive os que restringiam a competição.
A primeira mudança significativa veio em 1956, quando o parlamento aprovou o
Restrictive Trade Practices Act, que autorizava a investigação de qualquer acordo que
parecesse contrariar o interesse público e estabeleceu uma Corte especial de práticas
restritivas, compostas por juízes que determinavam a aprovação ou não do acordo. As
partes acusadas tinham a obrigação de provar que suas idéias eram positivas em relação
a algumas exigências e que superavam as expectativas em termos de benefícios sociais.
Essas exigências garantiam os seguintes resultados: o acordo deveria proteger o
consumidor de prejuízo; reagir às medidas tomadas pelos competidores; negociar preços
justos com os fornecedores; sustentar o ganho nas exportações e; não restringir a
competição. Do ponto de vista de Scherer (1980), esta seria uma típica aplicação da
abordagem pela regra da razão, só que além da que estava sendo considerada nos EUA.
Em alguns casos, a norma britânica permitia a fixação de preços, desde que estes
fossem considerados razoáveis e apresentassem ganhos de benefícios em relação aos
custos. Essa aplicação da lei antitruste provocou uma cena de contraste com a cena
americana, que consideravam os acordos de fixação de preços ilegais per se.
O primeiro caso julgado na Grã-Bretanha envolveu um cartel entre seis fábricas
de boilers, com fatos similares a um famoso caso dos EUA, o Addyston Pipe & Steel.
Os custos eram altos, a demanda cíclica, e um único produtor era responsável por 83 %
do mercado interno. Embora aplicando a regra da razão, uma defesa dizendo que a
fixação de preços era necessária para manter a capacidade da indústria e dar suporte
46
para o P&D das empresas, foi rejeitada após uma análise das evidências. A decisão de
arquivamento foi formalmente baseada em um argumento de que a competição no setor
era necessária para o mercado de exportação.
Como exemplo de utilização da regra da razão, também pode ser citado o caso
da fixação de preços pelas Nut and Bolt Manufacturers, que por motivo de serem
pequenos produtores com problemas de “venda avulsa”, foi aprovada depois que os
investigadores britânicos chegaram à conclusão de que a fixação de preços era razoável.
Um outro acordo, que envolvia uma indústria de cimento, foi autorizado quando
os investigadores britânicos concluíram que a indústria estava cobrando preços justos e
que seriam capazes de atrair capital a baixo custo (portanto, sustentar preços baixos) se
as incertezas criadas pela cíclica flutuação em ambiente de altos custos fossem
melhoradas. Um acordo entre as produtores de imãs foi permitido com o argumento de
que a cooperação desejada em pesquisa e desenvolvimento seria inibida a não ser que as
firmas cooperassem nos preços. Também um um cartel de produtores de ácido sulfúrico
foi aprovado com o objetivo de contra avaliar o poder do cartel de exportação
americano de sulfeto. Como um último exemplo, a fixação de preços entre cerâmicas foi
sancionada para fortalecer a indústria, permitindo aumento na produção.
A experiência inglesa na aplicação da regra da razão na investigação de cartéis
não pode, no entanto, ser confundida com permissibilidade da prática. Segundo a revista
especializada Global Competition Review (2007), no ano de 2006 nada menos do que
23 investigações sobre práticas envolvendo algum tipo de conduta cartelizadora foram
iniciadas pelo Office of Fair Trading e em sete casos a investigação foi levada a frente,
em função da existência de indícios relevantes de prática de cartel.
Nota-se, de todo modo, que diversos acordos de fixação de preços aprovados
pela autoridade antitruste britânica não poderiam sobreviver ao antitruste americano. A
diferença entre as práticas antitruste nas duas nações é resumida por Neale (1970,
p.478):
“Uma das mais profundas diferenças institucionais entre os dois
países é a ausência nos EUA de qualquer correspondência amorfa, mas
reconhecidamente reunida de corpos públicos e personagens que nós
47
conhecemos na Grã-Bretanha como ‘the Establishment’, [...] nos EUA
decisões administrativas tendem a ser impopulares, e a procura é sempre de
um ‘governo de leis’. Na Grã-Bretanha a escolha é mais aberta; atos
administrativos, não são tão suspeitos; um ‘governo de homens’ para a lei é
desejada, mas não um ‘governo de leis’ no sentido americano” 22.
Já a legislação antitruste canadense, de 1889, incluía desde o início previsões
autorizando penalidades criminais para qualquer um que conspirasse, combinasse
acordos ou arranjos para impor, excessivamente, restrições à produção ou cobrar um
preço excessivo. Assim, nos primeiros casos, a Corte canadense sustentou uma posição
em que o público tinha vasto interesse na competição, e que qualquer acordo que
materialmente interferisse substancialmente na competição do sistema econômico, iria
de encontro ao interesse público. Uma idéia que se aproximava da filosofia inicial do
antitruste americano.
Entretanto, seguindo a tendência mundial na metodologia de análise dos casos
de cartel, emendas à legislação, efetivadas em 1976, estipularam que a prova de
violação não requeria uma avaliação que virtualmente eliminasse os formatos da
competição, e a partir daí, somente alguns acordos passaram a ser per se ilegais.
No Japão as leis antitrustes estabelecidas no pós-guerra abriram exceções,
permitindo a fixação de preços em diversos casos – por exemplo, para lidar com uma
recessão temporária ou crises estruturais, assim como o choque causado pelo aumento
dos preços do petróleo, para racionalizar a produção, para exportar ou importar e
viabilizar pequenos negócios. Nenhum caso é típico, mas nas indústrias de alumínio foi
ilustrada uma exceção. Com a elevação do preço do petróleo, a indústria de alumínio
japonês não poderia ser competitiva, porque seus rivais internacionais tinham a opção
estratégica de usar os baixos custos da energia hidroelétrica. O Ministério do Comércio
Internacional (MITI) recomendou um cartel para reduzir a capacidade da indústria, e foi
aprovado pela Comissão de Comércio (responsáveis pelas leis de cartel). Juntos, o MITI
e cinco produtores de alumínio conseguiram uma redução na produção de lingote de
22
“One of the profoundest institutional between the two countries is the absense in the United States of
anything corresponding to the amorphous but recognizable assemblage of public bodies and personages
that we know in Britain as ‘the Establishment’, [...] in the United States administrative decisions tend to
be unpopular as such, and the search is always for a ‘government of laws’. In Britain the choice is more
open; administrative acts, as such, are not suspect; a government of men subject to law is desired but not a
‘government of laws’ in the American sense”.
48
alumínio para 530.000 toneladas, cerca de 32% da capacidade produtiva no ano de
1978.
Não é claro o quanto o cartel foi crucial para que esse resultado fosse alcançado.
O preço dos produtores japoneses era tão alto que, sob qualquer circunstância, cortes
seriam necessários. Mas o cartel, sem dúvida, transformou o que devia ser um fracasso,
em um relativo sucesso.
Verifica-se, portanto, que a aplicação da regra da razão na investigação de cartel
é atualmente quase uma unanimidade, imposta pelo reconhecimento de que cada caso
apresenta características próprias que precisam ser analisadas pelo órgão de defesa da
concorrência. No Brasil a regra da razão também é considerada uma necessidade
imposta pela jurisprudência e pelos princípios do direito administrativo brasileiro.
Ainda assim, no caso do cartel das britas o CADE parecer ter dado um passo atrás, ao
relativizar o conceito e sua aplicação, como será visto no capítulo 3 desse trabalho.
2.2 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
A aplicação da lei de defesa da concorrência no Brasil é atualmente conduzida
por três instituições da Administração Pública Federal, direta e indireta, a saber:
a) Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ);
b) Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda
(SEAE/MF);
c) Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada
ao Ministério da Justiça.
Essas instituições, que formam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
(SBDC), têm como atribuições, previstas na Lei nº 8.884/94, agir, com fulcro no art. 54,
preventivamente, controlando a excessiva concentração de mercado, decorrente de
fusões e aquisições entre empresas; e repressivamente, identificando e punindo
49
infrações contra a ordem econômica, como os cartéis, por exemplo, na forma dos arts.
20, 21, 23 e 24.
Com relação à ação repressiva do SBDC, cabe à SDE instaurar e instruir as
averiguações preliminares e processos administrativos. À SEAE cabe emitir um parecer
econômico sobre o fato investigado e ao CADE julgar de forma definitiva, no âmbito
administrativo, os processos instruídos pela SDE.
A Secretaria de Direito Econômico pode iniciar uma investigação para apurar
suposta prática de infração contra a ordem econômica tanto por iniciativa própria (ex
officio), quanto motivada por representação de qualquer interessado, conforme as
disposições contidas nos arts. 30, 31 e 32, da Lei nº 8.884/94.
Existindo indícios de infração à ordem econômica, a SDE instaurará um
Processo Administrativo contra as empresas ou pessoas representadas. Por outro lado,
se os indícios não forem fortes o suficiente para instauração imediata de um Processo
Administrativo, a SDE promoverá Averiguações Preliminares para obter maiores
informações sobre a conduta investigada e sobre o mercado atingido pela alegada
prática anticoncorrencial.
Uma vez instaurado o Processo, as empresas investigadas serão notificadas para
apresentar suas defesas, no prazo de 15 dias. Decorrido esse prazo, a SDE dará início à
instrução processual, determinando a realização das diligências que entender
necessárias. Concluída a instrução processual, as empresas investigadas serão
notificadas para apresentarem suas alegações finais.
Terminada a instrução, e após ser dada a oportunidade às representadas de
apresentar alegações finais, os autos serão necessariamente remetidos pela SDE ao
CADE. Se a SDE tiver entendido haver elementos suficientes para a condenação,
sugerirá ao CADE que julgue o caso, condenando as representadas por infração à ordem
econômica, e aplicando as sanções cabíveis, consoante com os termos dos arts. 23 e 24,
da Lei nº 8.884/94. Por outro lado, ainda que a SDE entenda não haver indícios
suficientes à condenação e arquive o caso, os autos seguirão ao CADE para que este
confirme ou não a decisão de arquivamento.
50
Os artigos e incisos que norteiam a atuação do CADE nos casos de cartel são:
Art. 20 – Constituem infração da ordem econômica, independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem
hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;
I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e
condições de venda de bens ou de prestação de serviços;
II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada
entre concorrentes;
III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados,
ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;
IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência
pública ou administrativa;
2.3 A Prova do Cartel
Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o método a ser adotado para o julgamento
da prática de cartel no Brasil é baseado na regra da razão. Nesse sentido, um dos mais
eminentes autores de Direito Econômico, Salomão Filho (2003, p.263) afirma que:
“É hoje conclusão pacífica e resultado adquirido do Direito Brasileiro o nãotratamento de qualquer conduta como um ilícito per se. Todas estão sujeitas a
algum critério de racionalidade que as possa vincular à produção de algum
efeito. Essa concepção foi consagrada na lei brasileira na correlação
51
necessária imposta pelo art. 20 da lei concorrencial brasileira entre as
condutas descrita no artigo 21 e os feitos descritos no art.20”.
Outro ponto importante é a exigência imposta pela lei brasileira de que um
acordo entre concorrentes só configura uma infração à ordem econômica na presença de
posição dominante (uma participação de mercado de no mínimo 20%). De fato, como já
mencionado, mais do que posição dominante, a empresa deve ser detentora de poder de
mercado.
Para uma condenação, é preciso, além do poder de mercado, que se prove a
existência de uma ação ou omissão praticada por um agente econômico, com nexo
causal entre a ação e o resultado lesivo.
Existem duas formas de se provar um cartel: a prova direta e a prova indireta.
Conforme Theodoro Júnior (1998, p.382):
"Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos.
Indireta, a que evidencia um outro fato, do qual, por raciocínio lógico se
chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos. É o que se denomina
também prova indiciária ou por presunção”.
As provas indiretas são as presunções e os indícios. Na prova indireta, a
representação do fato a provar se faz através da construção lógica. Assim, indícios
múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são
suficientes para dar base a uma decisão condenatória (Mirabete, 1994).
De um modo geral, considera-se que a formação de cartel fica provada quando
empresas concorrentes fixam preços sem qualquer racionalidade outra econômica que
não seja a conduta cartelizadora, em detrimento do comprador (ou do comprador, no
caso do cartel de compras). Ou seja, a prova indireta (prova econômica) do cartel só é
válida se o reajuste de preço investigado não apresentar lógica econômica, ou seja, não
puder ser explicado pela teoria econômica, apenas como resultado de um cartel.
Porém, mesmo com elementos para caracterizar a prova direta do cartel, ou seja,
documentos, escutas telefônicas, atas ou flagrantes que comprovem a comunicação
direta entre concorrentes, deve-se levar em conta o princípio da regra da razão, segundo
52
o qual, o que importa, em qualquer caso, são os efeitos líquidos sobre a eficiência
econômica. Esse princípio decorre dos objetivos da lei antitruste: reprimir o abuso de
poder de mercado, porque ele é gerador de ineficiências; logo, não deve proibir atos ou
condutas que gerem ganhos de eficiência líquidos.
De acordo com ANP/SDE (2004), sobre defesa da concorrência e o mercado de
combustíveis, observa-se com base na lei nº 8.884/94, em seus arts. 20, incisos I e III, e
21, incisos I e XXIV, que são dois os elementos necessários para a caracterização de um
cartel (como infração), a saber:
- existência de acordo entre concorrentes;
- a aptidão de tal acordo para limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrência.
Ainda conforme ANP/SDE (2004):
“Em sua forma tácita, a colusão entre concorrentes é apenas um reflexo das
condições estruturais e dinâmicas de determinados mercados e, embora
resulte em perda de bem-estar para os consumidores, não pode ser
condenada, se praticada isoladamente”.
Observa-se que para estas autoridades reguladoras o conluio tácito não configura
infração à ordem econômica. Assim, a aplicação da lei antitruste no Brasil acompanha
um outro importante avanço na jurisprudência internacional, além da utilização da regra
da razão, que é o aumento da relevância dada ao tratamento da noção do paralelismo
consciente na coordenação do mercado. Essa noção incorpora a idéia de que a
racionalidade econômica dos agentes, em determinadas circunstâncias de mercado, não
podem implicar infração à ordem econômica. Desse modo, essa interpretação fez surgir
a doutrina do paralelismo plus na condenação dos acordos explícitos.
Com poucos vendedores, cada firma reconhece que ações agressivas, como corte
de preços, podem induzir reações dos rivais que, no fim, deixam todos os membros da
indústria em situação pior. Embora a presença de heterogeneidade do produto, pressões
financeiras, oportunidades de cortes secretos de preços, etc., possam reduzir a
probabilidade de oligopólios de maximizarem os lucros com completo sucesso, a busca
53
do acordo tácito e do paralelismo de conduta para elevar lucros faz parte de toda
indústria, especialmente nas oligopolizadas.
O princípio relevante para a análise antitruste é chamado de doutrina do
paralelismo consciente, cujas implicações são melhores percebidas pelas análises das
decisões chaves que envolvem. Para continuar o desenvolvimento da questão, deve ser
apontado de imediato que a doutrina teve, em vários períodos, sido relacionada com
dois problemas raros: primeiro com o comportamento não competitivo dos oligopólios,
e segundo, com o fardo evidente de provar a colusão ilegal onde somente evidências
circunstanciais podem ser observadas.
A questão discutida é se uma ação coordenada no mercado na forma de acordo
tácito (que implica em paralelismo de conduta) constitui-se em infração à ordem
econômica ou de um comportamento econômico racional e razoável, sendo lícito do
ponto de vista antitruste.
Até 1946, as Cortes norte-americanas consideravam necessário algum tipo de
prova material para a condenação de um cartel, além das evidências de paralelismo de
conduta no mercado. Em 1946, entretanto, essa exigência foi abandonada, na decisão do
caso American Tobacco Co. Os três maiores fabricantes de cigarros norte-americanos
apresentaram durante quase duas décadas grande coordenação na fixação de seus
preços. O Departamento de Justiça, entretanto, foi incapaz de obter qualquer evidência
de encontros, mensagens ou acordo explícito entre os produtores. As evidências
levantadas foram inteiramente circunstanciais, centradas no paralelismo de preços e
outras condutas no mercado. Ainda assim, a Suprema Corte condenou as empresas por
cartel, considerando que quando os vendedores apresentam unidade de propósito e
objetivos comuns num arranjo ilegal, a conclusão pela existência de uma conspiração é
justificada. A decisão é encarada pelos estudiosos do tema como fundamental nas
investigações de cartel nos EUA, ao colocar o oligopólio não agressivo, que coopera
tacitamente, fora da legalidade. Alguns analistas, entretanto, entendem que as empresas
haviam sido condenadas, apesar das fracas evidências materiais, porque suas condutas
por quase duas décadas foram flagrantemente inconsistentes com as condições
econômicas.
54
Decisões subseqüentes na década de 40, nos EUA, envolvendo as indústrias de
cimento e de aço também consideraram o paralelismo de conduta na fixação de preços,
violação à lei antitruste. Segundo o entendimento da Federal Trade Comission, quando
um número de empresas segue um curso paralelo de ação, com todas tendo
conhecimento de que estão agindo como se tivessem formado um acordo explícito, o
efeito econômico é o mesmo alcançado através de colusão explícita, e, por essa razão, a
Comissão tratou o paralelismo consciente como violação ao Federal Trade Comission
Act.
O problema é que, por essa interpretação, as empresas deveriam, após análise
das condições de mercado e das estratégias dos seus adversários, atuar de forma
contrária aos seus interesses, decidindo por estratégias que reduziriam seus lucros
somente para não ser condenada por formação de cartel. E isso seria absolutamente
irracional do ponto de vista econômico.
Posteriormente, decisão proferida, em 1954, numa acusação de cartel
envolvendo distribuidores de filmes, abriu caminho para o atual entendimento sobre
paralelismo de conduta nos EUA. A Suprema Corte considerou que a questão relevante
é se as empresas tomam decisões independentes ou sob acordo, e que embora o
comportamento empresarial seja evidência circunstancial admissível, contribuindo para
a conclusão de violação da lei antitruste, o paralelismo de conduta não tipifica
conclusivamente um acordo que viola a lei.
Nas decisões sobre casos envolvendo as indústrias de aços e de colheitadeiras, a
Suprema Corte dos EUA considerou que não foi possível caracterizar violação da lei,
diante do fato de que o máximo que pode ser dito é que muitos dos competidores estão
acostumados, de maneira independente, a seguir aproximadamente os preços pelos quais
vendem suas máquinas. O fato dos competidores seguirem os preços de outro produtor,
não estabelece qualquer supressão de competição nem mostra qualquer dominação
absurda. Sob esse precedente, que permanece intacto, a liderança de preços não é
considerada ilegal nos EUA a menos que o líder tente coagir os demais concorrentes no
mercado, ou que haja alguma evidência de acordo entre os membros da indústria.
55
No Brasil o paralelismo de conduta também não é considerado, isoladamente,
infração à ordem econômica. Como nos EUA, a violação à lei de defesa da concorrência
fica caracterizada quando existe algo além do comportamento paralelo. Assim, na
ausência de outra evidência, se a teoria econômica é capaz de apresentar explicação para
um reajuste de preços de uma indústria, ou seja, se a conduta da indústria é racional do
ponto de vista econômico, esta é considerada legal.
