Arbitragem nas Concessões
Aspectos Constitucionais e
Administrativos da Arbitragem
em Contratos de Concessões
André Serrão
Brasília, 19 de junho de 2007
A CONTROVÉRSIA


•
Principais Argumentos Contrários:
Indisponibilidade de todos os direitos relacionados à Administração Pública
Necessidade de autorização legislativa prévia e expressa

•
Principais Argumentos Favoráveis:
A Administração também pratica atos de gestão, equiparando-se, nesses casos, ao
particular (art. 173, § 1º, CF)
Distinção entre os interesses públicos primários dos secundários ou derivados
A segurança jurídica, interesse jurídico primário, exige a rapidez, flexibilidade e a
especialização da solução arbitral
O caráter especial do contrato de concessão (art. 175, CF), no qual se assegura a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido (art. 37,
XXI, CF)
Lei 9.307/96 autoriza a Administração Pública a se submeter à arbitragem (art. 1º)
Violação ao princípio da boa-fé contratual (venire contra factum proprium)
•
•
•
•
•
-2-
Ordenamento Jurídico
Particular das Concessões
• CR, art. 175, par. único: Reserva Legal
“Art. 175, CF. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem
como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.”
Ordenamento Jurídico
Particular das Concessões
• Objeto Material: Serviços e Bens Públicos
– Conjunto de atividades cuja titularidade foi
reservada ao Poder Público, tais como:
• arts. 21, XI, XII e XXIII, relativamente à União;
• art. 25, § 5º, relativamente aos Estados;
• art. 30, V, relativamente aos Municípios.
– Conjunto de bens públicos: arts. 20 e 176
Ordenamento Jurídico
Particular das Concessões
– Ordenamento Jurídico Parcial (Matéria) e Derivado (Hieraquia)
• Reserva Legal Constitucional
• Lei nº 8.987/95 e Leis Setoriais (telecom, energia, etc.)
• Atos Secundários:
– Contratos de Concessão;
– Regulamentos;
– Atos Regulatórios; e
– Contratos Derivados ou Dependentes
– Dever de organização e procedimentalização.
Implementação da Reserva Legal
•
•
•
•
•
Lei 8.987/95, Lei de concessões
Lei 9.307/96, Lei de Arbitragem
Lei 9.472/97, Lei das Telecomunicações
Lei 9.478/97, Lei que instituiu a ANP
Lei 10.233/01, Lei da reestruturação dos transportes aqüaviário e
terrestre
• Lei 10.848/04, Novo Modelo do Setor Elétrico
• Lei 11.079/04, Lei das PPPs
• Lei 11.196/05, introduziu o art. 23-A na Lei de Concessões
(8.987/95)
-6-
EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
Lei nº 9.472,
16.07.1997.
Lei das
Telecomunicações
CR 1988
Lei 9.074,
07.07.1995.
Lei 8.987,
13.02.1995. Lei
de Concessões.
Lei nº 9.478,
06.08.1997.
Lei que instituiu a
ANP
Lei nº 9.307,
23.09.1996.
Lei de
Arbitragem
Lei nº 10.433,
24.04.2002.
Lei de Criação
do MAE
(revogada pela
Lei nº
10.848/04)
Lei nº 10.233,
05.06.2001. Lei da
reestruturação dos
transportes aquaviário
e terrestre
-4-
Lei nº 11.079,
30.12.2004. Lei
das PPPs
Lei nº 10.848,
15.03.2004.
Lei que instituiu a
Câmara de
Comercialização
de Energia
Elétrica - CCEE
Lei nº 11.196,
21.11.2005.
Alterou a Lei
de
Concessões
(art. 23-A)
Lei 8.987/95
• Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato
de concessão as relativas:
XV - ao foro e ao modo amigável de
solução das divergências contratuais.
Voltar
Lei 9.307/96
• Art. 1º As pessoas capazes de contratar
poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
Voltar
• Lei 9.472/97:
Art. 93. O contrato de concessão indicará:
[...]
XV – o foro e o modo para solução extrajudicial
das divergências contratuais.
• Lei 9.478/97:
Art. 43. O contrato de concessão deverá refletir
fielmente as condições do edital e da proposta
vencedora e terá como cláusulas essenciais:
X – as regras sobre solução de controvérsias,
relacionadas com o contrato e sua execução,
inclusive a conciliação e a arbitragem
internacional.
