vivo
AO ILUSTR~SSIMOSENHOR PRESIDENTE DO CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA
NACIONAL DE TELECOMUNICAÇOES - ANATEL, JOAO BATISTA DE REZENDE.
TELEFONICA
BRASIL
SIA
("TELEFONICA"),
atual
denominação
de
TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO SIA - TELESP, sociedade por ações com sede no
Município de São Paulo, Estado de São Paulo, na Rua Martiniano de Carvalho, 851, Bela
Vista, inscrita no CNPJIMF sob n." 02.558.1 5710001-62, vêm, por seus advogados abaixo
assinados (Doc. O I ) , apresentar, com fundamento no art. 44 da Lei n." 9.472197 e no art. 66
do Regimento Interno da ANATEL, combinados com o art. 53 da Lei n." 9.784199,
PEDIDO DE ANULAÇAO
com pedido de efeito suspensivo
em face dos artigos 6O, 93'; 9'; 10, caput; 14, parágrafo Único; 18, caput e $3'; 19; inciso I,
11, III, IV, V e VI; 20, §§I0 e 6'; 22, §2O; 27, §§2O, 3O, 11,. ..30, §92O e 3O, 11; 36, §7O; 44 e 45,
todos da Resolução n.O 590, de 15 de maio de 2012 ("Res. 59012012" ou "REILD"); bem
como em face do Ato n.O 2.716, de 15 de maio de 2012 ("Ato 2.71612012") pelos motivos que
passa a expor.
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1.
LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
1.
O art. 44 da Lei n." 9.472197 atribui a qualquer pessoa o direito de questionar atos
emitidos pela ANATEL, nos seguintes termos:
Art. 44. Qualquer pessoa terá o direito de peticionar ou de recorrer contra
atos da Agência no prazo máximo de trinta dias, devendo a decisão da
Agência ser conhecida em até noventa dias.
2.
A TELEF~NICA, enquanto prestadora de STFC, por meio de sua Diretoria de
Atacado, tem o provimento de Exploração Industrial de Linha Dedicada ("EILD") como um de
seus principais negócios nessa área, o que demonstra o seu interesse na anulação da Res.
59012012, que aprovou o novo "Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada",
bem como do Ato 2.71612012, que estabeleceu os Valores de Referência de EILD Padrão
para Grupo detentor de Poder de Mercado Significativo ("PMS") na oferta de EILD, uma vez
que impacta seriamente o desempenho de suas atividades.
3.
A norma acima transcrita tem por objetivo garantir maior controle sobre os atos da
Agência, aplicando-se, por evidente, a qualquer espécie de ato proferido pela ANATEL, seja
ele de cunho normativo ou concreto. A Resolução ora combatida pretende introduzir um
novo modelo regulatório para EILD. Esse modelo, todavia, é totalmente incompatível com a
legislação, sendo introduzido sem o respeito as normas vigentes e ao devido processo legal
normativo previsto no arcabouço jurídico setorial.
4.
Para além de atos normativos serem inequivocamente "atos da Agência" passíveis
de serem impugnados, o próprio órgão regulador possui precedentes no sentido de
conhecer expressamente de pleitos administrativos que buscavam anular atos normativos,
conforme manifestação da Procuradoria Federal Especializada, seguida pelo Despacho que
a acolheu:
"Outrossim, como dito alhures, é assegurados a todos o direito de petição aos
'5 inciso XXXIV, da Constituição
Poderes Públicos contra ilegalidade (artigo)
Federal). Logo, a arguição de nulidade por vício de legalidade tem
cabimento, quer se cuide de ato normativo de incidência concreto quer se
trate daqueles de abrangência abstrata, tudo em razão não apenas da defesa
dos direitos dos partículares, mas com maior arrimo colaboração dos
administrados que deve ser presente no Estado Democrático de Direito" (Nota
Técnica n.O 1349lPGFlPFE-AB-2007).
"O
CONSELHO
DIRETOR
DA
AGÊNCIA
NACIONAL
DE
TELECOMUNICAÇÕES,no uso de suas atribuições legais, regulamentares e
regimentais, examinado o Pedido de Reconsideração apresentado pela
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!