Já em 09 de setembro de 1992, o plenário do CADE, no julgamento do Processo
Administrativo nº 02/91, que tratava de indícios de prática concertada entre
fornecedores de selos de alumínio em licitação realizada pela Fundação para o Remédio
Popular – FURP, entidade vinculada ao governo do estado de São Paulo, decidiu
unanimemente acompanhar a relatora, a conselheira Neide Teresinha Malard, que assim
dispôs no seu voto:
"É bem verdade que não é fácil a prova do conluio. Não se pode esperar,
todavia, que venha documentalmente comprovado o acordo ilícito, informal
pactuado à margem da lei. Mas como bem realçado pelo Procurador do
CADE, é indispensável que para o fato não haja outra explicação. E essa
explicação pode ser buscada não apenas no campo jurídico, como também na
teoria econômica, disciplina ancilar do direito da concorrência. Portanto, de
extrema importância a avaliação dos fatos caracterizadores de condutas tidas
como ilegais, sob seu aspecto econômico, para se ter a certeza de se tratar de
pratica abusiva, reprimível pelo direito, ou de fenômeno meramente
econômico, e como tal não passível de repressão... No caso dos autos, a
conduta paralela das indiciadas explica-se por causa econômica. Da sucessão
dos fatos narrados no processo e da observação dos acontecimentos no
mercado, no período que antecedeu as licitações em questão, não há como
inferir que as indiciadas tenham praticado conduta abusiva do poder
econômico".
Da mesma forma, em 16 de dezembro de 1992, no julgamento do Processo
Administrativo nº 07/91, que investigou indícios de conluio entre empresas
fornecedoras de vales-alimentação decorrente de coincidência de oferta em licitação
pública, o relator do processo, conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, destacou
que:
"- a coincidência de condutas assumidas por mais de uma empresa é elemento
que permite presumir o conluio vedado por lei;
- a conduta concertada e ilícita se pode dar como provada, se é a única
explicação plausível para o comportamento considerado;
- a coincidência de condutas pode resultar, todavia, de causas não vedadas
pelo legislador, tais como a similitude na estrutura operativa e de custos dos
distintos competidores, a presença de um fato com impacto similar sobre a
totalidade dos ofertantes”.
56
E concluindo seu voto, acompanhado unanimemente pelos demais conselheiros,
ressaltou que:
“Em face do exposto e considerando a possibilidade de se admitir uma
explicação razoável para identidade de condutas das Reclamadas, que não
decorrente de conluio, entendo que não se pode ter como provada
concorrência desleal, no caso em julgamento."
No Processo Administrativo nº 08000.015337/97-48, que tinha como
representadas as siderúrgicas Cia. Siderúrgica Nacional – CSN, Cia. Siderúrgica
Paulista – COSIPA e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S.A. – USIMINAS, o CADE
entendeu que condutas que envolvessem lideranças de preços eram legais por refletirem
comportamento racional dos agentes econômicos.
Desse modo, não basta a constatação de paralelismo de conduta no mercado para
a demonstração do cartel (prova econômica). Se a conduta empresarial puder ser
explicada pela teoria econômica, é preciso algum tipo de comprovação adicional (prova
material). A prova indireta só é aceita caso o aumento de preços praticado por empresas
com posição dominante no mercado relevante não tenha racionalidade econômica, tendo
como única explicação a formação de cartel.
Por esse motivo, a forma da prova do cartel se dá através da utilização da
doutrina do “paralelismo-plus”, que consiste na presença do paralelismo de conduta
mais (plus) uma prova do acordo explícito.
57
3. CASOS JULGADOS NO BRASIL
Nesse capítulo, com base na teoria econômica da colusão, nos elementos e
condições mínimas necessárias que devem estar presentes na estrutura do mercado para
que a conduta cartelizadora seja viável e com base na evolução da jurisprudência
internacional, serão analisados os casos de cartel já julgados no Brasil, até o ano de
2006, que explicitam a maneira como vem atuando o Conselho Administrativo de
Defesa Econômica (CADE) nos casos em que essa prática foi objeto de investigação.
A análise será feita através dos votos condutores das decisões, proferidos pelos
conselheiros do CADE, identificando os elementos utilizados para a caracterização ou
não da infração.
Dessa forma, será apresentada uma identificação das partes envolvidas nos
processos, uma exposição dos elementos e indícios que formaram o conjunto probatório
que condenaram ou não as Representadas, e análises críticas das decisões, tomando
como referência a teoria econômica e as questões apresentadas nos capítulos anteriores.
Na seção 3.1 serão agrupados casos de revenda de combustíveis. Essa separação
se justifica pelos seguintes aspectos: i) o mercado de revenda de combustível foi o que
mais recebeu denúncias por formação de cartel, e por isso aparece com maior
freqüência; ii) a maior parte dos casos foi encerrada em fase de Averiguação Preliminar;
e iii) foi desenvolvida uma metodologia especialmente apropriada para a investigação
de cartéis no mercado de revenda de combustíveis.
Na seção 3.2 serão analisados os casos envolvendo associações e sindicatos de
profissionais de saúde. A análise isolada desses casos se justifica pelo relevante número
de casos, além da semelhança das denúncias e das investigações.
Na seção 3.3 serão analisados os demais casos, situando-se entre eles os de
maior repercussão e que ajudaram a firmar a atual jurisprudência do CADE na
investigação e decisão de casos de cartel.
58
Finalmente, na seção 3.4, serão feitas algumas considerações sobre as decisões
do CADE, apresentando um panorama global e ressaltando os principais aspectos que
foram expostos nas seções anteriores.
O Quadro 3, a seguir, apresenta a relação de todos os casos de cartel julgados
pelo CADE até o ano de 2006. Como já comentado, nota-se uma forte concentração de
casos nos mercados de revenda de combustíveis e de associações profissionais da área
de saúde. Também há ilícitos de outra categoria profissional, especificamente a de
taxistas. Dos 46 casos julgados pelo CADE, 14 (cerca de 30%) envolvem associações
de profissionais de saúde e também 14 dizem respeito a mercados de revenda de
combustíveis.
QUADRO 3
Resumo – Todos os Casos Julgados
Caso
Decisão
Data
Associação dos Hospitais de Sergipe
Condenação
31/06/93
Teoria
Econômica
Não aplicou
Associação dos Hospitais do Estado SP
Condenação
09/11/94
Não aplicou
Associação Médica Brasileira – AMB
Condenação 14/02/96
Sindicato dos Laboratórios de Pesquisas e
Condenação 31/07/96
Análises Clínicas de Brasília
Sociedade de Medicina de Alagoas
Condenação 14/10/98
Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços
Condenação 14/10/98
de Saúde do Mato Grosso
Sindicato dos Laboratórios de Análises
Condenação 14/10/98
Clínicas do Rio Grande do Sul
Aços Planos
Condenação 27/11/99
Licitação Petrobras
Condenação 20/09/00
Associação Médica /MS
Condenação 26/09/01
CIEFAS
Condenação 10/10/01
Associação Médica Brasileira - AMB
Condenação 28/11/01
Revenda de Combustíveis - Florianópolis
Condenação 20/03/02
Associação Médica/RN
Condenação 08/05/02
Coorlece/CE
Condenação 26/06/02
Coopanest/BA
Condenação 03/07/02
Coopeuro/CE
Condenação 09/10/02
Trasporte Coletivo/RJ
Arquivamento 05/02/03
Revenda de Combustíveis - Lages
Condenação 08/08/03
Produtores de Leite/CE
Arquivamento 26/11/03
Madereiras/Licitação
Arquivamento 05/05/04
Ponte Aérea RJ/SP
Condenação 01/09/04
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
59
Gás/DF
Jornais
Gás/PR
Gás/GO
Taxistas
Alumínio
Britas
Aços Longos
Medicamentos
Revenda de Combustíveis - Araripina
Auto-Escola
Revenda de Combustíveis - Luziânia
Produtos p/Tratamento de Água
Revenda de Combustíveis - Araxá
Revenda de Combustíveis - Caicó
Revenda de Combustíveis - Bento
Gonçalves
Revenda de Combustíveis - Ponte Nova
Revenda de Combustíveis - Uruguaiana∗
Revenda de Combustíveis - Itaperuna
Revenda de Combustíveis - Ipatinga
Revenda de Combustíveis - Mogiguaçu
Revenda de Combustíveis - Itapira
Revenda de Combustíveis - Pelotas
Revenda de Combustíveis - Barra mansa
Condenação
Condenação
Condenação
Condenação
Arquivamento
Arquivamento
Condenação
Condenação
Condenação
Arquivamento
Condenação
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
05/11/04
09/03/05
23/03/05
13/04/05
18/05/05
28/06/05
13/07/05
23/09/05
13/11/05
18/01/06
22/02/06
15/03/06
29/03/06
29/03/06
12/04/06
Não aplicou
Aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Aplicou
Não aplicou
Aplicou
Não aplicou
Aplicou
Aplicou
Arquivamento 10/05/06
Aplicou
Arquivamento
Aberto P.A.
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Aplicou
Aplicou
Aplicou
Aplicou
Aplicou
Aplicou
Aplicou
Aplicou
21/06/06
26/07/06
16/08/06
27/09/06
27/09/06
27/09/06
06/12/06
13/12/06
3.1 Casos do Mercado de Revenda de Combustíveis
O mercado de revenda de combustíveis apresenta o maior número de
investigações atualmente em curso no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Por esse motivo, os órgãos de instrução reconheceram a necessidade de desenvolver um
filtro para identificar em quais casos a investigação deve ser aprofundada.
Dessa maneira, será feita uma breve discussão sobre a metodologia utilizada
pelo SBDC para a investigação relacionada a esse mercado específico e as metodologias
alternativas existentes.
∗
Esse caso ainda está em andamento, pois a averiguação preliminar referente a esse processo resultou em
decisão contrária ao arquivamento, sugerindo a abertura de processo administrativo.
60
A ausência de uma metodologia clara e adequada para identificar algum indício
de cartel no mercado de revenda de combustíveis que pudesse ser utilizada nas análises
das denúncias causava grande acúmulo de casos. Por isso os órgãos integrantes do
SBDC começaram a elaborar uma metodologia de análise que fosse compatível com as
necessidades específicas do setor.
Diante da constatação de que a mera homogeneidade dos preços, margens
supostamente elevadas e preços reajustados em datas próximas não eram indícios
suficientes para condenação de cartel, especialmente em um mercado de produtos
homogêneos, o primeiro passo seria descobrir os fatos que motivariam uma
investigação mais profunda.
Dessa forma, a SEAE passou a considerar três elementos básicos nas suas
análises: (i) a evolução da margem de revenda do município no tempo; (ii) a relação
entre a evolução dessa margem e a variabilidade dos preços; e (iii) a evolução das
variáveis municipais frente às variáveis médias estaduais (vide SEAE/MF, 2006).
A análise da evolução da margem de revenda busca observar se, no município
em que haveria o suposto cartel, essa margem apresenta um movimento de elevação ao
longo do tempo. Segundo a SEAE, espera-se que em uma situação de cartel, no mínimo,
a margem não apresente redução, ou seja, que a margem permaneça relativamente
estável ou se eleve.
Para a Secretaria do Ministério da Fazenda, haveria um elemento apontando para
a existência de cartel quando a correlação linear entre a margem de revenda e o
coeficiente de variação dos preços de revenda fosse negativa, pois uma situação de
cartel bem sucedido reflete um aumento de margem e uma grande adesão ao preço
combinado (e, conseqüentemente, um coeficiente de variação de preços menor). Ou
seja, enquanto a margem de revenda aumenta a dispersão dos preços praticados pelos
revendedores diminui.
Já se o valor estimado da correlação da evolução da margem do município em
que haveria o cartel e a margem média do respectivo estado for positivo, há uma
associação linear entre a margem municipal e a estadual. Isso significa dizer que,
61
quando a margem do município sobe, a margem do estado também está subindo, o que
não seria considerado indício de cartel. Assim, um indício de cartel ocorreria quando se
verificasse uma elevação da margem média do município em períodos nos quais a
margem média estadual se mantivesse estável ou declinando.
É preciso esclarecer que a metodologia parte do pressuposto de que os elementos
acima são analisados em conjunto. Por isso, há duas possibilidades extremas. A
primeira reflete uma situação clara de ausência de indícios de cartel: (i) redução na
margem de revenda ao longo do tempo; (ii) associação positiva entre aumentos da
margem e na variabilidade dos preços; e (iii) uma margem de revenda com evolução
parecida com a média estadual.
A segunda possibilidade extrema a partir da análise de indícios econômicos
reflete uma situação clara de existência de indícios de cartel de revenda de combustíveis
num dado município: (i) elevação na margem de revenda ao longo do tempo; (ii)
associação negativa entre margem de revenda e variabilidade dos preços; e (iii) margem
de revenda com evolução díspar ou pouco semelhante da média estadual. Ou seja,
haveria indícios de atividade cartelizadora quando as margens de lucro na revenda
aumentam significativamente diante de uma situação de redução da dispersão dos
preços praticados pelos revendedores e queda ou estabilidade nas margens médias
estaduais.
Essa metodologia é a que vem sendo usada para analisar a necessidade de uma
investigação mais detalhada em casos de denúncia de cartel no mercado de revenda de
combustíveis brasileiro. Dessa forma, naqueles casos em que não estiverem presentes
essas condições, a SEAE, no que vem sendo acompanhada pela SDE, propõe ao CADE
o arquivamento da denúncia ainda em sede de Averiguação Preliminar, sem sequer
iniciar o Processo Administrativo.
Entretanto, alternativas metodológicas à utilizada pela SEAE/SDE podem ser
encontradas na literatura. Por exemplo, Abrantes-Metz, Froeb, Geweke & Taylor (2005)
apresentam uma metodologia baseada no uso do coeficiente de variação para identificar
situações em que há indícios de colusão. Os autores verificaram que, de um modo geral,
revendedores com maior preço médio também apresentaram maior variabilidade de
62
preços. Assim, para identificar as regiões nas quais haveria indícios de colusão, a
proposta dos autores é identificar quais lugares teriam revendedores com preços de
revenda superiores à média e coeficiente de variação de preços inferior à média.
Vasconcelos & Vasconcelos (2005), por sua vez, propõem a utilização de dois
testes para analisar a possibilidade de cartel na revenda de combustíveis: de cointegração e de causalidade. O teste de co-integração buscaria identificar se o preço de
um determinado revendedor se move na mesma direção dos preços praticados pelos
seus rivais no longo prazo. Se esses preços se movem juntos, diz-se que as séries são
co-integradas, o que poderia ser indício de cartel. Por sua vez, o Teste de Causalidade
Granger analisaria o equilíbrio de curto prazo. Esse teste indicaria a existência ou não
do fenômeno de liderança de preços, uma vez que ele é pautado na precedência
temporal entre as variáveis analisadas. O teste indicaria quais agentes seriam os líderes
na alteração dos preços no mercado.
Entretanto, essa proposta de análise apresenta limitações. Uma delas, é que o
teste de co-integração analisa uma relação de longo prazo e, por isso, não seria possível
utilizá-lo para detectar um cartel no curto prazo. Para os autores, porém, um cartel que
não se sustenta no longo prazo não deveria merecer a investigação da autoridade
antitruste, uma vez que tal prática não seria capaz de produzir um dano à concorrência
e, em conseqüência, ao bem-estar social. Enfatizam, no entanto, que os testes
identificam um possível paralelismo de preços, o que não significaria uma prova
definitiva do suposto cartel.
Embora o uso da metodologia da SEAE tenha sido amplamente utilizado para o
arquivamento de averiguações preliminares, no caso específico da Averiguação
Preliminar No 08012.001112/2000-42, no qual revendedores de combustíveis de
Uruguaiana são investigados por prática de cartel, o conselheiro Paulo Furquim
contestou a método de análise utilizado, suscitando um debate dentro do próprio
SBDC23.
23
Voto do conselheiro Paulo Furquim na Averiguação Preliminar No 08012.001112/2000-42, disponível
em http://www.cade.gov.br
63
Nesse caso o CADE não aceitou a metodologia SEAE/SDE, que concluiu em
sede de Averiguação preliminar pela ausência de indícios de cartel, determinando a
abertura do Processo Administrativo e o prosseguimento da investigação.
Segundo o CADE, no método utilizado pela SEAE/SDE, o período analisado é
arbitrário e sua delimitação pode afetar os resultados obtidos. Para o órgão judicante,
seria de conhecimento comum que cartéis são instáveis devido aos incentivos à trapaça.
Mesmo no caso de cartéis que se perpetuam no tempo, é comum a ocorrência de
períodos em que há retaliação ao comportamento não-cooperativo, o que muitas vezes
se materializa na forma de uma guerra de preços. A ocorrência desses eventos, ao
contrário de descaracterizar o cartel, o confirmaria, visto ser a possibilidade de
retaliação um mecanismo necessário para induzir à cooperação entre rivais. Isso
significa que a escolha do período para a realização dos testes de correlação pode afetar
o resultado.
Além disso, o método utilizado pela SEAE faria uso apenas de parte da
informação disponível na base de dados. Particularmente, o tempo em que ocorre cada
observação e, portanto, os movimentos de preços mês a mês, seria uma informação
relevante e que não é utilizada. Adicionalmente, a base de dados possui informações
desagregadas por revendedor de combustível, informação esta que também não é
utilizada ao se adotar apenas uma medida de posição (média) e de dispersão (variância).
Finalmente, haveria diversos métodos alternativos que podem fazer uso mais
aprofundado dos dados disponíveis que utilizam informações de cada ofertante. Entre
esses métodos, o CADE cita Bresnahan (1982), que tem larga utilização em estudos que
procuram avaliar o padrão de concorrência em mercados variados. Sua estimação,
entretanto, requer a estimação da curva de demanda – e, portanto, ao menos,
informações sobre a renda municipal – bem como estimativas para a função custo de
cada revendedor de combustível. Ademais, esse tipo de estimativa supõe
comportamento racional por parte das empresas, na forma de maximização de lucro e
reação às estratégias dos demais produtores, razões pelas quais não seria adequado.
Para o caso em pauta, em razão do exposto acima, o CADE optou pela utilização
de um método de mais fácil estimação, proposto por Houck (1977), e que não exige
64
informações adicionais, nem tampouco pressuposto sobre o comportamento estratégico
dos revendedores. Em contrapartida, o modelo faz uso de uma série temporal de preços
médios e, como tal, não utiliza as informações de preços individuais.
Esse método estima as estratégias de precificação dos revendedores de
combustíveis, tendo como parâmetro principal os preços do combustível adquirido junto
às distribuidoras. Em um mercado perfeitamente competitivo é esperada uma perfeita
transmissão das oscilações de preço, em curto espaço de tempo e na mesma proporção.
Aplicado ao caso em questão, notou-se que isso não ocorreu, o que seria para o CADE
um indício de prática cartelizadora. Com esse argumento o CADE não aceitou a
recomendação de arquivamento da SEAE e SDE e devolveu os autos para a SDE abrir o
Processo Administrativo e prosseguir a análise, que se encontra em andamento.