Voltar
Lei 10.233/2001
• Art. 35. O contrato de concessão deverá
refletir fielmente as condições do edital e da
proposta vencedora e terá como cláusulas
essenciais as relativas a:
XVI – regras sobre solução de controvérsias
relacionadas com o contrato e sua execução,
inclusive a conciliação e a arbitragem.
Voltar
Lei 10.433/2002 (revogada pela Lei 10.848/2004)
• Art. 2º. São órgãos do MAE a Assembléia-Geral, o
Conselho de Administração e a Superintendência.
§ 3º. A forma de solução das eventuais divergências entre
os agentes integrantes do MAE, será estabelecida na
Convenção de Mercado e no estatuto, que contemplarão e
regulamentarão mecanismo e convenção de arbitragem, a
eles se aplicando os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX;
520, inciso VI; e 584, inciso III, do Código de processo
Civil.
§ 4º. Ficam as empresas públicas e sociedades de economia
mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de
concessão, permissão e autorização, autorizadas a aderirem
ao MAE, inclusive ao mecanismo e à convenção de
arbitragem.
Voltar
Lei 10.848/2004
• Art. 4º. Fica autorizada a criação da Câmara de
Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, pessoa jurídica
de direito privado, sem fins lucrativos, sob autorização do
Poder Concedente e regulação e fiscalização pela Agência
Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, com a finalidade de
viabilizar a comercialização de energia elétrica de que trata
esta Lei.
§ 5º. As regras para a resolução das eventuais divergências
entre os agentes integrantes da CCEE serão estabelecidas na
convenção de comercialização e em seu estatuto social, que
deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem,
nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
§ 6º. As empresas públicas e as sociedades de economia mista,
suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão,
permissão e autorização, ficam autorizadas a integrar a CCEE e
a aderir ao mecanismo e à convenção de arbitragem previstos
no § 5º deste artigo.
Voltar
Lei 11.079/2004
• Art. 11. O instrumento convocatório conterá
minuta do contrato, indicará expressamente a
submissão da licitação às normas desta lei e
observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art.
15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13
de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
III – o emprego dos mecanismos privados de
resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a
ser realizada no Brasil e em língua portuguesa,
nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro
de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou
relacionados ao contrato.
Voltar
Lei 8.987/95
• Art. 23-A O contrato de concessão poderá
prever o emprego de mecanismos privados
para resolução de disputas decorrentes ou
relacionadas ao contrato, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em
língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307,
de 23 de setembro de 1996 (incluído pela Lei
nº 11.196, de 2005).
Voltar
Aplicação a Concessões
de Uso de Bens Públicos
Lei 9.074/95
“Art. 4º As concessões, permissões e
autorizações de exploração de serviços e
instalações de energia elétrica e de
aproveitamento energético dos cursos de
água serão contratadas, prorrogadas ou
outorgadas nos termos desta e da Lei nº
8.987, e das demais.”.
Aplicação a Concessões
de Uso de Bens Públicos
Aplicação da Arbitragem:
•
ii.
iii.
expressamente afirmada, pela Lei 9.074/95, a aplicação da Lei 8.987/95 o
“aproveitamento energético dos cursos de água”;
expressa, no art. 23-A da Lei 8.987/95, a possibilidade de introdução de
cláusula compromissória de arbitragem em contratos de concessão;
inexistente qualquer disposição que expressamente proíba a sua adoção nos
contratos de concessão de uso de bem público para geração de energia
elétrica (que viabilizam o “aproveitamento energético dos cursos de água”);
Síntese da implementação legislativa: evidente a possibilidade
jurídica de introdução de cláusula arbitragem em contratos de
concessão, inclusive, naqueles de concessão de uso de bens
públicos.
Submissão de Entidades da
Administração à Arbitragem
• Decorrente já do art. 1º da Lei nº 9.307/96:
– Pessoas capazes e direitos patrimoniais disponíveis.
• Decorrente de leis específicas:
– Lei 10.433/02 (MAE) e Lei 10.848/04 (CCEE).
• Jurisprudência do STJ:
– “São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de
economia mista exploradoras de atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art.
173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à
arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste” (Recurso
Especial n.612.439 – RS, DJU de 14.9.2006).
