Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
NECESSIDADE OU NÃO DE PREQUESTIONAMENTO DAS
MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA
Autor: Devair de Souza Lima Júnior
Orientadora: Prof.ª M.Sc. Carolina Louzada Petrarca.
Brasília - DF
2010
DEVAIR DE SOUZA LIMA JÚNIOR
NECESSIDADE OU NÃO DE PREQUESTIONAMENTO DAS MATÉRIAS DE
ORDEM PÚBLICA.
Monografia apresentada ao curso de
Graduação em direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof.ª M.Sc. Carolina
Louzada Petrarca.
Brasília
2010
Trabalho de autoria de Devair de Souza Lima Júnior, intitulado “Necessidade ou não
de prequestionamento das matérias de ordem pública”, requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em ___de
______________ 2010, pela banca examinadora constituída por:
___________________________________________________
Presidente: Prof. M.Sc. Carolina Louzada Petrarca.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2010
Toda ferramenta preparada contra ti não
prosperará; e toda língua que se levantar
contra ti em juízo, tu a condenarás; esta é
a herança dos servos do SENHOR e a
sua justiça que vem de mim, diz o
SENHOR. (Isaias 54: 17)
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus por ter permitido alcançar esse objetivo e que é o
digno de toda a honra e louvor. A minha família, que acreditou em mim e me ajudou
a realizar esse sonho, aos quais pretendo retribuir todo o carinho e atenção a mim
conferidos.
Em especial ao meu pai Sr. Devair de Souza Lima, que investiu até o que não podia
na minha formação e com o qual eu serei eternamente grato; e a minha mãe Sra.
Ireni Ferreira de Souza Lima, que sempre esteve disposta a cuidar do meu bem
estar.
Aos meus amigos, que foram de suma importância nessa caminhada, em especial a
Marília, que é bem mais do que uma amiga, minha companheira de todas as horas,
com a qual eu tenho um eterno carinho e gratidão; a Andrielle, amiga que conheço
desde a pré escola e sempre esteve disposta a me ajudar; ao Nedson, meu
companheiro de conversas sem sentido e de boêmias durante o curso; ao Yuri, o
cara mais animado e simpático da universidade Católica de Brasília; a Viviane,
garota esforçada que me acompanha desde o início do curso e está fazendo um
magnífico trabalho de conclusão de curso; a Jaqueline Tabata, garota comediante
que é meu motivo de risos todos os dias; e ao meu grande amigo Murilo Urbano,
com o qual tenho aprendido muito, pois trata-se de um senhor casado e pai de
família (quem diria!)
Quero agradecer ainda a equipe do Escritório de Advocacia Zveiter Brasília,
ressaltando a participação da Dra. Renata do Amaral e do Dr. Bruno Cesar em todo
o conhecimento angariado durante os anos para a elaboração desse trabalho.
Por fim, agradeço a professora Carolina Petrarca, minha orientadora que se tornou
uma amiga e que foi de suma importância no sucesso desse trabalho.
Obrigado a todos!
Dedico este trabalho ao meu saudoso pai,
Devair de Souza Lima, pessoa que amo e
admiro pela sua honestidade e competência;
a minha querida mãe, Ireni Ferreira de Souza
Lima, meu maior amor; e aos meus irmãos.
RESUMO
LIMA JÚNIOR, Devair Júnior. “Necessidade ou não de prequestionamento das
matérias de ordem pública.” F.102. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado
em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, DF, 2010.
Este trabalho tem por fim analisar a necessidade ou não de prequestionamento das
matérias de ordem pública em Recursos Excepcionais. Frisa-se que o
prequestionamento não possui definição pacificada na doutrina e nem na
jurisprudência, todavia, muitos entendem que é a necessidade da última instância
julgadora ter emitido juízo de valor acercar das matérias que serão analisadas pelos
Superiores Tribunais. Por matérias de ordem Pública, a doutrina entende que são as
disposições que dizem respeito a elementos essenciais do processo, como a coisa
julgada, decadência, nulidade absoluta, prescrição, incompetência absoluta e podem
ser conhecidas de ofício em qualquer grau de jurisdição. A dúvida que surge é se
para essas matérias é necessário o prequestionamento, ou se podem ser
decretadas de ofício pelos Superiores Tribunais. Frisa-se que não há
posicionamento consolidado acerca dessa problemática, contudo o Superior Tribunal
de Justiça, na maioria de seus julgados, tem entendido que podem ser decretadas,
desde que o Recurso Especial seja conhecido por outros fundamentos. Por fim,
válido ressaltar que no nosso entendimento, as matérias ordem pública devem ser
decretada a qualquer tempo, inclusive pelas cortes superiores, haja vista que um
requisito de admissibilidade não pode se sobrepor ao interesse geral e a segurança
jurídica.
Palavras-chave: Prequestionamento, matérias de ordem pública, efeito translativo,
decretação de ofício e nulidade absoluta.
ABSTRACT
LIMA JÚNIOR, Devair de Souza. "Whether or not the matters of prequestionamento
public order." F.102. Completion of course work (Bachelor of Law) - Faculty of Law,
Catholic University of Brasilia, DF, 2010.
This study aims to examine the necessity of prequestionamento the matters of public
order in Exceptional Resources. Emphasizes that the definition has not pacified
prequestionamento in doctrine or in jurisprudence, however, many understand that it
is ultimately the need for judges have issued judgments about the matters to be
reviewed by Superior Courts. On matters of public order, the doctrine means that it is
the provisions that relate to essencial elements of the process, such as res judicata,
decay, nullity, prescription, and absolute lack of office may be known to any degree
of jurisdiction. The doubt that comes, is the following: whether such materials is
necessary for the prequestionamento, or can be ordered ex officio by the Superior
Courts. So, there is no consolidated position on this issue, however, the Superior
Court of Justice in the majority of its decisions, has understood that may be
prescribed, provided that special appeal is known for other reasons and fundaments.
Finally, in our view, the matters of public order must be imposed at any time, even by
Superior Courts, given that a condition of admissibility can not override the public
interest and legal certainty.
Keywords: Prequestionamento, matters of public policy, translative effect, declaration
of nullity and craft.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
CAPÍTULO 1 PREQUESTIONAMENTO................................................................... 12
1.1 - ORIGEM HISTÓRICA ....................................................................................... 12
1.2 – DEFINIÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO...................................................... 17
1.3 - EMBARGOS PREQUESTIONADORES ........................................................... 19
1.4 - MOMENTO E LOCAL DO PREQUESTIONAMENTO ....................................... 22
1.5 - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E NUMÉRICO ..................................... 24
1.6 - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO E FICTO ............................................... 27
1.7 - PREQUESTIONAMENTO NA VISÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES .......... 30
1.8 - PREQUESTIONAMENTO COMO JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA ............... 34
CAPITULO II DA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ................................................ 37
2.2 - ATOS PROCESSUAIS ...................................................................................... 38
2.3 - CONCEITO DE NULIDADES ............................................................................ 41
2.3.1 - Nulidade Relativa..................................................................................... 49
2.3.2 - Nulidade Absoluta.................................................................................... 51
2.3.3 - Dos Atos Inexistentes .............................................................................. 53
CAPITULO III – POSSIBILIDADE DA APRECIAÇÃO DE OFÍCIO DAS MATÉRIAS
DE ORDEM PÚBLICA .............................................................................................. 57
3.1 - EFEITO TRANSLATIVO ................................................................................... 57
3.2 - EXIGÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO NA MATÉRIA DE ORDEM ........... 61
3.3 – POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA .................................................. 63
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 70
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 72
10
INTRODUÇÃO
Neste trabalho trataremos sobre uma problemática processual, qual seja: a
necessidade ou não de prequestionamento das matérias de ordem pública, bem
como o entendimento dos Tribunais superiores acerca do tema.
Frisa-se que este tema tem sido alvo de grandes debates, tanto na
jurisprudência quanto na doutrina, de onde surgiram duas correntes, sendo que a
primeira entende que o prequestionamento, por se tratar de uma exigência
constitucional, necessita ser prequestionada, pois a Constituição Federal fala
apenas que as questões devem ser decididas para que o Supremo Tribunal Federal
analise o Recurso Extraordinário, não abrindo qualquer margem para o
conhecimento de ofício de outras matérias.
A segunda corrente – a qual acompanhamos nesse trabalho – defende que os
Tribunais Superiores devem conhecer de ofício as matérias de ordem pública, haja
vista a relevância dessas para a sociedade e a segurança jurídica, bem como o
contido no artigo 267, § 3º do Código de Processo Civil, que é claro no sentido de
que as matérias tratadas nos incisos IV, V, VI (quais sejam: IV - quando se verificar a
ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do
processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de
coisa julgada; Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual) do mesmo
artigo, devem ser decretadas de ofício pelos Magistrados.
No primeiro capítulo do trabalho, para uma melhor compreensão acerca do
tema, conceituamos o prequestionamento, ressaltando a suas várias definições,
bem como a problemática jurisprudencial, pois não a consenso entre os Tribunais
Superiores acerca do prequestionamento, o que viabiliza que o mesmo sirva apenas
para barrar as interposições de recursos extraordinários.
Destacamos ainda as principais mudanças que ocorrerão caso o projeto do
novo Código de Processo Civil seja aprovado.
Ressalta-se que, no que tange a essas mudanças, que as principais serão: a
uniformização do entendimento da definição de prequestionamento pelos Tribunais
Superiores, vez que bastará que a parte suscite a matéria para que esta ser
11
considerada prequestionada; e com relação ao voto vencido, que será considerado
parte do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento..
No segundo capítulo, conceituamos matérias de ordem pública, que por sua
vez são aqueles que dizem respeito ao interesse geral e segurança jurídica.
Todavia, como a mesma possui uma ampla definição, neste capítulo tratamos
apenas das nulidades processuais, as quais se dividem – segundo a teoria moderna
– em nulidades relativas, absolutas e atos inexistentes.
Quanto ao capítulo três, trabalhamos a possibilidade ou não da analise de
ofício das matérias de ordem pública pelos Tribunais Superiores. Para isso
conceituamos o efeito translativo, que é aquele que viabiliza ao julgador julgar além
do que foi alegado pelas partes nas razões e contra razões dos Recursos.
Neste capítulo, trabalhamos primeiramente a divergência doutrinária acerca
do tema, onde se demonstrou posicionamentos divergentes de vários autores
renomados. Em um segundo momento, verificamos com esteio em vários julgados
atuais, a divergência jurisprudencial, principalmente no que tange ao Superior
Tribunal de Justiça, pois foi o Tribunal que mais se posicionou acerca do tema.
O tema aqui tratado é de extrema relevância, pois trata-se de julgados que
não estão analisando o questões dizem respeito ao interesse geral, ou seja, a
matéria tratada no processo foge aos interesses das partes que litigam, de modo
que a sua analise dessas não pode se prender a requisitos processuais de
admissibilidade.
Por fim, imperioso citar que este trabalho foi elaborado a partir dos
ensinamento de vários doutrinadores, dentre os quais se destacam as doutrinas de:
Bernado Pimentel Souza (Introdução aos recursos cíveis e ação rescisória, 7º
edição, ano 2010); José Miguel Garcia Medina (O prequestionamento nos recursos
extraordinário e especial e outras questões relativas a admissibilidade e ao seu
processamento, 3ª edição, Editora Revista dos Tribunais, ano 2002); Luís Eduardo
Simardi
Fernandes
(Embargos
de
Declaração,
efeitos
infrigentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos
Tribunal, Coleção RPC, ano 2008); Cassio Scarpinela Bueno Scarpinela (Curso
Sistematizado de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, tomo 5); João Batista
Lopes, (Curso de Direito Processual Civil, São Paulo, Parte Geral, volume I, Editora
Atlas, ano 2005);
12
CAPÍTULO 1 PREQUESTIONAMENTO
1.1 - ORIGEM HISTÓRICA
Inicialmente, antes de adentrar no conceito de prequestionamento, imperioso
se faz conhecer de sua origem, que, por sua vez, se deu juntamente com a criação
dos Recursos Extraordinários no direito norte-americano, conhecido como writ of
error, nos termos da seção 25 do Juridiciary Act de 17891.2
O writ of error foi instituído pelo Judiciary Act de 1789, que, em seção
25, dispôs as hipóteses de cabimentodo referido recurso: a) quando
se tenha levantado a questão de validade de um tratado ou de uma
lei da União ou da legitimidade de sua autoridade, e a decisão é
contra a sua validade; b) quando se levanta a questão de validade de
uma lei do Estado ou da legitimidade de uma autoridade por ele
exercida, em face da Constituição, tratados ou lei dos Estados
Unidos, e a decisão é contra a sua validade; c) quando se questiona
sobre titulo, direito ,privilegio ou isenção reclamada com fundamento
na Constituição, tratado, lei ou concessão, e a decisão for contra o
titulo, direito, privilégio ou isenção.
No
direito
brasileiro,
o
prequestionamento,
bem
como
o
recurso
extraordinário, surgiu no Decreto 848, de 24.10.18903. Sendo que foi instituído no
texto constitucional de 1891.4
Como se sabe, o prequestionamento, como pre-requisito do
extraordinário, é exigência antiga, já constante da CF de 1891 (art.
59, § 1º, a, “quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de
tratados e leis federais, e a decisão do Estado for contra ela”); nas de
1934 (art. 76, 2, III, a e b), 1937, (art. 101, III, b).
A Constituição Federal de 1891 trazia também no artigo 595 a competência do
Supremo Tribunal Federal no sentido de rever as sentenças dos Tribunais de última
instância desde que questionadas as matérias.
1
2
3
4
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p. 114.
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p. 114.
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p. 114.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 10º edição,
RPC, Editora Revista dos Tribunais, P. 307.
13
Frisa-se que a disciplina foi repetida nas constituições de 1934 (art. 76, III,
“b”)6, 1937 (art. 101, III, “b”)7 e 1946 (art. 101, III, “b”)8, entretanto, a partir da
Constituição de 1967 – que disciplinou o cabimento do Recurso Extraordinário em
seu artigo 1149 - não houve qualquer menção de maneira explicita no que tange a
esse instituto10-11.12
O Doutrinador Athos Gusmão Carneiro, convalida com essas informações,
senão vejamos: 13
A exigencia de prequestionamento foi expressa desde a Constituição de
1891, cujo o artigo 59, III, „a‟, dispunha: “ ... quando se questionar sobre a
validade das leis, ou aplicação dos tratados ou leis federais, e a decisão for
contra ela”. Em termos mais ou menos semelhantes as Constituições de
5
6
7
8
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13
CF - Art 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete:
[…]
III - rever os processos, findos, nos termos do art. 81.
§ 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o
Supremo Tribunal Federal:
a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão
do Tribunal do Estado for contra ela;
b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da
Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses
atos, ou essas leis impugnadas
CF - Art 76 - A Corte Suprema compete:
III - em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última
instância:
b) quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição, e a
decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada;
CF Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:
III - julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última
instâncias:
b) quando se questionar sobre a vigência ou validade da lei federal em face da Constituição, e a
decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada;
CF Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:
III - julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última
instâncias:
b) quando se questionar sobre a vigência ou validade da lei federal em face da Constituição, e a
decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada;
CF Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal:
[...]
III - julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por
outros Tribunais ou Juízes, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de Governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal;
d) der à lei interpretação divergente da que lhe haja dado outro Tribunal ou o próprio Supremo
Tribunal Federal.
CARNEIRO, Athos Gusmão, Recurso especial, agravos e agravo interno, 4º edição, Editora
Florence, ano 2005, p. 40.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 10º edição,
RPC, Editora Revista dos Tribunais, P. 307.
Constituição de 1967, artigo 114, III, “a”, “b” e “C”.
CARNEIRO, Athos Gusmão, Recurso especial, agravos e agravo interno, 4º edição, Editora
Florence, ano 2005, p. 40.
14
1934, 1937 e 1946, com a expressão “questinar” em algum dos incisos do
permissivo do recurso Extraordinário.
Embora a expressão não tenha mais constado da Carta Outorgada de
1967/69, o Petrório Excelso manteve expressamente as referidas súmulas
282 e 356.
Mesmo com a promulgação da Carta Constitucional de 1988, manteve-se a
supressão do termo “questionar”, não se alterando, todavia, o entendimento dos
tribunais pátrios acerca da exigência de prequestionamento.
Com o advento da nova constituição, criou-se na estrutura do poder judiciário
o Superior Tribunal de Justiça, e, com isso, o Recurso Especial, que passou a ser
analisado por este Tribunal, ao passo que ao Supremo Tribunal Federal, restou a
competência para as questões constitucionais devendo efetuar o controle por meio
do Recurso Extraordinário.
A Constituição Federal de 1988 não teve o condão de aniquilar com a
exigência do prequestionamento. Encontra-se, entretanto, discussão na doutrina se
tal exigência decorre da Constituição Federal ou de uma construção jurisprudencial,
conforme a seguir exposto:
Para José Miguel Garcia Medina14 o prequestionamento não é uma exigência
constitucional, conforme se depreende de trecho extraído de sua obra, in verbis:
O prequestionamento, contudo não é previsto na Constituição
Federal [...], para nos o que exige a Constituição Federal é que a
questão constitucional ou federal esteja presente na decisão
recorrida, o que não equivale a prequestionamento, o qual deve
ocorrer necessariamente antes da decisão recorrida.
Entendem da mesma forma vários doutrinadores, sobretudo porque a
Constituição Federal determina que legislar sobre direito processual compete
privativamente a União, conforme consta no artigo 22, I, 15 da Constituição Federal
de 198816.
14
15
16
Apud - PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e
extraordinário, Revista de Processo, RePro 144, ano 2007, p. 118.
CF - Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho;
DESTEFENNI, Marcos, Curso de Processo Civil, processo de conhecimento e cumprimento
de sentença, São Paulo, Volume I, Editora Saraiva, ano 2006, p. 631.
15
Por outro lado, em sentido diametralmente oposto, Alexandre de Freitas
Câmara17 entende que a exigência do prequestionamento decorre do texto
constitucional, in verbis:
Este requisito [prequestionamento] de admissibilidade decorre do
próprio texto constitucional, que admite o recurso extraordinário e o
recurso especial apenas contra
causas decididas‟. Assim sendo,
é preciso que a matéria objeto do recurso haja sido suscitada e
decidida pelo órgão a quo, para que possa apreciada no recurso
excepcional.
Nesse sentido temos o posicionamento do professor Nelson Nery Júnior,
citado por Marcos Destefenni:18
...quando o texto constitucional disciplinou a competência do STF e STJ,
incluiu na sua competência recursal a tarefa de julgamento em grau de
recurso extraordinário (STF) e em grau de recurso especial (STJ), as
matérias decididas em única e última instância, nas situações que enumera.
Aí se encontra a cerne da questão, pois a CF atribui à matéria ao reexame
das Cortes Superiores o feito de haver sido efetivamente decidida em única
e última instância.
... o prequestionamento não foi criado pela Súmula do Pretório Excelso
(STF 282 e 356). Nossa Corte Suprema apenas explicitou o texto
constitucional, interpretando-a. Quer dizer, o Supremo Interpretou o sentido
da expressão „causas decididas‟, constante do texto constitucional.