BRASIL TELECOM S.A., CNPJ/MF n. 76.535.764/0001-43, Concessionária
do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), contra decisão proferida pelo
Conselho Diretor, por meio do Despacho n.O 687/2007-CD, datado de 21 de
julho de 2007, nos autos do processo em epígrafe, decidiu, em sua Reunião
n.O 491, realizada em 21 de agosto de 2008: a) conhecer o Pedido de
Reconsideração para, no mérito, dar a ele provimento, razão pela qual
receber-se-á o Pedido de Anulação apresentado em face do
Reaulamento de Remuneração de uso de Redes de Prestadoras do
Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, aprovado pela Resolução n.O
458, de 08 de fevereiro de 2007, fls. 1/25 dos autos; b) conhecer o Pedido
de Anulação e, no mérito, não acolhê-lo, pelas razões e justificativas
constantes da Análise n.O 271/2008-GCPJ, de 18 de agosto de 2 0 0 8
(Despacho n." 2.928-CD, de 28 de agosto de 2008, expedido no Processo n.O
53500.00655312007).
5.
Ademais, considerando que a Res. 59012012 foi publicada em 18 de maio de
2012, e o Ato 2.71612012 foi publicado em 21 de maio de 2012, o presente pedido se
afigura tempestivo. Nesse sentido, destaca-se o Informe n." 00312011-UNPCPIUNPC, no
âmbito do Processo n." 53500.0079561201 O'.
6.
Neste contexto, resta reconhecida pelo próprio Conselho Diretor a possibilidade de
impugnação administrativa de normas emitidas pela ANATEL, sendo inafastável o
conhecimento do presente pedido.
7.
Além disso, por se tratar de matéria afeita a legalidade, o órgão regulador está
obrigado a rever os dispositivos do referido regulamento e o ato administrativo ora
impugnados de ofício. Ou seja, a ANATEL tem o dever de iniciar processo de revisão de
seus atos sempre que restarem caracterizados indícios de ilegalidades, em função do
disposto no art. 53 da Lei n.O 9.78419g2, também em linha com orientação jurisprudencial
pacífica, presente na Súmula n.O 473 do Supremo Tribunal ~ e d e r a l ~o, que reforça o
cabimento e relevância do presente procedimento.
1
"5.5. A Abrafix apresentou a petição sicap n.O 53500.00546812010, em 25 de março de 2010, ou seja, 30 dias
após publicação da referida Resolução no DOU.
5.6. Ocorre que o pedido das Concessionárias não se fundamenta no Regimento Interno, mas sim no art. 44 da
Lei 9.472197, Lei Geral de Telecomunicações, que estabelece prazo de 30 dias para qualquer pessoa peticionar
ou recorrer contra ato da Agência. [...I
5.7. Portanto, diante da funcionalidade normativa da LGT, a petição das Concessionárias é considerada
tempestiva".
2
LPA: "Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode
revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitos os direitos adquiridos".
"A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque
deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciaçãojudicial".
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II.
8.
OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇAO
O objeto do presente pedido de anulação diz respeito a Res. 59012012 e ao Ato
2.71612012, que estabelecem, respectivamente, o novo Regulamento de Exploração
Industrial de Linha Dedicada e os valores de referência de EILD Padrão para grupos
econômicos detentores de PMS. Em um primeiro momento, será analisado o REILD e,
posteriormente, o Ato 2.71612012.
9.
O REILD foi elaborado a partir dos subsídios obtidos mediante a Consulta Pública n.O
50, de 20 de dezembro de 2010 ("Consulta Pública 5012010).
10.
Dentre as disposições previstas no novo REILD, consta: (i) a presunção de
existência de PMS por região do Plano Geral de Outorgas ("PGO"); (ii) a limitação de
descontos para os Grupos detentores de PMS na oferta de EILD Padrão com base em
critério de maior demandante ou, a partir da implementação do modelo de custos, de acordo
com elementos de rede ou em função de co-localização; (iii) a nova obrigação de fornecer
EILD; (iv) a caracterização de EILD Padrão nos casos envolvendo par metálico quando os
endereços de origem e destino estiverem a no máximo 5 (cinco) quilômetros do centro de
fios mais próximo, dentre outros; (v) a nova fórmula para cálculo de crédito a Entidade
Solicitante nos casos de interrupção ou queda no nível de qualidade, bem como as demais
penalidades previstas no regulamento imputáveis a Entidade Fornecedora; (vi) o direito a
Entidade Solicitante a desconto por atraso na instalação de EILD Padrão por parte da
Entidade Fornecedora; (vii) o prazo exíguo para caracterização de EILD Especial; e (viii) a
obrigação de adaptação dos contratos de fornecimento de EILD em vigor as disposições
previstas no novo REILD.
11.
Além de atacar o REILD, o presente pedido de anulação também visa a nulidade do
Ato 2.71612012, que foi editado pela ANATEL, com a finalidade de definir os Valores de
Referência de EILD Padrão para Grupo detentor de 'PMS, sem a realização de prévia
Consulta Pública e sem estudos adequados que demonstrem a racionalidade econômica.