Alcance Mínimo da Arbitragem
nos Contratos de Concessão
• Oposição entre interesses públicos primários e secundários
• Interesse público primário em uma prestação jurisdicional
dotada de “segurança jurídica (em função de sua relativa
imunidade a ingerências externas da Administração ou que
reflitam tendências meramente de ocasião), celeridade
(decorrente do contraponto entre a necessidade de retorno
ao investidor sobre o capital investido vis-à-vis a notória
demora no trâmite de processos a cargo do Poder
Judiciário) e especialização técnica (em razão da
complexidade da matéria discutida)” (Dennys Zimmerman)
Alcance Mínimo da Arbitragem
nos Contratos de Concessão
Interesse Público Primário no Desenvolvimento de Jurisdição
Eficiente:
“[...]. Por que não pensar na utilização de instrumentos como a
transação, a conciliação e a Arbitragem como regra na solução de
conflitos que envolvam interesses públicos administrados pela União,
quando estes instrumentos se demonstrarem mais eficientes na
realização da justiça material?”
(Discurso de posse do Senhor Ministro Advogado-Geral da União, Dr. José Antonio Dias Toffoli)
Fatores que incentivam a arbitragem
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Problemas de Infra-estrutura (PAC) e Limites Fiscais
Elevada necessidade de investimentos de longo prazo
Liquidez internacional: investimento privado incoercível
Evolução do Direito Administrativo
a) Direito Participativo
b) Flexibilidade e eficiência (redução de custos e riscos)
Morosidade e Ausência de Especialização do Judiciário
Imperativos Constitucionais: Art. 37, caput e XXI
Incentivos à densidade, clareza e determinabilidade
contratual e à máxima eficácia dos contratos e da regulação
Segurança Jurídica e “Pré-Efeito” da Arbitragem
-9-
Particularidades das Cláusulas Compromissórias
firmadas com a Administração
• Idioma:
- Concessões e PPPs é obrigatório o português (art. 23-A, Lei
8.987/95; art. 11, III, Lei 11.079/2004
• Sede:
- Concessões e PPPs é obrigatória a sede no Brasil (idem arts. supra)
• Lei aplicável ao mérito:
- Cabe a aplicação da lei brasileira
• Instituição de arbitragem:
- Importância da designação de câmara independente
- 11 -
Alcance Mínimo da Arbitragem
nos Contratos de Concessão
• Necessidade de Conciliação da Preservação das
Competências Regulatórias com a Jurisdição Arbitral:
– Distinção entre cláusulas exorbitantes (de serviço ou institucionais)
e cláusulas econômicas;
– “Condições Efetivas da Proposta” (art. 37, XXI, da CR):
• direito patrimonial do concessionário oponível à Administração;
• preservado por mecanismos de recomposição (tarifas, indenizações ou
alterações do prazo da concessão); e
• Cuja eficácia deve ser implementada por jurisdição célere, técnica e
funcionalmente especializada e apta a generalizar e estabilizar expectativas
sobre a interpretação e aplicação do direito vigente;
Alcance Mínimo da Arbitragem
nos Contratos de Concessão
• Síntese do Alcance Mínimo da Arbitragem:
– preservação das condições efetivas da proposta,
direito patrimonial do concessionário de que já
dispôs o Poder Concedente ao contratar.
Alcance Mínimo da Arbitragem
nos Contratos de Concessão
“Capítulo XXXIII - Da Arbitragem
Cláusula 33.1. Os eventuais conflitos que possam surgir em
matéria da aplicação e interpretação das normas da
concessão serão resolvidos pela ANATEL no exercício da
sua função de órgão regulador conforme prescrito nos art.
8º e 19 da Lei n.º 9.472, de 1997, bem como no seu
Regimento Interno, podendo a Concessionária recorrer ao
procedimento de arbitragem disposto no presente Capítulo
exclusivamente quando inconformada com a decisão da
ANATEL relativa às seguintes matérias:
Alcance Mínimo da Arbitragem
nos Contratos de Concessão
I - violação do direito da Concessionária à proteção de
sua situação econômica, conforme prescrito no Capítulo
XIII;
II - revisão das tarifas, prevista no Capítulo XIII; e
III - indenizações devidas quando da extinção do
presente Contrato, inclusive quanto aos bens revertidos.
CONCLUSÕES
A arbitragem:
1.
É instrumento útil, eficiente, necessário e disponível
2.
Pode ser usada nos contratos administrativos de acordo com
i.
ii.
iii.
iv.
3.
4.