Em que pesem abalizadas opiniões sobre o tema, nossa opinião se coaduna
com o pensamento do Professor Medina, isto porque o que a Constituição exige é
que a causa tenha sido decidida e não suscitada. Ou seja, se torna irrelevante o fato
das partes terem ou não prequestionado qualquer matéria: se a decisão violou por si
só o preceito constitucional ou federal caberá respectivamente recurso extraordinário
ou recurso especial. Por óbvio este posicionamento é minoritário, uma vez que a
jurisprudência consolidada por meio inclusive das Sumulas dos Tribunais Superiores
exige o prequestionamento.
Ocorre que - apesar de não constar de forma expressa no texto constitucional
– o prequestionamento continuou a ser exigido, mas pelos Enunciados 28219 e 35620
17
18
19
20
PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e extraordinário,
Revista de Processo, RePro 144, ano 2007, p. 119.
Apud - DESTEFENI, Marcos, Curso de Processo Civil, processo de conhecimento e cumprimento
de sentença, São Paulo, Volume I, Editora Saraiva, ano 2006, p. 631.
STF - Súmula 282 É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO NÃO
VENTILADA, NA DECISÃO RECORRIDA, A QUESTÃO FEDERAL SUSCITADA.
STF - Súmula 356 O PONTO OMISSO DA DECISÃO, SOBRE O QUAL NÃO FORAM OPOSTOS
EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO PODE SER OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO,
POR FALTAR O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO.
16
das Súmulas do Supremo Tribunal Federal21, conforme se vislumbra do acórdão dos
Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n°
96.802-422.
A Súmula 282/STF foi criada na Sessão Plenária de 13/12/1963, e teve como
precedente o Recurso Extraordinário 42662/SP23, tendo como relator o Ministro
Victor Nunes, que, juntamente com os outros integrantes daquele Sodalício, não
conheceram do recurso extraordinário, por falta de prequestionamento.
Quanto Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal, essa foi criada na Sessão
Plenária de 13/12/1963, e teve como precedente o Recurso Extraordinário
48815/MA24, sendo que não foi conhecido também por falta de prequestionamento.
Outrora, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado nº 21125, exigindo
por meio desta o prequestionamento também da questão federal para o
conhecimento do recurso especial.
Essa Súmula por sua vez foi criada em 01/07/1998, e teve como precedente o
AgRg no Ag 123760/SP26 e o AgRg no Ag 103682/DF27, que discutem a necessidade
de prequestionamento via embargos de declaração.
21
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23
24
25
26
CARNEIRO, Athos Gusmão, Recurso especial, agravos e agravo interno, 4º edição, Editora
Florence, ano 2005, p. 41.
Constitucional. O prequestionamento supõe não apenas que, na petição de recurso, a parte
vencida mencione os cânones constitucionais violados, mas que a matéria tenha sido ventilada e
discutida no Tribunal a quo, onde ficaram vulnerados.
2. O recurso extraordinário é um meio de impugnação, cujas condições e motivos estão
expressamente designados no art. 114 da Constituição e só tem lugar nos casos que especifica. O
prequestionamento é uma das condições de admissibilidade do recurso extraordinário.
3. Inteligência do prequestionamento.
EMENTA – Não tendo sido apreciada a questio iuris na decisão recorrida, por falta de embargos
de declaratórios, não cabe recurso extraordinário. (Extraordinário 42662/SP – Ministro Relatos
Victor Nunes.)
EMENTA – Retomada para uso de sociedade que o proprietário faz parte, comprovada a
necessidade. Agravo no auto do processo. Caberiam embargos declaratórios ao acórdão recorrido
que não o apreciou. Somente opostos os embargos declaratórios a questão poderia se apreciada
no extraordinário, pois exige-se o prequestionamento. (RE 48815/MA, Relator: Gonçalves de
Oliveira).
STJ Súmula nº 211- Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição
de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo".
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO (ART. 545, CPC).
1. EXAME DE OFENSA DIRETA A DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL NÃO TEM ACOLHIMENTO
NA VIA ESPECIAL.
2. OS PADRÕES LEGAIS APONTADOS COMO CONTRARIADOS, PARA REEXAME, NÃO
PRESCINDEM DE PREQUESTIONAMENTO. A OMISSÃO DEVE SER SUPRIDA PELA
INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATORIOS. CASO INSATISFATORIO A SUA
APRECIAÇÃO, COMO CONDIÇÃO PARA O CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL,
IMPÕE-SE A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, I E II.
3. CONTROVERSIA OBJETO DE ITERATIVOS JULGADOS, SEDIMENTADA A LEGALIDADE,
LEVA DE VENCIDA ALEGADAS CONTRARIEDADE E NEGATIVA DE VIGENCIA, ATRAINDO A
APLICAÇÃO DA SUM. 83/STJ.
17
1.2 – DEFINIÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO
Há três diferentes definições para os doutrinadores, sendo que para a
primeira, prequestionamento ocorre quando as partes suscitam a matéria
constitucional ou federal antes da decisão recorrida; a segunda corrente defende
que para que haja prequestionamento, além da matéria necessitar ser debatida
pelas partes, a questão constitucional ou federal deve ser decidida na decisão
recorrida; e a terceira corrente defende que a matéria apenas necessita ser decidida
pelo Tribunal local, pouco importando se esta foi levantada pelas partes 28.29
Muitos doutrinadores discutem o real significado da expressão
“prequestionamento”, e três correntes se formaram. Para alguns,
consiste o prequestionamento na necessidade de que a matéria
federal ou constitucional tenha sido suscitada pelas partes antes do
julgamento antes da decisão recorrida. Outros sustentam que a sua
presença depende não de a matéria ter sido suscitada pelas partes,
mas também do fato de ter sido efetivamente decidida pelo arresto
recorrido. Finalmente, segundo o entendimento defendido por uma
terceira corrente, para que a matéria seja considerada
prequestionada, é suficiente que tenha sido decidida,
independentemente de ter sido previamente levantada ou debatida
pelas partes.
27
28
29
4. AGRAVO IMPROVIDO.
(AgRg no Ag 123760/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/02/1997, DJ 24/03/1997, p. 8990)
AGRAVO REGIMENTAL. TEMAS CONTROVERTIDOS NÃO OBJETO DE EXAME PELO
TRIBUNAL "A QUO". INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATORIOS PARA SUPRIR
OMISSÃO. REJEIÇÃO, SEM APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES SUSCITADAS. VEICULAÇÃO DA
MATERIA DE MERITO, EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE.
UMA VEZ REJEITADOS OS EMBARGOS DECLARATORIOS, INTERPOSTOS COM A
FINALIDADE DE TRAZER A DEBATE TEMA SOBRE O QUAL SE OMITIU O TRIBUNAL "A
QUO", NÃO SE TEM POR SUPRIDO O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO, CABENDO A
PARTE ALEGAR, NAS RAZÕES DO APELO NOBRE, CONTRARIEDADE AO ART. 535, II, CPC.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, SEM DISCREPANCIA. (AgRg no Ag 103682/DF, Rel.
Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/1996, DJ 16/12/1996, p.
50784)
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos Tribunal,
Coleção RPC, ano 2008, p.227 e 228.
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos Tribunal,
Coleção RPC, ano 2008, p.227 e 228.
18
Esse também é o ensinamento do professor José Miguel Garcia Medina:30
Daí haver, na jurisprudência, diversas concepções acerca do que se
deve entender como prequestionamento. Grosso modo, podemos
sistematizar
tais
entendimentos
em
três
grupos:
a)
prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal
recorrido acerca de determinado tema; b) prequestionamento como
debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que
o mesmo é muitas vezes considerado como ônus atribuído a parte; c)
a soma das duas tendências citadas, ou seja, prequestionamento
como prévio debate acerca do tema de direito federal ou
constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a
respeito.
Lição esclarecedora e digna de registro é a do professor Leonidas Cabral e
Albuquerque:31
Somente poderá ser submetida à reapreciação do tribunal a matéria
que foi previamente controvertida e decidida pelo órgão recorrido. Se
não decidiu a respeito, foi omisso. Se a omissão não é suprida via
dos embargos declaratórios, torna-se impossível ao recorrente obter,
a seu respeito, pronunciamento do tribunal.
Todavia o posicionamento dos professores Luís Eduardo Simardi Fenandes e
José Miguel Garcia Medina é no sentido de que a questão constitucional ou federal a
que se pretende argui no Recurso Extraordinário ou Recurso Especial, não
necessita ser alvo de prévio debate entre as partes, mas somente que o arresto
recorrido tenha decidido a questão constitucional ou federal.32-33
Portanto, trata-se de requisito de admissibilidade do recurso extraordinário e
especial, como se vislumbra da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça, como se pode constatar do acórdão do Agravo de
Instrumento 76175434, bem como do acórdão do Agravo Regimental no Recurso
Especial 112703035.
30
31
32
33
34
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p. 201-202.
Apud - PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e
extraordinário, Revista de Processo, RePro 144, ano 2007, p. 118.
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos Tribunal,
Coleção RPC, ano 2008, p. 229.
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p. 207
EMENTA: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287
DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. . INTERPOSIÇÃO . AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO.
19
Importante ressaltar que em ambos acórdãos os Ministros negaram
provimento aos Agravos Regimentais por falta de prequestionamento das matérias
Constitucionais e Federais, ou seja, não houve decisão do Tribunal local no que
tange as matérias arguidas nos Recursos Extraordinário e Especial.
1.3 - EMBARGOS PREQUESTIONADORES
Importante salientar que, quando ocorrer do magistrado não se pronunciar
acerca da questão levantada pelas partes, o prequestionamento pode ser feito nos
Embargos de declaração, consoante enunciado da Súmula nº 98 do Superior
Tribunal de Justiça36.
35
36
AUTENTICAÇÃO MECÂNICA DO PROTOCOLO NA PEÇA DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E
356 DO STF. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES.
AGRAVO IMPROVIDO. I - As razões do recurso não infirmam os fundamentos da decisão
agravada, o que atrai a incidência da Súmula 287 do STF. II - É extemporâneo o recurso
extraordinário interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos na instância a
quo, sem que tenha havido a posterior ratificação, sendo irrelevante que somente a outra parte
tenha embargado. Precedentes. III - A deficiência da autenticação mecânica do protocolo de
interposição da petição de recurso extraordinário inviabiliza a admissibilidade do recurso, por
impedir a aferição de sua tempestividade. Precedentes. IV - Ausência de prequestionamento das
questões constitucionais suscitadas. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. V - Não há nos
autos elementos suficientes para o devido exame do pedido de reconhecimento da prescrição
punitiva, mormente quanto a todas as causas interruptivas da prescrição. Todavia, a pretensão
poderá ser avaliada pelo juízo de execução penal competente. VI - Agravo regimental improvido.
Decisão
A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do
Relator. Unânime. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 24.08.2010.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – OFENSA AO ART. 535 DO CPC – FUNDAMENTAÇÃO
DEFICIENTE – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
- MATÉRIAS PASSÍVEIS DE
CONHECIMENTO DO OFÍCIO PELO JUIZ E QUE NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA –
ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO JULGAMENTO DO RESP 1.110.925/SP SOB REGIME DO
ART. 543-C –
CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS – NATUREZA – AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 282/STF.
1. Incide a Súmula 284/STF se o recorrente, a pretexto de violação do art. 535 do CPC, limita-se a
alegações genéricas, sem indicação precisa da omissão, contradição ou obscuridade do julgado.
2. É inadmissível o recurso especial quanto à questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada
a ausência de prequestionamento.
3. As matérias suscetíveis de apreciação em sede de exceção de pré-executividade são as que
devam ser conhecidas de ofício pelo juiz e não demandem dilação probatória. Orientação
consolidada no REsp 1.110.925/SP julgado sob regime do art. 543-C, do CPC.
4. Agravo regimental não provido.
STJ - Súmula 98: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de
prequestionamento não têm caráter protelatório.
20
Esse é o entendimento que defende o professor Luiz Eduardo Simardi
Fernades, in verbis:37
Assim, se não houver manifestação do magistrado sobre a matéria federal,
constitucional ou infraconstitucional, mesmo que esse pronunciamento
tenha sido pleiteado por qualquer das partes, estará obstado o caminho do
recurso especial ou do recurso extraordinário, pois ambas as normas
constitucionais falam em causas “decididas”.
Então, justamente para afastar a omissão, forçando a manifestação sobre a
matéria federal, é que as partes se valem dos embargos de declaração, que
terão a função de abrir caminho para os recursos especial e extraordinário.
São os embargos de declaração denominados “prequestionadores”.
Também o Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido de que os
Embargos de Declaração possuem o escopo de prequestionamento 38, conforme se
pode verificar do teor da Súmula 356/STF39.
Frisa-se que os embargos de declaração prequestionadores em nada se
distanciam dos requisitos relacionados no artigo 53540 do Código de Processo Civil,
haja vista que no momento em que se pretende que o Tribunal local se manifeste
acerca de algum dispositivo, há clara omissão no julgado anterior41.
Para José Miguel Garcia Medina42 o prequestionamento deve estar presente
na decisão recorrida, e, caso não esteja, deverá a recorrente opor embargos
prequestionadores, sob pena de se torna impossível o conhecimento do recurso
excepcional, conforme:
O recurso será cabível quando a „decisão recorrida‟ incorrer em uma das
alíneas dos artigos 102, III, e 105, III, da CF. Em conseqüência, aquilo que
não tiver sido objeto de decisão não pode ser alvo de recurso. A
Constituição Federal não abre qualquer pressuposto. Daí se inferir que a
questão que não tenha sido objeto de decisão não poderá ser objeto do
recurso extraordinário e recurso especial.
37
38
39
40
41
42
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos Tribunal,
Coleção RPC, ano 2008, p. 103 E 104.
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos Tribunal,
Coleção RPC, ano 2008, p. 252.
STF – Súmula 356: o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos
declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito de
admissibilidade.
CPC - Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos Tribunal,
Coleção RPC, ano 2008, p. 252 e 253..
PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e extraordinário,
Revista de Processo, RePro 144, ano 2007, p. 118.
21
O entendimento dos professores Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda
Alvim43, nos termos das Súmulas 28244 e 35645 do STF, se houve omissão no que
tange ao dispositivo federal ou constitucional no acórdão recorrido, deve o
recorrente opor embargos de Declaração, para posteriormente interpor os recursos
excepcionais, in verbis:
Para nos, os embargos declaratórios, nos termos da súmula 282 e
principalmente da Súmula 356 devem ser opostos no caso de omissão do
acórdão quando a apreciação da questão federal. Deveras, se o acórdão
não aprecia a questão federal, não tem cabida o recurso especial, Cabem,
aí, embargos declaratórios para suprir tal omissão (CPC, art. 535-II), só
depois estando aberto o caminho para o recurso extraordinário.
O Superior Tribunal de Justiça também vem adotando esse entendimento em
seus julgados, conforme se pode constatar do REsp 1079694/RS46 do Relator
Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, no qual entendeu que os Embargos de
Declaração, quando prequestionadores, não podem ser vistos como protelatórios.
Outro não é o entendimento que o Supremo Tribunal Federal vem adotando,
como se pode observar na ementa do Recurso Extraordinário 35351447, onde a
43
44
45
46
47
PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e extraordinário,
Revista de Processo, RePro 144, ano 2007, p. 122.
STF - Súmula 282 É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO NÃO
VENTILADA, NA DECISÃO RECORRIDA, A QUESTÃO FEDERAL SUSCITADA.
STF - Súmula 356 O PONTO OMISSO DA DECISÃO, SOBRE O QUAL NÃO FORAM OPOSTOS
EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO PODE SER OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO,
POR FALTAR O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO.
CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM INTUITO
DE PREQUESTIONAMENTO. CARÁTER PROTELATÓRIO. AFASTAMENTO (SÚMULA 98/STJ).
ACIDENTE. MORTE. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. VALOR INDENIZATÓRIO. SALÁRIO
MÍNIMO. INDEXAÇÃO. VEDAÇÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. SÚMULA 54 DO STJ.
I. Não há que se falar em ofensa aos arts. 535 e 538 do CPC quando o acórdão recorrido
encontra-se devidamente fundamentado, expondo de forma clara e perfeitamente inteligível suas
razões.
II. "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem
caráter protelatório" - Súmula n. 98-STJ.
III. É vedada a indexação do valor indenizatório ao salário mínimo.
IV. Tratando-se de responsabilidade extracontratual, os juros de mora fluem desde o evento
danoso (Súmula 54/STJ).
V. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1079694/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em
17/02/2009, DJe 16/03/2009)
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SÚMULAS STF 282 E 356. 1. Não tendo sido apreciadas, pela
instância a quo, as questões constitucionais em que se apóia o extraordinário, é imprescindível a
oposição de embargos de declaração para suprir o prequestionamento. Súmulas STF 282 e 356.
2. O Supremo Tribunal não admite o "prequestionamento implícito" da questão constitucional. AI
413.963-AgR/SC, rel. Min. Celso de Mello, DJ 1º.04.2005. 3. Não há negativa de prestação
jurisdicional quando a parte recorrente opta por não atacar o fundamento infraconstitucional,
arrastando para si a preclusão temporal para viabilizar, em tese, a sua pretensão. 4. Agravo
22
Ministra Relatora Ellen Gracie julgou desprovido o Agravo Regimental por falta de
prequestionamento, frisando que o Recorrente não opôs Embargos de Declaração
com a finalidade de prequestionar.
Ressalta-se que esse é o mesmo entendimento do professor Marcos
Destefenni, o qual defende que a questão a que se pretende prequestinar deve ter
sido suscitada anteriormente a oposição dos Embargos de Declaração, pois, se não
for ventilada, não há omissão no acórdão recorrido, o que inviabiliza o uso dos
Embargos Prequestionadores48.
Ademais, os Embargos prequestionadores só podem objetivar recorrer no que
tange a omissão, pois as contradições e obscuridades são irrelevantes para a
caracterização do prequestionamento49.
Concluímos então que o principal meio de se prequestionar matéria para a
interposição de Recursos excepcionais são via Embargos declaratórios, desde que
haja necessariamente omissão dos julgadores.
Contudo, o anteprojeto do Código de Processo Civil trás inovações acerca da
visão do prequestionamento, principalmente no que tange a formalidade, uma vez
que, segundo o artigo 94050, todos os pontos que foram arguidos nos Embargos de
Declaração estarão necessariamente prequestionados.
Tal conclusão pode-se retirar da simples leitura artigo em comento, uma vez
que o mesmo é claro neste sentido.
1.4 - MOMENTO E LOCAL DO PREQUESTIONAMENTO
O ônus de se prequestionar é sempre do recorrente, que deve fazê-lo no
momento processual adequado, ou seja, se houve omissão no que tange aos
dispositivos federais ou constitucionais na sentença, o prequestionamento deve
48
49
50
regimental
improvido.
(RE 353514 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010,
DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-03 PP-00645)
DESTEFENI, Marcos, Curso de Processo Civil, processo de conhecimento e cumprimento de
sentença, São Paulo, Volume I, Editora Saraiva, ano 2006.
NETO, Fernando Orotavo, Dos Recursos Cíveis – Doutrina, Legislação e Jurisprudência,
Editora Lumen Juris, ano 2004, P. 274.