12.
É o que se passa a demonstrar a seguir.
III.
PRELIMINARES
13.
Antes de adentrar nas razões de mérito que justificam a anulação ou revisão tanto da
Res. 59012012, quanto do Ato 2.71612012, é importante abordar questões preliminares que
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da implementação do modelo de custos apenas com base em elementos de rede utilizados
O&
1%'-
ou em função de co-localização; (ii) a caracterização de EILD Padrão nos casos envolvendo
fornecimento por par metálico quando os endereços de origem e destino estiverem a no
Q&"
3"máximo 5 (cinco) quilômetros do centro de fios mais próximo; (iii) o fator de multiplicação por
três (3x) na fórmula para cálculo do crédito devido a Entidade Solicitante nos casos de
interrupção ou queda no nível de qualidade, em comparação com a fórmula apresentada na
/ a ~ e5
4
Consulta Pública; e (iv) a retroatividade das regras decorrentes do novo REILD e de atos a
ele acessórios a contratos já aperfeiçoados.
19.
Não se nega que a ANATEL possa fazer ajustes e complementos na minuta de ato
normativo submetido inicialmente a consulta pública. No entanto, não se pode inovar
completamente
sobre
o
texto
inicialmente
apresentado,
prevendo
obrigações
completamente distintas das submetidas a consulta pública, sem a necessária abertura para
a participação democrática no procedimento.
20.
Essa postura do órgão regulador, no limite, esvaziaria integralmente o instituto da
consulta pública, uma vez que permitiria a Agência eximir-se da discussão de dispositivos
polêmicos (como é o caso do presente), os quais passariam a ser inseridos ao fim do
processo, sem passar pelo crivo participação dos interessados.
21.
Cabe lembrar que questão semelhante já foi levantada no âmbito do Processo
Administrativo n." 53500.031721/2005, justamente com a finalidade de anular um dispositivo
inserido posteriormente a uma consulta pública pela ANATEL. Nota-se que a Procuradoria
Federal Especializada já concordou implicitamente com a tese exposta, ao afirmar que:
"é defeso ao administrador lançar a consulta pública minuta deficiente,
e, sob o fundamento de aprimora-la, incluir, ainda que relativa a matéria
tratada,
uma série
de
dispositivos
inéditos, aumentando
desmedidamente o ato normativo. Permitir essa conduta seria desvirtuar
o instituto da Consulta ~ública".
22.
Frise-se que não há apego ao formalismo exacerbado, mas sim demonstração de
que o órgão regulador deixou de observar a garantia dos administrados ao conhecimento
prévio das linhas mestras do texto normativo que seria objeto de regulamentação pela
ANATEL~.É certo que a ANATEL excedeu a incorporação das sugestões realizadas pela
Nota Técnica n.O 1189-20061PGFlPFE-RRSIANATEL.
Lei n.O 9.784199: Art. 2" A Administração Pública obedecera, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VIII observância das formalidades essenciais a garantia dos direitos dos administrados;
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sociedade ao longo de seu procedimento normativo, subvertendo de maneira substancial o
texto originalmente submetido a consulta pública. A inclusão de regras que impactam
severamente o setor jamais poderia ter ocorrido no último instante, sem a sua submissão ao
escrutínio público.
23.
Nessa situação, caso se constatasse que o texto original estava muito aquém do
necessário para disciplinar uma determinada matéria, a única saída possível seria submeter
o novo texto, com os aprimoramentos pretendidos, mais uma vez ao procedimento de
consulta pública.
24.
Como esse procedimento não foi adotado pela ANATEL no caso concreto, é forçoso
reconhecer a nulidade do REILD, notadamente de seus artigos 6, 53O, 18, 53O, 19, inciso I e
45, pela ofensa ao devido processo legal normativo acima descrito. Mas os vícios na edição
do REILD não terminam aqui.
III.A.2) Vício de motivação
25.
Ainda que fosse possível aceitar as alterações supervenientes, algumas medidas
impostas pelo novo REILD carecem completamente de motivação, um dos princípios pelos
quais a Administração deve se pautar (cf. art. 2Oda Lei n.O 9.784/99)7.
26.
Conforme previsto pela LGT, qualquer ato da ANATEL deve ser acompanhado de
exposição formal de motivos que o justifiquem (cf. art. 40, da LGT)8, de forma explícita, clara
e congruente (5 1' do art. 50 da Lei n.O 9.784/99), de modo que não restem dúvidas ao
administrado quanto as razões que levaram a adoção das medidas pela ANATEL.