5.
a Constituição da República
a lei
a doutrina
manifestações da própria advocacia pública
Promove maior densidade, clareza, determinabilidade e eficácia dos contratos de
concessão, eliminando e prevenindo conflitos
Promove a completude do ordenamento jurídico particular das concessões: regra interna
de decisão viabiliza tendencial autopoiese no que toca à preservação das “condições
efetivas da proposta”, direito patrimonial do concessionário de que já dispôs o Poder
Concedente
Atende a múltiplos interesses públicos primários
- 14 -
CONCLUSÕES
A arbitragem promove, finalmente:
i. estímulo ao crescimento econômico,
ii. redução do custo,
iii. segurança jurídica do investimento,
Requisitos indispensáveis ao desenvolvimento sustentável no longo prazo, conforme
pretendido pelo Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, como ressaltou no seu
discurso de posse o Senhor Ministro Advogado-Geral da União, Dr. José Antonio Dias
Toffoli.
Tais novas orientações certamente atendem ao interesse público primário: o de criação de
um ambiente favorável ao investimento como pressuposto material da organização e da
procedimentalização de um direito ao desenvolvimento, que necessita da parceria
construtiva entre o Estado e a iniciativa privada, da qual a concessão e as PPPs são
instrumentos privilegiados.
Muito obrigado.
- 15 -
FIM
Cláusulas já adotadas
• Programa de Parcerias Público-Privadas do Estado de
Minas Gerais. Minuta de Contrato de Concessão
patrocinada para exploração da Rodovia MG-050
• PPP Alto Tietê. Concorrência Internacional SABESP
• Minuta do Edital da PPP da BR 116 na Bahia
• Edital de concessão para a exploração da Linha 4 do
Metrô de São Paulo
• Licitação da ANP
- 13 -
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
CAPÍTULO XXV – DA ARBITRAGEM
Cláusula 70 – Do processo de arbitragem
70.1. As controvérsias decorrentes do presente Contrato, ou com ele relacionadas, que não forem
dirimidas amigavelmente entre as partes, ou pelo COMITÊ TÉCNICO nos casos previstos na
Cláusula 68, serão resolvidas por arbitragem, conforme previsto na Cláusula 71 deste Contrato.
70.1.2 A submissão de qualquer questão à arbitragem não exonera as partes do pontual e
tempestivo cumprimento das disposições do Contrato, e das determinações do DER/MG que no
seu âmbito sejam comunicadas à Concessionária, nem permite qualquer interrupção do
desenvolvimento das atividades objeto da Concessão patrocinada, que deverão continuar a
processar-se nos termos em vigor à data de submissão da questão até que uma decisão final seja
obtida relativamente à matéria em causa.
70.1.3. O disposto no item anterior, relativamente ao cumprimento de determinações do DER/MG
pela Concessionária, aplicar-se-á também às determinações conseqüentes sobre a mesma matéria,
mesmo que emitidas após a data de submissão de uma questão à arbitragem, desde que a primeira
dessas determinações conseqüentes tenha sido comunicada à Concessionária anteriormente àquela
data.
70.1.4. A Concessionária obriga-se a dar imediato conhecimento ao DER/MG da ocorrência de
qualquer litígio e a prestar-lhe toda a informação relevante relativa à sua evolução.
Cláusula 71 – Da solução de controvérsias
71.1. De conformidade com o art. 13 e seus parágrafos da Lei Estadual n. 14.868, de 16 de
dezembro de 2003, e com o art. 11, III, da Lei Federal n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, bem
como com a Lei Federal n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, as controvérsias decorrentes do
presente Contrato ou com ele relacionadas, que não puderem ser resolvidas amigavelmente entre as
partes, serão definitivamente dirimidas por arbitragem institucional.
71.2. Os árbitros serão escolhidos dentre pessoas naturais de reconhecida idoneidade e
conhecimento da matéria, devendo o procedimento ser realizado de conformidade com a regra de
arbitragem do órgão arbitral institucional ou entidade especializada.
71.3. A arbitragem terá lugar na Capital do Estado, em cujo fórum serão ajuizadas, se for o caso, as
ações necessárias para assegurar a sua realização e execução da sentença arbitral.
[...]
Voltar
Cláusula 49 – Arbitragem
49.1 A submissão de qualquer questão à solução prevista nesta cláusula não exonera as
PARTES do pontual e tempestivo cumprimento das disposições do CONTRATO DE
CONCESSÃO e das determinações da SABESP a ela atinentes, nem permite qualquer
interrupção do desenvolvimento das atividades objeto da CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA, que deverão continuar a processar-se nos termos em vigor à data
de submissão da questão, assim permanecendo até que uma decisão final seja obtida
relativamente à matéria em causa.