Anteprojeto CPC - Art. 940. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração não sejam
admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição ou obscuridade.
23
ocorrer no recurso de apelação; se quem foi omisso foi o acórdão do Tribunal de
Justiça do estado, o momento processual para se prequestionar é nos embargos
declaratórios, conforme:51
O dever de prequestionar é de quem recorre, e o seu momento é quando da
interposição do recurso contra a decisão que violou dispositivo legal ou
constitucional.
Se foi o juiz de primeiro grau quem violou o dispositivo, é na apelação que
se deve prequestionar. Se a violação ocorreu no segundo grau, o caminho
para se demonstrar o prequestionamento são necessariamente os
embargos de declaração.
Pode ocorrer do próprio acórdão ser o violador, ou seja, contrariar dispositivo
constitucional ou federal, o STF tem se posicionado no sentido de que é necessário
a oposição de embargos de declaração, enquanto o STJ entende não ser
necessário52, conforme AI 386618/SP53.
Quanto ao local da decisão que deve está suscitada a matéria pra que ocorrer
o prequestionamento, a jurisprudência entende que apenas o que estiver contido no
dispositivo deverá ser considerado prequestionado, pois – de acordo com o artigo
49654 do CPC, o relatório e a fundamentação da sentença não farão coisa julgada55.
No que tange ao voto vencido, ressalta-se que este não compõem o
dispositivo, não podendo, portanto, ser considero meio de prequestionamento,
segundo o entendimento do STF no AI 714208 56.
51
52
53
54
55
56
PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e extraordinário,
Revista de Processo, RePro 144, ano 2007, p.120
PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e extraordinário,
Revista de Processo, RePro 144, ano 2007, p.120
Se a alegada ofensa à Constituição surge com a prolação do próprio acórdão, impõe-se a
oposição de embargos declaratórios, a fim de que seja suprido o requisito do prequestionamento.
2. Segundo reiterado entendimento deste Tribunal, não cabe recurso extraordinário para rediscutir
matéria processual, relativa a pressupostos de admissibilidade de recurso trabalhista. 3. Agravo
regimental
improvido.
(AI 386618 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 26/11/2002, DJ
19-12-2002 PP-00075 EMENT VOL-02096-20 PP-04338)
CPC - Art. 494. Julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o
caso, novo julgamento e determinará a restituição do depósito; declarando inadmissível ou
improcedente a ação, a importância do depósito reverterá a favor do réu, sem prejuízo do disposto
no art. 20.
PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e extraordinário,
Revista de Processo, RePro 144, ano 2007, p. 122
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS
SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL
SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi
objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foi suscitada em embargos de
declaração, o que não viabiliza o extraordinário, por ausência do necessário prequestionamento.
2. O voto vencido que tenha tratado de determinada matéria, isoladamente considerado, não
satisfaz o requisito do prequestionamento. 3. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da
24
Nesse mesmo sentido tem entendido o Superior Tribunal de Justiça, como se
pode depreender do teor da Súmula 32057, bem como da ementa do REsp
1177677/PA58, onde foi decidido que as questões enfrentadas no voto vencido são
consideradas não prequestionadas, acaso o voto vencedor não as aborde.
Contudo, esse posicionamento não deve prevalecer com a possível entrada
em vigor do novo Código de Processo Civil, pois em seu anteprojeto, mas
precisamente no artigo 861, § 3º59, expressa que o voto vencido será considerado
parte integral do acórdão, inclusive no que tange ao prequestionamento.
1.5 - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E NUMÉRICO
57
58
59
causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo
Civil.
(AI 714208 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03/03/2009, DJe071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-26 PP-05343)
STJ Súmula nº 320 - A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao
requisito do prequestionamento.
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA.
1. Prioridade em razão da Lei Complementar n. 135/2010.
2. Nos aclaratórios opostos na instância ordinária, o Ministério Público Federal pediu manifestação
expressa, no voto vencedor, acerca (i) da incompatibilidade entre as notas fiscais apresentadas
pelas prestadoras de serviços da empresa que contratou diretamente com o Poder Público e o
objeto do convênio controverso, (ii) da prestação intempestiva de contas, diferente da forma que
demanda a Constituição da República vigente, e (iii) da inobservância de cláusulas do convênio
relacionadas ao termo para liberação de recursos públicos, entre outros aspectos alegados em
contra-razões de apelação, todos com o objetivo de caracterizar seja o prejuízo ao erário, seja a
ofensa a princípio regentes da Administração Pública.
3. No geral, estes pontos foram amplamente abordados no voto vencido. Trechos do voto vencido.
4. Ocorre que, de acordo com jurisprudência pacífica desta Corte Superior, as questões
enfrentadas no voto vencido são consideradas não prequestionadas acaso o voto vencedor não as
aborde também (Súmula n. 320).
5. Desta forma, o que se observa é que, ao rejeitar os embargos de declaração lá apresentados, a
origem impede o acesso do Ministério Público Federal às instâncias extraordinárias, em razão da
ausência de prequestionamento.
6. É impossível ao Superior Tribunal de Justiça enfrentar as diversas violações a dispositivos da
Lei n. 8.429/92 na espécie pela maneira como ficou composto o teor do voto vencedor no acórdão
recorrido, especialmente no que pertine a questões sensíveis e essenciais para o bom deslinde da
controvérsia.
7. Daí porque é imperioso reconhecer a ofensa ao art. 535 do CPC.
8. Recurso especial provido, devendo os autos retornarem à origem para que lá sejam
efetivamente enfrentados os aspectos levantados nos aclaratórios de fls. 2.694/2.700 (e-STJ).
(REsp 1177677/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 24/08/2010, DJe 30/09/2010)
Anteprojeto do CPC - Art. 861. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do
julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro
voto vencedor.
§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão
para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento.
25
No que tange a esta modalidade conceituada pela doutrina e pela
jurisprudência dos Tribunais superiores, frisa-se que o prequestionamento explícito
nada mais é do que a necessidade da matéria do Recurso Especial ou do Recurso
Extraordinário ter sido alvo de juízo de valor pelo Tribunal que proferiu o acórdão
recorrido, como se pode depreender dos ensinamentos do professor Fernando
Orotavo Neto:60
Ocorre Pre-questionamento explicito quando os temas do recurso
extraordinário ou do recurso especial forem abordados, debatidos,
ventilados ou enfocados, e sobre eles o tribunal local haja emitido juízo
expresso. Conquanto essa definição se pareça com o entendimento
adotado pelo STJ, ela é mais formal e rigorosa, pois exige que o Tribunal de
origem tenha emitido um juízo expresso sobre a matéria debatida. É a
posição adotada atualmente pelo STF.
O professor Bernado Pimentel Souza61, também convalida com esse
entendimento, senão veja-se: “Há prequestionamento explícito quando a questão
constitucional é resolvida no julgado recorrido, ainda que sem a menção ao
respectivo preceito constitucional de regência.”
Portanto, o prequestionamento explícito é a manifestação clara no que tange
a matéria constitucional ou federal. Ou seja, deve o acórdão recorrido deve indicar
referência ao dispositivo ofendido, bem como a sua analise62.
O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado de forma favorável a
prequestionamento explícito, como se pode verificar nos julgados dos Agravos
Regimentais nos RE 41.416-6/SC63 e RE 30.978-6/MG64.
60
61
62
63
64
NETO, Fernando Orotavo, Dos Recursos Cíveis – Doutrina, Legislação e Jurisprudência,
Editora Lumen Juris, ano 2004, P. 274.
SOUZA, Bernardo Pimentel, Introdução aos recursos cíveis e ação rescisória, 7º edição, ano
2010, P. 563.
GRAZIANO, Analucia, Revista de Processo – RePro 154, ano 32, dezembro 2007, Editora
Revista dos Tribunais, P. 1.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. Diz-se prequestionada a matéria quando a decisão
impugnada haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando o dispositivo
constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação.
Incidência das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo regimental não provido [destacou-se] (Ag.
Reg. no RE 41.416-6/SC, 1ª T., Rel. Min. Eros Grau, DJ 4.2.2005, p. 24).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA A PRECEITO DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃOCONHECIMENTO DO
RECURSO. 1. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Diz-se prequestionada a matéria
quando a decisão recorrida haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando
o dispositivo constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua
apreciação. 2 . Se o acórdão recorrido não faz qualquer referência à norma constitucional tida
como violada e não foram opostos embargos de declaração para sanar a omissão, não se
conhece do recurso extraordinário em face do teor das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo
26
Ressalta-se que em ambos os acórdãos os Ministros deixam claro a
necessidade de prequestionamento explícito da matéria constitucional, o que
convalida a afirmação anterior no que tange a necessidade de prequestionamento
explícito no Recurso Extraordinário.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça não faz tal exigência, como se
pode verificar no julgamento do AgRg no Ag 1266387/PE
65
, o Ministro Relator
afirmou a desnecessidade do prequestionamento explícito.
Para uma melhor analise do tema, imperioso ressaltar o entendimento da
professora Mirian Cristina Generoso Ribeiro Crispim, no sentido de que o
prequestionamento explícito nada mais é do que a expressa manifestação do
Tribunal Local acerca da questão Federal ou Constitucional violada, inclusive não
bastando à simples manifestação da matéria, mas a citação do artigo violado 66.
Ocorre que, diante dos argumentos acima utilizados, surge uma nova dúvida,
é necessário que o acórdão recorrido se manifeste sobre a matéria do dispositivo, ou
que, além da manifestação, ele indique o artigo tido por violado?
Caso haja a necessidade de indicação do dispositivo violado, estaremos
diante do prequestionamento numérico, ou seja, aquele que parte da doutrina
entende que a matéria prequestionada obrigatoriamente deve, não só ser alvo de
65
66
regimental não provido [destacou-se] (Ag. Reg. no RE 30.978-6/MG, 2ª T., Rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ 26.4.2002, p. 87).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. NÃO CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO.
DESNECESSIDADE. PENSÃO POR MORTE. LEI ESTADUAL N.º 7.551/77 E LEI
COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 43/02. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 6.º DA LEI DE
INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. ANÁLISE REFLEXA DA LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA N.º
280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar
contradição existentes no julgado, sendo certo que é desnecessário o prequestionamento explícito
a fim de viabilizar o acesso a esta Corte Superior de Justiça, bastando que a matéria aduzida no
recurso especial tenha sido objeto de manifestação pelo Tribunal a quo, sem que seja necessário
o pronunciamento específico sobre os dispositivos legais correspondentes.
2. Para se aferir eventual violação do art. 6.º da Lei de Introdução ao Código Civil, é imprescindível
o percuciente exame da Lei Estadual n.º 7.551/77 e, principalmente, a análise dos efeitos da Lei
Complementar Estadual n.º 43/02, norma que restringiu os direitos do beneficiário, o que é inviável
na via especial, a teor do entendimento sufragado na Súmula n.º 280 do Supremo Tribunal
Federal.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1266387/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2010,
DJe 10/05/2010)
CRISPIN, Maria Cristina Generoso Ribeiro, Recurso Especial e Recurso Extraordinário,
questões pontuais sobre a admissibilidade e a procedibilidade no direito processual civil,
editora pillares, p. 116.
27
discussões no acórdão recorrido, mas apontar o dispositivo constitucional ou federal
tido por violado.67
Considera-se pré-questionamento numérico aquele em que a parte faz
constar no tema respectivo da Constituição, a indicação do número de
dispositivos da lei ou do dispositivo da Constituição contrariado. É a doutrina
mais formalista para a caracterização do pré-questionamento, que somente
o considera ocorrido quando no acórdão há menção ao número de
dispositivo constitucional ou federal que estaria sendo violado.
Mais uma vez, necessário citar o entendimento do professor Bernardo
Pimentel Souza68 acerca dessa modalidade de prequestionamento.
O prequestionamento numérico consiste na existência de menção expressa
ao preceito de regência da questão constitucional, no bojo da decisão
recorrida.
Apesar desse entendimento, os tribunais superiores vêm deixando de aplicar
tal modalidade de prequestionamento. Sendo que, mesmo o Supremo Tribunal
Federal, que exige o prequestionamento explícito da matéria constitucional, não
aplica essa formalidade de prequestionamento, qual seja: numérico69.
1.6 - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO E FICTO
Inicialmente,
antes
de
adentrar
em
tão
polêmica
modalidade
de
prequestionamento – implícito -, importante ressaltar que este se subdivide em duas
espécies.
A
primeira
espécie,
os
doutrinadores
entendem
que
há
o
prequestionamento implícito quando, apesar dos julgadores mencionarem acerca da
tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma jurídica violada; enquanto o
outro posicionamento sobre o tema entende que há prequestionamento implícito
quando a questão foi posta em discussão no primeiro grau, mas não foi mencionada
no acórdão70.
67
68
69
70
NETO, Fernando Orotavo, Dos Recursos Cíveis – Doutrina, Legislação e Jurisprudência, Editora
Lumen Juris, ano 2004, P. 278 e 279.
SOUZA, Bernardo Pimentel, Introdução aos recursos cíveis e ação rescisória, 7º edição, ano
2010, P. 563.
NETO, Fernando Orotavo, Dos Recursos Cíveis – Doutrina, Legislação e Jurisprudência, Editora
Lumen Juris, ano 2004, P. 279.
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p. 201-202.
28
Convalidando com esse entendimento, temos a professora Analucia
Graziano71, a qual entende que o prequestionamento implícito não tem uma
definição unânime na doutrina, conforme:
A definição de prequestionamento implícito, por sua vez, não é unânime.
Para alguns é aquele “associado à dispensa da indicação do dispositivo tido
por violado no arresto recorrido, não significando, contudo, prescindir de
decisão a respeito da questão federal”. Para outros o prequestionamento
implícito é a suscitação do ponto controvertido de forma clara, que não
compromete a referencia a determinação do preceito legal. Daí, por ser
difícil precisão, o prequestionamento segundo estes entendimentos
demonstra alta conveniência na interposição dos embargos de declaração.
Importante citar os ensinamentos do professor Athos Gusmão Carneiro, que
por sua vez declara a dificuldade em definir o prequestionamento implícito, todavia
descreve a orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça, qual seja: “...o
prequestionamento implícito consiste na apreciação pelo Tribunal de origem das
questões jurídicas que envolvam a lei tida por vulnerada, sem mencioná-la
expressamente 72.”
Em outro sentido, o professor o professor Bernardo Pimentel Souza73
conceitua prequestionamento implícito como: “O prequestionamento é implícito
quando a questão constitucional não é solucionada na decisão recorrida, apesar de
previamente veiculada em peças processuais.”
Conforme demonstrado, há clara dificuldade em se definir claramente o
conceito de prequestionamento implícito, todavia, acreditamos que o entendimento
que se mostra mais correto é o do professor Bernardo Pimentel Souza (que não é
aceito pela maioria dos doutrinadores).
No que tange a jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça, ao contrário do
STF, aceita o prequestionamento implícito, nos termos da Súmula 211/STJ74,
bastando que haja a oposição dos Embargos de Declaração e que o acórdão, ao
71
72
73
74
GRAZIANO, Analucia, Revista de Processo – RePro 154, ano 32, dezembro 2007, Editora
Revista dos Tribunais, P. 119.
CARNEIRO, Athos Gusmão, Recurso especial, agravos e agravo interno, 4º edição, Editora
Florence, ano 2005, p. 41.
SOUZA, Bernardo Pimentel, Introdução aos recursos cíveis e ação rescisória, 7º edição, ano
2010, P. 563.
STJ Súmula nº 211 Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição
de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo".
29
apreciá-los, supra a omissão e ventile a questão federal, ainda que de forma
implícita, para que a questão seja considerada prequestionada75.
Ademais, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mesmo
que haja omissão do dispositivo legal teoricamente violado e a decisão trate acerca
da matéria federal pertinente, haverá prequestionamento, mesmo que na
modalidade implícito, como se pode constatar do acórdão do REsp 64284776.
Como se pode observar da ementa do acórdão acima citado, houve a
expressa demonstração de que admite-se o prequestionamento implícito para o
conhecimento do Recurso Especial.
Há ainda uma corrente doutrinária que admite o prequestionamento ficto, que
por sua vez é aquele em que o acórdão prolatado não se pronuncia acerca dos
pontos omissos mesmo após a oposição de embargos de declaração77:
Por fim, há o prequestionamento ficto quando a questão constitucional não
é resolvida no julgamento recorrido, nem mesmo após a interposição de
embargos declaratórios; sustenta-se que o desprovimento dos embargos
fundados na omissão acerca da questão constitucional revela a existência
de julgamento contrário ao embargante em relação ao ponto controvertido,
ainda que não solucionada a questão constitucional, apesar dos
declaratórios.
Todavia, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou de forma
desfavorável a essa espécie de prequestionamento, como se pode vislumbrar do
teor da ementa no julgamento do AgRg no AgRg no Ag 998.392/SP 78.
75
76
77
78
GRAZIANO, Analucia, Revista de Processo – RePro 154, ano 32, dezembro 2007, Editora
Revista dos Tribunais, P. 128.
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Configura-se o prequestionamento quando a causa tenha sido decidida à luz da legislação
federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais.
[…]
4. Admite-se o prequestionamento implícito para conhecimento do recurso especial, desde que
demonstrada, inequivocamente, a apreciação da tese à luz da legislação federal indicada, o que
ocorreu na hipótese dos autos. 5. Recurso especial improvido (REsp 642.847/RJ, 2ª T., Relatora:
Ministra Eliana Calmon. Diário da Justiça, 19 dez. 2005, p. 332.).
SOUZA, Bernado Pimentel, Introdução aos recursos cíveis e ação rescisória, 7º edição, ano
2010, P. 563.
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
OMISSÃO QUANTO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE
JURÍDICO. ART. 105 DO CTN. FATO JURÍDICO. CRIAÇÃO DE IMPOSTO.
INCIDÊNCIA.
1. Diferentemente desta Corte Superior, o Pretório Excelso adota o chamado "prequestionamento
ficto", ou seja, considera prequestionada a matéria pela simples interposição de embargos
declaratórios, ainda que eles sejam rejeitados, sem qualquer exame da tese constitucional,
bastando que essa tenha sido devolvida por ocasião do julgamento.
30
1.7 - PREQUESTIONAMENTO NA VISÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
Neste tópico, trataremos do uso do prequestionamento como meio de
dificultar o acesso a justiça.
Inicialmente, cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justiça conceituam prequestionamento de forma distinta, de modo que o
prequestionamento explícito exigido pelo STF é o mesmo implícito exigido pelo STJ,
como se passa a demonstrar:
Conforme se verifica do acórdão no Ag Rg no REsp 1196680/RS79, o STJ
aceita o prequestionamento implícito, não havendo a necessidade do dispositivo
está expressamente mencionado no acórdão recorrido, bastando que a matéria
tenha sido debatida no mesmo acórdão.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. TRIBUTO ESTADUAL.
PRECATÓRIO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O dispositivo de lei federal tido por violado não precisa está
expressamente mencionado no acórdão recorrido, bastando para
caracterização do prequestionamento que a matéria tenha sido
debatida pelo Tribunal de origem. Admite-se o prequestionamento
implícito. Precedentes.