27.
É importante observar que a motivação é elemento que legitima o ato administrativo
discricionário da Administração Pública, pois, sem os adequados fundamentos empíricos e
jurídicos, o ato não apresenta validade jurídica - conforme entendimento pacífico da
. ..
doutrinag e jurisprudência:
7
"Art. 2O. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência".
"Art. 40. 0 s atos da Agência deverão ser sempre acompanhados de exposição formal de motivos que os
justifiquem".
Conforme aponta Marçal Justen Filho, "Um dos motivos mais relevantes relaciona-se com a motivação,
expressão que indica a exposição pública e expressão das razões que conduziram o agente a produzir certo ato
administrativo. Essa motivação deve compreender a explicitação não apenas dos motivos eleitos pelo
administrador, mas também das finalidades por ele buscadas de modo concreto. A validade formal de todo
e qualquer ato administrativo de cunho decisório depende de uma motivação, porque nenhuma competência
administrativa é atribuída para que o agente realize o intento que bem desejar ou decida como bem o entendef'
(JUSTEN FILHO, Marçal. "Curso de Direito Administrativo". 7a ed. Belo Horizonte: Fórum, 201 1, pp. 399-400).
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,
vivo
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE
AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE.
1. A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade,
conferida a Administração Pública, na prática de atos discricionários, não a
dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou
afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita,
clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art.
50, 1, e 5 l 0da Lei 9.784/99). Não atende a tal requisito a simples invocação
da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato."
(Superior Tribunal de Justiça. MS 9.944-DF, Rel. Min. Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, S I , Julgado em 25/05/2005, DJe 1310612005)'0.
28.
Contudo, nota-se que nas análises juntadas a Consulta Pública, bem como nas
análises referentes as contribuições feitas pela sociedade, não foram verificados estudos
que demonstrassem (i) a racionalidade econômica da limitação de descontos para os
Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; (ii) a viabilidade técnica do par metálico para
a caracterização de EILD Padrão quando os endereços de origem e destino estiverem a no
máximo 5 (cinco) quilômetros do centro de fios mais próximo; e (iii) os critérios técnicoeconômicos para inclusão do fator de multiplicação que triplicou o desconto por interrupção
e demais penalidades impostas a Entidade Fornecedora.
29.
Vale lembrar que a legislação expressamente exige a adoção de motivação quando
o ato administrativo limite um direito ou imponha um dever a um administrado (art. 50,
incisos I e II, da Lei 9.784199). No caso concreto, observa-se que a ANATEL, a despeito da
necessidade de motivar tecnicamente as suas decisões, não justificou a contento as
restrições as práticas de descontos e os critérios técnico-econômicos para inclusão do fator
de multiplicação que triplicou o desconto por interrupção e demais penalidades, tampouco
apresentou qualquer amparo para a grande ampliação na caracterização da EILD Padrão.
30.
O Regulamento aprovado pela REILD, como demonstrado,
padece de graves vícios
. ..
de motivação que levam a sua nulidade, o que deve ser reconhecido por este Conselho
Diretor quando do julgamento do presente pedido de anulação.
111.8
DAS PRELIMINARES PARA ANULAÇÃO DO ATO 2.71 6 12012
111.8.1) ATO ADMINISTRATIVO DE CUNHONORMATIVO E O DEVER DE SUBMISSAO
DO TEXTOA
CONSULTA P ~ B L I C A
' O Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes do STJ: (i) RMS 26927-RO, Rel. Min. Mana Thereza de
Turma, julgado em
Assis Moura, 6a Turma, julgado em 04.08.2011; (ii) REsp 99.1689-PR, Rel. Min. Luiz Fux, Ia
14.10.2008.
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'
~ eI &
vivo
31.
Como mencionado, todos os atos normativos expedidos pela ANATEL devem passar
pelo devido processo legal fixado pela Lei n.O 9.472197, bem como pelos arts. 42 e 45 do
Regimento Interno da ANATEL, o que inclui a submissão dos atos normativos a prévia
consulta pública, para a coleta de contribuições dos interessados.
32.
Dessa maneira, a realização de Consulta Pública é requisito procedimental do Ato
2.71612012 e, como tal, deveria obrigatoriamente ter sido realizada antes de sua publicação,
para lhe conferir validade e legitimidade - indicando, inclusive, a metodologia de cálculo ao
conhecimento prévio dos interessados. Entretanto, a ANATEL não submeteu o conteúdo do
Ato 2.71612012 a Consulta Pública, o que o torna nulo.