49.2 A SPE obriga-se a dar imediato conhecimento à SABESP da ocorrência de
qualquer conflito ou litígio e a prestar-lhe toda e qualquer informação relevante
relativa à sua evolução.
49.3 Para dirimir conflitos e litígios aos quais não se aplicam o mecanismo de solução
de conflitos técnicos previsto anteriormente, as PARTES obrigam-se a resolver por
meio de arbitragem toda e qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre elas,
relacionada ou oriunda, em especial, da aplicação, validade, eficácia, interpretação,
violação e seus efeitos, das disposições contidas neste CONTRATO DE
CONCESSÃO, nas Leis Federais: Lei n. 11.079, de 30.12.2004; Lei n. 9.074, de
07.07.1995; Lei n. 8.987, de 13.02.1995; Lei n. 8.666, de 21.06.1993 e suas alterações
e a Lei Estadual n. 11.688, de 19.05.2004 regulamentada pelo Decreto 48.867, de
10.08.2004.
49.4 Para dirimir conflitos e litígios aos quais não se aplicam o mecanismo de solução
de conflitos técnicos previsto anteriormente, as PARTES obrigam-se a resolver por meio
de arbitragem toda e qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre elas,
relacionada ou oriunda, em especial, da aplicação, validade, eficácia, interpretação,
violação e seus efeitos, das disposições contidas neste CONTRATO DE CONCESSÃO,
nas Leis Federais: Lei n. 11.079, de 30.12.2004; Lei n. 9.074, de 07.07.1995; Lei n.
8.987, de 13.02.1995; Lei n. 8.666, de 21.06.1993 e suas alterações e a Lei Estadual n.
11.688, de 19.05.2004 regulamentada pelo Decreto 48.867, de 10.08.2004.
49.5 Eventuais divergências entre as PARTES, relativamente às matérias abaixo
relacionadas, que não tenham sido solucionadas amigavelmente pelo procedimento de
mediação, serão obrigatoriamente dirimidas por meio de arbitragem, na forma da Lei
9.307/96:
a) reconhecimento do direito e determinação do montante respectivo da recomposição
do equilíbrio econômico-financeiro, em favor de qualquer das partes, em todas as
situações previstas no CONTRATO;
b) reconhecimento de hipóteses de inadimplemento contratual da SABESP ou das partes
intervenientes e anuentes;
c) cálculo e aplicação do reajuste previsto no CONTRATO;
d) acionamento dos mecanismos de garantia estipulados no CONTRATO;
e) valor da indenização no caso de extinção da CONCESSÃO;
f) inconformismo de qualquer das PARTES com a decisão da COMISSÃO TÉCNICA;
49.6
49.7
49.8
49.9
49.10
49.11
49.12
49.13
A SABESP e a SPE poderão, de comum acordo, submeter ainda à arbitragem outras
controvérsias relacionadas com a interpretação ou execução do CONTRATO, delimitando
claramente o seu objeto no compromisso arbitral.
A arbitragem será conduzida junto à Câmara de Arbitragem do Mercado Instituída pela
BOVESPA, de conformidade com o Regulamento da referida Câmara, observada a
ressalva aplicável aos direitos indisponíveis.
Sem prejuízo da propositura da ação de execução específica prevista no art. 7.º da Lei
9.307/96, a parte que recusar a assinatura do compromisso arbitral, após devidamente
intimada, incorrerá também na multa cominatória no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil
reais) por dia de atraso, até que cumpra efetivamente a obrigação. A multa cominatória
ficará sujeita a reajuste periódico, na mesma data e pelo mesmo índice aplicável ao
PREÇO UNITÁRIO.
O Tribunal Arbitral será composto por 3 (três) membros titulares e 3 (três) suplentes,
cabendo a cada parte indicar um titular e um suplente. O terceiro árbitro e seu suplente
serão escolhidos de comum acordo pelos dois titulares indicados das partes, devendo ter
experiência mínima de 10 (dez) anos e registro profissional no Brasil na especialidade
objeto da controvérsia. A presidência do Tribunal Arbitral caberá ao terceiro árbitro.
A parte vencida no procedimento de arbitragem arcará com todos os custos do
procedimento, incluindo os honorários dos árbitros.
Caso seja necessária a obtenção de medidas coercitivas ou de urgência antes da
constituição do Tribunal Arbitral, ou mesmo durante o procedimento amigável de solução
de divergências, as partes poderão requerê-las diretamente ao Poder Judiciário. Caso tais
medidas se façam necessárias após a constituição do Tribunal Arbitral, deverão ser
solicitadas nos termos do art. 22, § 4.º da Lei 9.307/96.