O debate acerca da metodologia utilizada na identificação dos indícios de
formação de cartel nesse mercado permite extrair algumas conclusões:
A metodologia dos órgãos de instrução do SBDC incorpora o principal ponto
destacado pela literatura econômica, qual seja, o de que cartéis estão associados a
preços elevados e menor variabilidade de preços. É oportuno lembrar, uma vez mais,
que o teste que estima a correlação entre a margem de revenda e o coeficiente de
variação de preços preocupa-se em identificar quando essa situação reflete indício de
colusão, o que ocorre quando essa correlação tem valor negativo.
Porém, a mera comprovação de indícios econômicos no mercado de revenda de
combustíveis não é o suficiente para gerar uma condenação. A identificação de indícios
econômicos é tão somente o ponto de partida para que novas diligências de investigação
sejam realizadas a fim de obter elementos mais robustos. Tanto a metodologia proposta
pela SEAE/SDE quanto a proposta pelo CADE não resolvem o problema principal: a
constatação de uma elevação de preços no mercado acompanhado de paralelismo de
conduta (redução na dispersão dos preços) são condição necessária, mas não suficiente
para a demonstração de cartel, uma vez que os resultados observados podem ter sido
alcançados através de coordenação tácita. Esse problema as metodologias mencionadas
não resolvem.
65
Dessa forma, os resultados dos testes permitem somente dizer quando não há
indícios de cartel, e não o contrário. Mesmo que os testes apontem para um forte indício
de cartel, é possível que este seja fruto de melhor coordenação dos agentes envolvidos,
logo, para a condenação no mercado de revenda de combustíveis, é necessária a
comprovação do contato direto entre os participantes do acordo, ou seja, provas
materiais.
Após essa discussão sobre a metodologia de análise, será apresentado um quadro
resumo das decisões do CADE relacionadas ao mercado de revenda de combustíveis,
em que constará a identificação do caso por município, a data do julgamento, e se houve
a utilização da teoria econômica. Em seguida, será feita a análise crítica e uma
conclusão sobre os resultados.
QUADRO 4
Resumo – Decisões dos Casos de Revenda de Combustíveis
Caso
Florianópolis∗∗
Lages**
Araripina
Luziânia
Araxá
Caicó
Bento Gonçalves
Ponte Nova
Uruguaiana∗
Itaperuna
Ipatinga
Mogiguaçu
Itapira
Pelotas
Barra mansa
Decisão
Condenação
Condenação
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Aberto P.A.
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Data
Teoria Econômica
20/03/02
Aplicou
08/08/03
Aplicou
18/01/06
Aplicou
15/03/06
Aplicou
29/03/06
Aplicou
12/04/06
Aplicou
10/05/06
Aplicou
21/06/06
Aplicou
26/07/06
Aplicou
16/08/06
Aplicou
27/09/06
Aplicou
27/09/06
Aplicou
27/09/06
Aplicou
06/12/06
Aplicou
13/12/06
Aplicou
Os elementos existentes nos mercados de revenda de combustíveis, como
homogeneidade do produto, semelhança de estrutura e nível de custos, inexistência de
bens substitutos próximos, transparência dos preços, facilitam a coordenação de preços
∗∗
Casos em que foi aberto processo administrativo. Os demais, somente averiguações preliminares.
∗
Esse caso ainda está em andamento, pois a averiguação preliminar referente a esse processo resultou em
decisão contrária ao arquivamento, sugerindo a abertura de processo administrativo.
66
e acabam dificultando a investigação e a prova do cartel nesses mercados, uma vez que
provas concretas e documentos de acordos ilegais são raros.
Sem a prova do contato direto dos concorrentes, fica difícil saber se o
paralelismo de preços é resultado do cartel ou das características do mercado que
facilitam uma coordenação tácita. Por esse motivo, é muito difícil a condenação de
cartel nesses mercados.
Nos casos, em que o resultado da decisão foi de arquivamento, as decisões foram
fundamentadas na ausência de prova do contato direto entre os concorrentes, e em
análises estatísticas que tentam comparar as variações e os desvios padrão dos preços no
mercado analisado com as do Estado ou mercados vizinhos. Dessa maneira, a análise
realizada é adequada para demonstrar a ausência de indícios de cartel, mas não é
suficiente para demonstrar que o cartel de fato ocorreu. Por mais que testes
econométricos indiquem que os preços se comportam de maneira uniforme, há
necessidade de existência de provas que confirmem um acordo entre os concorrentes.
Os testes estatísticos podem confirmar que o alinhamento de preços realmente é
fruto do comportamento racional do mercado, porém, os resultados que não confirmam
essa hipótese não podem, per se, aferir que no mercado há algum tipo de acordo
explícito entre os concorrentes. Isso pode significar, por exemplo, que no mercado
analisado, os participantes utilizaram-se das características do mercado para atingir com
maior eficiência lucros próximos ao de monopólio, através de acordo tácito e de suas
convicções.
No caso dos postos de Uruguaiana, o não arquivamento foi baseado num modelo
econométrico que concluiu que os resultados indicavam o comportamento de
monopólio, o que equivaleria à coordenação de preços por meio de cartel. Isso não é
verdade, uma vez que o acordo tácito também leva o mercado para uma situação, em
termos de eficiência econômica, próximos ou iguais ao do acordo explícito. Logo, esse
fato não é suficiente para provar que houve cartel no referido mercado, e sim que há um
alto grau de coordenação de preços, que pode ser resultado de um acordo tácito, e não
seria, portanto, considerado uma infração à ordem econômica.
67
É importante notar que no caso de Uruguaiana o CADE observou que há nos
autos do processo um depoimento afirmando que, de fato, ocorriam reuniões para
acordar preços entre os concorrentes. Sendo assim, a prova do cartel torna-se mais
robusta. De todo modo, o caso encontra-se sob investigação por parte da SDE e, dessa
maneira, ainda não há a decisão definitiva do CADE.
Já no caso dos postos de Florianópolis existiram fatores e fatos específicos, que
mereceram apreciação e análises mais apuradas. Porém, parece ter havido alguns
equívocos de natureza teórica que, entretanto, não prejudicaram a decisão de
condenação. Primeiro, quando o CADE afirma que as particularidades do mercado são
facilitadoras do comportamento colusivo das empresas. Isso é verdade. As
características do mercado de revenda de combustíveis facilitam a coordenação entre as
empresas, mas isso não significa que seja um indício de cartel, como já foi mencionado
reiteradas vezes no presente trabalho.
Segundo, quando o CADE afirmou que a existência de mais de 100 postos de
revenda no mercado não poderia limitar o poder dos acordos colusivos, pois muitos dos
postos estavam concentrados em poucos grupos econômicos. No início do voto, no
entanto, fica claro que apenas 16 postos estariam concentrados em apenas três grupos
econômicos, o que daria aos representados, dada a existência de mais de 100 postos,
uma participação de mercado inferior a 20%, o que por si só, já configuraria a
inexistência de posição dominante por parte das representadas, e consequentemente, a
impossibilidade de exercer poder de mercado.
De todo modo, a condenação foi baseada em provas materiais e testes
estatísticos. Ficou demonstrado que o Sindicato de Revenda de Combustíveis local agiu
como agente formador do cartel, atuando no sentido de estabelecer níveis de preços
nunca inferiores ao máximo estipulado pela fórmula apresentada. Provas materiais
foram apresentadas, como gravações que revelaram que realmente havia participação do
Sindicato em conversas sobre preços. Além disso, testes estatísticos ajudaram ao CADE
a concluir que de fato a atuação dos postos na cidade de Florianópolis foi abusiva do
ponto de vista do bem-estar social, condenando as representadas por formação de cartel.
68
Já os casos em que a conclusão foi de arquivamento foram deliberados com base
nos resultados obtidos pela aplicação da metodologia explicada no início da seção.
Além disso, a falta de alguma prova material de que as empresas acordaram
explicitamente preços ou regras de comportamento, dificultou a condenação por
formação de cartel. Como já foi dito anteriormente, quando os resultados dos testes
apontam para uma coordenação que indicam a existência do cartel, esse resultado pode
ser fruto de uma melhor coordenação dos agentes. Por esse motivo, conclui-se que a
condenação por cartel no mercado de revenda de combustíveis deve ser feita com a
confirmação da doutrina do paralelismo plus.
3.2 Associações e Sindicatos de Profissionais da Saúde
Desde 1993 o CADE vem julgando diversas denúncias de imposição de tabelas
de preços por entidades representativas do setor de saúde. As reiteradas decisões do
órgão relativas ao tema revelam uma regularidade no tratamento de denúncias de
orientação de preços por entidades médicas.
A despeito das características particulares de cada caso julgado, é patente a
uniformidade das decisões e a clareza da jurisprudência firmada no CADE, na
condenação de tabelas de preços elaboradas e divulgadas por sindicatos, associações ou
Conselhos do setor de serviços de saúde.
Em 31 de junho de 1993, o plenário do CADE, pela unanimidade dos seus
membros, decidiu pela procedência da representação feita pelo Ministério Público do
Estado de Sergipe contra a Associação dos Hospitais de Sergipe (PA nº 53/92), acusada
de elaborar tabela de preços de serviços hospitalares induzindo seus associados à adoção
de conduta comercial uniforme. O relator do processo:
“A questão que se coloca de plano é que a adoção dessas tabelas é, em
princípio, prejudicial à concorrência, porquanto elimina os mecanismos
normais de formação de preços no mercado, de acordo com as regras da
oferta e da procura” 24.
24
Voto do Conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho.
69
Em outro trecho o relator enfatiza:
“Ocorre que, em matéria de concorrência, a própria existência de tabelas de
preços constitui-se prova suficiente da ação coordenada e, para quem a
organiza ou elabora, caracteriza conduta anticoncorrencial, que tem por
objetivo o domínio de mercado e o prejuízo à concorrência.Não há dúvida de
que a elaboração de tabelas de preços só pode ter o objetivo de obstar a
atuação dos mecanismos de mercado para a formação do preço, ou seja,
prejudicar a concorrência. Principalmente quando se trata de associação. A
assertiva de que a tabela é meramente referencial é o argumento mais banal
utilizado por esse tipo de cartel e não se sustenta por sua própria
inconsistência. Referencial a que, é de se indagar. Aos custos da empresa
média, da pequena ou da grande? A qualidade dos serviços de quem melhor
os presta ou o contrário?”
Outra decisão na mesma direção foi tomada em 09 de novembro de 1994 contra
a Associação dos Hospitais do Estado de São Paulo, igualmente acusada de influenciar
a adoção de conduta uniforme entre seus associados ao editar tabela de preços de diárias
e taxas de serviços (PA nº 62/92).
No voto vencedor sustenta-se que:
“Ao admitir, entretanto, que a adoção de tabelas de preços é, em princípio,
prejudicial à concorrência, por certo não estarei acolhendo o entendimento de
que a adoção de tabelas se constitua em uma ilegalidade per se, mesmo
porque, como assinala a ilustre Conselheira-Relatora25, o nosso ordenamento
jurídico, após a edição da Lei 8.884/94, consagrou o sistema do abuso, em
que se requer que a determinação da ilicitude de determinada conduta se faça
no contexto do mercado, na análise das circunstâncias que cercam cada
caso,...” 26.
...
“Desta forma, cabe verificar, no caso presente - como o fiz ao relatar o
processo anteriormente citado27 - se a conduta da indiciada, ao editar tais
tabelas e influenciar o comportamento de seus associados, seria justificável,
por motivos razoáveis, compatíveis com os valores tutelados pelas leis de
repressão ao abuso do poder econômico. Assim, teriam tais tabelas trazido
benefícios ao consumidor, traduzidos em menores preços ou qualidade
superior dos serviços ? Teriam trazidos benefícios às entidades contratantes
dos serviços? Teriam, enfim, resultado em algum benefício para a
concorrência ? ”
25
A Conselheira-Relatora Neide Terezinha Malard havia proposto o arquivamento do processo, vez que a
representada teria reconhecido “que sua conduta pode infringir a ordem econômica e declara sua total
submissão à lei, determinando à suas regionais a imediata cessação da prática, em clara demonstração
de que o objeto de sua conduta não era causar prejuízo à concorrência.”.
26
Voto do Conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho.
27
O Conselheiro refere-se ao PA nº 53/92, acima mencionado.
70
Após análise das justificativas apresentadas pelo representado, o voto conclui:
“De fato, é mesmo de se inferir que tais tabelas não terão trazido qualquer
benefício aos usuários dos serviços, inibidos que são de exercer livremente
sua escolha, em um mercado não competitivo, em que os preços são
artificiamente idênticos; também, preços tabelados tampouco beneficiam as
entidades contratantes dos serviços, que não conseguem negociar,
individualmente, preços, prazos e condições de pagamento. Quanto aos
hospitais regionais associados à indiciada, é possível que tais listas de preços
tenham trazido vantagens indiciais aos mesmos, que poderiam permanecer na
cômoda situação de não concorrerem entre si. Todavia, os efeitos nocivos à
concorrência se evidenciam, quando se sabe que tal forma solidária de agir os
induz a não buscar eficiência técnica e econômica e o constante
aprimoramento de seus serviços, o que é próprio de mercados nos quais
prevalece a livre concorrência”.
Em 14 de fevereiro de 1996, o plenário julgou também procedente denúncia da
Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização contra a
Associação Médica Brasileira - AMB, à qual foi imputada a prática de influenciar a
uniformização de conduta entre concorrentes, através da elaboração, divulgação e
recomendação de tabelas de honorários médicos, utilizadas em âmbito nacional por
médicos, hospitais, e serviços ambulatoriais (PA nº 61/92).
Ao analisar a defesa da representada (AMB) de que “nunca pretendeu impor os
honorários mínimos”, o CADE sustentou que:
“Não se requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida
em que, utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus
afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o
declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos” 28.
Esclareceu a Conselheira-relatora que:
“Os argumentos da AMB não são de natureza concorrencial, e sim
corporativistas. Insiste a Associação em sua prerrogativa de proteger a classe
médica, afirmando que sua atuação não está sujeita à legislação de defesa da
concorrência. Não tem, porém, autorização legal para disciplinar a formação
de preços no mercado de prestação de serviços médicos”.
Vale destacar a objetividade da decisão do plenário, acompanhando o voto da
relatora, que determinou à representada o pagamento de multa mínima, em vista que “o
28
Voto da Conselheira Neide Terezinha Mallard.
71
objetivo primordial não é penalizar a AMB, mas convencê-la de que sua atuação é
nociva aos consumidores e ao mercado” e ainda:
• abster-se de divulgar ou recomendar tabelas de honorários médicos e serviços
hospitalar;
• comunicar todas as entidades a ela vinculadas ou associadas que a tabela existente
não deverá mais ser utilizada e nem reajustada, em virtude de determinação do CADE
nesse sentido;
• determinar a todas as entidades a ela vinculadas ou associadas que comuniquem de
imediato a decisão do CADE aos prestadores de serviços médicos, suas associações, ou
entidades intermediárias desses serviços, que adotam a tabela da AMB.
Na esteira destas decisões, em 31 de julho de 1996 o plenário, pela unanimidade
dos seus membros, considerou configurada e comprovada a conduta anticoncorrencial
prevista no artigo 3º, inciso XV, da Lei nº 8.158/91, praticada pelo Sindicato dos
Laboratórios de Pesquisas e Análises Clínicas de Brasília e por 14 laboratórios de
análises clínicas do Distrito Federal29.
O voto da conselheira-relatora Lúcia Helena Salgado e Silva ressalta que “o que
se coteja no momento é a conduta do Sindicato consubstanciada na indução à adoção de
conduta uniforme entre concorrentes. Para a caracterização de tal ilícito não há que se
ter presente o caráter impositivo”, seguindo a jurisprudência firmada em casos
semelhantes.
Vale notar que estas decisões do CADE em nada diferem do tratamento que
condutas de acordos de preços recebem em outras jurisdições. A jurisprudência
estrangeira, notamente a norte-americana, tradicionalmente tem condenado acordos
entre competidores visando à fixação de preços, máximos ou mínimos, e adotados
procedimentos bastante restritivos quanto à divulgação de preços por entidades
associativas de profissionais liberais (“learned professions”).
29
Foram reunidos por conexão 15 processos administrativos (P.A nº155/94 a 172/94), que tinham como
representados 14 laboratórios e o Sindicato.
72
Esta orientação foi reafirmada em 1996, quando o Department of Justice (DOJ)
e a Federal Trade Commission (FTC), agências antitruste norte-americanas, publicaram
a Health Care Policy Statements que contêm diretrizes relativas à disseminação de
informações sobre preços e custos entre instituições ofertantes de serviços de saúde.
Estas diretrizes estabeleceram “safety zones”, nas quais a troca de informações seria
aceita na medida em que atendessem às seguintes condições:
• a pesquisa de preços dos serviços médicos deve ser realizada por uma terceira parte
como compradores, agência governamental, consultores, instituições acadêmicas ou
associações comerciais;
• as informações fornecidas devem ser defasadas, no mínimo, de três meses;
• devem existir pelo menos cinco outras instituições divulgando preços daqueles
serviços e relativos ao mesmo período;
Segundo as agências, estas condições visam garantir que a troca de informações
relativas a preços ou custos dos serviços médicos não sejam usadas pelas instituições
ofertantes (hospitais e clínicas) de forma a possibilitar a discussão ou coordenação das
suas políticas de preços. Nesse sentido, a troca de informações sobre preços a serem
praticados no futuro, inclusive referentes à remuneração dos profissionais, é
expressamente considerada prática anticompetitiva.
No Processo Administrativo nº 08000.011520/94-40, no qual era Representada a
Sociedade de Medicina de Alagoas, o CADE argumentou que:
“Do ponto de vista estritamente econômico, não me parece racional supor
que a fixação de tabelas de preços por parte de agentes econômicos que
ofertam um mesmo produto/serviço possa ter por objetivo proteger os
consumidores de eventuais excessos de preços. Ou, ainda, garantir regras
para a fixação de preços que garantam a eficiência do mercado. De fato, o
preço justo é, por definição, aquele que surge como resultante das forças de
mercado, isto é, das condições da oferta e da demanda. Não existe preço justo
se fixado por uma das partes. Tabelas de preços elaboradas por concorrentes,
ou por entidades que congregam concorrentes, visam, de uma maneira geral,
a obtenção de preços que não seriam alcançados na sua ausência” 30.
Esta linha de decisão foi mantida ao longo das décadas de 90 e 2000, não
sofrendo qualquer alteração. Interessante notar que não houve um aprofundamento da
30
Voto do conselheiro Ruy Santacruz
73
análise econômica nessas investigações, tendo o CADE analisado apenas que em todos
os casos as Representadas eram detentoras de poder de mercado, ou seja, detinham as
condições suficientes para a imposição da tabela de preços. De todo modo, essa
seqüência de decisões do CADE provavelmente estabeleceram um limite visível para
uma prática amplamente disseminada no país de elaboração de tabelas de preços por
parte de associações profissionais.
O Quadro 5, a seguir, apresenta o resumo das decisões de cartel envolvendo
associações de profissionais de saúde. Nota-se que as investigações ocorreram até a
metade da década de 90, provavelmente indicando que a ação do CADE pode ter
inibido a conduta cartelizadora das associações.