2. A compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, surge quando
o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e
devedor, sendo necessário para sua concretização lei autorizadora
específica, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional.
3. No caso dos autos, não há no Estado do Rio Grande do Sul lei
autorizativa da compensação tributária entre tributos estaduais e precatórios
79
2. Apesar do STJ ser o competente para examinar violação ao art. 535 do CPC, inexiste interesse
de recorrer no presente caso, tendo em vista o posicionamento do STF quanto ao
prequestionamento.
3. Quanto ao mérito, aduz a agravante que, quando da sua contratação para a prestação do
serviço de varredura de ruas, não havia a incidência do ISS sobre essa atividade. Logo "tendo o
fato jurídico ocorrido antes da edição e vigência da norma de incidência tributária, é ilegal sua
tributação" (fls. 781).
4. De acordo com o art. 105 do CTN, verifica-se que não se pode falar em direito adquirido e ato
jurídico perfeito em relação a criação de impostos. Instituída a incidência de imposto sobre
determinado fato jurídico, respeitados os princípios tributários, este passa a ser cobrado.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no Ag 998.392/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 11/06/2010)
(AgRg no REsp 1196680/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 21/09/2010, DJe 06/10/2010)
31
judiciais. No mais, a compensação tributária só é permitida entre créditos e
débitos de titularidade da mesma pessoa jurídica, o que não ocorre no caso.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1196680/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 06/10/2010) (GRIFEI)
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, só aceita o prequestionamento
explicito, conforme RE 46852380, que é aquele em que a matéria deve inicialmente
ser debatida no acórdão recorrido para depois ser alvo de analise pelo STF.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. O recurso extraordinário busca debater
quatro questões centrais: a) a nulidade do processo em razão da obtenção
de prova ilícita (depoimentos colhidos diretamente pelo Ministério Público
em procedimento próprio; gravação de áudio e vídeo realizada pelo
Ministério Público; consideração de prova emprestada); b) invasão das
atribuições da polícia judiciária pelo Ministério Público Federal; c) incorreção
na dosimetria da pena com violação ao princípio da inocência na
consideração dos maus antecedentes na fixação da pena-base; d) ausência
de fundamentação para o decreto de perda da função pública. 2. O
extraordinário somente deve ser conhecido em relação às atribuições do
Ministério Público (CF, art. 129, I e VIII), porquanto as questões relativas à
suposta violação ao princípio constitucional da presunção de inocência na
fixação da pena-base e à suposta falta de fundamentação na decretação da
perda da função pública dos recorrentes, já foram apreciadas e resolvidas
no julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça. 3.
Apenas houve debate na Corte local sobre as atribuições do Ministério
Público, previstas constitucionalmente. O ponto relacionado à nulidade do
processo por suposta obtenção e produção de prova ilícita à luz da
normativa constitucional não foi objeto de debate no acórdão recorrido. 4.
Esta Corte já se pronunciou no sentido de que "o debate do tema
constitucional deve ser explícito" (RE 428.194 AgR/MG, rel. Min. Eros
Grau, 1ª Turma, DJ 28.10.2005) e, assim, "a ausência de efetiva
apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que
emanou o acórdão impugnado, não autoriza - ante a falta de
prequestionamento explicíto da controvérsia jurídica - a utilização do
recurso extraordinário" (AI 557.344 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2ª
Turma, DJ 11.11.2005). 5. A denúncia pode ser fundamentada em peças
de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio
inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há óbice
a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie
diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a
respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, mormente
em casos graves como o presente que envolvem a presença de policiais
civis e militares na prática de crimes graves como o tráfico de substância
entorpecente e a associação para fins de tráfico. 6. É perfeitamente possível
que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados
elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da
80
(RE 468523, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-030
DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-03 PP-00580 RT v. 99, n. 895,
2010, p. 536-544)
32
materialidade de determinado delito, ainda que a título excepcional, como é
a hipótese do caso em tela. Tal conclusão não significa retirar da Polícia
Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas
harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a
compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos
fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 7.
O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a
privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de
Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o
Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que
concretizem justa causa para a denúncia. 8. Há princípio basilar da
hermenêutica constitucional, a saber, o dos "poderes implícitos", segundo o
qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a
atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet
em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a
colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que "peças de
informação" embasem a denúncia. 9. Levando em consideração os dados
fáticos considerados nos autos, os policiais identificados se associaram a
outras pessoas para a perpetração de tais crimes, realizando, entre outras
atividades, a de "escolta" de veículos contendo o entorpecente e de
"controle" de todo o comércio espúrio no município de Chapecó. 10.
Recurso extraordinário parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
(RE 468523, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
01/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT
VOL-02390-03 PP-00580 RT v. 99, n. 895, 2010, p. 536-544) (GRIFEI)
Pergunta-se, há alguma diferença – além da nomenclatura - entre os
prequestionamentos aceitos pelos Sodalícios? Não.
Pode-se
constatar
das
ementas
citadas,
que
o
conceito
de
prequestionamento não é pacificado nem mesmo entre os Superiores Tribunais,
tendo em vista que nelas resta claro que não é necessário que o acórdão recorrido
demonstre os dispositivos violados, mas tão somente que tenha sido decidido a luz
da norma constitucional ou infraconstitucional tidas por violadas, não sendo
necessário a demonstração dos dispositivos violados.
Veja-se que esta modalidade de prequestionamento que o STJ entende ser
implícito nada mais é do que o explicito que o STF aceita, sendo certo que a
modalidade explicita na visão do STF é a mesma numérica no entendimento do STJ.
Importante destacar o entendimento do professor José Miguel Garcia
Medina81 acerca do tema, que traz dois conceitos para prequestionamento implícito,
sendo o primeiro no sentido que o prequestionamento implícito ocorre quando a tese
jurídica foi posta na decisão recorrida, contudo este não está mencionando a norma
violada (explicito para o Supremo Tribunal Federal); e o segundo entendimento é no
81
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p. 201-202.
33
sentido de que, apesar da questão ser posta no recurso, não é mencionada no
acórdão.
Conforme as jurisprudências e doutrinas acima discutidas, há evidente
dificuldade na formulação de recursos excepcionais, haja vista que, se o STJ
entende ser válido o prequestionamento implícito, deveria aceitar também o segundo
entendimento doutrinário, no qual basta que a parte levante a matéria no momento
processual adequado para que cumpra o requisito de prequestionamento, não sendo
necessário que o acórdão recorrido analise a matéria.
Todavia, verifica-se que no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
832.773 – RS, o Ministro Paulo de Tarso82, em seu voto, descreve o
prequestionamento como:
Conforme assente nesta Corte Superior, somente se tem por
prequestionados dispositivos legais, ainda que não tenham sido diretamente
referidos, quando o acórdão recorrido emita juízo de valor fundamentado
acerca da temática por eles regida, o que não ocorre no presente caso.
No nosso entender tal posicionamento não é válido, pois o sentido da palavra,
prequestionamento seria questionar anteriormente, ato privativo da parte e não dos
julgadores.
Para convalidar com nosso entendimento - que é válido, importante descrever
o pensamento da doutrinadora Mirian Cristina Generoso Ribeiro Crispin acerca do
tema:83 “No ponto de vista etimológico, prequestionamento significa debater ou
discussão anterior, voltado para a esfera da admissibilidade recursal extrema.”
O professor Samuel Monteiro faz duras críticas a este requisito de
admissibilidade dos recursos excepcionais, visto que, como não há uma definição
certa e um entendimento pacificado, os julgadores podem aplicá-lo de forma livre,
conforme:84
Criou-se em trono do conceito de prequestionamento um rigorismo
exacerbado, uma „torre de marfim‟ imune a crítica, pois como vimos, o
conceito de prequestionamento traduz um subjetivismo sem limite, que
reflete apenas, e tão-somente o pensamento de quem o emite, alheio a
qualquer norma legal, enquanto inexistente esta.
82
83
84
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 832.773 – RS, Ministro Paulo de Tarso, terceira turma,
02/09/2010.
CRISPIN, Maria Cristina Generoso Ribeiro, Recurso Especial e Recurso Extraordinário,
questões pontuais sobre a admissibilidade e a procedibilidade no direito processual civil,
editora pillares, p. 111.
APUD - PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e
extraordinário, Revista de Processo, RePro 144, ano 2007, p. 130.
34
Por fim, importante citar os ensinamentos de Roberto Carlos Martins Pires, o
qual é no sentido de que seria importante que o prequestionamento deveria conter
diretrizes básicas, ou seja, a definição de conceito deveria ser a mesma entre os
Tribunais Superiores, bem como determinado qual espécie será considerada para
efeitos de prequestionamento.85
1.8 - PREQUESTIONAMENTO COMO JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA
Para finalizar, iremos tratar neste tópico um ponto que causa grande
polêmica, qual seja: como formular recurso extraordinário quando a violação ao texto
constitucional ocorrer no acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Frisa-se que não há possibilidade de prequestionamento explícito nesse
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sob pena de usurpação de competência, como
se verifica no das ementas prolatadas nos julgamentos dos EDcl nos EDcl nos EDcl
no REsp 1000126/RS86 e EDcl no AgRg no REsp 875546/SP87.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO
DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. QUESTÕES
NÃO SUSCITADAS NOS ANTERIORES DECLARATÓRIOS E NA
DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE
MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. CARÁTER MERAMENTE
PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CPC.
2. Consoante disposto no art. 105 da Carta Magna, o Superior Tribunal de
Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação de
dispositivo
constitucional,
NEM
SEQUER
A
TÍTULO
DE
PREQUESTIONAMENTO. (EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1000126/RS,
Min. Relator Carlos Mathias, Quarta Turma, DJ 30/03/2009) (GRIFEI)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.
EFEITOS
INFRINGENTES.
PREQUESTIONAMENTO
DE
MATÉRIA
85
86
87
PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e extraordinário,
Revista de Processo, RePro 144, ano 2007, p. 130 – 131.
(EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1000126/RS, Min. Relator Carlos Mathias, Quarta Turma, DJ
30/03/2009)
(EDcl no AgRg no REsp 875546/SP, Mi. Relator Arnaldo Esteves, Quinta turma, 16/03/2009).
35
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
VERBETE SUMULAR 111/STJ. EMBARGOS REJEITADOS.
(...)
4. Não compete a esta Corte de Justiça apreciar, em sede de recurso
especial, violação a princípios ou dispositivos constitucionais,
SEQUER PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO, PORQUE ISSO
IMPLICA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.
5. Embargos de declaração rejeitados.”(EDcl no AgRg no REsp 875546/SP,
Mi. Relator Arnaldo Esteves, Quinta turma, 16/03/2009). (GRIFEI)
Verifica-se que nas Ementas dos Recursos supracitados o Superior Tribunal
de Justiça se diz incompetente para conhecer de matéria constitucional, ainda que
para fim de prequestionamento.
Imperioso ressaltar o trecho do voto do Ministro Arnaldo Esteves88, quinta
turma, 16/03/2009, no REsp 1000126/RS, assim formulado:
Salienta-se, por fim, considerando o disposto no art. 105 da Carta Magna,
que o Superior Tribunal de Justiça não é competente para se manifestar
sobre suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer a título de
prequestionamento.”
Ocorre que tal posicionamento impossibilita o conhecimento de Recurso
Extraordinário em face de acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal, visto
que esse Egrégio Sodalício exige que a matéria constitucional violada seja
explicitamente prequestionada, como se pode ver das ementas prolatadas no AI
74527189 e AI-AgR 28156 90.
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento ao
recurso extraordinário.
(...)
4.
O prequestionamento, no entendimento pacificado deste
Tribunal, deve ser explícito [AI n. 215.724-AgR, Relator o Ministro Sydney
Sanches, 1ª Turma, DJ de 15.10.99; e RE n. 192.031-AgR, Relator o
Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ de 4.6.99]. (AI 745271 – Min. Relator.
Eros Grau, 1° T, DJ 13.04.2009)
88
89
90
VOTO, EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1000126/RS, Min. Relator Carlos Mathias, Quarta
Turma, DJ 30/03/2009
[AI n. 215.724-AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 15.10.99; e RE n.
192.031-AgR, Relator o Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ de 4.6.99]. (AI 745271 – Min.
Relator. Eros Grau, 1° T, DJ 13.04.2009)
( AI-AgR 28156/ SP – Min. Relator Celso de Melo, 2° T, DJ 19.06.2008)
36
E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGADA VIOLAÇÃO A
PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO DA MATÉRIA
CONSTITUCIONAL - RECURSO IMPROVIDO. - A ausência de efetiva
apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que
emanou o acórdão impugnado, não autoriza - ante a falta de
prequestionamento explícito da controvérsia jurídica - a utilização do
recurso extraordinário.”( AI-AgR 28156/ SP – Min. Relator Celso de Melo,
2° T, DJ 19.06.2008) (GRIFEI)
Dessa forma, se um se diz incompetente para analisar a matéria, enquanto o
outro só aceita o prequestionamento explicito, nunca um acórdão prolatado pelo
Superior Tribunal de Justiça poderá ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal, o
que garante ao primeiro total imutabilidade e soberania de suas decisões, mesmo
que em flagrante violação ao texto constitucional.
Por fim, pode-se concluir neste tópico que atualmente não há qualquer
possibilidade de ser conhecido um recurso extraordinário formulado em face de
acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, em breve poderá ocorrer uma mudança nesse ponto, caso o novo
Código de Processo Civil seja aprovado, pois este prevê - como anteriormente já
citado - que os embargos de declaração prequestionadores alcançaram o seu fim,
sendo certo que, de acordo com o artigo 94091, todos os pontos que foram arguidos
nos Embargos de Declaração estarão necessariamente prequestionados, o que
certamente
acabará
com
a
discussão
acerca
das
modalidades
de
prequestionamento.
91
Anteprojeto CPC - Art. 940. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração não sejam
admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição ou obscuridade.
37
CAPITULO II DA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
Inicialmente, imperioso se faz conhecer qual seria o conceito de matéria de
ordem pública.
Matéria de ordem pública, em um primeiro momento, são aquelas que versão
acerca das condições da ação e os pressupostos processuais, estando contida
principalmente nos artigos 267, § 3º92, e 301, § 4º93 do CPC, e as que devem ser
apreciadas a qualquer tempo ou grau de jurisdição, conforme artigo 303, III94 do
CPC.
O professor Cassio Scarpinela Bueno, no mesmo sentido entende que: 95
Desta sorte, todas as questões passíveis de conhecimento de ofício, isto é,
sem provocação de qualquer das partes (ou dos eventuais intervenientes,
inclusive o Ministério Público naqueles casos em que atuar na qualidade de
custos legis), ao longo do procedimento podem e devem ser apreciadas
igualmente de oficio no segmento recursal. Assim, apenas para dar
exemplos mais poupáveis para o tema, as condições da ação e os
pressupostos processuais (art. 267, § 3º), à exceção apenais co
compromisso arbitral, por força do que, expressamente, excepciona, o art.
301, § 4º, e amplamente, as questões que poderão ser, por força de lei,
apresentadas em qualquer tempo e juízo.
Com mais clareza, os Professores Fernando Orotavo Neto e Joaquim Pedro
Rohr96, definem mais amplamente as matérias de ordem pública, nos seguintes
termos:
Os preceitos de ordem pública são aqueles que dizem respeito ao interesse
geral, de segurança jurídica, e sua preservação é mais cara aos agentes
estatais ocupados da marcha processual. De ordem pública, nesse aspecto,
são as disposições que dizem respeito a elementos essenciais do processo,
como a coisa julgada, decadência, nulidade absoluta, prescrição,
incompetência absoluta, que podem ser argüidas a qualquer tempo, e grau
de jurisdição e conhecidas de ofício.
92
CPC - Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a
sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na
primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
93
CPC - Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada
neste artigo.
94
CPC - Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.
95
SCARPINELA, Cassio Scarpinela Bueno, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil,
Editora Saraiva, tomo 5, P. 81.
96
NETO, Fernando Orotavo e ROHR, Joaquim Pedro, Dos Recursos Cíveis – Doutrina, Legislação
e Jurisprudência, Editora Lumen Juris, ano 2004, P. 281.
38
Podemos observar na Lei de Introdução ao Código Civil, mais precisamente
no artigo 1797, expressa menção a existência das matérias de ordem pública,
quando se ler que: as leis, atos e sentenças de outro país não terão eficácia no
Brasil quando ofenderem a ordem pública.
Em que pese a importância dessas matérias, que até o principio do reformatio
in peius (o qual reza que o recorrente não pode ter sua situação piorada), não pode
incidir quando o julgador se confrontar com essas matérias, conforme a doutrina de
Luiz Rodrigues Wambier:98
É que, no direito brasileiro, se proíbe i reformatio in peius. Isto significa que
o recorrente nunca corre o risco de ver sua situação piorada. Tendo sido
impugnada a decisão, ou a situação se mantem como está ou melhora. A
única hipótese em que o sistema permite a piora da situação do recorrente
é a da necessidade de o órgão ad quem decidir sobre matéria de ordem
pública.
Portanto, conclui-se que matéria de ordem pública possui definição ampla,
sendo certo que está intimamente ligado ao interesse geral e a segurança jurídica.
Contudo, nesse trabalho trataremos apenas das matérias de ordem pública
na modalidade de nulidades absolutas. Todavia, antes de adentrarmos na definição
de nulidades, imperioso se faz um estudo acerca dos atos processuais (sua
invalidade causa a nulidade).
2.2 - ATOS PROCESSUAIS
Inicialmente, frisa-se a importância de se definir os atos processuais, haja
vista que é a partir da execução de um ato concreto que surge a necessidade de
análise de sua existência e validade para o mundo jurídico.
A relação processual e o procedimento se combinam para formar uma relação
processual complexa. O caráter progressivo da relação processual é ocasionado por
97
98
LICC - Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de
vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e
os bons costumes.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, Teoria Geral dos Recurso, São Paulo, editora Revistas dos
Tribunais, RePro 162, ano 33, outubro 2008, p. 339.
39
fatos que tenham o condão de modificar, construir ou extinguir situações jurídicas
processuais, ou seja, formam os fatos processuais.
Estes, por sua vez poderão partir da vontade de uma pessoa, nesse sentido é
ato processual. Todavia, se independe da vontade da pessoa, apenas há que se
falar em fato stricto sensu.99
Em suma, o fato processual seria todo acontecimento natural com influência
sobre o processo, e ato processual toda ação humana que produza efeito jurídico
em relação ao processo.100
Fato jurídico, na acepção comum, é todo acontecimento em razão do qual
nascem, conservam-se, modificam-se e extinguem-se as relações jurídicas.
Na obra de Humberto Theodoro Júnior101, ao se falar em classificação dos
atos ele enfatiza o fato de não haver uma unanimidade quanto ao assunto. Alguns
preferem analisar os critérios objetivos, ou seja, o objeto do ato praticado; Outros
preferem uma análise subjetiva, que se baseia no sujeito que praticou o ato.
Na posição de José Frederico Marques, como exemplo da primeira situação,
destacam-se
os
atos
de
iniciativa,
desenvolvimento
e
conclusão.
Entretanto para os que seguem a ótica subjetiva e acompanham o pensamento de
Chiovenda, acrescido pela maioria doutrinária, os atos agrupam-se em: Atos das
partes e Atos dos órgãos jurisdicionais102.