Será competente o Foro Central da Comarca do Estado de São Paulo para dirimir qualquer
controvérsia não sujeita à arbitragem nos termos do CONTRATO, assim como para
apreciar as medidas judiciais previstas no item anterior ou a ação de execução específica
prevista no artigo 7.º da Lei 9.307/96.
As decisões do painel de arbitragem serão definitivas para o impasse e vincularão as
partes.
Voltar
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
37. Resolução de Controvérsias
37.1 Mediação
37.1.1 Exceto se houver disposição contratual em contrário, para a solução de toda e
qualquer controvérsia, poderá ser constituída, nos 30 (trinta) dias seguintes à assinatura
do Contrato, por ato da ANTT, uma comissão de mediação composta por 3 (três)
membros efetivos e 3 (três) membros suplentes, que substituirão os membros efetivos
em suas ausências ou impedimentos.
37.1.2 A comissão será competente para emitir propostas de solução fundamentadas
sobre as questões que lhe forem submetidas pela União, pela ANTT e/ou pela
Concessionária, relativamente a controvérsias que venham a surgir quanto ao Contrato.
37.1.3 Os membros da comissão serão designados da seguinte forma:
(i) 1 (um) membro efetivo, e o respectivo suplente, pelo Poder Concedente:
(ii) 1 (um) membro efetivo, e o respectivo suplente, pela Concessionária;
(iii) 1 (um) membro efetivo, que será o presidente da comissão, e o respectivo suplente,
pelas Partes (em caso de impasse, prevalecerá a indicação do Poder Concedente).
37.1.4 Os membros da comissão deverão ser profissionais sem vínculo com as Partes,
de reputação reconhecida, não poderão estar enquadrados em situações de
impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil para autoridades
judiciais, e deverão proceder com imparcialidade, independência, competência e
discrição, aplicando-lhes, no que couber, o disposto no Capítulo III, da Lei nº 9.307, de
23 de setembro de 1996.
37.1.5 O procedimento de mediação iniciar-se-á mediante solicitação de
pronunciamento da competente comissão. Na mesma data, a Parte solicitante notificará
a outra Parte da solicitação de pronunciamento, fornecendo cópia de todos os
elementos apresentados.
37.1.6 No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação
referida na subcláusula anterior, a Parte reclamada apresentará as suas alegações
relativamente à questão formulada, encaminhando à outra Parte cópia de todos os
elementos apresentados.
37.1.7 A proposta de solução da comissão será emitida com base nos elementos
apresentados, observando os princípios próprios da Administração Pública, em um
prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da data do recebimento, pela comissão,
das alegações apresentadas pela Parte reclamada, se outro prazo não for
estabelecido pelas Partes, de comum acordo, e aceito pela comissão.
37.1.8 A proposta de solução da comissão será considerada aprovada por maioria
dos votos.
37.1.9 Caso a sugestão proposta pela comissão seja aceita pelas Partes, será
incorporada ao Contrato mediante assinatura de termo aditivo.
37.1.10 A proposta de solução da comissão não será vinculante para as Partes, que
poderão submeter a controvérsia ao tribunal arbitral a ser constituído nos termos
da subcláusula 37.2.
37.1.11 As despesas com o funcionamento da comissão e os honorários de seu
presidente, e do respectivo suplente, serão suportados pela Concessionária.
37.1.12 A submissão de qualquer questão à comissão não exonera a
Concessionária de dar integral cumprimento às suas obrigações contratuais e às
determinações do Poder Concedente, incluindo as emitidas após a apresentação da
questão, nem permite qualquer interrupção no desenvolvimento das atividades
relacionadas à Concessão Patrocinada.
37.2 Arbitragem
37.2.1 Toda e qualquer controvérsia e/ou disputa oriunda ou relacionada ao Contrato e/ou a
quaisquer contratos, documentos, anexos ou acordos a ele relacionados, será obrigatória, exclusiva
e definitivamente dirimida por meio da arbitragem.
37.2.2 A arbitragem será administrada pela CCI, segundo as regras previstas no seu regulamento
vigente na data em que a arbitragem for iniciada.
37.2.3 A arbitragem será conduzida na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, Brasil,
utilizando-se a língua portuguesa como idioma oficial para a prática de todo e qualquer ato.