QUADRO 5
Resumo – Decisões dos Casos das Associações de Profissionais de Saúde
Associação dos Hospitais de Sergipe
Condenação 31/06/93
Teoria
Econômica
Não aplicou
Associação dos Hospitais do Estado SP
Condenação 09/11/94
Não aplicou
Associação Médica Brasileira - AMB
Sindicato dos Laboratórios de Pesquisas e
Análises Clínicas de Brasília
Sociedade de Medicina de Alagoas
Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços
de Saúde do Mato Grosso
Sindicato dos Laboratórios de Análises
Clínicas do Rio Grande do Sul
Associação Médica /MS
CIEFAS
Associação Médica Brasileira - AMB
Associação Médica/RN
Coorlece/CE
Coopanest/BA
Coopeuro/CE
Condenação 14/02/96
Não aplicou
Condenação 31/07/96
Não aplicou
Condenação 14/10/98
Não aplicou
Condenação 14/10/98
Não aplicou
Condenação 14/10/98
Não aplicou
Condenação
Condenação
Condenação
Condenação
Condenação
Condenação
Condenação
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Caso
Decisão
Data
26/09/01
10/10/01
28/11/01
08/05/02
26/06/02
03/07/02
09/10/02
74
3.3 Demais Casos
Será apresentada nessa seção a análise dos demais casos julgados pelo CADE.
Inicialmente, para melhor percepção sobre a evolução da jurisprudência, será
apresentado um quadro resumo dessas decisões, assim como feito no setor de revenda
de combustíveis e de associações de profissionais da saúde.
QUADRO 6
Resumo – Demais Decisões
Caso
Decisão
Data
Teoria Econômica
Aços Planos
Licitação Petrobras
Trasporte Coletivo/RJ
Produtores de Leite/CE
Madereiras/Licitação
Ponte Aérea RJ/SP
Gás/DF
Jornais
Gás/PR
Gás/GO
Taxistas
Alumínio
Britas
Aços Longos
Medicamentos
Auto-Escola
Produtos p/Tratamento de Água
Condenação
Condenação
Arquivamento
Arquivamento
Arquivamento
Condenação
Condenação
Condenação
Condenação
Condenação
Arquivamento
Arquivamento
Condenação
Condenação
Condenação
Condenação
Arquivamento
27/11/99
20/09/00
05/02/03
26/11/03
05/05/04
01/09/04
05/11/04
09/03/05
23/03/05
13/04/05
18/05/05
28/06/05
13/07/05
23/09/05
13/11/05
22/02/06
29/03/06
Aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
Não aplicou
75
AÇOS PLANOS
Representadas: Cia. Siderúrgica Nacional – CSN, Cia. Siderúrgica Paulista – COSIPA,
Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S.A. - USIMINAS
Decisão: Condenação
Relator: Conselheiro Ruy Afonso de Santacruz Lima
Resumo:
Trata-se do processo N° 08000.015337/97-48, instaurado para investigar
conduta de cartel com objetivo de fixar preços de oferta entre as concorrentes CSN,
COSIPA e USIMINAS.
Após mais de um ano sem alterar seus preços os produtores brasileiros de aços
planos comuns emitiram nos dias 17/07/96 (CSN) e 22/07/96 (Cosipa e Usiminas),
comunicado circular para seus clientes informando reajuste de seus preços, em
percentuais próximos, para entrar em vigor em 01/08/96. No dia 30/07/96
representantes dessas empresas e do IBS (Instituto Brasileiro de Siderurgia)
participaram de uma reunião (solicitada pelo IBS) na SEAE para comunicar o reajuste.
No dia 31/07/96 as Representadas receberam fax desta Secretaria alertando sobre a
possibilidade de enquadramento da conduta das empresas no artigo 20, inciso IV, c/c
artigo 21, inciso I, da lei 8.884/94. Os reajustes anunciados foram praticados no dia
01/08/96 pela CSN e nos dias 05 e 08/08/96 pela Cosipa e Usiminas, respectivamente.
Posteriormente, nos dias 16 e 23/04/97, a CSN comunicou ao mercado seu
propósito de praticar novo reajuste de preços, a partir de 01/07/97, enquanto que a
Usiminas, em 25/04/97, fez a mesma comunicação, com data prevista para o reajuste de
27/06/97. No dia 03/06/97, foi realizada no CADE, novamente a pedido do Instituto
Brasileiro de Siderurgia, reunião da qual participaram, ainda, a SDE e a SEAE, na qual
foi confirmada a decisão do setor de aços planos comuns de reajustar seus preços,
conforme anunciado. Dessa reunião as Representadas não participaram.
Diante da reduzida possibilidade de substituição, pelo lado da demanda, dos aços
planos comuns por outros materiais em várias aplicações, o mercado relevante do
produto foi definido pela SEAE e SDE como o de aços planos comuns.
76
Do ponto de vista geográfico foi considerado como sendo o nacional, porque o
parecer da SDE deixou claro que as importações não seriam competitivas, sendo o preço
interno inferior ao preço internacional.
Foi observado de 1993 à 1998 uma relativa estabilidade na participação de
mercado em termos de quantidade produzida, cabendo à CSN uma participação em
torno de 40% do mercado, à Usiminas 35% e à Cosipa 25%.
Os dados demonstraram que as Representadas detinham posição dominante no
mercado relevante e que uma eventual cartelização privaria completamente o
consumidor de alternativas de fornecimento, apresentando as condições estruturais, pelo
lado da oferta, para o abuso da posição dominante. As investigações mostraram que
apenas os produtores de automóveis e de eletrodomésticos tinham poder de barganha na
definição de preços e condições de comercialização. O CADE concluiu, dessa forma,
que a posição dominante das Representadas refletia-se em elevado poder de mercado.
A Cosipa alegou que ocorreu um processo de formação de preços a partir de
uma situação de liderança oligopolista. Assim, a empresa líder, CSN, teria comunicado
o reajuste, sendo simplesmente seguida, posteriormente, pelas lideradas, num processo
usual de mercado. Entretanto, no ano seguinte, em abril de 1997, o aumento de preços
foi anunciado primeiramente por Usiminas/Cosipa, e não pela “líder” CSN. Neste caso,
a “líder” teria seguido as “lideradas”.
Entendeu o CADE que a liderança de preços é uma justificativa
economicamente racional do processo de reajustes de preços num oligopólio, (quase
sempre próximos no percentual e no tempo), mas que na indústria de aços planos
comuns do Brasil não foi observada a descrição do processo apresentado pelas próprias
defesas. Não havia um padrão, o passado não se repetia, e o costume não era observado.
Para o CADE, a formação de cartel não se justificaria sequer para recuperar
custos efetivamente incorridos. Em alguns mercados os custos não podem ser
integralmente repassados, o que conduz o produtor a buscar maior eficiência produtiva,
reduzindo custos e buscando lucro através desse mecanismo e não do simples repasse de
77
custos consumidor. Os preços reais de um setor devem ser determinados pelo mercado,
nunca pelos ofertantes em acordo.
Dadas as características observadas no mercado, ficou claro para o CADE que a
troca de líderes, possível sob condições bastante restritas num oligopólio com liderança
barométrica de preços, não seria possível num oligopólio como o da indústria brasileira
de aços planos comuns.
Por outro lado, o CADE analisou a tese das Representadas de que as mudanças
nas tabelas de preços eram anunciadas com vários dias de antecedência pela líder como
forma de se assegurar que seria acompanhada pelas demais. Assim, segundo as
Representadas, se suas concorrentes não anunciarem mudanças também nas suas
tabelas, a líder recuaria de seu reajuste sem perda de mercado. Porém, o CADE fez
notar que, como a SDE ressaltou, em 1997, a USIMINAS comunicou seu aumento à
General Motors apenas dois dias depois da CSN comunicar seu aumento à mesma
cliente, aumentando seus preços antes mesmo que ela. Ou seja, não esperou para ver se
a outra iria efetivamente aumentar seus preços, segundo o comportamento alegadamente
tradicional no mercado.
Desse modo, entendeu o CADE que os processos de reajustes de preços
observados em 1996 e 1997 na indústria brasileira de aços planos comuns não seriam
adequadamente explicados pela teoria da liderança de preços, nem apresentariam
racionalidade econômica e que no presente caso as explicações no campo econômico
invocadas pelas Representadas eram frágeis e insuficientes para explicar o processo de
reajuste de preços ocorrido em 1996 no mercado relevante.
Chamou a atenção ainda para o fato de que na data da reunião com a SEAE, os
preços ainda não haviam entrado efetivamente em vigor, ou seja, estavam sendo
negociados no mercado. Dessa forma, os responsáveis pelas políticas comerciais das
três usinas siderúrgicas brasileiras de aços planos comuns, sob o patrocínio ou não do
IBS, entraram em contato para conversar sobre um reajuste de preços em andamento.
Acertaram ir à SEAE “explicar” o aumento de preços. Ao manterem contato direto para
tratar do reajuste dos preços, os responsáveis pela política comercial das três únicas
fornecedoras do mercado teriam suprimido, no entendimento do CADE, as alternativas
78
de mercado. isso porque foram conversar na SEAE sobre preços, num momento em que
os preços ainda não haviam se efetivado.
O mais grave é que para marcarem a reunião na SEAE para comunicar o
reajuste, os três únicos fornecedores de aços planos comuns no país entraram em
contato para debater um tema que pareceram considerar trivial: preços.
Considerou, assim, a autarquia, que ficou demonstrada a formação de cartel por
parte dos produtores brasileiros de aços planos comuns. Ressaltando que para a
caracterização do ilícito administrativo, contribuiu o fato de que estão presentes nesse
mercado as características estruturais para a formação do cartel, além da existência do
chamado paralelismo de conduta. E que essas, entretanto, seriam condições necessárias,
mas não suficientes. Também contribuiu para a caracterização do acordo o fato de que
as explicações apresentadas pelas defesas (com base, inclusive, na teoria econômica)
para o processo de reajuste de preços no setor revelaram-se pouco convincentes, além
de empírica e teoricamente desamparadas.
Embora a ausência de uma evidente racionalidade econômica nos reajustes de
1996 e 1997 tenha sido um indício importante, havia um “plus”, a comunicação entre as
Representadas que antecedeu a reunião na SEAE.
Dessa maneira, o CADE enquadrou, segundo as explicações acima, as
Representadas no artigo 20, incisos I c/c artigo 21, inciso I da lei 8.884.
Comentário:
No caso do cartel dos aços longos, o CADE apresentou aplicação de conceitos e
definições econômicas, além de investigar os aspectos econômicos relevantes para uma
condenação.
Foi apresentada a definição de cartel e as disposições legais utilizadas, foram
identificadas as participações do mercado, assim como suas variações ao longo do
tempo, e a definição do mercado relevante. Demonstrou a posição dominante, e que esta
79
se refletia em elevado poder de mercado, analisando as barreiras à entrada na indústria e
o poder de barganha dos compradores.
No processo o CADE ainda aceitou a liderança de preços como justificativa
economicamente racional do processo de reajustes de preços num oligopólio. Mas
considerou no presente caso, que esse processo não foi bem caracterizado, devido à falta
de padrão. A mudança de líderes no processo, embora possa ser explicada pela literatura
econômica, como foi apresentada no primeiro capítulo, como liderança barométrica de
preços, exige uma série de características que segundo o CADE não estavam presentes
no caso investigado. A possibilidade da existência desse processo exige estabilidade nos
usos e costumes para não tornar o processo descoordenado, dificultando as decisões no
interior da indústria.
Pode-se questionar no caso se realmente o tempo entre os reajustes não seria
suficiente para que ocorresse a mudança da empresa líder. Para isso seria necessária
uma investigação das mudanças mercadológicas no período que pudesse explicar a
liderança barométrica de preços.
Cabe ressaltar que além da frágil justificativa apresentada para explicar os
reajustes, existe um “plus”, que é a reunião realizada na SEAE, demonstrando que as
empresas conversaram sobre preços antes do reajuste ser aplicado na prática.Assim,
embora a ausência de uma evidente explicação economicamente racional seja um
indício importante para a condenação, há no presente caso um “plus”, que foi a
comunicação das representadas antes da reunião na SEAE.
Pode-se concluir, então, que houve a utilização da teoria econômica na
investigação de cartel no mercado de aços planos, tanto das características e condições
para o surgimento do cartel e do fenômeno de liderança de preços, quanto do uso da
doutrina do paralelismo plus.
80
LICITAÇÃO DA PLATAFORMA PETROBRAS (PX)
Representados: Estaleiro Ilha/SA e Marítima Petróleo e Engenharia LTDA
Relator: Conselheiro João Bosco Leopoldino da Fonseca
Decisão: Condenação
Resumo:
Trata-se do processo administrativo N° 08012-009118/98-26, instaurado com a
finalidade de apurar se as empresas representadas teriam adotado as condutas passíveis
de enquadramento no art. 21 incisos I e VII da lei 8.884/94, combinando previamente
preços e vantagens em concorrência pública.
As empresas adquiriram edital de licitação para a reforma da Plataforma
Petrobrás 10 (PX) de propriedade da empresa Catléia Oil Company, pertencente ao
grupo Braspetro, subsidiária da Petrobrás. As representadas foram as únicas empresas
que no dia estabelecido, 18 de fevereiro de 1997, apresentaram propostas para esta
concorrência internacional, em que foi vencedor o Consórcio firmado entre a
representada Marítima Petróleo e Engenharia LTDA e a empresa LISNAVE _
Estaleiros Navais de Lisboa/SA. O valor final da proposta vencedora foi de
U$32.462.100,00.
Segundo a denúncia, as representadas firmaram, no dia 17 de fevereiro de 1997,
um Instrumento Particular de Transação Comercial, no qual acordaram que se uma das
duas fosse vencedora da licitação, a perdedora teria direito a um ressarcimento. Se o
valor da proposta fosse superior a U$33.000.000,00, o valor do ressarcimento seria de
U$1.000.000,00. Se inferior, o ressarcimento seria reduzido para U$250.000,00. Se
nenhuma das duas empresas representadas fosse vencedora, a Marítima abriria um
crédito em favor da EISA no valor de U$250.000,00.
É fundamental ressaltar para o entendimento do caso que embora várias
empresas tenham se qualificado para a licitação, no dia do certame compareceram
apenas as Representadas. Isso foi fundamental na condenação das empresas, pois o
CADE a partir deste fato considerou que elas detinham posição dominante. Na suas
81
defesas as Representadas esclareceram que não poderiam saber que seriam as únicas
participantes e, dessa maneira, teriam que apresentar preços competitivos.
No entendimento do CADE, o acordo foi um forte indício de ajuste de vantagens
entre as empresas, em que as representadas acertaram pagar à empresa perdedora um
ressarcimento, variável segundo o valor da proposta vencedora. Deduziu, a partir do
contrato de ajuste de intercâmbio de informações técnicas, que houve, por parte de
ambas as empresas, um ajuste de garantias e vantagens, com reflexo na fixação do
preço.
Assim, para a autarquia, o ajuste de vantagens produziu o falseamento e o
prejuízo da livre concorrência, pois as representadas acertaram ressarcimento não em
contrapartida à qualidade e à quantidade de transferência de conhecimentos técnicos,
mas em função do vencedor e do valor da concorrência. Destacou, também, que o acerto
foi firmado um dia antes da apresentação das propostas.
Concluiu, sem explicações teóricas, que o acordo influiu substancialmente na
concorrência e não considerou a efetividade do dano. Utilizou o critério da
potencialidade do dano baseado em jurisprudência da Suprema Corte dos Estados
Unidos.
Além disso, considerou que o fato das demais empresas não ter apresentado suas
propostas, decorreu do acordo, por este ter estimulado efeitos de dominação do
mercado, afirmando apenas que isso decorreu simplesmente dos fatos.
Segundo a defesa apresentada, o Estaleiro Ilha S.A. não preenchia,
individualmente, as exigências do Edital, por esse motivo, passou a buscar informações
técnicas de setores especializados nos segmentos em que não tinha conhecimento
suficiente para atendê-las. Na ocasião, a Marítima apresentou-se como a empresa mais
capacitada para complementá-la na obra específica. Assim, houve uma troca de
informações em suas respectivas áreas de especialização, que permitiram um melhor
desempenho das empresas na elaboração da proposta. Apesar da cooperação técnica
anterior, segundo as defesas as empresas apresentaram propostas independentes, razão
pela qual não teria ocorrido cartel nem o licitante poderia ter sido prejudicado.
82
Nesse caso o CADE não examinou se a intenção dos contratantes teria sido a de
restringir a concorrência. Considerou, mais uma vez sem explicação, que a restrição
decorreria objetivamente dos próprios termos do contrato por eles firmado. Utilizou
ainda a jurisprudência européia, em que o Conselho da Concorrência da França, puniu
os grupamentos de interesse econômico formados por empresas de ambulâncias que se
candidataram a licitações oferecidas por hospitais de Lyon, sob fundamento de que
teriam trocado informações antes de se candidatarem à licitação.
Portanto, através dessa análise, considerou que ficou provado e comprovado que
as representadas se aliaram antes de candidatarem-se, evidenciando a troca de
informações, sem as quais não teriam condições de saírem vencedoras, e que
combinaram uma indenização recíproca para cobrir os gastos com a elaboração dos
projetos.
É importante notar que nesse caso o conselheiro relator não usou nenhum
instrumento de análise econômica – não definiu o mercado relevante, não analisou as
condições estruturais para o cartel, a probabilidade de sua eficácia ou os efeitos sobre o
mercado. Entretanto, dois conselheiros, que também votaram pela condenação, fizeram
uso da Teoria dos Jogos para demonstrar os incentivos das Representadas à prática
cartelizadora.
Comentário:
Interessante notar que nos seus votos os conselheiros do CADE consideram que
houve o cartel, mas que as empresas não combinaram previamente preços, nem muito
menos quem iria vencer a licitação. Dessa forma, sempre é possível argumentar que sem
a combinação as propostas apresentadas individualmente tornam-se lógica e
automaticamente concorrentes.
Os votos dos conselheiros deixam claro que eles também entenderam que não
houve a intenção do cartel por parte das empresas por eles condenadas, nem qualquer
efeito sobre o mercado e sobre a Petrobras. Também consideraram que não houve
acordo sobre preços nem efeito sobre preços. Nesse caso, não ocorreu dano à eficiência
e ao bem-estar econômico.
83
Apesar do uso da teoria dos jogos para analisar a competição, o conselheiro
Afonso Arinos admitiu no seu voto que “... não há provas nos autos de que as
representadas tivessem sabido previamente que seriam as únicas participantes da
licitação, e, portanto, não se pode ter certeza de que tenha havido acordo entre as
representadas para fixação de preços ou de condições de venda dos serviços licitados”.
Ainda assim, votou pela condenação das empresas.
Já o conselheiro Thompson Andrade monta um jogo a partir do qual conclui que
o contrato prévio firmado entre as Representadas teria incentivado as empresas a
apresentarem propostas com preços maiores, o que prejudicaria a licitante Petrobras.
Evidentemente isso só faria sentido se as empresas soubessem de antemão que seriam as
únicas concorrentes.