Na visão de Wambier: 103
Não se pode ter como juridicamente útil separarem-se nulidades de atos de
parte, juiz, assistentes, etc. Todas em princípio submetem-se a um mesmo
regime jurídico: são nulidades do processo.”
Sobre a divisão dos atos das partes, dos juízes e do auxiliares de justiça, o
professor Marcos Estefenni os conceitua como: 104
Atos das partes: São os atos praticados pelo autor, réu, pelos terceiros que
ingressam na relação processual e pelo Ministério Público.
99
GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo, 22º edição, Malheiros Editores,
2006,P.355
100
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 49º Edição, Volume I,
Editora Forense,2008, P.223
101
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 49º Edição, Volume I,
Editora Forense,2008, P.221
102
APUD - THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 49º Edição, Volume
I, Editora Forense,2008, P.221
103
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P.168.
104
DESTEFENI, Marcos, Curso de Processo Civil, processo de conhecimento e cumprimento de
sentença, São Paulo, Volume I, Editora Saraiva, ano 2006, p. 631.
40
(...)
Atos do Juiz: consistem estes no pronunciamento, ou provisões dos juízes,
que se exprimem por meio de sentença, decisões interlocutórias, despachos
e despachos de mero expediente.
(...)
Atos dos auxiliares de justiça: nos termos da lei 8.952/94, que acrescentou
o §4º ao art. 162 do CPC, os atos ordinários devem, agora, ser praticados
por iniciativa do escrivão, independentemente de despacho do juiz.
Sendo assim, certo é que os atos processuais podem ser praticados por todos
os sujeitos do processo, além dos atos do Poder Judiciário e dos auxiliares e
serventuários da justiça. Segundo entendimento de Moniz de Aragão105, atos que
visam evitar a solução jurisdicional, tal como as conciliações, transações e
procedimentos arbitrais também se incluem no escopo processual, apesar de
somente adquirir força em razão de eventual sentença judicial.
Como requisitos para os atos processuais, o agente deve ser capaz, o objeto
lícito e a forma prescrita ou não defesa em Lei. Logo, são os requisitos comuns para
se efetivar o direito de ação. A doutrina acrescenta ainda como requisito para a
validade do ato, a inexistência de vícios de vontade e de vícios sociais.
Primeiramente as partes devem preencher certos quesitos quanto à
capacidade jurídica, ou seja, deve atentar-se para maioridade, representação ou
assistência.
Ao que tange objeto lícito, segundo art. 125 III CPC106, o juiz deve reprimir
qualquer ato praticado pelas partes que seja contrário à dignidade da justiça. Em
observação ao art.129 CPC107, quando o autor ou o réu se servirem do processo
para praticar ato simulado ou contrário à lei, o juiz deve obstar os objetivos ilícitos
das partes ao proferir a sentença108.
Em relação às formas processuais e a violação destas, é que se percebe com
mais afinco o estudo das nulidades, tendo em vista que há incidência do caráter
instrumental do processo, mas há sem dúvidas a necessidade, em alguns atos
processuais, de se observar a forma para se alcançar os desígnios pretendidos 109.
105
GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo, 22º edição, Malheiros Editores,
2006,P.355
106
CPC - Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;
107
CPC - Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram
do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença
que obste aos objetivos das partes.
108
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 49º Edição, v. I, Editora
Forense, 2008,P.295
109
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P.141.
41
Ainda em relação ao estudo das formas processuais, o Artigo 154 caput
CPC110 dispõe sobre a regra, que diz respeito à liberdade das formas. Observação
interessante faz o ilustre José Frederico Marques, quando afirma que para o Código,
as formas que prescrevem são relevantes, mas a sua inobservância não é causa de
nulidade, salvo se dela tenha decorrido a não execução da finalidade do ato111.
A existência de um ato está relacionada aos requisitos mínimos de
apresentação, há simples existência de um fato, irrelevante para a ordem jurídica.
O termo eficácia, ora visto pela doutrina como a efetiva produção de efeitos
ora como a mera aptidão para produzir efeitos. Há aqueles que preferem, ao invés
de discutir o sentido do termo, dar uma definição prática levando em consideração o
sentido sociológico e o sentido jurídico. 112
Segundo Aroldo Plínio Gonçalves:113
”Os atos processuais não poderiam perder sua validade de forma
automática. Por mais sério que seja o vício que atinge o ato, motivando a
nulidade, sempre haverá a necessidade de que ela seja judicialmente
declarada.”
No campo da validade, temos que esta é a qualidade que o negócio jurídico
deve ter ao entrar no mundo jurídico, consistente em estar de acordo com as regras
jurídicas.
114
Ademais, a validade dos atos está relacionada a condições mínimas de
essencialidade para sua execução – objeto, agente, forma. Ressalta-se que o não
cumprimento, segundo a lei, de tais requisitos ensejará em atos nulos, e anuláveis.
2.3 - CONCEITO DE NULIDADES
Os atos processuais só possuem validade e eficácia quando praticados
segundo a Lei, sob pena de - caso não observada forma estabelecida - ter seu efeito
110
CPC - Art. 154 CPC: “os atos e termos processuais, não dependem de forma determinada, senão
quando a lei expressamente a exigir.”
111
MARQUES, José Frederico , Manual de Direito Processual Civil ,1ºed., 1974, v.I , nº259 P.301
112
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P.141
113
GONÇALVES, Aroldo Plínio, Nulidades no processo, Belo Horizonte, ano 2000, editora aide, 2º
tiragem, p. 41.
114
AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. Saraiva; 2002, P. 31.
42
privado,
115
ou seja, este deve obedecer a forma prescrita em Lei, e, caso
desobedeça, surgirá a nulidade, ponto central desse capitulo.
Na visão de Aroldo Plínio Gonçalves:116
“A particularidade que a nulidade assume no processo embora deva ser
ressalvada parte de suas afirmações quanto ao sentido da palavra no
Direito Civil, que é no mínimo, polêmico, e aos efeitos que – nascem ainda
que de processo nulo – Não existe processo nulo, antes da aplicação da
nulidade, ou seja, antes do pronunciamento judicial que extingue os efeitos
dos atos que compõem o procedimento, porque, como se viu, se a nulidade
é sanção, não pode ser concebida como se fosse inerente ao vício ou como
se fosse automaticamente dele decorrente.”
Infere-se do entendimento supracitado, que apesar de caminharem juntos, o
Direito Material e Processual, nem sempre haverá pontos de contato destes ramos,
logo, em cada vertente a teoria da nulidade se aplicará de uma forma.
Ocorre que, ainda que um determinado ato seja válido, este pode não
produzir efeitos, no caso deste ser alvo de recurso, que, por sua vez, seja admitido
sob o efeito suspensivo. De outro vértice, o ato absolutamente nulo produzirá efeitos
até que seja declarado como tal. 117
Segundo o Doutrinador Humberto Theodoro Junior, há requisitos para a
validade de qualquer ato jurídico, que são: agente capaz, objeto lícito e forma
prescrita e não defesa em Lei. Destarte, para existir as partes ainda terão que ser
representadas por advogados118, conforme o artigo 4º, parágrafo único, da Lei
8.906/94. 119
Pois bem, ato jurídico, necessariamente deve ser analisado no plano da
existência, e, caso existente, deve ser verificado a sua validade e eficácia. Frisa-se
que, caso o ato jurídico esteja em desacordo com a legislação, o mesmo tornar – se
- a invalido.
115
116
117
118
119
GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria geral do processo, Malheiros Editores, 22º edição, 2006, P.
363.
GONÇALVES,Aroldo Plínio, 1ºed 2ºtiragem,2000, P25
NOUGUEIRA, Gustavo Santana, Editora Lumen Juris, Tomo I, 2004, P. 239.
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de direito processual civil, Volume I, 49º Edição, 2008,
P. 295.
CPC - Art. 4º “São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na
OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.
Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do
impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a
advocacia.”
43
Frisa-se, que o julgador deve, de acordo com os artigos 125, III120 e 129 121 do
Código de Processo Civil, reprimir atos ilícitos122.
Existem duas teorias aplicadas ao tema nulidades, sendo que a primeira –
teoria clássica – diz que as nulidades se distinguem de acordo com as normas que
violam; sendo que na segunda – teoria moderna – não há distinção entre nulidade
relativa e anulabilidade e a irregularidade seria vícios irrelevantes, 123 como se pode
verificar no texto:124
A segunda teoria, à qual aderimos, pode ser denominada de moderna, tal o
avanço em comparação com a clássica, sendo que esta conta com o apoio
de Humberto Theodoro Júnior e Fabio Gomes. Segundo essa teoria não há
fundamento na distinção entre nulidade relativa e anulabilidade, e a
irregularidade seria vício irrelevante, de modo que os vícios dos atos
processuais podem ser agrupados em apenas três espécies, quais sejam:
inexistência jurídica, nulidade absoluta e relativa.
Alexandre Freitas Câmara também reconhece três espécies de atos inválidos,
quais sejam: nulidade absoluta, nulidade relativa e inexistência do ato.
125
Contudo, antes de adentrar nas diferenças entre as espécies acima citadas,
necessário se faz um breve estudo sobre o novo caminho do direito processual de
maneira generalista, bem como é indispensável à observação quanto aos princípios
ligados às nulidades processuais.
Cumpre salientar, que o direito processual deve ser visto como um meio de
acesso à justiça, não apenas sob o ponto de vista técnico, não obstante a
Constituição Federal institui princípios, como o livre acesso ao Judiciário, devido
processo legal e o contraditório, que possibilitam a aplicação do direito.
Nesse sentido Ada Pellegini Grinover126:
Antigos e conceituados doutrinadores já afirmavam que o direito processual
não poderia florescer senão no terreno do liberalismo e que as mutações
entre liberdade e autoridade, sendo dado destaque à relação existente entre
os institutos processuais e seus pressupostos políticos e constitucionais.
Hoje acentua-se a ligação entre processo e Constituição no sentido
120
121
122
123
124
125
126
CPC - Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;
CPC - Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram
do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença
que obste aos objetivos das partes.
DONIZETTI, Elpidio, Curso Didatico de Direito Processual Civil, 8° edição, Editora Lumen Juris,
ano 2007, p. 190.
NOUGUEIRA, Gustavo Santana, Editora Lumen Juris, Tomo I, 2004, P. 240.
NOUGUEIRA, Gustavo Santana, Editora Lumen Juris, Tomo I, 2004, P. 240/242.
CÂMARA, Alexandre Freitas, Editora Lumen Juris, Volume I, 15º edição, 2006, P. 258.
GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo, 22º edição, Malheiros Editores, 2006, P.
84
44
concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada do
processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: é esse o
caminho, foi dito com muita autoridade, que transformará o processo, de
simples instrumento de justiça, em garantia de liberdade.
Para Chiovenda127 o escopo jurídico de jurisdição corresponde ao
cumprimento das normas de direito objetivo, ou seja, deve haver aplicação concreta
do direito material. Na mesma oportunidade, Carnelutti afirma que o escopo do
processo seria a justa composição da lide, ou seja, o estabelecimento da norma de
direito material que disciplina o caso.
A importância de se definir o seu real objetivo direito processual relaciona-se
diretamente com a mensuração do que é indispensável ao que tange a existência,
validade e eficácia das normas, de outro lado analisar o que é passível de ser
considerado como vício sanável dentro de um processo.
Insta frisar que a possível anulação dos atos processuais obedece a um rol de
princípios e regras. Destacam-se os seguintes princípios: Princípio da Liberdade das
Formas; Princípio do Aproveitamento; Princípio do Prejuízo; e Princípio da
Causalidade.
Cumpre salientar, ao fim do estudo acerca dos princípios de maneira ampla,
que Ada Grinover enfatiza três princípios processuais, ao que tange o estudo das
nulidades: o Princípio do Prejuízo, o da causalidade e o da convalidação. 128
O Princípio da Causalidade explica o porquê da não efetividade dos atos
processuais que surgiram de um ato viciado, sendo que na lição do professor
Vicente Greco Filho, este entende:129
Os atos processuais pertencem todos a uma unidade logicamente
concantenada, que é o procedimento. Todavia guardam sua individualidade,
identificando-se perfeitamente uns aos outros. De outro lado, a seqüência
legal impõe uma ordem e uma relação de interdependência entre certos
atos, também serão considerados de nenhum efeito todos os subseqüentes
que dele dependam.
Insta frisar que tal princípio está descrito no artigo 249130 do Código de
Processo Civil, o que nos leva a crer que o princípio da causalidade é aquele que
demonstra que um ato viciado só contamina aqueles que dele dependam.
127
128
129
130
GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo, 22º edição, Malheiros Editores, 2006, P.
147.
GRINOVER, Ada, As nulidades no processo penal, 7º ed., Malheiros Editores, 2001,P. 27
FILHO, Vicente Greco, Direito Processual Civil Brasileiro, 18º edição, volume II, editora saraiva,
ano 2007, p. 48.
CPC - Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as
providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
45
Já o Princípio da Liberdade das formas, reza que se o ato praticado alcançar
o seu fim, não haverá de se falar em nulidade do ato, reputando-se válidos os atos
processuais, haja vista que atingiram a sua finalidade. Sendo assim, conclui-se que
este ato não depende de forma.
Quanto ao princípio da instrumentalidade das formas, o doutrinador Humberto
Theodoro Júnior entende que: 131
“A solenidade em matéria de procedimento,está, em qualquer caso, sempre
ligada à instrumentalidade do processo, de modo que somente quando não
se atinge o fim visado pelo ato processual é que se deve reconhecer-lhe a
invalidade.”
Para o professor Elpídio Donizetti, trata-se do princípio da instrumentalidade
das formas, e dos atos processuais, que por sua vez faculta a possibilidade de se
considerar válido o ato processual de forma diferente da prevista em lei, desde que
este alcance o seu resultado132.
O Princípio do Aproveitamento ou da convalidação, trata-se de princípio onde
se afirma que determinados atos, mesmo que viciados, podem ser convalidadas, de
modo que as nulidades não serão declaradas, ou serão em parte declaradas.
Ao explanar sobre a posição de Eduardo Barrios, Wambier faz a seguinte
consideração:
133
“O fato de, por causa do princípio da conservação, do
aproveitamento, ou transcendência, as nulidades sanáveis não faz com que se
possa afirmar que, no processo, todas as nulidades sejam relativas.”
O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 870.283/RJ, Rel.
Ministro MASSAMI UYEDA134, reconhece que o principio do aproveitamento.
131
132
133
134
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 49º Edição, v. I, Editora
Forense, 2008,P.223.
DONIZETTI, Elpidio, Curso Didatico de Direito Processual Civil, 8° edição, Editora Lumen Juris,
ano 2007, p. 191.
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença, 5ºed. ,2004, P.248
RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL REPETIÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIOS DA CELERIDADE
E EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - CORREÇÃO DO NOME DO EXEQUENTE POSSIBILIDADE - MERA IRREGULARIDADE - APROVEITAMENTO DOS ATOS JÁ
PRATICADOS - ART. 526, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - INTERPOSIÇÃO - NOTÍCIA DA
INTEMPESTIVIDADE DA COMUNICAÇÃO - ÔNUS DO AGRAVADO NA OPORTUNIDADE DE
APRESENTAÇÃO DA RESPOSTA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRECEDENTES RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I - A repetição dos atos processuais desde a citação, com abertura de novo trâmite processual,
como bem detectou o acórdão recorrido, não se coaduna com o princípio da celeridade e da
efetiva prestação jurisdicional. Não há, como quer fazer crer a ora recorrente, prejuízo que deva
ser reparado com a implicação de medidas tão drásticas, como a reabertura da instrução
processual executória.
46
Frisa-se que este princípio, portanto, ensina que os atos anulados serão
apenas os que não puderem ser convalidados, conforme arts 248 135 e 250136.
No que tange ao Princípio do Prejuízo, entende-se que não há nulidade caso
não haja prejuízo. Como exemplo da aplicação de tal princípio, vejamos:
137
“Não
tendo havido prejuízo não se anula a citação, conquanto no mandato tenha havido
equívoco cartorário quanto ao prazo para responder.”
Portanto, como se pode verificar do .249, §1º, CPC138, não há nulidade sem
prejuízo.
Voltando às nulidades, a sua sanção pode ser imposta segundo três sistemas
diferentes:
139
O primeiro ressalta que todo e qualquer defeito do ato jurídico leva a
sua nulidade, o segundo afirma que nulo é apenas quando a lei declarar
expressamente e o terceiro prevê um sistema misto, o qual as irregularidades serão
observadas de forma a se mensurar a gravidade e efeitos no caso concreto.
Na visão de Ada Pellegrini,140 nulo seria o ato tanto indicado por lei
expressamente ou a outra hipótese de nulidade é quando o ato não é praticado com
fidelidade aos seus requisitos essenciais.
As nulidades estão previstas no Código de Processo Civil nos artigos 243 a
141
250
, ocorre que para tratar de nulidades no Processo Civil é necessário tratar de
II - Com a devida correção do nome do exequente, o processo deve seguir seu trâmite
normalmente, aproveitando-se, por lógica, todos os atos já produzidos. A irregularidade é
plenamente corrigível, dando-se preferência ao princípio da celeridade e da efetiva prestação
jurisdicional, do que ao formalismo processual indevido.
III - O não cumprimento do "caput" do art. 526 do Código de Processo Civil, deve ser comprovado
pelo agravado. Dessa forma, o pronunciamento quanto ao seu descumprimento pelo órgão
julgador depende da iniciativa do agravado. Precedentes.
IV - A arguição deve vir na resposta do agravado, pois essa é a oportunidade que a lei lhe faculta
para manifestar-se, ausência, in casu. Precedentes.
V - Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 870.283/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/05/2010,
DJe 07/06/2010)
135
CPC - Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele
dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam
independentes.
136
CPC -Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não
possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem,
quanto possível, as prescrições legais.
137
1º TACivil SP – 7ºC. – Ap.321.874 – rel. Régis de Oliveira – v.u. – j. em 17.04.1984
138
CPC -Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as
providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
§ 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.
139
GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo, 22º edição, Malheiros Editores,
2006,P.364
140
GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo, 22º edição, Malheiros Editores,
2006,P.364
47
cada dispositivo do Código separadamente, uma vez que os artigos acima citados
não oferecem um entendimento completo.
A partir da natureza do vício Carnelutti define as espécies de nulidade. Nessa
oportunidade o autor também faz divisão que é seguida por parte da doutrina, em
que os atos se distinguem em essenciais e não essenciais e de outro vértice, em
insanáveis – ou absolutamente nulos – e sanáveis - relativamente nulos. 142
Observando-se o entendimento de Helio Tornaghi, o ato anulável se sujeita a
condição suspensiva até que seja convalidado, tendo sua eficácia sujeita a condição
resolutiva, e, o absolutamente nulo não produz efeitos a não ser depois de sanada a
nulidade. O ato anulável, ao contrário produz efeitos até que seja invalidado. Os
critérios de nulidade – tanto relativa, quanto absoluta – necessitam ser declaradas e
produz efeitos ex-tunc. Os critérios de anulabilidade é uma decisão constitutiva e
produz efeitos ex-nunc.143
A opinião de Adolfo Gelsi Bidard é citada por Wambier 144, que afirma: “A
inexistência, a nulidade absoluta, e nulidade relativa são termos homogêneos que
141
142
143
144
CPC - Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação
desta não pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz
considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.
Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte
falar nos autos, sob pena de preclusão.
Parágrafo único. Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício,
nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento.
Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em
que deva intervir.
Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o
anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.
Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições
legais.
Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele
dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam
independentes.
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as
providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
§ 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.
§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade,
o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam
ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto
possível, as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo
à defesa.
GONÇALVES,Aroldo Plínio, 1ºed 2ºtiragem,2000, P. 83
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P 503.
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P 499.
48
têm, em certa medida, a mesma base e que se podem ladear sob um termo
genérico que a todos compreenda: Nulidades”.
No que diz respeito às irregularidades – que não é uma espécie de nulidade
segundo a teoria moderna - nada mais é do que um pequeno vício ou defeito de
forma que não prejudica nenhuma das partes, podendo ser sanado de ofício ou a
requerimento das partes.
Na obra “Nulidades do Processo e da sentença”, resta claro a diferença entre
as irregularidades processuais e as nulidades absolutas. De um lado as
irregularidades não contaminam os atos subseqüentes, são meros defeitos que
influem sobre a relação de adequação entre a norma e os fatos. Do outro lado a
nulidade absoluta decorre de infrações ligadas às regras relativas aos pressupostos
genéricos de admissibilidade da apreciação e do julgamento de mérito.145
O professor Elpídio Donizetti lembra que a incidência de nulidade é mais
presente quando se trata de defeito de forma, como se pode observar dos artigos
243 a 250 do CPC146, que visou os vícios decorrentes desse aspecto. Contudo há
145
146
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P.168.
CPC -Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação
desta não pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz
considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.
Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte
falar nos autos, sob pena de preclusão.
Parágrafo único. Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício,
nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento.
Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em
que deva intervir.
Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o
anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.
Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições
legais.
Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele
dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam
independentes.
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as
providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
§ 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.
§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade,
o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam
ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto
possível, as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à
defesa.
49
outros vícios que decorrentes de outros motivos, como o contido no artigo 13, I do
CPC147, que versa acerca da irregularidade da representação do autor 148.
2.3.1 - Nulidade Relativa
A anulabilidade, ou nulidade relativa, trata-se de um vício prejudicial a uma
das partes. Caso a parte não se manifeste, haverá a convalidação do ato, passando
este a ser sadio.
Trata-se aqui de nulidade relativa, sendo que a não arguição dos vícios pelo
interessado convalida o ato. Frise-se que tal manifestação deve ocorrer na primeira
vez em que o interessado fala nos autos após a ocorrência do vício, sob pena de
preclusão, de acordo com o art. 245 do CPC149.
Ensina a Doutrinadora Ada Pellegrini Grinover: 150
“Quando é exclusivamente da parte o interesse visado pela determinação
legal da forma, então se trata de nulidade relativa que o Juiz não decretará
de-oficio e, portanto, só pode ser decretada mediante provocação da parte
prejudicada (CPC, art. 251; CPP, art. 565); a parte tem, o onus de fazer a
alegação na primeira oportunidade de falar nos autos, sob pena de ficar
convalescido o ato imperfeito (CPC, art. 245, caput).”
Um exemplo clássico seria o processo que é julgado por Juiz relativamente
incompetente, caso não haja a oposição de exceção de incompetência no prazo
para a resposta do Requerido, o processo poderá ser sentenciado por este mesmo
juízo, uma vez que o direito de sanar tal nulidade estará precluso.
O Tribunal de Justiça se manifestou acerca das nulidades relativas,
entendendo que essas só podem ser arguidas pela parte que não deu causa,
147
148
149
150
CPC - Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das
partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.
Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
DONIZETTI, Elpídio, Curso Didático de Direito Processual Civil, 8° edição, Editora Lumen Juris,
ano 2007, p. 190 e 191.
CPC - Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à
parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo, 22º edição, Malheiros Editores, 2006, P.
368.
50
conforme o julgamento da Apelação Cível 20040110779869APC151, o qual
transcrevo:
PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE
MÉRITO. PROIBIÇÃO DE VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
SENTENÇA EXTRA PETITA. 1. É regra imperativa que as nulidades
processuais não podem ser alegadas pelas partes que deram causa à
sua ocorrência, segundo consta da literalidade do art. 243, do Código
de Processo Civil. 2. Não se admite que a parte busque se prevalecer
da própria torpeza, buscando provimento judicial sem resolução de
mérito, alegando inépcia da sua própria peça vestibular. 2.1 Aplica-se o
princípio geral de direito pelo qual ninguém pode alegar sua própria torpeza
para dela obter proveito (proibição de venire contra factum proprium). 3.
Não evidenciada nenhuma das circunstâncias caracterizadoras da inépcia
da inicial, pois da sua leitura é possível a compreensão do quanto nela se
postula, viabilizando-se o pleno exercício do direito de defesa e o adequado
julgamento da lide. 4. O fato de os autores terem deixado de instruir a
exordial com os documentos indispensáveis à sua propositura não leva à
inépcia da petição inicial, mas à rejeição do pedido, eis que, nos moldes do
artigo 333, inc. I, do Código de Processo Civil, cumpre ao demandante
provar o fato constitutivo do seu direito, devendo o feito ser julgado, com
resolução de mérito, quando for rejeitada a pretensão autoral (art. 269, inc.
I, do CPC). 5. Não há se falar em julgamento extra petita quando nenhum
dos seus pedidos é acolhido e porque o juiz, ao apreciar as provas
colacionadas aos autos, forma seu livre convencimento, de forma que, para
resolver a lide não está adstrito às alegações das partes, podendo, desde
que de forma motivada, adotar as normas jurídicas que, no seu
entendimento, forem aplicáveis ao caso em julgamento. 6. Recurso
improvido.(20040110779869APC, Relator JOÃO EGMONT, 5ª Turma Cível,
julgado em 20/10/2010, DJ 22/10/2010 p. 209) (GRIFEI)
As nulidades referentes à forma, via de regra são relativas, sinteticamente
Wambier faz a seguinte divisão:
152
“Nulidades de Forma: Não previstas por Lei,
como sendo absolutas, serão relativas;e as Previstas expressamente em Lei como
sendo nulidades absolutas”
Segundo Ada Grinover, o vício que gera infração as normas – garantias
constitucionais – não vai gerar nulidade relativa, somente acarretará ou nulidade
absoluta ou mera inexistência do ato. Isso ocorre, pois, a dimensão garantidora das
normas constitucionais, que se ligam sempre a direitos fundamentais e a normas de
ordem pública. 153
Contudo, a intensidade do vício e a repercussão no interesse público é o que
determina a invalidação do ato jurídico. Se a intensidade desse vício pode ser
insanável, o ato não poderá ser convalidado, ou seja, ainda que a requerimento das
151
152
153
(20040110779869APC, Relator JOÃO EGMONT, 5ª Turma Cível, julgado em 20/10/2010, DJ
22/10/2010 p. 209)
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P.200
GRINOVER, Ada, As nulidades no processo penal, 7º ed., Malheiros Editores, 2001,P.25
51
partes não se tornará sadio. O que nos coloca frente a uma situação de nulidade
absoluta. 154
2.3.2 - Nulidade Absoluta
Este é o ponto central da matéria de nulidades, que é pressuposto para a
análise do tema da presente monografia, frisa-se que esta se estabelece em nome
do interesso público, podendo ser alegada por qualquer uma das partes ou
decretada de ofício pelo Juiz.
Importante salientar que muitas vezes a exigência de uma determinada forma
serve para preservar o interesse público, motivo este do Juiz possuir total
competência para decretar a nulidade de ofício, qual seja: nulidade absoluta, e sua
decretação independe de provocação da parte. 155
O professor João Batista Lopes, conceitua nulidade absoluta e exemplifica em
alguns casos nos quais ela ocorre, senão vejamos:156
Chamam-se de absoluta a nulidade as nulidades nas hipóteses em que não
se respeita a forma ou requisito impostos ao ato processual por razões de
interesse público. Assim, a competência absoluta (matérias ou funcional)
não pode ser modificada pelas partes em nem pelo juiz. Se tal ocorrer,
haverá nulidade absoluta, insanável, independentemente da indagação de
prejuízo. Outro exemplo de nulidade absoluta é a sentença desprovida de
qualquer fundamentação ou a que julgar pedido diferente do formulado na
petição inicial. Entretanto, sentença com fundamentação equivocada não
gerará nulidade.
Doravante, a nulidade absoluta só será de fundo (aquela ligada as condições
da ação, aos pressupostos processuais positivos de existência e validade e aos
pressupostos processuais negativos), ou de forma (ou de rito) quando a lei
determinar, como se pode constatar dos artigos 243 e 244 do código de processo
civil157-158.
154
155
156
157
CORREIA, Marcos Orione Gonçalves, Teoria Geral do Processo, 4º Edição, Editora Saraiva.
GRINOVER, Ada Peregrine, Teoria Geral do Processo, 22º edição, Malheiros Editores, 2006, P.
367.
LOPES, João Batista, Curso de Direito Processual Civil, Parte Geral, volume I, Editora Atlas,
ano 2005, p. 183.
CPC - Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação
desta não pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz
considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.
52
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal se pronunciou acerca das Nulidades
Absolutas, entendendo que essas podem ser arguidas a qualquer tempo, conforme
ementa do Agravo de Instrumento 20100020146053AGI159:
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA
- DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA VIOLAÇÃO AO ART. 253 DO CPC - PERTINÊNCIA - DECLÍNIO DA
COMPETÊNCIA.
1. Conforme dispõe o art. 253 do Código de Processo Civil, a tão-só
distribuição de ação, ainda que extinta sem resolução de mérito, já tem o
condão de consolidar a competência do Juízo, tornando-o prevento para
outra que venha a ser proposta com identidade de parte, pedido e causa de
pedir, bem como para todos os feitos posteriores referentes ao mesmo
processo e ao que lhe for conexo ou continente, ou mesmo quando for
reiterado o pedido. Na hipótese vertente, a ação ordinária a que se refere o
presente agravo é, na verdade, a simples reiteração de pedido
anteriormente formulado em sede de mandado de segurança distribuído ao
Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública, cuja inicial restou liminarmente
indeferida, com a extinção do processo sem resolução de mérito.
2. A regra de competência prevista no art. 253, II, do CPC, é de natureza
absoluta, podendo ser declarada a qualquer tempo, independentemente de
exceção declinatória, o que acarreta a nulidade dos atos decisórios
proferidos pelo juiz incompetente. Precedentes do colendo STJ.
3. Aplicável à espécie o disposto no art. 253, do Código de Processo Civil,
determinando-se o declínio da competência para o Juízo da 4ª Vara da
Fazenda
Pública
do
D.
F..
4. Agravo de Instrumento conhecido e provido.(20100020146053AGI,
Relator HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Cível, julgado em
20/10/2010, DJ 28/10/2010 p. 105)
A nulidade aqui tratada resulta da violação ao interesse público e do interesse
da distribuição da justiça, como é o caso da falta de umas da partes essenciais da
sentença. Sendo assim a nulidade deve ser reconhecida de ofício em qualquer grau
de jurisdição, não podendo se aplicar a regra da ausência de prejuízo, pois o
prejuízo é do interesse público, portanto, é presumido em caráter absoluto 160.
Essas podem ser alegadas pelas partes ou decretadas pelo Juízo de ofício,
sendo que por macularem o processo, não ocorre a preclusão.161
As nulidades podem ser alegadas pelas partes, a qualquer tempo, e
decretadas pelo juiz de ofício, inexistindo, pois, para aquelas e para este, a
preclusão. São vícios insanáveis, pois que maculam irremediavelmente o
processo.
158
159
160
161
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P. 197.
(20100020146053AGI, Relator HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Cível, julgado em
20/10/2010, DJ 28/10/2010 p. 105)
FILHO, Vicente Greco, Direito Processual Civil Brasileiro, 18º edição, volume II, editora saraiva,
ano 2007, p. 45 e 46.
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P. 233.
53
Ressalta-se que é de suma importância observar que esta modalidade de
nulidade pode ser convalidada mesmo após a sentença, pela ação rescisória,
conforme se vislumbra do artigo 495162 do Código de Processo Civil, contudo,
passando o prazo de dois anos, o vício se convalidará.
Os problemas relacionados com a legitimidade e o interesse não é um tema
afeto as nulidades absolutas, haja vista que o juiz conhecerá de ofício, ou poderá ser
requerida por qualquer das partes.
163
Logo, torna-se irrelevante saber quem tem
legitimidade para requerer a nulidade absoluta.
Caso seja reconhecida a nulidade absoluta no Tribunal de Justiça no
julgamento do recurso de apelação, os julgadores poderão declarar a invalidade do
ato, determinado que o juiz a quo corrija o vício, como bem explicou o professor
Cleydson Kleber Lopes Oliveira, in verbis:164
Reconhecida a nulidade absoluta do ato processual no âmbito do
julgamento do recurso de apelação, o tribunal declara a invalidade dos atos
posteriores que com ele sejam incompatíveis (principio da causalidade),
inclusive a sentença, e remete ao autos a primeira instância, a fim de que
seja corrigido o vício para que outra sentença se profira.
Cumpre ressaltar, que os vícios ligados às condições da ação, e aos
pressupostos processuais de existência e de validade; bem como pressupostos
processuais negativos são, via de regra fatores geradores de nulidades absolutas. 165
Há situações, em que não há elementos suficientes para a composição de
seu objeto não se pode falar em uma constituição material. Seja por defeito na
formação de um ato, seja pela própria situação do processo. O que, por sua vez
enseja um ato inexistente.
2.3.3 - Dos Atos Inexistentes
Além do ato nulo, alguns doutrinadores entendem que existem os atos
inexistentes, que seriam aqueles que, nem chegaram a existir no mundo jurídico,
162
CPC - Art. 495. O direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do
trânsito em julgado da decisão.
163
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P.259
164
OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Apelação no direito processual civil. [coordenação
Nelson Nery Junior, Tereza Arruda Alvim Wambier]. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
165
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P.200
54
como por exemplo, o casamento entre homossexuais, que não é aceito pelo
ordenamento jurídico brasileiro166.
O ato inexistente, por nunca ter sido considerado válido, não poderá ter
seus efeitos suprimidos, como ocorre no campo das nulidades.
167
Eventualmente
admite-se que um ato inexistente como, por exemplo, a falta de citação do réu, seja
suprida pela presença do mesmo em audiência. Exemplo prático de ato inexistente é
um ato praticado sem instrumento do mandato e não ratificado no prazo legal. 168
Na óptica de Aroldo Plínio Gonçalves:169
“A violação da norma, pela prática da conduta proibida ou pela omissão da
conduta exigida, pode ter como consequência o não reconhecimento de
qualquer efeito jurídico ao ato que, existindo no plano fático, não chega a
adquirir significado jurídico. A conseqüência jurídica da irregularidade do ato
pode consistir na recusa pela lei em reconhecer a própria existência do ato
no plano do direito.”
Os atos inexistentes, não tem condição de produzir efeitos, de modo que não
podem convalescer.
Entende o professor Elpídio Donizetti que no ato inexistente a questão não se
situa no campo da validade, mas no plano anterior, do ser ou não ser. Contudo, o
ato nulo ou inexistente sempre terá a mesma consequência, que é a nulidade do
processo170.
No que tange aos atos inexistentes, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal
demonstra um exemplo de atos inexistentes – aquele praticado por advogado sem
procuração
nos
autos,
171
20090020142470AGI
,
conforme
julgamento
do
Agravo
de
Instrumento
o qual transcrevo para uma melhor compreensão.
PROCESSUAL
CIVIL.
CONTESTAÇÃO.
APRESENTAÇÃO
POR
ADVOGADO DESGUARNECIDO DE MANDATO. REPRESENTAÇÃO
PROCESSUAL. IRREGULARIDADE. VÍCIO NÃO SANADO. REVELIA.
AFIRMAÇÃO. DESENTRANHAMENTO. COROLÁRIO DA NECESSÁRIA
DESCONSIDERAÇÃO DA DEFESA. REVEL. INTERVENÇÃO NA
RELAÇÃO
PROCESSUAL.
INTERSEÇÃO
A
PARTIR
DA
REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. ADVOGADO DESPROVIDO
DE
PODERES
DE
REPRESENTAÇÃO.
NOME.
ANOTAÇÃO.
166
CORREIA, Marcos Orione Gonçalves, Teoria Geral do Processo, 4º Edição, Editora Saraiva.
GONÇALVES, Aroldo Plínio, 1ºed 2ºtiragem,2000, P. 77
168
GONÇALVES, Aroldo Plínio, 1ºed 2ºtiragem,2000, P. 71
169
GONÇALVES,Aroldo Plínio, 1ºed 2ºtiragem,2000, P70
170
DONIZETTI, Elpídio, Curso Didatico de Direito Processual Civil, 8° edição, Editora Lumen Juris,
ano 2007, p. 191.
171
(20090020142470AGI, Relator TEÓFILO CAETANO, 4ª Turma Cível, julgado em 10/03/2010, DJ
22/04/2010 p. 83)
167
55
1. Apresentada contestação por advogado desprovido de poderes de
representação e não saneado o vício no interregno assinalado para
esse desiderato, a inércia da parte redunda na afirmação da sua
revelia, e, devendo a defesa ser reputada inexistente, seu
desentranhamento do caderno processual consubstancia simples
expressão da caracterização da preclusão e do regramento segundo o
qual atos praticados por advogado não constituído regular e
eficazmente devem ser reputados inexistentes (CPC, art. 37, parágrafo
único).
2. Ao revel é resguardado o direito de intervir no processo, alcançando-o,
contudo, no estado em que se encontrar, não estando essa faculdade
municiada de poder para interferir na marcha processual e repristinar
oportunidade já irreversivelmente superada pela preclusão, resultando daí a
inferência de que, afirmada a revelia da parte ré em razão da irregularidade
da sua representação processual, os atos que até então protagonizara
devem ser reputados inexistentes, resultando na constatação de que o
desentranhamento da contestação consubstancia mera expressão dessa
inferência
e
da
sua
necessária
desconsideração.
3. Consubstanciando a regularidade da representação processual
pressuposto para o aperfeiçoamento do patrocínio judicial legítimo, o qual
somente se legitima mediante a apresentação do correspondente
instrumento de mandato, é inexorável que somente a partir do momento em
que a parte passa a ser regular e legitimamente representada é que os
nomes dos seus patronos devem ser lançados nos assentamentos
processuais, não podendo essa medida processual ser observada se o
causídico não está devidamente aparelhado para o exercício do múnus que
lhe
fora
confiado.
4.
Agravo
conhecido
e
desprovido.
Unânime.
(20090020142470AGI, Relator TEÓFILO CAETANO, 4ª Turma Cível,
julgado em 10/03/2010, DJ 22/04/2010 p. 83)
Mais uma vez, importante citar o entendimento de Ada Pellegrini Grinover
sobre o tema: 172
Outras vezes, ao ato jurídico faltam elementos essenciais a sua
constituição, a ponto de ser ele inexistente perante o direito. É que, à falta
desses elementos, o próprio ato, intrinsecamente, não reúne condições para
ser eficaz: fala a doutrina, nesses casos, em não atos.