37.2.4 A lei substitutiva a ser aplicável ao mérito da arbitragem será a lei brasileira.
37.2.5 O tribunal arbitral será composto por 3 (três) árbitros, cabendo a cada Parte indicar um
árbitro. O terceiro árbitro será escolhido de comum acordo pelos árbitros indicados pelas Partes. A
presidência do tribunal arbitral caberá ao terceiro árbitro. Na hipótese de a arbitragem envolver
mais de 2 (duas) Partes, seja no pólo ativo, seja no pólo passivo, a escolha dos árbitros deverá
seguir o previsto na cláusula 10 do regulamento de arbitragem da CCI.
37.2.6 Não havendo consenso entre os árbitros escolhidos por cada Parte, o terceiro árbitro será
indicado pela CCI, observados os termos e condições aplicáveis previstos no seu regulamento de
arbitragem.
37.2.7 Caso seja necessária a obtenção das medidas coercitivas, cautelares ou de urgência antes da
constituição do tribunal arbitral, ou mesmo durante o procedimento de mediação, as Partes
poderão requerê-las diretamente ao competente órgão do Poder Judiciário. Caso tais medidas se
façam necessárias após a constituição do tribunal arbitral, deverão ser requeridas e apreciadas pelo
tribunal arbitral que, por sua vez, poderá solicitá-las ao competente órgão do Poder Judiciário, se
entender necessário.
37.2.8 As decisões e a sentença do tribunal arbitral serão definitivas e vincularão as Partes e seus
sucessores.
Voltar
•
“Cláusula trigésima quinta – Mediação, arbitragem e eleição de foro
35.1 Ocorrendo controvérsia sobre a interpretação ou execução do
CONTRATO, inclusive aquelas relacionadas à recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro previsto na Cláusula Décima Terceira, poderá ser
instaurado procedimento de mediação para solução amigável, a ser
conduzido por um Comitê de Mediação especialmente constituído.
35.2 O procedimento de mediação será instaurado, a pedido de quaisquer das
partes, mediante comunicação escrita endereçada à outra parte,
delimitando o objeto da controvérsia e indicando, desde logo, o seu
representante no Comitê de Mediação.
35.3 No prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar do recebimento do
pedido de instauração do procedimento de mediação, a outra parte deverá
indicar o seu representante no Comitê de Mediação. Por sua vez, os
representantes das partes no Comitê de Mediação escolherão, de comum
acordo, um terceiro membro.
35.4 Os membros do Comitê de Mediação não poderão estar enquadrados em
situações de impedimento e suspeição de juiz previstas no Código de
Processo Civil, e deverão proceder com imparcialidade, independência,
competência e discrição, aplicando-se-lhes, no que couber, o disposto no
Capítulo III, da Lei 9.307, de 23.9.96, que trata da arbitragem.
35.5 O Comitê de Mediação, com base na fundamentação, documentos e
estudos apresentados pelas partes, apresentará a proposta de solução
amigável, que deverá observar os princípios próprios da Administração
Pública.
35.6 A proposta do Comitê de Mediação não será vinculante para as
partes, que poderá optar por submeter a controvérsia ao juízo
arbitral ou ao Poder Judiciário, conforme o caso.
35.7 Caso aceita pelas partes a solução amigável proposta pelo
Comitê de Mediação, será incorporada ao CONTRATO
mediante assinatura de termo aditivo.
35.8 Se a parte se recusar, por qualquer forma, a participar de
procedimento ou não indicar seu representante no prazo máximo
de 15 (quinze) dias, considerar-se-á prejudicada a mediação.
35.9 A mediação também será considerada prejudicada se a solução
amigável não for apresentada pelo Comitê de Mediação, no
prazo máximo de 60 (sessenta) dias a contar do pedido de
instauração do procedimento.
35.10 Prejudicado o procedimento de mediação, qualquer das partes
poderá submeter a controvérsia ao juízo arbitral ou ao Judiciário,
conforme o caso.