Assim, no presente caso, o acordo poderia ter o objetivo de criar melhores
condições de competitividade entre as Representadas, uma vez que a troca de
informações entre as representadas, significou, em princípio, a possibilidade de elas
participarem do processo de concorrência. Isso não foi considerado pelo CADE.
A condenação foi sustentada na hipótese de que apenas as duas empresas
participavam do leilão e que, dessa maneira, o acordo teve o efeito de supressão da
concorrência. Essa conclusão incorporou duas questões controversas: i) não houve
efeito sobre preços, ou seja, não houve prejuízo ao mercado ou à Petrobras, e ii) as
empresas não poderiam saber que apenas elas iriam até o final do processo.
A decisão do CADE também não identificou as condições para o cartel nem seus
efeitos sobre o mercado. Não identificou os pressupostos para a caracterização da
infração à ordem econômica. Por essa razão, não se baseou em provas que
demonstrassem inequivocamente o conluio, nem num conjunto de indícios que se
constituiriam em prova indireta.
A conclusão do CADE, de que as empresas acusadas afastaram os concorrentes,
fundamental para a conclusão de que houve cartel e que ele seria eficaz, é desprovida de
fatos, embasamentos teóricos ou indícios. O que pode ser observado é que a EISA
buscou, através do acordo, qualificação para concorrer na licitação. Era preciso
84
investigar se as trocas de informações permitiam a composição independente de custos e
se as estratégias de execução eram distintas.
No caso de licitações públicas apenas um dos agentes econômicos envolvidos
beneficia-se da conduta cartelizadora. Desse modo, geralmente, é preciso que haja
novas rodadas de licitação para que ocorra um rodízio que possa beneficiar todos os
participantes.
A ilegalidade precisava ser demonstrada através da identificação das condições
para o cartel, a prova e os efeitos sobre o mercado. A condição básica para a existência
do cartel é a posição dominante, que no caso não estava presente. Não havia prova de
conluio ou acordo de preços e não havia efeito sobre o mercado.
Dessa maneira, as condições econômicas para a condenação não estavam
presentes no processo sob análise. O CADE condenou as empresas por formação de
cartel sem a existência da condição necessária para que ficasse configurada a infração: a
prova de que as representadas sabiam que seriam as únicas participantes da licitação.
TRASPORTE COLETIVO/RJ
Representadas: Auto Diesel Ltda., Viação Redentor Ltda., Real Auto Ônibus Ltda.,
Viação Ideal Ltda., Transportes Paranapuan S.A., Transportes São Silvestres S.A.,
Viação Vendum S.A., Transportes Amigos Unidos S.A., Transportes Barra Ltda.,
Litoral Rio Transportes Ltda e Federação das Empresas de Transportes Rodoviários do
leste Meridional do Brasil - Fetranpor (litisconsorte passivo) - ou Empresas de
Transporte Coletivos do Rio de Janeiro/RJ
Relator: Conselheiro Fernando de Oliveira Marques
Resumo:
Trata-se do Processo Administrativo nº 08000.021660/96.05 instaurado em
razão de indícios de cartelização entre os exploradores de transporte urbano coletivo na
Cidade do Rio de Janeiro. O CADE averiguou, entretanto, que as empresas atuavam na
condição de permissionárias e de acordo com as normas regulatórias. Por essa razão,
85
decidiu, por unanimidade, arquivar o Procecsso Administrativo. Em função do
reconhecimento por parte do CADE de que o mercado é regulado por agente público
especializado e, nesse sentido, não cabia sua intervenção, não houve qualquer tipo de
análise econômica.
PRODUTORES DE LEITE/CE
Representadas: Sindicato das Indústrias de Laticínios e Produtos Derivados no Estado
do Ceará, Laticínios Jaguaribe Ltda., Cooperativa Agrícola Mista de Maranguape Ltda.,
Cia Industrial de Laticínios do Ceará (CILA), Jubaia Agropecuária S/A, Cooperativa
Central dos Produtores de Algodão Ltda., Laticínios Betânia S/A Indústria, Pecuária e
Agricultura e LASSA – Laticínios Sobralense S/A.
Relator: Conselheiro Cleveland Prates Teixeira
Resumo:
O Processo Administrativo nº. 08000.000126/1995-67 foi iniciado para a
averiguação de conduta anticoncorrencial na forma de cartel para uniformização dos
preços de comercialização do leite pasteurizado. A própria SDE, no entanto, considerou
que não havia provas da conduta recomendando o arquivamento do processo. Não
houve qualquer tipo de análise de mercado durante a investigação. Com a
recomendação da SDE, o CADE não aprofundou a investigação.
MADEREIRAS/LICITAÇÃO
Representada: ICONAL - Indústria de Compensados Nacionais Ltda., Madereira
Scandian Ltda., SUNIL - Irmãos Galletti Ltda., GAISA - Galletti Agro Industrial S/A,
Sergal Dormentes Ltda., Verona Dormentes Ltda., Consomader Transportes Ltda. e BS
Transportes Ltda.
Decisão: Prescrição.
Relator: Conselheiro Cleveland Prates Teixeira
86
Resumo:
O Processo Administrativo Nº 08012.002512/2002-53 foi aberto para averiguar
denúncia de cartelização em licitações. Entretanto, a investigação não foi adiante e o
caso prescreveu. Dessa maneira, coube ao CADE apenas confirmar o arquivamento do
processo.
PONTE AÉREA RIO / SÃO PAULO
Representados: Viação Aérea Rio-Grandense – VARIG S/A, Transportes Aéreos
Regionais S/A – TAM, TRANSBRASIL S/A Linhas Aéreas e Viação Aérea São Paulo
S/A – VASP, e seus respectivos administradores, Fernando da Cruz Pinto (VARIG),
Rolim Adolfo Amaro (TAM), Wagner Canhedo Azevedo (VASP) e Celso Cipriani
(TRANSBRASIL)
Decisão: Condenação
Relator: Conselheiro Thompson Andrade (voto vencido)
Resumo:
Segundo a denúncia, a conduta concertada teria sido utilizada para viabilizar
uma redução de descontos nas passagens da ponte-aérea Rio de Janeiro-São Paulo, entre
os aeroportos Santos Dumont (Rio) e Congonhas (SP). Desse modo, o CADE adotou
como mercado relevante o mercado de serviços de transporte aéreo regular na rota
Santos Dumont/Congonhas. A definição do mercado relevante levou em consideração o
fato dos passageiros que utilizam a ponte aérea serem constituídos, em sua maioria, de
executivos de empresas que transitam entre as áreas centrais das cidades do Rio de
Janeiro e São Paulo, sendo altamente sensíveis ao tempo de deslocamento. Esta
característica faz com que os outros meios de transporte disponíveis (transporte
rodoviário e ferroviário), assim como vôos não regulares ou que partam de outros
aeroportos destas cidades (Guarulhos, em São Paulo, e Galeão, no Rio de Janeiro), não
sejam substitutos próximos. As Representadas detinham 100% da oferta de assentos.
Além disso, existem elevadas barreiras à entrada no mercado, o que, na opinião do
CADE demonstraria que as Representadas detinham poder de mercado.
87
O voto do Conselheiro Relator foi no sentido de determinar o arquivamento da
denúncia, considerando que a investigação realizada teria demonstrado apenas a
existência de paralelismo de conduta e liderança de preços por parte da Varig. Desse
modo, a líder teria disparado o processo de reajuste de preços (redução dos descontos),
no que teria sido seguida pelos demais concorrentes em tempo bastante rápido em
função das características do mercado.
No entanto, o CADE condenou as empresas por cartel, a partir do voto do
conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Que deu destaque ao fato de que poucos
dias antes da elevação dos preços ocorreu uma reunião entre os presidentes das
empresas, alegadamente para tratar de assuntos gerais do setor. É importante notar que a
reunião mencionada foi comunicada para a imprensa, não tendo caráter sigiloso.
Dessa maneira, o CADE se utilizou do parecer da SEAE/MF, rejeitando a
ocorrência do fenômeno da liderança de preços, alegando que a Varig não teria
participação no mercado suficiente para caracterizar a liderança de preços de empresa
dominante, pois, as suas concorrentes teriam significativa participação, chegando a
55,8% do mercado. Além disso, no presente caso, a ausência de uma declaração prévia
do aumento pela provável líder – a VARIG –, não possibilitaria um intervalo temporal
mínimo ou razoável para que se verificasse a liderança de preços.
Destacou ainda, que a data divulgada para vigência da alteração tarifária
(09.08.99 para a VARIG e 11.08.99 para a TAM, VASP e TRANSBRASIL) não
coincide com a data em que os preços foram de fato reajustados (09.08.99 para todas as
empresas), conforme constatado pela SEAE/MF através dos bilhetes emitidos pelas
representadas.
Dessa forma, considerou o aumento em percentual idêntico dos preços das
passagens aéreas sobre o serviço prestado na rota entre Santos Dumont (RJ) e
Congonhas (SP), realizado na mesma data (09.08/99) e seis dias após a reunião
realizada entre os dirigentes das empresas Representadas, como resultado de prática
infracional descrita na legislação antitruste.
88
Comentário:
No presente caso, fica claro que a condenação das Representadas foi ditada pela
doutrina do paralelismo plus, como visto no capítulo 2. Foi observado um
comportamento (aumento de preço), que não poderia ser explicado por outros fatores,
exceto pela existência (que se infere) de um acordo para sua adoção, uma vez que
segundo a SEAE, não haveria tempo hábil para um processo de liderança de preços
ocorrer, ou seja, não haveria tempo para os concorrentes seguirem a líder. Dessa
maneira, o reajuste conjuntode preços já seria de conhecimento de todos. Para essa
conclusão contribuiou a reunião entre presidentes das empresas, dias antes do aumento,
na qual o aumento de preços teria sido acertado.
Entretanto, existem interpretações equivocadas da teoria econômica, uma vez
que o relator descarta a possibilidade de liderança de preços por não ter a firma líder
maior participação de mercado que as demais juntas. Como já vimos no capítulo um, a
firma líder nem mesmo precisa ser a que possui maior participação no mercado.
Outro fato descartado na análise é a presença de uma ferramenta facilitadora de
coordenação entre as empresas, que é o sistema ATCPO, que divulga on line as
informações sobre as tarifas, reajustes de preços e rotas para as companhias aéreas.
Inclusive no presente caso, no dia do reajuste, houve um atraso para a divulgação, que é
realizada pelo próprio sistema quatro vezes ao dia, que permitiu às outras companhias
tomarem conhecimento do reajuste apenas dois minutos após o mesmo ter sido
anunciado. O que pode ter permitido a resposta rápida por parte da seguidora no
processo de liderança.
A reunião não foi propriamente secreta, tanto que foi noticiada no dia seguinte
pela imprensa, que, portanto, teve ciência dela no mesmo dia em que foi realizada. Não
houve prova irrefutável que o ajuste de preços foi realizado na reunião.
A questão fundamental é que o reajuste, através do sistema ATCPO agindo
como facilitador de coordenação, poderia ter sido explicado racionalmente pelo
fenômeno de liderança de preços.
89
Em suma, não se sabe ou, mais precisamente, não se estabeleceu nos autos
nenhuma prova acerca do conteúdo da reunião, sobre o qual apenas se especula ou se
faz uma valoração subjetiva. O relator aceitou a tese de que o paralelismo identificado
foi material ou cronologicamente possível e, portanto, realizável sem a necessária
combinação entre as partes. No sentido da probabilidade econômica, havia uma
explicação alternativa para o paralelismo de conduta que não o cartel, baseada na
racionalidade econômica subjacente à liderança de preços.
JORNAIS
Representados: Sindicato das Empresas Proprietárias de Jornais e Revistas do
Município do RJ, Editora O Dia S/A, Infoglobo Comunicações Ltda. e Jornal do Brasil
S/A.
Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva
Decisão: Condenação
Resumo:
O processo administrativo N° 08012.002097/99-81foi instaurado contra o
Sindicato das Empresas Proprietárias de Jornais e Revistas do Município do RJ, a
Editora O Dia S/A, a Infoglobo Comunicações Ltda. e o Jornal do Brasil S/A, por
suspeita de aumento coordenado de preços, por terem praticado reajuste em uma mesma
data (6 de março de 1999), em um mesmo percentual (20%).
No dia 6 de março de 1999, os jornais representados, publicaram nota
praticamente idêntica, atribuindo ao Sindicato, a responsabilidade do anúncio de
aumento dos preços. No caso em tela, a autarquia ressaltou as características de
mercado que facilitam a formação dos cartéis: existência de poucas empresas;
semelhança de custos, processos, objetivos, nível de integração vertical; produto
homogêneo; ausência de substitutos; elevadas barreiras à entrada; estabilidade nas
participações de mercado; facilidade de obter informação sobre preços e quantidades
das outras empresas; existência de um sindicato ou de uma associação comercial.
90
Interpretou como infração, qualquer conduta que, independentemente de culpa,
tivessem por objeto ou pudessem produzir os efeitos mencionados no artigo 20 da Lei nº
8.884/94, ainda que tais efeitos não fossem alcançados. Explicou: “a existência ou não
dos efeitos é indiferente para fins de caracterização do ilícito antitruste; a existência dos
efeitos somente ganha relevância na etapa posterior à identificação da conduta, a etapa
de fixação da pena” (voto do relator, p.6).
Adotou a definição de mercado relevante apresentado pela SDE, como sendo o
de jornais diários não-especializados, de grande circulação, que contenham cadernos
voltados ao Estado do Rio de Janeiro, vendidos em bancas daquele estado.
Em primeiro lugar, examinou a partição conjunta das representadas no mercado,
verificando uma elevadíssima concentração (100% do mercado): O Globo com
participação de 34,6%; O Dia com 30,3%; Extra com 25,9%; e o Jornal do Brasil com
9,2% do mercado – sendo o “O Globo” e “Extra”, controlados pelo grupo
INFOGLOBO. Essa característica demonstraria a possibilidade de existência de poder
de mercado suficiente para causar prejuízos à concorrência, além de facilitar as
negociações para a obtenção de um percentual comum de reajuste, pois o número de
agentes seria pequeno, apenas três.
Constatou, além disso: i) elevadas barreiras à entrada – associadas à
investimentos iniciais elevados, presença de custos irrecuperáveis e necessidade de uma
rede de distribuição capilar; ii) semelhança de custos de produção – o que facilitaria a
obtenção de um acordo sobre o percentual de reajuste; e iii) a existência de um sindicato
– que possibilitaria a existência de interações e troca de informações.
Porém, considerou que, apesar desses fatos indicarem a existência de uma ação
concertada entre as empresas, seria necessário excluir todas as hipóteses que poderiam
eventualmente explicar esse aumento uniforme nos preços que não um acordo entre as
empresas.Desse modo, analisou as seguintes hipóteses, levantadas pelas representadas:
a) Simples acaso – o CADE considerou ser pouquíssimo provável que três
empresas tenham decidido aumentar os seus preços, no mesmo dia, no mesmo
91
percentual e publicado notas muito semelhantes para justificar tal aumento, sem que
uma soubesse da intenção da outra.
b) Cancelamento de promoção – Essa justificativa foi apresentada pelo jornal “O
Dia”, alegando não ter aumentado seus preços e apenas interrompido uma promoção.
Contudo, segundo o CADE, o que interessaria seria o fato do aumento ter acontecido no
mesmo dia e no mesmo percentual. De acordo com o relator, a SEAE argumentou que:
“[o] que indica que houve aumento concertado de preços não é a realização ou não de
promoções, e sim as três coincidências apresentadas” (voto, p.9).
c) Desvalorização cambial – As representadas alegaram que a desvalorização do
real em 1999 resultou em um encarecimento de insumos importados utilizados pelas
empresas jornalísticas (tais como papel e tinta), tornando imprescindível o aumento dos
preços. Entretanto, explicou o relator, as empresas não estavam sendo acusadas de
aumentar excessivamente os seus preços e sim de aumentar os preços de forma
coordenada. Dessa forma, mesmo que a desvalorização do real tivesse afetado todas as
empresas do ramo jornalístico, era difícil aceitar que tenha afetado da mesma forma e na
mesma intensidade, resultando em um aumento percentual idêntico. Mesmo que as
planilhas de custos das empresas fossem semelhantes, elas não seriam idênticas, e,
portanto, deveriam dar margem a diferentes aumentos de preços.
d) Igualdade dos índices de reajuste - Para justificar a igualdade do índice de
reajuste realizado, a INFOGLOBO explicou que, mesmo que os impactos nos custos
das empresas fossem distintos, o preço final fixado por cada uma delas coincidiria em
função da necessidade de vender jornais com preços arredondados. Para o CADE,
entretanto, ainda não estaria explicado o porquê de o aumento ter ocorrido no mesmo
dia e com a publicação de notas idênticas.
e) Inexistência do poder de mercado – O JORNAL DO BRASIL alegou que não
possuía poder de mercado e que, portanto, não tinha o poder de prejudicar a livre
concorrência. Entretanto, o CADE considerou que o processo administrativo procurou
investigar se houve uma conduta concertada entre as empresas para aumentar os preços.
Logo, o que importaria, seria o poder de mercado do grupo de empresas representadas e
não de uma individualmente.
92
f) Liderança de preços – O JORNAL DO BRASIL e a INFOGLOBO
argumentaram que seria impossível a existência de cartel no mercado de venda de
jornais, vez que esse mercado seguia o modelo de liderança de preços, onde a empresa
líder, no caso a INFOGLOBO, praticava o aumento de preços e só então as empresas
menores, no caso o JORNAL DO BRASIL e O DIA, aumentavam os seus preços.
segundo o entendimento do CADE, como as três empresas realizaram o aumento no
mesmo dia, é impossível que essa estratégia de liderança de preços tenha sido utilizada
em março de 1999.
g) Autorização de confirmação de efeitos nos custos – Sobre a alegação do
SINDICATO de que apenas autorizou a confirmação de efeitos nos custos, o CADE
concordou com o entendimento da SEAE de que uma possível recomendação de um
aumento linear, por parte de uma associação para seus membros, configuraria uma
tentativa de influenciar a adoção de uma conduta concertada entre as concorrentes.
h) Concorrência em bancas – A INFOGLOBO afirmou que é irrelevante discutir
a concorrência entre jornais em bancas já que a maior parte do faturamento dessas
empresas provém da venda de espaço publicitário.A empresa alegou que seria
irracional, do ponto de vista econômico, um aumento concertado nos preços dos jornais,
pois, embora uma elevação coordenada resultasse em aumento nos lucros advindos da
venda de jornal, a perda de lucros oriunda dos anúncios seria maior, pois a quantidade
vendida diminuiria.
Do ponto de vista do CADE, mesmo levando em consideração que a maior parte
da receita de um jornal advém de seus contratos publicitários e não da venda de jornais
em banca, isso não impediria que as empresas tenham combinado um aumento conjunto
de preços dos jornais para poderem repassar os custos para o consumidor e, ao mesmo
tempo, reduzir o impacto da queda de demanda, mantendo assim a receita com anúncios
publicitários.
i) Concorrência via diferenciação de produto – Em suas alegações finais, a
INFOGLOBO argumentou que no mercado de venda de jornais, a rivalidade entre as
empresas se dá por meio de inovações criativas (como, por exemplo, contratação de
jornalistas renomados, realização de promoções, distribuição de brindes etc.).