Sob o ponto de vista de Wambier:
173
“A sentença será inexistente, se
prolatada com falta de algum pressuposto processual de existência”.
Acresce Wambier, que as sentenças inexistentes devem ser vulneradas por
meio de ação própria, incidentalmente e em qualquer fase do processo, em qualquer
procedimento e podem ser decretadas de ofício.174
Posição esta, que gera certa divergência doutrinária, isso, pois, Arruda
175
Alvim
172
, acrescentando que acredita que àquilo que é passível de rescisão, não
GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo, 22º edição, Malheiros Editores, 2006, P.
368.
173
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004, P 511.
174
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004, P 526.
56
pode ser inexistente e - a decisão de mérito, como transita em julgado - é passível
de rescisão, ainda que nula, é ato existente.
Ressalta-se que a ação de nulidade não é harmônica com o sistema brasileiro
vigente, haja vista que as nulidades das sentenças de mérito são atacadas por ação
rescisória176.
Diante das afirmações acima, de acordo com a teoria moderna, podemos
concluir que há três espécies de nulidades, sendo que as relativas podem ser
convalidadas desde que o interessado demonstre interesse na convalidação no
momento oportuno em saná-las; a nulidade absoluta, que são as que contrariam o
interesse de ordem pública, de modo que podem ser sanadas a qualquer tempo,
inclusive de ofício pelo Julgador; e os atos inexistentes, que por sua vez são os atos
que são praticados em total disforme do modelo legal, como exemplo, a sentença
sem dispositivos.
175
176
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004,P.200
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004, P. 524
57
CAPITULO III – POSSIBILIDADE DA APRECIAÇÃO DE OFÍCIO DAS MATÉRIAS
DE ORDEM PÚBLICA
Neste capitulo trataremos da necessidade de prequestionamento ou não
quando se tratar de matérias de ordem pública, todavia, antes de adentrarmos nas
discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, imperioso se faz a
analise do efeito translativo, o qual valida essa possibilidade.
3.1 - EFEITO TRANSLATIVO
Tem-se por efeito translativo a possibilidade do juiz conhecer de matéria não
arguida pelas partes, eis que tais matérias (matéria de ordem pública) são julgadas
fora do que foi levantado no recurso ou nas contra razões, ou seja, o Julgador pode,
diante do efeito translativo, conhecer de ofício da matéria de ordem pública.
A professora Mirian Cristina Generoso Ribeiro Crispin177 faz as seguintes
considerações acerca do Efeito translativo:
Quanto ao efeito translativo, assevere-se que esse ocorre quando o sistema
autoriza o tribunal a julgar fora de que consta nas razões ou contra-razões
do recurso, ocasião em que não se pode falar em nulidade do recurso por
decisão extra ou citra petita, sendo verificada, por exemplo, nas questões
de ordem pública e autorizadas pelo art. 515, parágrafos 1º e 2º do CPC.
Para uma melhor compreensão acerca desse tópico, o Professor Cassio
Scarpinella Bueno exemplifica de forma simples a ocorrência do efeito translativo. O
exemplo dado por ele seria: se FCJ demandar em desfavor de MAR ação
indenizatória em virtude de serviços prestados e não pagos e o pedido for julgado
procedente, sem que o juiz de primeiro grau atenta-se que o contrato questionado
por FCJ foi assinado com MAR LTDA., o que torna ilegítima MAR para figurar na
177
CRISPIN, Maria Cristina Generoso Ribeiro, Recurso Especial e Recurso Extraordinário,
questões pontuais sobre a admissibilidade e a procedibilidade no direito processual civil,
editora pillares, p. 34.
58
qualidade de réu, pode o Tribunal de justiça extinguir o processo sem resolução de
mérito, mesmo que não haja nenhum pedido nesse sentido no recurso 178.
Certo é que tal efeito decorre do Princípio Inquisitório, que ao contrário do
princípio Dispositivo - no qual o tribunal não pode manifestar-se além do que foi
delimitado pelo Recorrente -, sustenta que em situações delimitadas em lei, pode o
órgão
jurisdicional
agir
e
pronuncia-se
de
ofício,
independentemente
de
requerimento do Recorrente179. Frisa-se que tal princípio está contido nas hipóteses
dos artigos 267, § 3º180, e 301, § 4º, do CPC181.
Para uma
melhor compreensão acerca dos princípios supracitados,
importante transcrever o conceito dado a eles pelo doutrinador Marcos Estefenni, no
sentido de que:182
Pelo princípio inquisitório é garantida uma ampla liberdade ao julgador,
tanto de iniciar, quanto de conduzir o processo. Liberdade que se estende a
atividade probatória.
Em oposição a essa idéia, o principio dispositivo recomenda que toda
iniciativa seja dada as partes cabendo ao juiz um papel passivo, de mero
expectador das atividades desenvolvidas pelos litigantes.
Na visão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, pode os Tribunais
conhecerem de matérias de ordem pública em virtude do efeito translativo, como se
pode verificar no julgamento dos Embargos infringentes nº 20060111047522183.
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO DAS COISAS E PROCESSO
CIVIL. AÇÃO PETITÓRIA PROCEDENTE COM TRÂNSITO EM JULGADO.
COGNIÇÃO AMPLA. MATÉRIA DE DEFESA ATINENTE À POSSE.
ARTIGO 474, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA
MATERIAL. INVIABILIDADE DO MANEJO DE AÇÃO POSSESSÓRIA.
EFEITO TRANSLATIVO DOS RECURSOS. MATÉRIA DE ORDEM
178
SCARPINELA, Cassio Scarpinela Bueno, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil,
Editora Saraiva, tomo 5, P. 82.
179
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p.76
180
CPC - Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a
sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na
primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
181
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p. 76
182
DESTEFENI, Marcos, Curso de Processo Civil, processo de conhecimento e cumprimento de
sentença, São Paulo, Volume I, Editora Saraiva, ano 2006, p. 631.
183
(20060111047522EIC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2ª Câmara Cível, julgado em 30/08/2010,
DJ 09/09/2010 p. 59)
59
PÚBLICA. CUSTAS PELO RETARDAMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO
SEM
RESOLUÇÃO
DO
MÉRITO.
1.A procedência do pleito reivindicatório acobertado pela coisa julgada
material, entre as mesmas partes que figuraram em ação possessória
movida posteriormente, impele a superação de todas as alegações e
defesas que poderiam ser aduzidas, conforme prevê o art. 474, do CPC,
consideradas repelidas, portanto, toda a matéria de defesa referente à
demonstração da posse justa pelo réu da reivindicatória e autor da
possessória.
2.Há óbice ao ajuizamento posterior de ação possessória pelo ora
embargado, face à coisa julgada formada na ação reivindicatória que
tramitou entre as mesmas partes (art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC).
3.O óbice relativo à coisa julgada compõe matéria de ordem pública,
cognoscível em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267, § 3º, do
CPC), sendo, inclusive, possível de ser examinada dentro dos estreitos
limites do voto vencido, uma vez que o efeito devolutivo circunscrito
nos embargos infringentes sob o ângulo da profundidade permite esse
exame (efeito translativo). Precedentes do e. STJ e deste TJDFT.
4.Incumbe à parte ré arcar com as custas pelo retardamento do processo
desde a primeira oportunidade em que lhe cabia falar nos autos, na forma
do
art.
267,
§
3º,
do
CPC.
5.Extinção
do
processo
sem
resolução
do
mérito.
(20060111047522EIC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2ª Câmara Cível,
julgado em 30/08/2010, DJ 09/09/2010 p. 59) (grifei)
Frisa-se que em tal processo as partes litigavam em um processo que discutia
coisa julgada material, a qual foi declarado como sendo matéria de ordem pública
pelo julgador.
Sobre o efeito translativo e o princípio inquisitório, temos ainda o ensinamento
da professora Teresa Arruda Alvim Wambier:184
Rigorosamente, a possibilidade de o órgão ad quem examinar de ofício as
questões de ordem pública não é decorrência do efeito devolutivo dos
recursos em sentido estrito, nem pela atuação do princípio dispositivo, é sim
decorrência do efeito translativo: o poder dado pela a lei ao juiz para, na
instância recursal, examinar de ofício as questões de ordem pública não
argüidas pelas partes não se insere no conceito de efeito devolutivo em
sentido estrito, já que isso se dá pela atuação do principio inquisitório e não
pela sua antítese, que é o princípio dispositivo, de que é corolário o efeito
devolutivo dos recursos. Mesmo porque, efeito devolutivo, pressupõe ato
comissivo de interposição de recurso, não podendo ser caracterizado
quando há omissão da parte ou interessado sobre determinada questão não
referida nas razões ou contra-razões do recurso.
Outro entendimento tem o professor Elpídio Donizete. Segundo ele o efeito
translativo nada mais é do que uma peculiaridade do efeito devolutivo 185. No
entanto, nosso entendimento é no mesmo sentido do defendido por Teresa Arruda
Alvim Wambier.
184
185
WAMBIER, Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença,5ºed. ,2004, P.241.
DONIZETTI, Elpídio, Curso Didatico de Direito Processual Civil, 8° edição, Editora Lumen Juris,
ano 2007, p. 449.
60
Cumpre salientar que as matérias de ordem pública devem ser conhecidas de
ofício pelo órgão julgador, em virtude do efeito translativo. Caso não seja, poderá a
recorrente opor embargos de declaração para suprir a omissão 186.
Esse também é entendimento dos professores Fernado Orotavo Neto e
Joaquim Pedro Rohr, senão sejamos:187
As normas de ordem pública podem - e devem – ser apreciadas de ofício a
qualquer grau de jurisdição. Se as partes nada alegarem quanto a essas
questões e o juízo sobre eles se silencia, tem-se admitido que a parte, em
sede de embargos de declaração, induza o juiz a se manifestar sobre estas
questões por omissão.
O professor Bernardo Pimentel ensina que:188
O efeito translativo está consubstanciado na apreciação oficial pelo órgão
julgador do recurso de matérias cujo exame é obrigatório por força de lei,
ainda que ausente impugnação específica do recorrente. Daí a conclusão: o
efeito translativo diz respeito às matérias de ordem pública, com predomínio
do interesse público em relação ao interesse pessoal das partes. Por
exemplo, o efeito translativo é encontrado nos artigos 113, caput, 219, § 5º,
245, parágrafo único, 267, § 3º, 515, §§ 1º e 2º, 516, todos do Código de
Processo Civil, assim como no artigo 210 do Código Civil de 2002.
Conhecido o recurso, o tribunal competente para o julgamento também
deve tomar conhecimento das matérias veiculadas naqueles preceitos.
Por fim, acerca do efeito translativo, necessário citar o entendimento de José
Miguel Garcia Medina, que é no sentido de que nos casos dos recursos ordinários,
por força dos artigos 267, § 3º189, e 301, § 4º190, do CPC, as matérias de ordem
pública são transladas ao tribunal, que por sua vez deverá conhecê-las e julgá-las
de ofício191.
186
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p. 76
187
NETO, Fernando Orotavo, Dos Recursos Cíveis – Doutrina, Legislação e
Jurisprudência, Editora Lumen Juris, ano 2004, P. 274.
188
SOUZA, Bernado Pimentel, Introdução aos recursos cíveis e ação rescisória, 7º edição, ano
2010, P. 28 e 29.
189
CPC - Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a
sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na
primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
190
o
CPC - Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: § 4 Com exceção do
compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.
191
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, p. 76.
61
3.2 - EXIGÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO NA MATÉRIA DE ORDEM
PÚBLICA
Neste tópico, trataremos do ponto central desse trabalho, qual seja: se há a
necessidade de prequestionamento quando se tratar de matéria de ordem pública
para efeito de admissibilidade.
Há na doutrina quem entenda que há sim a necessidade, como o professor
Eduardo Ribeiro de Oliveira192, que afirma que devem ser prequestionadas até
mesmo as matérias de ordem pública, tendo em vista que se ausente a
manifestação do Tribunal local acerca da matéria, inexistirá ofensa a questão federal
ou constitucional que abre caminho a esses recursos.
Concordando com essa visão, temos a professora Rita Dias Nolasco193: “A
regra é que, ao conhecer dos recursos especiais e extraordinários, deve o órgão
julgador limitar-se ao exame da questão federal ou constitucional decidida e
impugnada pelo recorrente.”
O professor José Miguel Garcia Medina também coaduna com essa corrente,
entendendo que nos recursos especiais e extraordinários as hipóteses de cabimento
dos recursos são previstas na Constituição Federal (artigos: 102, inciso III194, e
192
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos infrigentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos Tribunal,
Coleção RPC, ano 2008, p. 247
193
MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 10º edição,
RPC, Editora Revista dos Tribunais, P. 314
194
CF - Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,
quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
62
artigo 105, inciso III195), que por sua vez não trazem qualquer disposição semelhante
a do artigo 267, § 3º, do CPC196.
Para Nelson Nery Jr197, o prequestionamento é sim necessário quando a
matéria a ser discutida nos Recursos excepcionais versa acerca de matéria de
ordem pública, afirmando que as disposições contidas nos artigos 267, § 3º 198, e
301, § 4º199, do CPC só se aplicam nas instâncias ordinárias.
Por fim, defende esse entendimento o professor Luiz Eduardo Simardi
Fernandes200, que sustenta:
O prequestionamento é, como vimos, da própria essência desses recursos
excepcionais. E isso se dá porque os dispositivos constitucionais que tratam
dos recursos extraordinários (art. 102, III) e especial (art. 105, III) falam em
causas decididas, e porque, para a ocorrência de uma das situações
previstas na alíneas dos arti. 102 III e 105 III, necessário que haja efetiva
manifestação do órgão a quo sobre a questão. Não se vê no texto
Constitucional qualquer autorização para que se dispense o
prequestionamento quando se estiver diante de questão de ordem pública.
Ocorre
que
outros
renomados
doutrinadores
entendem
que
o
prequestionamento não é necessário quando se tratar de matéria de ordem pública,
diante do fato desses poderem ser reconhecidas de ofício em qualquer grau de
jurisdição.
Nesse sentido, temos o professor Rodolfo de Camargo Mancuso201:
195
CF - Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a
decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal
interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
196
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e
outras questões relativas a admissibilidade e ao seu processamento, 3ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, ano 2002, P 76.
197
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos Tribunal,
Coleção RPC, ano 2008, p. 246 E 247
198
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
o
§ 3 O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a
sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na
primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
199
o
CPC - Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: § 4 Com exceção do
compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.
200
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos Tribunal,
Coleção RPC, ano 2008, p. 249
201
NETO, Fernando Orotavo, Dos Recursos Cíveis – Doutrina, Legislação e Jurisprudência, Editora
Lumen Juris, ano 2004, P. 281.
63
Parece-nos que em questões de ordem pública que, por sua natureza, não
precluem e são suscitáveis em qualquer tempo e grau de jurisdição, além
de serem cognoscíveis de oficio, e bem assim em tema de condições da
ação e de pressupostos, - positivos e negativos, de existência e da validade
da relação jurídica processual (CPC, art. 267, § 3º), o quesito de
prequestionamento pode ter-se por inexigível, até em homenagem a lógica
processual e a ordem jurídica justa.
O professores Paulo Henrique dos Santos Lucon e Nelson Luiz Pinto 202,
manifestam-se no sentido de que as matérias de ordem pública devem ser
conhecidas e até mesmo decretadas de oficio pelos Julgadores em qualquer grau de
jurisdição, pois tratam de vícios ligados a falta de condições da ação e dos
pressupostos processuais positivos da existência e de validade do processo, bem
como
dos
pressupostos
prequestionamento,
processuais
devendo
os
negativos,
superiores
deve
sodalícios
ser
dispensado
conhecerem
o
dessas
questões.
Podemos concluir que o tema é bastante polêmico, haja vista existirem duas
correntes de conceituados doutrinadores – como demonstrado acima – que
defendem pontos de vista distintos.
Assim, antes de darmos o nosso posicionamento acerca do tema, veremos
como os Tribunais Superiores tem se posicionado.
3.3 – POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA
Quanto a visão dos Superiores Tribunais acerca do tratamento das matérias
de ordem pública, na modalidade de nulidades absolutas e a necessidade de
prequestionamento. Inicialmente, valido frisar que, como na doutrina, existe mais de
um entendimento.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência que impede o conhecimento
das matérias de ordem pública de ofício, pois o conhecimento esbarra no
pressuposto de admissibilidade de prequestionamento.
Nesse sentido, podemos citar o REsp 851.263/MG, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES 203, no qual fora decidido que a nulidade arguida não poderia
202
203
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos, 2º edição, editora Revistas dos Tribunal,
Coleção RPC, ano 2008, p. 248
(REsp 851.263/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 21/09/2010, DJe 08/10/2010)
64
ser analisada por aquele Tribunal por falta de prequestionamento. Frisa-se que a
nulidade argüida nesse processo versa acerca de representação, ou seja, trata-se
de nulidade absoluta que é matéria de ordem pública, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR
DE IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA UNIÃO POR ÓRGÃO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
ESTADUAL.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
QUESTÃO
CONSTITUCIONAL.
IMPOSSIBILIDADE DE EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO QUANDO
NÃO ABERTA A INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE
DIVERSOS DISPOSITIVOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO
STF.
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 436, 332, 333, I E II, DO CPC. AFERIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
1. A questão da representação da União por órgão do Ministério Público
Estadual, em causa de natureza fiscal, no caso concreto, é matéria que
demanda a interpretação da competência da PGFN inscrita o art. 131, § 3º,
da Constituição Federal conjugada com o disposto no citado § 5º do art. 29
do ADCT. Assim, a análise do tema refoge à competência desta Corte - a
qual limita-se à aferição de violação a dispositivos de lei federal -, sob pena
de usurpar-se da competência do Supremo Tribunal Federal insculpida no
art. 102 da Constituição Federal.
2. A alegada nulidade não foi decidida por órgão colegiado do Tribunal
Regional, não se considerando, portanto, prequestionada e, nem ainda,
passível de impugnação por recurso especial, nem mesmo em face do
efeito translativo do recurso, eis que não aberta a instância especial na
hipótese.
3. A Corte a quo não proferiu juízo de valor, nem mesmo implicitamente,
sobre o teor dos arts. 12, I, 13, I, 247, 248, 214, 215, 420, 396, 283, 165,
458, II e 512, do CPC, 1º, II, 13, VII e 16, II, do Decreto-Lei n. 147/67, 3º da
Lei n. 6.830/80 e 204 do CTN. Não preenchido o inarredável requisito do
prequestionamento, não é possível conhecer do recurso especial em
relação aos referidos dispositivos legais. Incide, no ponto, a Súmula n.
282/STF.
4. Em relação à alegada ofensa dos arts. 436, 332, 333, I e II, do CPC - os
quais a recorrente toma por base para sustentar que: (i) a empresa
embargante não trouxe aos autos os documentos necessários à
comprovação do direito alegado; (ii) o laudo pericial não tratou de todos os
débitos exeqüendos; (iii) existem nos autos elementos suficientes para ilidir
o laudo do expert - a imperiosa necessidade de revolvimento do contexto
fático-probatório dos autos para aferir o acerto do acórdão recorrido sobre
tais questões impossibilita o conhecimento do recurso especial quanto a
elas, forte no óbice da Súmula n. 7/STJ.