35.11 Eventuais divergências entre as partes, relativamente entre as matérias
abaixo relacionadas, que não tenham sido solucionadas amigavelmente pelo
procedimento de mediação, serão obrigatoriamente dirimidas por meio da
arbitragem, na forma da Lei 9.307/96:
•Reconhecimento do direito e determinação do montante respectivo da
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, em favor de qualquer das
partes, em todas as situações previstas no CONTRATO;
•Implantação e funcionamento do SISTEMA DE ARRECADAÇÃO
CENTRALIZADA, bem como a repartição de arrecadação;
•Reconhecimento de hipóteses de inadimplemento contratual do PODER
CONSTITUINTE ou das partes intervenientes e anuentes;
•Cálculo e aplicação do reajuste tarifário previsto no CONTRATO;
•Acionamento dos mecanismos de garantia estipulados no CONTRATO;
•Definição do número de trens que deverão ser adquiridos pela
CONCESSIONÁRIA para operação da FASE II, tendo em vista o resultado dos
ESTUDOS DE REPROJEÇÃO DE DEMANDA;
•Aplicação dos mecanismos de mitigação de riscos previstos na Cláusula Décima
Primeira;
•Valor da indenização no caso de extinção da CONCESSÃO;
•Inconformismo de qualquer das partes com a decisão do Comitê de Mediação,
nas hipóteses previstas no item 20.5.3. da Cláusula Vigésima; e
•Qualquer divergência entre as partes quanto aos termos do Programa de
Desmobilização previsto no item 23.2. da Cláusula Vigésima Terceira.
•
35.12 O PODER CONCEDENTE e a CONCESSIONÁRIA poderão, de comum acordo, submeter
ainda à arbitragem outras controvérsias relacionadas com a interpretação ou execução do
CONTRATO, delimitado claramente o seu objeto no compromisso arbitral.
35.13 A arbitragem será instaurada e administrada pela Câmara de Comércio Internacional (CCI),
conforme as regras de seu Regulamento, devendo ser realizada no Brasil e em língua
portuguesa, e aplicar o direito brasileiro.
35.14 Sem prejuízo da propositura da ação de execução específica prevista no artigo 7.º da Lei
9.307/96, a parte que recusar a assinatura do compromisso arbitral, após devidamente intimada,
incorrerá também na multa cominatória no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) por dia
de atraso, até que cumpra efetivamente a obrigação. A multa cominatória ficará sujeita a reajuste
periódico, na mesma data e pelo mesmo índice aplicável à TARIFA DE REMUNERAÇÃO.
35.15 O Tribunal Arbitral será composto por 3 (três) membros titulares e 3 (três) suplentes, cabendo a
cada parte indicar um titular e um suplente. O terceiro árbitro e seu suplente serão escolhidos de
comum acordo pelos dois titulares indicados pelas partes, devendo ter experiência mínima de 10
(dez) anos e registro profissional no Brasil na especialidade objeto da controvérsia. A
presidência do Tribunal Arbitral caberá ao terceiro árbitro.
35.16 Não havendo consenso entre os membros titulares escolhidos por cada parte, o Terceiro árbitro e
seu suplente serão indicados pela Câmara de Comércio Internacional (CCI), observados os
requisitos do item anterior.
35.16.1 A parte vencida no procedimento de arbitragem arcará com todos os custos do procedimento,
incluindo os honorários dos árbitros.
35.17 Caso seja necessária a obtenção de medidas coercitivas ou de urgência antes da constituição do
Tribunal Arbitral, ou mesmo durante o procedimento amigável de solução de divergências, as
partes poderão requerê-las diretamente ao Poder Judiciário. Caso tais medidas se façam
necessárias após a constituição do Tribunal Arbitral, deverão ser solicitadas nos termos do artigo
22, § 4.º da Lei 9.307/96.
35.18 Será competente o Foro Central da Comarca do Estado de São Paulo para dirimir qualquer
controvérsia não sujeita à arbitragem nos termos do CONTRATO, assim como para apreciar as
medidas judiciais previstas no item anterior ou a ação de execução específica prevista no artigo
7.º da Lei 9.307/96.
35.19 As decisões do painel de arbitragem serão definitivas para o impasse e vincularão as partes”. Voltar
Licitação ANP
Evolução
• Primeira Rodada (30.04.1999): cláusula compromissória
CCI (sede no Rio de Janeiro, idioma português e lei
brasileira)
• Segunda Rodada (14.12.1999): idem Primeira Rodada
• Terceira Rodada (04.05.2001): idem Primeira Rodada
• Quarta Rodada (03.05.2002): idem Primeira Rodada
• Quinta Rodada (02.07.2003): idem Primeira Rodada
• Sexta Rodada (25.06.2004): cláusula compromissória ad
hoc, porém utilizando as regras da CCI
• Sétima Rodada (16.08.2005): idem Sexta Rodada
• Oitava Rodada (13.10.2006): idem Sexta Rodada
Voltar