93
O CADE na sua decisão contra-argumentou que mesmo que a concorrência entre
os três jornais de fato ocorra, predominantemente, via diferenciação do produto, não
podemos excluir a concorrência via preços.
j) Ausência de efeitos líquidos negativos – Alegação da INFOGLOBO que o
aumento de 20% dos preços dos jornais não foi capaz de produzir efeitos líquidos
negativos sobre o bem-estar social.
Para o CADE, mesmo que as empresas tenham sofrido grandes alterações em
seus custos, e precisem aumentar os preços, o aumento coordenado de preços com
certeza seria a alternativa que traria mais prejuízos para a sociedade.
Dessa maneira, considerou o CADE que se o reajuste de preços foi obtido
através da formação de cartel, tem como conseqüência perda de bem-estar econômico
porque as forças de mercado não atuaram, ocorrendo imposição unilateral de uma das
partes (vendedores), sobre a outra (compradores), privados de alternativas.
Comentário:
No presente caso, o CADE utilizou-se de elementos descritos no capítulo um,
considerados indispensáveis para uma investigação de conduta de cartel nos mercados.
Procurou investigar as características de mercado que facilitariam a formação dos
cartéis: existência de poucas empresas; semelhança de custos, processos, objetivos,
nível de integração vertical; produto homogêneo; ausência de substitutos; elevadas
barreiras à entrada; estabilidade nas participações de mercado; facilidade de obter
informação sobre preços e quantidades das outras empresas; existência de um sindicato
ou de uma associação comercial. Analisou a participação do mercado dentro do
mercado relevante estabelecido, verificando a posição dominante das mesmas e
analisando um possível abuso do poder de mercado que poderiam exercer.
O que torna suspeita a formação de cartel é o paralelismo de preços no mercado,
com reajustes de preços na mesma data e no mesmo percentual. Porém, como diversas
vezes mencionado, só a presença do paralelismo de conduta não é suficiente para uma
condenação. Nesse caso, porém, o processo de reajuste foi atípico, com todos os jornais
94
anunciando o aumento de preços no mesmo dia, tornando improvável que tenha
ocorrido um processo de coordenação tácita.
Mesmo assim, o CADE procurou analisar as alternativas que pudessem explicar
de forma racional esse aumento de preços, analisando cada uma das possibilidades
levantadas pelas representadas para explicar o fato. Ficou demonstrado no voto que as
explicações levantadas eram frágeis do ponto de vista racional, sendo refutadas uma a
uma, restando somente a alternativa que houve em comum acordo o acerto de elevação
dos preços dos jornais com a finalidade de repassar o aumento de custos, não restando
alternativas para o consumidor.
Analisando a possibilidade de liderança de preços, o CADE evidenciou que o
fato do anúncio ter sido feito de forma simultânea, na mesma data, com conteúdo
praticamente idêntico, é o fator mais importante para poder afastar qualquer
possibilidade de ocorrência do fenômeno, e também, de isentarem as representadas da
acusação de acerto no aumento dos preços. Além disso, ressaltou a participação do
SINDICATO, autor das notas divulgadas nos exemplares, como o agente facilitador de
tal acordo, reforçando ainda mais a conclusão de que houve de fato infração à ordem
econômica.
GÁS DE COZINHA
Processo No 08012.004860/2000-01
Representados: AMV Mota Distrubuidora de Gás-ME, NA de Faria Souza
Distribuidora de Gás-ME., Maria de Fátima Rezende de Prado-ME, Trevo Materiais de
Construção Ltda., Osvaldo Cruz de Mesquita, Francisco Armínio Bezerra, Armínio
Bezerra Filho, Leonardo Carluccio e Maria de Fátima Rezende Prado.
Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva
Decisão: Condenação
Processo No 08012.009160/2002-67
Representados: Peça Gás Comércio de Peças e Acessórios de Gás Ltda, Lanziani &
Janeiro Ltda, Rigobelo & Rigobelo Ltda (Gás Lar), N. Simões & Gonçalves Ltda, Rg
Comércio de Gás Ltda, Comércio de Gás Zeponi, Álvaro Cezar Araújo Sandri, Cleto
95
Lanziani Janeiro, Alexandre Rigobelo, Nestor Simões, Rubens Garcia e Geraldo
Valentim dos Reis.
Relator: Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe
Decisão: Condenação
Processo No 08012.003068/2001-11
Representados: Sinergás e Zenildo Dias do Vale.
Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado
Decisão: Condenação
Resumo:
Nos três casos investigados a denúncia foi de prática de condutas
anticoncorrenciais realizadas por empresas de revenda de gás de cozinha acondicionado
em botijões de 13 Kg (GLP-13), mediante a fixação conjunta de preços e condições de
venda com limitação ou impedimento do acesso de novas empresas ao mercado.
As representadas estariam criando dificuldades à constituição e ao
funcionamento de concorrentes, gerando discrepância entre os preços efetivamente
praticados pelas empresas nas suas cidades e nos municípios vizinhos.
Foi considerado como o mercado relevante, sob a ótica do produto, como sendo
o de revenda de GLP acondicionado em botijões de 13 Kg, produto de restrita
substituição, e quanto à dimensão geográfica, a área do município em questão.
Nos três casos a acusação foi baseada em três condutas, a saber:
1. Impedimento do acesso de novas empresas ao mercado e criação de
dificuldades de funcionamento de concorrente (art. 21, IV e V, da Lei nº 8.884/94);
2. Divisão do mercado de serviços (art. 21, III, da Lei nº 8.884/94);
3. Fixação em acordo com os concorrentes do preço de revenda de GLP (art. 21,
I, da Lei nº 8.884/94).
96
Diante de fatos comprovados, como interceptação de caminhão de gás e
agressão para o impedimento de venda de gás, devido a um acordo para limitar a
quantidade vendida, o CADE entendeu que houve por parte dos representados o
impedimento à entrada de novas empresas e a criação de dificuldades para o
funcionamento de concorrentes, estando caracterizadas as condutas previstas no art. 21,
IV e V, da Lei 8.884/94.
Entendeu o CADE não ter ocorrido a alegada prática de Divisão de Mercado de
Serviços, uma vez que foi afirmado por unanimidade pelos compradores de gás nas
cidades em questão que nunca um revendedor de GLP chegou a recusar a venda de gás
para os consumidores. Também, os depoimentos colhidos nas audiências demonstraram
haver disputa por pontos de vendas entre os revendedores.
Existiam nos autos, no entanto, indícios relativos à prática de combinação de
preços por parte dos representados, que praticavam todos, à época da denúncia, preços
em torno de R$ 14,00. Nas pesquisas de preço do GLP-13 a variação entre os menores e
os maiores preços praticados era bastante reduzida.
Conforme pareceres da ANP, os preços no mercado relevante de GLP
assumiram reduzidíssima variação, indicando o alinhamento de preços. A Agência
afirmou que existiriam indícios de ocorrência de prática anticompetitiva caracterizada
pela ação coordenada dos agentes com o intuito de uniformizar os preços ao consumidor
final de GLP no período mencionado. A ANP também identificou uma grande
concentração nos três mercados sob análise, o que por si demonstraria a aptidão do
mercado à combinação de preços.
Além disso, o parecer da SEAE demonstrou que o desvio padrão dos preços de
distribuição do GLP-13 nas cidades em tela era bem inferior ao dos demais municípios
vizinhos, aumentando os indícios de colusão no mercado relevante identificado.
Os relatores dos casos, consideraram apenas a existência da potencialidade do
dano, nenhuma conclusão ou estudo para verificar se o acordo conseguiu provocar dano
à sociedade foi exigido. Diante da existência de evidências, segundo o relator, seja da
intencionalidade do ato em produzir os efeitos dos incisos do mencionado artigo, seja da
97
capacidade do ato de produzir aqueles efeitos, são condições suficientes para se
identificar a natureza infracional. Enfim, entendeu configurada a conduta de fixação
conjunta de preço de venda do botijão de GLP-13 nos municípios investigados, votando
assim, pela condenação das representadas.
Comentário:
Nesses casos o CADE deixou de analisar elementos importantes para a análise
da conduta de cartel. Não deixou claro como chegou a conclusão de que havia uma
concentração importante de mercado, nem ficou claro qual índice foi usado ou se foi a
participação de mercado dos representados. Não avaliou se o mercado apresentava
características de mercado facilitadoras da prática de cartel.
Também não levou em conta a avaliação dos efeitos sobre o bem-estar da
conduta investigada, ou seja, não estimou se o cartel seria eficiente. Nenhum estudo
para avaliar os impactos sobre os consumidores foi realizado.
A decisão foi baseada somente sobre a existência da potencialidade do dano, não
exigindo nenhum estudo para verificar se de fato o acordo conseguiu provocar dano à
sociedade. Assim, nenhuma prova de que houve contato direto entre as empresas para
acordar preços foi levantada, apenas indícios, baseados no fato de que o desvio padrão
dos preços, no município em análise, era inferior aos de cidades vizinhas.
Porém, nenhuma investigação para tentar explicar esse menor desvio padrão foi
realizada. Para condenar um cartel por prova indireta, deve-se mostrar que não existe
alternativa plausível para o comportamento de preços analisado dentro da teoria e
racionalidade econômica, o que no presente caso, não foi feito.
No caso em tela, não existe nem a possibilidade de que se recorra à tese do
paralelismo plus, uma vez que não existe o “plus” de que houve encontro entre os
representados. O que há, é a evidência de que o acordo, se é que existia, não era estável
ou não era vantajoso para todos os participantes, já que havia nos autos, provas de
imposição, inclusive a base de força, das supostas “regras” do acordo.
98
O que parece no presente caso, é que havia na verdade, uma tentativa de
imposição de regras de condutas com fins abusivos de dominação do mercado por parte
de uma ou poucas empresas atuantes, e que não contavam com o apoio das demais, ou
seja, não havia um acordo, e sim uma tentativa, através de ameaça às firmas que não
colaborassem em seguir as “regras” unilateralmente impostas. De todo modo, nessa
decisão o CADE não seguiu os passos tradicionais da análise de um caso de cartel.
TAXISTAS
Representadas: Cooperativa dos Condutores de Táxi do Aeroporto Internacional
Augusto Severo (RN) - COOPERTAXI e Empresa Brasileira de Infra-Estrutura
Aeroportuária - INFRAERO.
Decisão: Arquivamento
Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva
Resumo:
O Processo Administrativo (Nº 08012.006525/2001-11) foi aberto para
investigar denúncia de formação de cartel por cooperativa de taxistas. O CADE
verificou, entretanto, que os preços fixados atendem à regulação do poder público local,
inclusive com a existência de cláusula no contrato de concessão para uso de área
pública, firmado entre a INFRAERO e cooperativa de táxi, que veda a exclusividade na
prestação do serviço. Dessa maneira, a exemplo do caso do transporte coletivo no Rio
de Janeiro, O CADE considerou que as empresas atuavam de acordo com as normas
regulatórias. Por essa razão, decidiu, por unanimidade, arquivar o Procecsso
Administrativo, em função do reconhecimento por parte do CADE de que o mercado é
regulado por agente público especializado e, nesse sentido, não cabia sua intervenção,
não houve qualquer tipo de análise econômica.
ALUMÍNIO
Representados: Alcan Alumínio do Brasil Ltda., Alcoa Alumínio S.A., Billiton Metais
S.A., Cia Brasileira de Alumínio - CBA e Vale do Rio Doce Alumínio – ALUVALE.
Decisão: Arquivamento
99
Relator: Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer
Resumo:
O Processo Administrativo Nº 08012.001325/1999- 78 foi aberto para averiguar
denúncia de prática de formação de cartel na forma da utilização de fórmula de preço
estabelecida conjuntamente. O CADE definiu o mercado relevante como o nacional de
alumínio primário. Entretanto, não havia nos autos nenhuma provas da ocorrência da
conduta investigada. Dessa maneira, o CADE não prosseguiu com a análise e
determinou o arquivamento do processo. Interessante notar que o CADE não investigou
indícios de paralelismo de conduta, nem fez qualquer levantamento e análise dos dados
do mercado. Na ausência de indícios materiais da existência do cartel, optou pelo
arquivamento.
BRITAS
Representados: Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São
Paulo (SINDIPEDRAS); Basalto Pedreira e Pavimentação Ltda.; Constran S/A –
Construção e Comércio; Embu S.A. Engenharia e Comércio; Geocal Mineração Ltda.;
Holcim S.A.; Itapiserra Mineração Ltda.; Iudice Mineração Ltda.; Lafarge Brasil S.A.;
Indústria e Comércio de Extração de Areia Khouri Ltda.; Mendes Júnior Engenharia
S/A; Mineradora Pedrix Ltda.; Panorama Industrial de Granitos S.A.; Paupedra –
Pedreiras, Pavimentações e Construções Ltda.; Pedreira Cachoeira S/A; Pedreira Dutra
Ltda.; Pedreira Mariutti Ltda.; Pedreira Santa Isabel Ltda.; Pedreiras São Matheus –
Lageado S.A.; Pedreira Sargon Ltda.; Reago Indústria e Comércio S.A.; Sarpav
Mineradora Ltda./Minerpav Mineradora Ltda.
Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado
Decisão: Condenação
Resumo:
Trata-se do processo administrativo N° 08012.002127/02-14, instaurado
para apurar a existência de cartel no mercado de pedra britada na Região Metropolitana
de São Paulo. A investigação foi iniciada após a SDE/MJ receber denúncia anônima em
100
03/04/2002, informando uma suposta formação de cartel por 17 pedreiras em São Paulo,
que se reuniam diariamente no Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do
Estado de São Paulo (SINDIPEDRAS).
A investigação identificou com detalhes a organização e funcionamento do
cartel e a utilização de softwares (PAE e SISCO) utilizados pelas empresas para
operacionalizar o conluio, que lançavam suas vendas diárias com o número das notas
fiscais, a fim de controlarem as cotas de mercado estabelecidas verificando, assim, o
cumprimento do acordo e centralizando seus clientes e suas cotações diárias para
direcionarem vendas (às que detinham volumes menores).
A SDE afirmou no seu parecer que entre os anos de 1994 e 1998, as empresas
realizaram entre si diversas reuniões, nas quais ocorreram discussões sobre preços, mas
neste período não existiria uma conduta concertada entre as empresas. As preocupações
eram os preços em queda e custos estacionários. A partir de 1999, com a intensificação
dos contatos, as estratégias de coordenação começaram a serem implantadas, com a
formação de um núcleo de nove empresas (ampliado depois para catorze), firmando um
“convênio” que envolvia uma contribuição para implantação de um servidor na sede do
SINDIPEDRAS.
Na sua decisão o CADE, diante de tão grande número de provas, considerou a
conduta de cartel como sendo ilegal per se, não levando em consideração se esta seria
capaz de causar prejuízos à concorrência ou não. A investigação mostrou que a estrutura
do mercado de pedra britada na região metropolitana de São Paulo era propícia à prática
de condutas anticoncorrenciais pelas seguintes razões: o produto é homogêneo, os
custos de produção são semelhantes e existem altas barreiras à entrada (muito embora a
existência de elevadas barreiras à entrada no mercado de britas possa ser questionada).
De fato, fica bem claro, através das provas juntadas, que as representadas
realmente tinham uma estrutura para acordar e discutir participações de mercado,
preços, trocar informações, etc. A polícia federal, através de busca e apreensão,
capturou atas de assembléias realizadas e softwares que facilitavam o monitoramento e
organização do acordo. A partir de 1999, o acompanhamento de preços e intercâmbio de
101
informações passou a ser feito de modo mais preciso, com a implementação dos
softwares PAE e SISCO.
O “convênio” envolvia recursos para a implantação de um servidor na sede do
Sindipedras. Depois de firmado o “convênio”, cada empresa recebeu um número
identificador que passou a ser referida nas notas e documentos apreendidos como “EP”,
empresa participante.
Eram realizadas reuniões plenárias que serviam para decidir as cotas, os preços
praticados por cada participante e discutir a implementação dos sistemas PAE e SISCO
e a definição da “Bíblia”, ou seja, estas eram “... as reuniões de deliberação do cartel,
que ocorriam na sala fechada, com câmeras e acesso por cartão magnético. Havia,
ainda, as chamadas reuniões de feedback e a figura do “Sombra”, forma de
monitoramento do cumprimento do acordado. Nas reuniões de feedback, a presença de
todos os representantes das Empresas Participantes era obrigatória para avaliar o
direcionamento e encontrar as razões por que as cotações já direcionadas não haviam
sido fechadas. O “Sombra” era um fiscal do grupo com liberdade para fazer vistorias em
obras e influenciar os responsáveis pela obra para que estes não fechassem com
concorrentes não alinhados. Por meio destas vistorias, o “Sombra” poderia detectar
“traições” e levar essas situações à apreciação da coordenação para aplicação das
penalidades.
O CADE considerou que as representadas, conjuntamente, possuíam poder de
mercado, representado por uma participação de 55% do mercado relevante. De acordo
com o CADE, “o controle de produção, a definição de participação de mercado das
empresas e o monitoramento do acordado são formas de atuação coordenada das
empresas que configuram, necessariamente, a prática de cartel”.
Comentário:
No presente caso fica evidente e provado que as representadas realmente
realizavam o acordo explícito e que se encontravam para discutir formas de dividir o
mercado, fato demonstrado pela apreensão, pela Polícia Federal, de atas de reuniões e
102
softwares que facilitavam o monitoramento e direcionavam as condutas das firmas
participantes do cartel.
No entanto, o que deve ser discutido não é se houve ou não o cartel em si, e sim
se ele configurou uma infração à ordem econômica, ou seja, se o cartel era eficaz para
alcançar seus objetivos, e se foram utilizados os elementos expostos nos capítulos um e
dois, que permitem inferir se a estrutura do mercado admitia a possibilidade do poder de
mercado se concretizar.
No caso em tela, o CADE considerou a conduta como sendo ilegal per se,
baseando-se na jurisprudência americana. Como já visto no segundo capítulo, no Brasil
a análise deve ser feita à luz da regra da razão, onde pelo menos deve ser verificada a
potencialidade do dano, ou seja, a condição mínima básica para a configuração da
infração de cartel é que as firmas tenham posição dominante e que esta reflita a
possibilidade de imposição do poder de mercado. Se as firmas não puderem exercer
poder de mercado, não existe a possibilidade de prejudicar a concorrência.
O CADE, entretanto, concluiu pela condenação baseado no fato de que houve
realmente o contato direto e o acordo explícito para o exercício da divisão do mercado,
direcionando as vendas para as firmas que tivessem volumes menores. Logo, em termos
conceituais, realmente existia evidências claras que houve sim um cartel. Porém, não foi
realizada nenhuma investigação apurada sobre as características e a estrutura do
mercado, para poder se chegar a conclusão se havia, de fato, as condições necessárias
para que a infração decorrente da conduta pudesse se concretizar. Isso decorreu pela
adoção equivocada do conceito de que o cartel é ilegal per se.