5. Recurso especial não conhecido.
(REsp 851.263/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 08/10/2010) (grifei)
Nesse sentido temos ainda o AgRg no REsp 1056126/RS, Rel. Ministro OG
FERNANDES204, o qual negou provimento ao Agravo Regimental por falta de
prequestionamento, conforme:
204
AgRg no REsp 1056126/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em
28/09/2010, DJe 18/10/2010).
65
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC.
AFRONTA.
DEMONSTRAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N.º 284/STF. APLICAÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE
EXECUÇÃO.
CUTELO PRESCRICIONAL. CONTAGEM DO PRAZO. INÍCIO. TRÂNSITO
EM JULGADO. SENTENÇA. SÚMULA Nº 150/STF. INCIDÊNCIA.
1. A alegada ofensa ao art. 535, II, do Código de Processo Civil foi
demonstrada de forma genérica pela recorrente, tendo em vista que não
apresentou argumentação suficiente, nem evidenciou, de maneira clara e
específica, a ocorrência de omissão no julgado ou a incidência de falta de
fundamentação. Aplicação da Súmula n.º 284/STF.
2. Em sede de recurso especial, exige-se o prequestionamento da
matéria suscitada, ainda que se trate de questão de ordem pública.
Precedentes.
3. A orientação assente neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de
que ocorre a prescrição para intentar a ação de execução no prazo de 5
(cinco) anos após o trânsito em julgado da sentença proferida no processo
de conhecimento, em consonância com a Súmula n.º 150 do Supremo
Tribunal Federal.
4. Em virtude da autonomia do processo de execução em relação ao de
conhecimento, o referido precedente sumular estabelece idêntico prazo
prescricional da ação de conhecimento para o processo de execução, que,
no caso dos autos, é de cinco anos, não sendo aplicável o prazo pela
metade para ações ajuizadas contra a Fazenda Pública.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1056126/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010). (grifei)
Frisa-se que na ementa acima colacionada, o Ministro Relator deixou claro
que é necessário o prequestionamento mesmo quando se tratar de matéria de
ordem pública. Ademais, no voto condutor, o Ministro Relator coloca como
precedente o julgamento do AgRg no REsp n.º 883.364/AP205, onde o Ministro
Relator PAULO GALLOTTI, afirmou que as chamadas matérias de ordem pública
devem ser prequestionadas para viabilizar o Recurso Especial, senão vejamos:
AGRAVO
REGIMENTAL.
ADMINISTRATIVO.
CONTRATAÇÃO
IRREGULAR DE SERVIDORES PÚBLICOS. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO.
QUESTÃO
DE
ORDEM
PÚBLICA.
PREQUESTIONAMENTO.
NECESSIDADE.
1. No exame de recurso especial, não se conhece de matéria que não foi
objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, ausente assim o necessário
prequestionamento.
2. Conforme entendimento firmado nesta Corte, mesmo as chamadas
questões de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instâncias
ordinárias, devem estar prequestionadas para viabilizar o recurso
especial.
205
AgRg no REsp n.º 883.364/AP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em
15/3/07, DJ 2/4/07, p. 325). Recurso especial (inadmissibilidade). Prescrição da pretensão ao
próprio fundo de direito (questão de ordem pública). Prequestionamento (necessidade). Inúmeros
precedentes (existência). Agravo regimental (desprovimento). (AgRg no AgRg no Ag n.º
988.530/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/09, DJe 18/12/09
66
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n.º
883.364/AP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em
15/3/07, DJ 2/4/07, p. 325). Recurso especial (inadmissibilidade). Prescrição
da pretensão ao próprio fundo de direito (questão de ordem pública).
Prequestionamento (necessidade). Inúmeros precedentes (existência).
Agravo regimental (desprovimento). (AgRg no AgRg no Ag n.º 988.530/SP,
Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/09, DJe
18/12/09). (grifei)
Há no mesmo Tribunal jurisprudência no sentido contrário, que as matérias de
ordem pública devem ser conhecidas de ofício, como no REsp 911.520/SP, Rel.
Ministra DENISE ARRUDA206.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFEITO TRANSLATIVO.
ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM PREMISSA FÁTICA QUE NÃO
GUARDA CORRELAÇÃO COM OS FATOS NARRADOS NA PETIÇÃO
INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE
CONHECIMENTO DE OFÍCIO DO ERROR IN PROCEDENDO.
1. Consoante já proclamou esta Turma, ao julgar REsp 609.144/SC
(Rel. Min. Teori Albino Zavascki, RDR, vol. 30, p. 333), "quando
eventual nulidade processual ou falta de condição da ação ou de
pressuposto processual impede, a toda evidência, o regular
processamento da causa, cabe ao tribunal, mesmo de ofício, conhecer
da matéria, nos termos previstos no art. 267, § 3º e no art. 301, § 4º do
CPC. Nesses limites é de ser reconhecido o efeito translativo como
inerente também ao recurso especial".(...)
3. Recurso especial dos impetrantes conhecido para, de ofício, anular o
acórdão recorrido e os atos processuail subseqüentes, a fim de que o
Tribunal de origem proceda a um novo julgamento da causa, com a
observância dos limites em que a lide foi proposta, ficando prejudicados, por
conseguinte, os embargos declaratórios opostos em face do acórdão desta
Turma que, antes do processamento do presente recurso especial, deu
provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional." (REsp 911.520/SP,
Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
08.04.2008, DJ 30.04.2008 p. 1) (grifei)
Ocorre que há um outro entendimento, que é no sentido de que as matéria de
ordem pública podem ser julgadas de ofício pelo Superior Tribunal de Justiça, desde
que o Recurso Especial seja conhecido por outros fundamento, como ocorreu no
julgamento dos EDcl no AgRg no REsp 1043561/RO, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO207, onde o Ministro Luiz Fux – no voto vista – conheceu da matéria de
ordem pública, mesmo que não prequestionada, in verbis:
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE ORDEM
PÚBLICA. NULIDADE ABSOLUTA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO
TRANSLATIVO.
206
207
(REsp 911.520/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.04.2008,
DJ 30.04.2008 p. 1).
(EDcl no AgRg no REsp 1043561/RO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 03/09/2010)
67
1. As matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de
prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede
de recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros
fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos. Precedentes do
STJ: REsp 801.154/TO, DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008;
REsp 869.534/SP, DJ 10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005.
2. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito
devolutivo amplo, já que cumprirá ao Tribunal "julgar a causa, aplicando o
direito à espécie" (Art. 257 do RISTJ; Súmula 456 do STF).
3. In casu, o Tribunal a quo atribuiu efeito modificativo aos embargos de
declaração, para excluir da condenação da recorrida o pagamento de juros
compensatórios e inverter os efeitos da sucumbência, deixando de intimar a
recorrente para apresentar impugnação ao recurso.
4. Embargos de declaração acolhidos, para dar-lhes efeitos modificativos e
prover o recurso especial para determinar o retorno dos autos à instância de
origem, para que seja aberto prazo para impugnação aos embargos de
declaração opostos pelo ora recorrido, divergindo do E. relator.
(EDcl no AgRg no REsp 1043561/RO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15/06/2010, DJe 03/09/2010) (grifei)
Nesse sentido temos o julgamento do Recurso Especial nº 1189771:208
PROCESSUAL
CIVIL,
TRIBUTÁRIO
E
FINANCEIRO.
PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS 282 E 356/STF. EXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
DISSÍDIO PRETORIANO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MATÉRIA DE
ORDEM PÚBLICA.
POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE CONHECIMENTO.
1. O recurso especial foi interposto nos autos de ação ordinária no qual se
discute o repasse de ICMS, calculado com base no valor adicionado fiscal,
sobre a produção de energia elétrica gerada pela Usina Hidrelétrica de Salto
Osório/PR.
2. O Tribunal a quo não emitiu juízo de valor acerca das alegações de
nulidade dos atos processuais em virtude de incompetência absoluta e
necessidade de reconhecimento de conexão (artigos 103, 105, 111,
113, do CPC); cerceamento de defesa (arts. 130, 330, inciso I, e 398, do
CPC); impossibilidade de antecipação de tutela contra a Fazenda
Pública (arts. 1º da Lei nº 9.494/97 e 1º da Lei nº 8.437/92). O recorrente
deveria ter aviado embargos de declaração com o fim de prequestionar as
teses ora suscitadas, não o fez. Tal fato impõe a incidência das Súmulas
282 e 356, do Pretório Excelso. (GRIFEI)
3. Não é possível discutir os pressupostos da decisão que antecipa os
efeitos da tutela no âmbito de recurso especial, dada a impossibilidade de
reexaminar matéria fática ante o impedimento da Súmula 7/STJ.
4 . As assertivas do recorrente – de desrespeito ao contraditório e ampla
defesa por ocasião do uso de prova emprestada, "documento de folhas 595
dos autos" (e-STJ fls. 1.157-1.158), bem como sobre a necessidade de
serem produzidas outras provas com o intuito de comprovar a localização
da usina – também atraem o óbice do enunciado sumular nº 7 desta Corte,
pois o Tribunal a quo entendeu haver provas suficientes para comprovar a
localização da usina hidrelétrica cuja atividade deu origem ao discutido
repasse do ICMS.
5. A indicação de paradigma proferido em recurso ordinário em mandado de
segurança não serve à demonstração da divergência jurisprudencial, tendo
em vista seu efeito devolutivo amplo.
208
REsp 1189771/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010,
DJe 28/06/2010
68
Precedentes.
6. É possível a análise de questões de ordem pública, mesmo não
alegadas pelas partes, haja vista a existência do efeito translativo do
recurso, desde que a instância especial tenha sido aberta pelo
conhecimento do recurso, hipótese inexistente no caso dos autos.
7. Recurso especial não conhecido.
(REsp 1189771/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 15/06/2010, DJe 28/06/2010) (grifei)
Frisa-se que esse entendimento tem sido o mais usado no Superior Tribunal
de Justiça, no qual é no sentido de que só pode ser aplicado o efeito translativo no
Recurso Especial se o mesmo for conhecido por outros fundamentos.
O Supremo Tribunal Federal se posiciona de forma contrária a esse
entendimento, pois não analisa as chamadas matérias de ordem pública se essas
não forem alvo de prequestionamento, conforme se depreende do julgamento do
Agravo de Instrumento nº 748057, conforme:209
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE
ATIVIDADE TRIBUTÁRIA - GDAT. EXTENSÃO A SERVIDOR INATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. MORTE DO IMPETRANTE. HABILITAÇÃO
DA HERDEIRA AUTORIZADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.
ALEGAÇÃO, SOMENTE NESTA SEDE, DE IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. O
prequestionamento é requisito de admissibilidade do recurso
extraordinário mesmo que a matéria versada no recurso seja de ordem
pública. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 748057 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,
julgado em 31/08/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010
EMENT VOL-02417-11 PP-02470) (grifei)
Cumpre salientar que no julgamento acima citado o Ministro Relator Joaquim
Barbosa afirmou que o prequestionamento é requisito de admissibilidade do Recurso
Extraordinário mesmo que se trate de matéria de ordem pública.
Nesse mesmo sentido temos o julgamento do Agravo de Instrumento 748056,
conforme:210
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 5º, XXXVI, DA CF.
COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA DE
ORDEM PÚBLICA. SÚMULAS STF 282 E 356. 1. Ausência de
prequestionamento do dispositivo constitucional tido como violado,
porque não abordado pelo acórdão recorrido, e, embora suscitado nos
embargos de declaração a ele opostos, não foi apontado
oportunamente na ocasião em que foram apresentadas as contra209
210
AI 748057 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 31/08/2010,
DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-11 PP-02470
AI 748056 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJe190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-10 PP-02094
69
razões de apelação. Súmulas STF 282 e 356. 2. Exigência do
cumprimento desse requisito recursal, ainda que a questão suscitada seja
de ordem pública. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.
(AI 748056 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado
em 14/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT
VOL-02418-10 PP-02094) (grifei)
Contudo, há na doutrina quem argumente que o Supremo Tribunal Federal já
se posicionou de forma favorável ao conhecimento de ofício das matérias de ordem
pública, como é o caso do professor Hubert Vernon L. Lowill:211
“O princípio de ordem pública, quando informa o conceito de
constitucionalidade, é muito mais ostensivo do que quando impregna, por
exemplo, o de decadência e, neste caso, o mesmo STF já espancou, para
conhecer do apelo extremo, a questão do prequestionamento, decidindo, à
unanimidade de seus Ministros, em sessão plenária, no Recurso
Extraordinário n° 66.103, que: "A decadência é matéria de ordem pública
e pode ser declarada em qualquer fase processual, mesmo no recurso
extraordinário, e ainda que não prequestionada” (RTJ, 56/642 e RT
430/290). (grifei)
Conforme se depreende dos textos acima transcritos, pode-se concluir que
além da doutrina a jurisprudência ainda não se posicionou de forma pacificada
acerca da necessidade de prequestionamento no que tange as matérias de ordem
pública nos Superiores Tribunais.
Por fim, imperioso ressaltar que o nosso entendimento é no sentido de que as
matérias de ordem pública devem ser decretadas de ofício, tendo em vista que sua
decretação não só repercute as partes envolvidas, haja vista tratar da segurança
jurídica, onde os princípios e normas gerais necessitam de total amparo dos
julgadores.
211
MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Recurso Extraordinário e Recurso Especial, São Paulo: 10º
edição, RPC, Editora Revista dos Tribunais, P. 310.
70
CONCLUSÃO
Neste trabalho de conclusão de curso foi posto a problemática da
necessidade ou não do prequestionamento no que tange as matérias de ordem
pública. Todavia, para se chegar a qualquer conclusão foi preciso conceituar o
prequestionamento e suas diversas concepções, bem como as matérias de ordem
pública, onde nos restringimos a tratar das nulidades, tendo em vista a amplitude
das matérias de ordem pública.
Objetivou-se com isso demonstrar o uso de forma equivocada desse requisito
de admissibilidade de forma a barrar recursos extraordinários que possuem matéria
que ultrapassa o litígio entre as partes, aquelas que tratam do interesse geral.
Para chegar a essa conclusão foram usadas várias doutrinas, entendimentos
jurisprudenciais e métodos dedutivos hipotéticos, bem como demonstrou-se todo o
conflito de entendimentos acerca da matéria aqui tratada.
Os capítulos do presente trabalho foram divididos por matérias, sendo que o
primeiro tratou acerca do prequestionamento, enfatizando suas diversas definições,
quais sejam: explícito, implícito, numérico e ficto. Demonstramos ainda os meios que
o prequestionamento deve ocorrer e a confusão que ocorre em sua definição pelos
Tribunais Superiores.
No segundo capítulo, definimos as matérias de ordem pública, que por sua
vez são aquelas que possuem interesse geral e garantem a segurança jurídica.
Todavia, apenas falamos com afinco de uma de suas várias modalidades, qual seja:
nulidades.
Fez-se então uma correlação entre os temas tratados no primeiro e segundo
capítulo, onde se discutiu a possibilidade ou não da analise das matérias de ordem
pública
pelos
Tribunais
Superiores
sem
que
tenha
havido
o
devido
prequestionamento.
Foi demonstrado nesse capítulo a divergência que ocorre entre renomados
doutrinadores, bem como no entendimento dos Superiores Tribunais acerca desse
tema. Frisa-se que esses Tribunais não divergem apenas uns com os outros, mas
principalmente com eles mesmos.
71
A melhor forma de solucionar o problema, seria deixar o rigorismo processual
e analisar as matérias de ordem pública, pois trata-se do interesse geral e da
segurança jurídica.
Inadmissível que não se conheça de ofício das matérias de ordem pública, em
especial as contidas no artigo 267, IV, V e VI do CPC (quais sejam: IV - quando se
verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e
regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção,
litispendência ou de coisa julgada; Vl - quando não concorrer qualquer das
condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o
interesse processual), em virtude de pressupostos de admissibilidade, pois estão
acima dos interesses das partes.
72
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXANDRINO, Marcelo, Direito Constitucional Descomplicado, Rio de Janeiro,
2º ed., Editora Impetus, 2008;
BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil,
Editora São Paulo: Saraiva, tomo 5, ano 2007.
CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de direito processual civil / Alexandre Freiras
Câmara Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, Volume I, 15º edição, 2006;
CARNEIRO, Athos Gusmão, Recurso especial, agravos e agravo interno, Rio de
Janeiro, 4º edição, Editora Florence, Rio de Janeiro, ano 2005;
CRISPIN, Maria Cristina Generoso Ribeiro, Recurso Especial e Recurso
Extraordinário, questões pontuais sobre a admissibilidade e a procedibilidade
no direito processual civil, São Paulo: Editora Pillares, 2006;
DESTEFENNI, Marcos, Curso de Processo Civil, processo de conhecimento e
cumprimento de sentença, São Paulo, Volume I, Editora Saraiva, ano 2006.
DONIZETTI, Elpídio, Curso Didático de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro,
8° edição, Editora Lumen Juris, ano 2007;
FERNANDES, Luís Eduardo Simardi, Embargos de Declaração, efeitos
infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos, São Paulo, 2º
edição, editora Revistas dos Tribunal, Coleção RPC, ano 2008;
FILHO, Vicente Greco, Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo, 18º edição,
volume II, editora saraiva, ano 2007;
GONÇALVES, Aroldo Plínio, Nulidades no Processo, Belo Horizonte, 1º ed, 2º
tiragem,2000;
GRAZIANO, Analucia, Revista de Processo – RePro 154, ano 32, dezembro 2007,
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, P. 1;
GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel
Dinamanrco, Teoria Geral do Processo, São Paulo, 22º edição, Malheiros Editores,
2006;
LOPES, João Batista, Curso de Direito Processual Civil, São Paulo, Parte Geral,
volume I, Editora Atlas, ano 2005;
73
MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Recurso Extraordinário e Recurso Especial,
São Paulo, 10º edição, RPC, Editora Revista dos Tribunais;
MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário
e especial e outras questões relativas a admissibilidade e ao seu
processamento, São Paulo, 3ª edição, Editora Revista dos Tribunais, ano 2002;
NOGUEIRA, Gustavo Santana. Processo Civil. Teoria Geral do Processo. 1.ed. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2004, tomo 1.;
OROTAVO NETO, Fernando; ROHR, Joaquim Pedro. Dos recursos cíveis.
Doutrina legislação e jurisprudência. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004.
PIRES, Roberto Carlos Martins, O prequestionamento no recurso especial e
extraordinário, Revista de Processo, São Paulo, RePro 144, ano 2007;
SOUZA, Bernardo Pimentel, Introdução aos recursos cíveis e ação rescisória, 7º
edição, ano 2010;
THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Rio de
Janeiro, 49º Edição, Volume I, Editora Forense, 2008;
WAMBIER, Tereza Arruda Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença, São
Paulo, 5ºed. ,2004.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, Teoria Geral dos Recurso, São Paulo, editora Revistas
dos Tribunais, RePro 162, ano 33, outubro 2008.