Foi cometido também um equívoco na utilização de um conceito fundamental
para a análise, quando o CADE considerou que as representadas possuíam poder de
mercado, representado por uma participação de 55 % do mercado relevante. Ora, uma
participação conjunta de 55% do mercado só garante que as firmas acusadas detinham
posição dominante, e não poder de mercado. Para avaliar o poder de mercado é
necessário avaliar outras variáveis, como barreiras à entrada, grau de substituição do
produto, poder de barganha dos compradores, dentre outros. Especialmente, deveria ser
verificada a capacidade das empresas que não participavam do cartel poder atender a
103
demanda integralmente. Caso isso fosse possível, o cartel não seria eficaz porque os
clientes contariam com alternativa de suprimento. As empresas fora do cartel, por sua
vez, teriam incentivos para cortar o preço do cartel, ganhando participação de mercado.
Ou seja, se as representadas respondem por 55% da oferta no mercado, há um
número significativo de empresas que se constituem em alternativa de suprimento no
mercado. Dessa forma, não poderia o CADE, sob nenhuma hipótese, deixar de analisar
se os vendedores “independentes” poderiam elevar suas vendas no mercado de forma a
capturar parcelas de mercado das firmas cartelizadas. Isso é fundamental para a
conclusão de que o cartel é viável. Não sendo viável o cartel, não há prejuízo à
coletividade, logo não há infração à ordem econômica.
Não foi avaliado nenhuma das condições apresentadas no Quadro 1 do primeiro
capítulo, ou seja, não foi feita nenhuma avaliação das condições, características e
estrutura do mercado. Não foi utilizada a teoria econômica.
Além disso, não foi levantada nenhuma informação sobre os efeitos sobre o
mercado. Há informação nos autos do processo administrativo de que os preços nesse
mercado apresentam flutuações cíclicas significativas e que mesmo antes do início da
investigação, os preços já apresentavam forte tendência de queda. Isso pode ser um
indício de que o cartel no mercado não seria eficaz.
Desse modo, se não há efeito sobre o mercado, se não há dano, não há abuso de
poder de mercado e não há redução da eficiência econômica. Não há sucesso na
tentativa de formação de cartel no mercado relevante.
O importante a ressaltar nesse caso foi a mudança jurisprudencial crucial do
CADE, ao tratar o chamado hard core cartel como uma infração per se. Sendo assim, o
CADE não precisaria mais realizar qualquer tipo de análise econômica nos casos em
que houver prova suficiente de contato entre as firmas. Nesse sentido, se dois
vendedores de tomate na feira livre de uma pequena rua na cidade de São Paulo, por
exemplo,
combinarem
preço,
podem
ser
punidos
como
cartelizadores.
Independentemente do fato de não possuírem poder de mercado e que o resultado desse
104
acordo seria perda de vendas. Ou seja, o acordo não seria lucrativo e não haveria perda
de eficiência econômica e de bem-estar da coletividade.
AÇOS LONGOS
Representadas: Gerdau S/A, Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira e Siderúrgica
Barra Mansa S/A.
Decisão: Condenação
Relator: Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe
Resumo:
O processo administrativo Nº 08012.004086/2000-21 foi instaurado para
apuração da denúncia de prática de conduta concertada apresentada pelo
SINDUSCON/SP e o SECOVI-SP, contra as empresas Gerdau S/A, Companhia
Siderúrgica Belgo-Mineira e a Siderúrgica Barra Mansa S/A.
Na dimensão produto, foi definido o mercado relevante como sendo o de
vergalhões, produto homogêneo, sem processos de diferenciação, segmentação ou
implementação de melhorias técnicas. Sob o âmbito geográfico, definiu o mercado
relevante como sendo o brasileiro.
Foi considerada a importação como inviável nesse mercado específico, primeiro,
em razão das normas qualitativas do produto vergalhão utilizado no Brasil serem
diferentes do pretendido pelos potenciais importadores e, segundo, pelas barreiras
tarifárias para importação existentes à época.
Quanto à concentração do mercado, verificou-se que as representadas juntas
respondiam por aproximadamente 95% das vendas de vergalhão no Brasil,
caracterizando um mercado oligopolizado e bastante concentrado horizontalmente,
sendo que a Gerdau e Belgo-Mineira possuíam uma participação de aproximadamente
40% cada uma, e a Barra Mansa aproximadamente 8%, em 1999. Segundo o relator:
“Isso é suficiente para caracterizar o exercício coordenado de poder de mercado”. Notase que a frase não é rigorosamente correta. Uma elevada participação de mercado é
105
apenas um indício de que as empresas são detentoras de poder de mercado. Além disso,
não caracterizaria o exercício de poder de mercado, mas apenas que o mercado conta
com a probabilidade de exercício de poder de mercado.
Além disso, observou-se uma elevada verticalização no setor a partir da entrada
das empresas representadas no setor de distribuição de vergalhões. Assim, segundo o
CADE, isso reforçaria o poder de mercado das Representadas, o que lhes daria as bases
fundamentais para poder com efetividade formar um cartel.
A denúncia afirmava que as representadas estariam realizando prática de divisão
do mercado paulista entre as empresas fornecedoras de aços longos (vergalhões), com o
objetivo de evitarem a competição entre si.
A partir da análise das tabelas de preços, o CADE concluiu que as três empresas
dividiram o mercado através de uma cotação diferenciada de preços, objetivando uma
“fidelização forçada” dos clientes (grandes construtoras), que compravam diretamente
das siderúrgicas ou de suas distribuidoras. Com a divisão, construtoras e distribuidoras
encontravam dificuldades na compra e, até mesmo, na cotação de preços com outra
siderúrgica que não aquela aquela à qual estava “fidelizada”, primeiramente, porque a
venda seriam negadas sob algum pretexto , ou os preços cotados eram repetidamente
superiores em até 11% ao preço da siderúrgica habitual.
O maior indício de que havia a divisão de mercado, entretanto, foi obtido através
de depoimentos de duas testemunhas, que afirmaram que os consumidores
simplesmente não conseguiram cotar preços ou valores, pois eram muito díspares em
relação aos demais concorrentes31.
Interessante notar que na sua decisão o CADE considerou que mesmo tratandose de um mercado oligopolizado, seria improvável e injustificável que as representadas
aumentassem seus preços no mesmo percentual e na mesma data. Isso porque apesar de
tratar-se de empresas com processos industriais e estruturais de custos semelhantes, são
31
Um ex-funcionário da Belgo-Mineira afirmou ter participado de reuniões em que as empresas
representadas dividiam as construtoras e distribuidoras entre elas.
106
empresas de tamanhos e participações diferentes. Dessa forma, seria razoável que os
aumentos de custos fossem diferentes por empresas, ensejando reajustes de preços
diferentes.
Dessa forma, as produtoras brasileiras de vergalhão foram condenadas com base
principalmente em depoimentos de testemunhas, sem maiores análises das condições
estruturais do mercado para o cartel. Também não foi realizada qualquer análise para
verificar se de fato as participações de mercado eram constantes (o que deveria ocorrer
no caso de divisão de mercado), nem sequer foi verificado se havia alteração na carteira
de clientes das empresas. Não foi feita qualquer análise de desempenho da indústria,
em termos de evolução de preços, custos e lucratividade.
Comentário:
Nesse caso, foi analisado apenas o grau de concentração do mercado e o grau de
substituição do produto para caracterizar o exercício coordenado de poder de mercado.
Na verdade, o que se pode afirmar, é que existem no mercado as básicas que
possibilitem o sucesso da prática cartelizadora. Trata-se de um mercado concentrado,
com elevadas barreiras à entrada, produto homogêneo, tecnologia madura, custos de
produção semelhantes, estabilidade na demanda, etc.
O CADE, porém, não analisouo comportamento das representadas no mercado, a
evolução das participações de mercado, as séries de preços praticados, a evolução dos
custos e margens de lucro, as políticas comerciais das empresas e o padrão de
competição no mercado. A decisão foi baseada fundamentalmente em testemunhos de
ex-funcionários de uma das empresas.
Um estudo importante para fortalecer os depoimentos e indícios existentes seria
o estudo das flutuações de vendas das empresas para as construtoras e as variações do
market share. Se as flutuações e variações fossem significativas, já que a conduta
imputada às representadas foi de divisão de mercado, seria um forte indicador de
rivalidade no mercado e de que o acordo não teria ocorrido. Teoricamente um cartel não
se sustenta no longo prazo quando os benefícios obtidos são diferentes e incertos, o que
ocorre quando as participações de mercado oscilam.
107
Importante lembrar que não é objetivo desse trabalho concluir se houve ou não
cartel nos casos expostos, e sim, se houve a aplicação da teoria econômica para elucidar
e dar sustentação à decisão. No presente caso, embora os testemunhos indiquem a
existência da conduta infrativa à ordem econômica, a aplicação da teoria econômica não
foi utilizada de forma abrangente. Ou seja, os depoimentos não foram sustentados
adequadamente por estudos aplicados aos dados disponíveis no mercado.
MEDICAMENTOS
Representadas: Abbout Laboratórios do Brasil Ltda, Eli Lilly do Brasil Ltda, Indústria
Química e Farmacêutica Schering Plough S/A, Produtos Roché Química e Farmacêutica
S/A, Pharmacia Brasil Ltda (sucessora de Searle do Brasil Ltda e, posteriormente,
Mongantodo Brasil Ltda), Laboratórios Biosintética Ltda, Bristol-Myers Squibb Brasil
S/A, Aventis Pharma Ltda, Bayer S/A, Eurofarma Laboratórios Ltda, Akzo Nobel Ltda,
Glaxo Wellcome S/A, Merck Sharp Dohme Farmacêutica e Veterinária Ltda, Astra
Zencca do Brasil Ltda, Boeringher Ingelheim do Brasil Química e Farmacêutica Ltda,
Aventis Behring Ltda (sucessora da Centeon Farmacêutica Ltda), Sanofi-Synthelabo
Ltda (sucessora da Sanofi Winthrop Farmacêutica Ltda), Laboratórios WhyethWhitehall Ltda, Janssen-Cilag Farmacêutica Ltda e Byk Química Faramacêutica Ltda.
Decisão: Condenação
Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva (voto vencido).
Resumo:
O Processo Administrativo No 08012.009088/99-48 foi aberto pela Secretaria de
Direito Econômico (SDE) contra laboratórios farmacêuticos, para investigar um acordo
entre as empresas com a finalidade de criação de dificuldades à atuação de concorrentes
no segmento de medicamentos genéricos (formação de cartel).
Gerentes de vendas das empresas representadas participaram de reunião
realizada em 27 de julho de 1999. Conforme a ata da reunião, a política comercial de
alguns concorrentes seria oportunista e antiética, incentivando a substituição, sem
emissão de nova receita, de produtos de marca por produtos similares. Dessa maneira, a
108
ata apresentava uma proposta de que os laboratórios “éticos” buscassem encontrar
meios de evitar essa conduta.
O voto do conselheiro-relator concluiu pelo arquivamento do processo, baseado
fundamentalmente, pelo não estabelecimento do nexo causal entre a conduta e os efeitos
concretos ou potenciais das Representadas. Para o relator, a SDE não investigou as
condições de mercado para a prática de cartel, que não apresentaria condições para que
um acordo nesse sentido fosse eficaz. Como no caso do setor de aviação civil, no
entanto, o voto do conselheiro-relator foi vencido. Por essa razão, será feito o resumo do
voto-vista do conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos, que foi de fato, o voto
condutor da decisão proferida pelo conselho.
Para o voto condutor da decisão do CADE, a questão central seria analisar a
defesa das Representadas de que os laboratórios produziam medicamentos distintos,
não sendo concorrentes diretos entre si, de modo que não haveria qualquer incentivo
econômico a cartelização de suas ações. nesse sentido, o voto identificou na literatura
econômica da indústria algumas estratégias usadas no mercado farmacêutico norteamericano, tais como mecanismos de proteção de propriedade intelectual, retardamento
dos processos de certificação de medicamentos genéricos junto ao FDA, e a mais
importante, a estratégia dos laboratórios produtores de medicamentos de referência
aumentarem o preço de equilíbrio da droga genérica, mitigando as perdas nas vendas
com os medicamentos de referência.
Baseado num modelo de Aronsson, Bergman e Rudholm (1997), argumentou
que quanto maior o preço relativo do medicamento de marca em referência ao preço
médio do medicamento genérico, maior será o decréscimo do market-share do produto
de marca. Depois dessas conclusões, retiradas da experiência internacional, a analise foi
direcionada ao mercado brasileiro.
Em relação ao mercado relevante, concordou com a definição apresentada no
parecer da SDE, de mercado nacional de medicamentos, visto que à época da ocorrência
da conduta, não havia medicamentos genéricos em nenhuma classe terapêutica.
109
Observou que as classes em que os medicamentos genéricos aumentaram
significativamente sua participação, atingindo índices superiores a 5% do mercado em
2004, são os medicamentos destinados ao aparelho digestivo e metabolismo (Classe A),
ao sistema cardiovascular (Classe C), antiinfecciosos em geral (Classe J), Sistema
músculo-esquelético (Classe M) e sistema nervoso central (Classe N).
Segundo o voto, os laboratórios não apresentavam carteiras de produtos
homogêneas, atuando em diferentes classes terapêuticas com diferentes intensidades, o
que não implica que os genéricos não poderiam causar impactos sobre os laboratórios
produtores de medicamentos de referência. Assim, os laboratórios concorreriam, de
fato, entre si, em pelo menos uma classe terapêutica, não prosperando o argumento das
representadas de que teriam interesses divergentes, e que, portanto, seria irracional que
elas promovessem um cartel para ajustar um comportamento comercial comum.
Para o voto condutor da decisão, todos os laboratórios tinham em comum a
vinculação com a ABIFARMA, que teria empreendido ações públicas visando a
prejudicar a entrada de genéricos no mercado. A ABIFARMA teria despendido milhões
de reais em informes publicitários, motivadas a desenvolver campanhas do tipo “não
troque essa receita” junto à classe médica. Neste contexto as representadas foram
acusadas basicamente pelas expressões, contidas na ata da reunião de 27. 07.1999, que
se referem a um consenso de que todos os gerentes deveriam reforçar com seus
distribuidores a importância de manter o padrão de eticidade na distribuição e que cada
gerente deveria motivar as presidências para se unirem no desenvolvimento de um
programa de qualidade para a mídia buscando atingir os consumidores.
Por essas razões o CADE considerou existirem nos autos elementos suficientes
para a condenação de todos os laboratórios participantes da reunião que teriam
contribuído com seus nomes e suas estruturas corporativas ao incipiente boicote.
Ressaltou que era possível observar que não houve consumação substantiva das
infrações, mas mesmo assim, considerou-os incursos, ainda que seus objetivos não
tivessem sido alcançados, nas hipóteses do artigo 21, incisos I, IV, V e XIII da Lei
8.884/94.
110
Comentário:
O caso em tela descreve a situação caracterizada, como exposto no capítulo 1,
como cartel do “tipo II”. É um típico caso de acordo visando o fechamento do mercado
às empresas concorrentes, tendo como instrumento a ameaça de recusa de venda a
distribuidores de medicamentos que não se submetessem às imposições dos
laboratórios.
Trata-se, desse modo, de uma investigação das condições para a implementação
e manutenção de comportamento coordenado entre laboratórios com vistas a dificultar a
atuação de empresas concorrentes.
De início, observa-se que o CADE novamente não considerou a necessidade de
uma análise quanto aos efeitos da conduta sobre o bem-estar ou a produção de algum
afeito sobre o mercado. Nota-se, porém, que a condenação ocorreu em votação apertada
de três votos contra dois votos a favor do arquivamento da denúncia. Os dois
conselheiros que votaram pelo arquivamento, inclusive o relator do caso, consideraram
justamente que a SDE não teria demonstrado a possibilidade de efeitos no mercado,
diante da multiplicidade de interesses que envolviam as Representadas, com atuação em
mercados bastante distintos. Para estes conselheiros, os benefícios do cartel não
poderiam ser corretamente avaliados pelos participantes, o que impediria sua execução.
Para o voto conduto da decisão, no entanto, os interesses dos laboratórios não
eram diferentes, baseado apenas no fato de que competem em pelo menos uma classe
terapêutica. Ou seja, a decisão de condenação baseou-se na constatação, um tanto
óbvia, que os medicamentos de referência concorrem com os medicamentos genéricos.
Mas não respondeu, nem procurou responder, a dúvida dos conselheiros que votaram
pelo arquivamento no sentido de que os benefícios do cartel seriam incertos e que se
ocorressem, não seriam eqüitativamente distribuídos. Nesse sentido, os cartelizadores
não teriam como fazer o cálculo de custo-benefício da sua conduta.
De fato, uma condição sine qua non para a adoção de uma ação coordenada
entre competidores seria a existência de interesses comuns a todas as empresas. Nesse
sentido, deveria o CADE ter verificado se as 21 empresas detinham poder em suas
111
relações com os distribuidores, tendo como instrumento de pressão a recusa de venda de
seus produtos. Para que tal condição estivesse presente, tornando possível a realização
do cartel, todos os laboratórios citados deveriam ter interesses semelhantes na criação
de dificuldades aos competidores potenciais ou já instalados, e os benefícios esperados
com a adoção da prática deveriam ser suficientes para justificar o risco envolvido na
tentativa de supressão da concorrência nos diversos mercados de atuação das empresas.
Ou seja, a pergunta que o CADE deveria ter feito seria se as empresas
supostamente participantes do acordo dificilmente teriam interesses comuns na adoção
de mecanismos de recusa de vendas aos distribuidores como forma de pressão contra a
comercialização de produtos de empresas rivais. Isto porque não se sabia ao certo quais
seriam esses produtos e, mesmo que se soubessem, os impactos competitivos sobre os
mercados de atuação das empresas participantes do acordo seriam muito diferenciados.
Dependendo dos mix de produtos comercializados, das participações nos
mercados relevantes de produtos em questão e dos graus de importância dos
laboratórios para os distribuidores, a ação de recusa de vendas traria perdas absolutas de
vendas diferenciadas para as concorrentes estabelecidas, bem como perdas relativas
diversas no interior do grupo das empresas cartelizadas.
A heterogeneidade de interesses, a multiplicidade de impactos concorrenciais
entre laboratórios e a diversidade de relações entre laboratórios e distribuidores indicam
a probabilidade alta de inexistência de condições para que um eventual acordo pudesse
vir a produzir efeitos anticompetitivos.
De todo modo, é interessante notar que nesse caso o relator do processo, embora
tenha tido seu voto vencido, buscou responder as questões econômicas que se
colocavam, enquanto que o voto condutor da decisão minimizou esses aspectos.
AUTO-ESCOLAS
Representadas: Auto Moto Escola Detroit, Auto Moto Escola Manhattan, Auto Escola
Indaiá, Auto Moto Escola São Jorge, Auto Moto Escola São Judas Tadeu, Auto Moto
Escola Gonzaga, Auto Escola Martins, Auto Moto Escola União, Auto Moto Escola
112
Rallye, Auto Escola Orla, Auto Escola Estoril, Auto Escola Fátima, Pioneiro - Centro
de Formação de Condutores Ltda e Autotran - Centro de Formação de Condutores.
Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado
Resumo:
O Processo Administrativo nº 08012.000099/2003-73 foi aberto para
averiguação de condutas infracionais à ordem econômica na forma de Cartel. O CADE
definiu o mercado relevante como o de serviço de auto-escolas no município de SantosSP. Nos autos havia provas suficientes da fixação conjunta de preços e condições de
venda dos serviços. Diante disso, concluiu pela formação de cartel e condenou as
Representadas. O CADE não fez qualquer análise de existência de poder de mercado,
nem das características estruturais do mercado, nem tampouco da possibilidade de
eficácia do cartel, ou seja, não verificou se os preços poderiam ser impostos aos
consumidores.
PRODUTOS PARA TRATAMENTO DE ÁGUA
Representadas: Indústrias Químicas Cubatão; Elekeiroz S.A; CIEL - Companhia de
Indústrias Eletro-Químicas; CIMIL Comércio e Indústria de Minérios Ltda.; e Nheel
Química Ltda.
Relator: Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos.
Resumo:
Trata-se do Processo Administrativo no 08000.001164/1997-53 aberto para
investigar a prática de cartel em licitação (bid rigging). Segundo a SDE, entretanto, não
havia provas da conduta verificada, razão pela qual recomendou o arquivamento do
processo ao CADE. Diante da total ausência de indícios materiais, não foi realizada
qualquer análise econômica no caso.
113
3.4 Algumas Considerações sobre as Decisões do CADE
A pretensão desse capítulo foi desenvolver uma análise dos casos de cartel já
julgados no Brasil até o fim do ano de 2006 com base no que foi apresentado nos
capítulos um e dois. O que se buscou aqui foi uma forma de análise que pudesse agrupar
de maneira prática e didática os casos, e com isso, concluir sobre os resultados e críticas
cabíveis, em termos de coerência e utilização da teoria econômica, em relação às
decisões proferidas pelo CADE, como exposto nas seções acima.
No início do capítulo, de modo mais geral, pode ser observado no Quadro 3
alguns aspectos importantes. O primeiro, já mencionado, de que os casos de revenda de
combustíveis (14 casos), e os casos de associações de profissionais de saúde (14 casos)
representam grande parte dos casos já julgados, aproximadamente 60%.
É notório também, o fato de que, na década de 90, praticamente só foram
julgados casos relacionados aos das associações de profissionais de saúde, somando 7
casos ao longo da década. Apenas configura uma exceção, o caso dos aços planos, que
foi julgado no ano de 1999. Após essa década, porém, os 7 demais casos julgados do
grupo das associações de profissionais de saúde, foram julgados entre 2000 e 2002.
Assim, após o caso do Coopeuro/CE, julgado em outubro de 2002, não foi julgado mais
nenhum caso, significando que a atuação do CADE pode ter inibido a atuação desses
agentes.
Contudo, em nenhum dos casos julgados desse grupo foram utilizados elementos
de Teoria Econômica. Como já analisado, todos os casos foram condenados com base
em provas materiais, principalmente, a criação, divulgação e/ou imposição de tabelas de
preços que fixavam os preços que deveriam ser praticados por toda classe de
profissionais que as associações representavam, configurando, dessa forma, a infração à
ordem econômica.
Já nos casos de revenda de combustíveis, podem ser observadas características
contrárias aos do setor dos profissionais de saúde. O primeiro caso julgado data do ano
de 2002, isto é, são casos mais recentes. Segundo, não diminuíram denúncias no setor,
114
pelo contrário, atualmente é o mercado que apresenta o maior número de investigações
em curso. Dentre os 14 casos julgados, 12 (86%) foram todos julgados no ano de 2006.
Essa concentração de casos julgados em apenas um ano é resultado de dois
fatores: i) o acumulo de casos relacionados a esse mercado; e ii) a elaboração de um
método investigativo prático.
De fato, o acúmulo de casos revelou a necessidade de um método investigativo
mais eficiente, que pudesse filtrar de maneira prática quais casos seriam objeto de uma
investigação aprofundada e quais não seriam. Após a padronização e praticidade
metodológica, a velocidade da análise pôde permitir conclusões em períodos de tempos
bem menores. Dessa forma, nos casos de revenda de combustíveis, é possível perceber a
utilização de teoria econômica em todos os casos, mesmo em fase de averiguação
preliminar. Devido, principalmente, a essa discussão metodológica, ainda que passível
de questionamentos, como o observado no caso da revenda de combustível no
município de Uruguaiana.
Outro aspecto observado é que nos casos fora dos dois grupos citados acima,
num total de 17 casos, em apenas 2 (aços planos e jornais) foi utilizada teoria
econômica, isto é, em cerca de apenas 11% dos casos. Dentre esses 17, houveram 6
casos arquivados e 11 condenados. Sendo que, como já exposto na seção 3.3, nos casos
arquivados, não foi necessário a utilização de teoria econômica, por entender o CADE,
nesses casos, não haver nenhuma prova ou indício substancial. O único caso de
condenação que não foi necessária a utilização de teoria econômica, foi o caso das
Auto-Escolas, em fevereiro de 2006.
Importante ressaltar, então, que dentre os 10 casos em que caberia utilização da
teoria econômica, em 8 não foi utilizada teoria ou esta foi utilizada de maneira
inadequada. Pode se afirmar, portanto, que em 80% desses casos “clássicos”, não houve
utilização de teoria econômica ou esta foi utilizada de maneira incoerente. Para estes
casos foi reservado, como já observado, um espaço maior para análise e crítica.
Pelo exposto, resumidamente, pode-se concluir que: i) os casos de revenda de
combustíveis representam cerca de 30% do total de casos; que a teoria econômica foi
115
utilizada em todos eles; que em apenas 2 dentre os 14 houve condenação e abertura de
processo administrativo, os demais foram arquivados em fase de averiguação
preliminar; ii) os casos das associações de profissionais da saúde também representam
cerca de 30% do total; todos os casos acabaram em condenação e não foi necessária a
utilização de teoria econômica, por se tratar de provas materiais que apontavam
claramente a forma explícita que eram fixados os preços; iii) os demais casos podem ser
agrupados nos que foram arquivados, por falta de evidências e indícios suficientes para
uma análise mais apurada ou por prescrição de prazos, e que, portanto, não utilizaram
teoria econômica, e os que foram condenados (exceto o caso das auto-escolas). Dentre
esses últimos (10 casos), apenas 2 casos utilizaram teoria econômica, ou seja, apenas
20%. Os demais apresentaram carência na utilização de teoria econômica ou uso
incoerente e equivocado da teoria, como foi exposto nos comentários feitos nos casos
“clássicos”.
Finalmente, a decisão do CADE no caso das Britas requer uma menção especial,
uma vez que foi explicitada a tese de que no caso de cartéis hard core seria aplicada a
regra per se. De fato, naquele caso o CADE admitiu explicitamente que a SDE não
havia produzido uma análise econômica relevante, mas que isso não seria considerado
na decisão, diante das provas materiais que indicavam claramente que o acordo foi
efetivamente posto em prática. Sendo assim, segundo a jurisprudência do CADE, se
dois pequenos vendedores de um produto qualquer, sem posição dominante nem poder
de mercado, estabelecerem um acordo nas suas condições de venda, poderão ser
punidos por prática de cartel, muito embora a conduta deles não possa afetar o bemestar econômico e social. Essa decisão contraria toda a evolução da jurisprudência
nacional e internacional na apuração de infrações à ordem econômica.
116
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo dessa dissertação era concluir pela coerência e utilização da teoria
econômica sobre as questões de interdependência oligopolista, pelo Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), nas decisões dos casos de cartel já
julgados no Brasil até 2006.
Desse modo, no capítulo 1, foi visto como as firmas participantes de um
oligopólio podem elevar seus lucros através da coordenação de suas ações, seja ela
realizada de forma explícita ou implícita, sendo a última, fruto da racionalidade
econômica, não constituindo infração, ao contrário da primeira que configuraria
formação de cartel. Ficou, assim, demonstrado que uma análise estrutural dos mercados,
identificando critérios, características, condições e práticas que favorecem a
coordenação entre as firmas, são essenciais para identificar com maior grau de certeza
se o paralelismo de conduta das firmas configurou ou não infração à ordem econômica,
ou seja, um exame minucioso das características de mercado ajuda o analista a verificar
se, com base nos resultados da teoria econômica, o mercado é propício ao surgimento de
um conluio tácito ou de um cartel.
Foi concluído ainda que, quanto maior for a concentração da indústria, quanto
menor for a competição, quanto mais homogêneos forem os produtos, quanto menos
dependente de encomendas grandes e menos freqüentes for a indústria, quanto menores
forem as oportunidades de redução de preços e quanto menor for a incerteza e a
desconfiança nas relações, mais fácil se torna a formação e a manutenção de um acordo
entre concorrentes, seja ele resultado de cartel ou de uma coordenação tácita.
Por esse motivo, no capítulo 2, foi exposta a evolução da jurisprudência
antitruste mundial e a interpretação da lei que norteia a conduta do regulador antitruste
brasileiro. Assim, através da exposição do funcionamento do Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência, da lei 8.884/94 e da tendência mundial à adoção da regra da
razão para análise dos casos de cartel pelas autoridades antitrustes, inclusive no Brasil,
concluiu-se que a condenação do cartel deve se dá pela doutrina do paralelismo plus,
firmada pelo aprofundamento da noção de paralelismo consciente desenvolvida nos
117
Estados Unidos, em que é necessário, além do paralelismo de conduta, mostrar que
houve de fato contato direto entre os concorrentes.
Entretanto, ficou demonstrado, também, que a prova do cartel pode ser feita de
forma indireta, isso, quando uma conduta paralela entre concorrentes não puder ser
explicada por qualquer outro fenômeno ou comportamento fruto da racionalidade
econômica, a não ser pelo acordo explícito, pela formação do cartel.
Outro ponto importante é a conclusão de que somente a prova do contato entre
os concorrentes não é suficiente para a condenação, pois é necessário que as firmas
participantes do acordo tenham possibilidade de impor poder de mercado. Se as firmas
não puderem restringir as opções dos consumidores, eles não prejudicam a concorrência
e, portanto, não causam prejuízo à sociedade, consequentemente a conduta não pode ser
considerada infração à ordem econômica.
Dessa forma, foi iniciado o processo de identificação e análise dos casos
julgados pelo CADE à luz das conclusões acerca das teorias econômicas e das
interpretações da jurisprudência, extraídas nos capítulos anteriores. Não se trata de
julgar a decisão em si, não se trata de afirmar se houve ou não cartel. A pretensão do
trabalho, como já dito, é avaliar se o CADE faz uso da teoria econômica, e se a utiliza
de maneira coerente. Assim, para tentar responder essa questão, foram expostos e
analisados os votos condutores das decisões proferidos pela autarquia em cada um dos
casos já julgados até o ano de 2006.
Para melhor exposição e entendimento dos casos, foram agrupados os casos de
revenda de combustíveis e os das associações de profissionais da saúde, responsáveis,
cada um, por cerca de 30% dos casos julgados. No primeiro, a existência de um debate
sobre a metodologia de análise em fase de averiguação preliminar, permitiu concluir
que nesses casos, foi utilizada teoria econômica. Já no segundo, foi observada a
condenação de 100% dos casos, mas sem a necessidade de utilização da teoria
econômica.
Nos demais casos, foram observados que 6 casos foram arquivados por falta de
evidências e indícios suficientes para uma análise mais apurada ou por prescrição de
118
prazos e, portanto, não utilizaram teoria econômica, e dentre os que foram condenados
(exceto o caso das auto-escolas), apenas 2 utilizaram a teoria econômica. Concluiu-se,
então, que entre os casos “clássicos”, de um total de10 casos, a teoria econômica foi
utilizada de maneira adequada em 20%, ou seja, em 80% não foi utilizada teoria ou esta
foi utilizada de maneira incoerente.
Além dessas conclusões, pode ser extraída também, através das análises das
decisões e caracterização dos elementos base do julgamento, a identificação de um
problema que a instituição (CADE) apresenta: a carência de um princípio de unicidade.
Não se observa um padrão, uma rotina, uma seqüência de fatores que devem ser
obrigatoriamente verificadas. Cada decisão se baseia em princípios carregados de
subjetividade. Torna-se necessário, sob esse ponto de vista, uma revisão na direção de
um consenso no entendimento de como deve ser a atuação do Conselho.
A falta de objetividade no processo decisório dificulta o amadurecimento da
jurisprudência brasileira. A jurisprudência norte-americana, por exemplo, é vasta e
formada por anos de atuação do antitruste, firmadas por leis antigas e distintas das leis
brasileiras e, portanto, pouco úteis para serem responsáveis por decisões em âmbito
nacional. É preciso que se firme a própria jurisprudência brasileira, que ainda é muito
recente e carece de maior homogeneidade nas decisões.
Diante desses fatos, é importante ressaltar, então, que é perceptível a falta de um
guia de investigação para análise dos casos de formação de cartel. A existência de um
guia proporcionaria maior objetividade no processo de análise dos casos julgados e,
dessa forma, poderia ajudar na evolução e desenvolvimento de uma própria
jurisprudência brasileira, coerente e compatível com nossa realidade.
Por fim, uma discussão sobre a elaboração de um guia de investigação de cartéis,
parece ser uma das urgentes preocupações que o órgão julgador antitruste deveria ter
para iniciar uma modificação em direção à resolução dos problemas inerentes à
utilização de teoria econômica, de unicidade das investigações, homogeneidade das
decisões e formação de uma jurisprudência própria.
119
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Abrantes-Metz, Rosa M.; Froeb, Luke M.; Geweke, John F.; Taylor, Christopher T., A
Variance Screen for Collusion, International Journal of Industrial Organization, v. 24,
pág. 467-486, 2006.
Abreu, D., D. Pearce e E. Stachetti, Optimal Cartel Equilibria with Imperfect
Monitoring, Journal of Economic Theory, 39 (1): 251 – 269, 1986.
ANP/SDE, Cartilha, A Defesa da Concorrência no Mercado de Combustíveis, 2004.
Aronsson, Thomas; Bergman, Mats e Rudholm, Niklas, The Impacts of Generic
Competition on Brand Name Market Shares – Evidence from Micro Data, Department
of Economics, University of Ume, Mimeo, 1997.
Bagwell, K. e R. W. Staiger, Collusion over the Business Cycle, Rand Journal of
Economics, 28 (1): 82 – 106, 1997.
Binder, J.J., The Sherman Antitrust Act and the Railroad Cartels, Journal
of Law and Economics, Vol. 31, No. 2, 443-468. Oct., 1988.
Bresnahan, Timothy F., The oligopoly solution concept is identified, Journal Economics
Letters, Vol.10, p.87-92, 1982.
CADE, Resoluções e votos in: http://www.cade.gov.br
Corts, K. S., On the robustness of the argument that price-matching is anticompetitive,
Economics Letters, 47: 417 – 421, 1995.
Ellison, G., Theories of Cartel Stability and the Joint Executive Committee, Rand
Journal of Economics, 25: 37 – 57, 1994.
Façanha, Luís Otávio e Cardoso, Larry C. in Kupfer, D. e Hasenclever, L. (orgs.),
Economia Industrial, Fundamentos Teóricos e Práticas no Brasil – Cap. 8 - Editora
Campus, 2a Edição, 2002.
Friedman, J., A Non-cooperative Equilibrium for Supergames, Review of Economic
Studies, 38:1 -12, 1971.
Global Competition Review, The European Antitrust Review 2007, Londres, outubro de
2007.
Green, E. e R. Porter, Non-Cooperative Collusion under Imperfect Price Information,
Econometrica, 52: 87 – 100, 1984.
Hildebrand, Doris, The Role of Economic analysis in the EC Competition Rules, Kluwer
Law International, cap.III, 2002.
120
Houck, James. P., An approach to specifying and estimating nonreversible functions.
American Journal of Agricultural Economics, Ames, IA, vol. 59, p. 570-572, 1977.
Jacquemin, A. e M. E. Slade, Cartels, Collusion, and Horizontal Merger in Handbook
of Industrial Organization, Vol. I, R. Schmalensee and R. Willig (eds.) Amsterdam,
North-Holland, 415-473, 1989.
Lande, Robert H. and Marvel, Howard P., The three types of collusion: fixing prices,
rivals, and rules, Wisconsin Law Review: 941, 2000.
Markham, J.W, The Nature and Significance of Price Leadership, American Economic
Review, 41, dezembro de 1951.
Mason, Edward S., Economic Concetration and the Monopoly Problem, Harvard
University Press, 1957.
Matsumura, E. e M. Mello, Uso de Métodos Quantitativos na Investigação de Conluio
Tácito, Efeitos Coordenados e Preços Predatórios, ANPEC/IPEA/SDE, Área I/
Subárea I.3/ Estudo 1, Julho de 2005.
Mirabete, J. Fabrini, Manual de direito penal 1, 8a edição, Editora Atlas, 1994.
Motta, M., Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge University Press,
2004.
Neale, A.D. The Antitrust Laws of the U.S.A., Cambridge University Press, 2ª edição,
1970.
OECD, Competition Policy in OECD Countries, OECD, Londres, 1991.
OECD, Judicial Enforcement of Competition Law, OECD/GD(97)200, Paris, 1997 – in:
http://www.oecd.org/daf/ccp/.
OECD, Hard Core Cartels – Harm and Effective Sanctions, Policy Brief, 2002 – in:
http://www.oecd.org/dataoecd/30/10/2754996.pdf
Porter, R., Optimal Cartel Trigger Price Strategy, Journal of Economic Theory, 29: 313
– 338, 1983a.
Porter, R., A Study of Cartel Stability: The Joint Executive Committee, 1880- 1886, Bell
Journal of Economics, 14: 301 – 314, 1983b.
Prado, Luiz Carlos Delorme, Voto, Processo Administrativo no 08012.002127/02-14,
Ministério da Justiça, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, 2005.
Rotemberg, J., and G. Saloner, A Supergame-Theoretic Model of Business Cycles and
Price Wars during Booms, American Economic Review, 76: 390 – 407, 1986.
Ruppeit, H., The Role of Competiiton Policy in Germany, in Papers Presented in
Seminar, Seminário Internacional de Defesa da Concorrência, Brasília, 1991.
121
Salomão Filho, Calixto., Direito Concorrencial: as condutas, 1ª edição, Malheiros, São
Paulo, 2003.
Scherer, F.M., Preços Industriais, Teoria e Evidência, Editora Campus Ltda., Rio de
Janeiro, 1979.
Scherer, F.M. & Ross, R., Industrial Market Structure and Economic Performance,
Rand McNally Publishing Co., Chicago, 1980.
Stigler, G., A Theory of Oligopoly, Journal of Political Economy, 72: 44 – 61, 1964.
Stigler, G., The Kinky Oligopoly Demand Curve and Rigid Prices, Journal of Political
Economy, 55, outubro de 1947.
Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 23ª edição, Rio de
Janeiro, Editora Forense, 1998.
Tirole, J., Ivaldi, M., B. Jullien, P. Rey, P. Seabright, The Economics of Tacit Collusion,
Final Report for DG Competition, European Commision, 2003.
Vasconcelos, Silvinha Pinto; Vasconcelos, Claudio Roberto Fóffano, Investigações e
obtenção de provas de cartel: por que e como observar paralelismo de conduta.
Ensaios FEE, v. 26, n. 2, p. 855-76, 2005.
122