33.
Nesse ponto, vale ressaltar que não seria juridicamente correto o entendimento de
que o Ato 2.71612012 não possui natureza normativa. Como se depreende do art. 40 da
Res. 59012012, que aprova o Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, o
Ato 2.71612012 integra o REILD:
"Art. 40. No período que antecede a data referida no art 15, os valores de
referência de EILD Padrão a serem utilizados pelas Entidades Fornecedoras
pertencentes a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD serão estabelecidos
pela Anatel, por meio de ato do Conselho Diretor, na forma do Anexo 11." (g.n.)
34.
Ademais, o Ato 2.71612012 é abstrato e não se destina a uma prestadora
específica." Ele será utilizado pela ANATEL nos processos de resolução de conflitos entre
prestadoras de serviços de telecomunicações, nos termos do art. 36, §7O e art. 44 do REILD.
De maneira similar a qualquer texto normativo - como a própria Res. 59012012 -, a
publicação de ato administrativo que estabelece valores de referência para EILD Padrão na
oferta por Grupos com PMS impacta severamente o setor e, portanto, jamais poderia ter
sido editado sem a sua submissão ao escrutínio público.
35.
Dessa forma, a ANATEL deveria ter disponibilizado o conteúdo do Ato 2.71612012
<
em consulta pública para debate pelos interessados, de modo semelhante ao ocorrido para
o REILD, que antes de ser publicado passou pela Consulta Pública n.O 5012010. Como esse
procedimento não foi adotado pela ANATEL no caso concreto, é forçoso reconhecer a
nulidade do Ato 2.71612012, pela ofensa ao devido processo legal normativo acima descrito.
l1Segundo a doutrina administrativista, ato normativo é aquele que tem "como característica o seu conteúdo
genérico, abstrato e impessoal, qualificando-se, por conseguinte, como atos dotados de amplo círculo de
abrangência.", ao passo que atos concretos são aqueles 'joreordenados a determinados indivíduos plenamente
identificados, como são, por exemplo, os veiculados por atos sancionatórios, como a multa, e por atos de
consentimentos, como as licenças e autorizações." (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito
Administrativo. 13aed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.63)
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36.
Além da inobservância do dever de submissão do texto a consulta pública, o Ato
2.71612012 também deveria ter sido acompanhado da devida motivação para fins de
controle de sua legalidade e razoabilidade, tal como destacado acima para o REILD.
37.
No entanto, não foram verificados estudos adequados que demonstrassem a
racionalidade econômica dos novos valores de referência de EILD Padrão estipulados.
38.
Para publicação do Ato 2.71612012, a ANATEL estabeleceu um grupo de trabalho
("GT-EILD") que deveria realizar estudos para subsidiar a revisão dos valores de referência
de EILD Padrão para grupo detentor de PMS. O resultado do trabalho desenvolvido pelo
GT-EILD pode ser encontrado no Informe n.O 101912011lPVSTRlPVCPRlPVSTlPVCPlSPV,
de
05
de
outubro
de
201 1
(Informe
lOl9l2Oll)
e
no
Informe
no
34912012IPVCPCIPVCPISPV, de 20 de abril de 2012 (Informe 34912012). Ocorre que esses
estudos contêm uma série de irregularidades, a saber:
(i) Os estudos foram baseados em metodologia que utilizou os valores de
referência definidos em 2005'~,sem a devida inclusão da reposição da
inflação do período (sete anos de defasagem), assim como os valores
praticados pelas concessionárias de STFC com base em informações
relativas a 2009 (três anos de defasagem). Desta maneira, os novos
valores de referência de EILD não foram calculados com base em
componentes de custo atuais, tais como o custo de mão de obra e de
cobre, que sofreram significativo aumento nos últimos anos;
(ii) A ANATEL, ao solicitar os dados das concessionárias para realização dos
estudos, não especificou que os valores dos contratos de EILD deveriam
ser apresentados em valores líquidos de tributos.
Vale ressaltar que no Informe 34912012, consta que os valores brutos
apresentados pelas prestadoras incluíam ICMS, PIS, COFINS, pois, a
exemplo, do contrato da Oi, disponível em seu site, há cláusula contratual
que dispõe que o pagamento de PIS, COFINS e ICMS recai sobre a
Entidade Contratante.
Ato Anatel no50.06512005.
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Trata-se de análise equivocada, tendo em vista que tal cláusula padrão,
constante na maioria dos contratos celebrados entre operadoras, apenas
esclarece que a empresa contratante arcará com o Ônus financeiro dos
tributos que incidam ou venham incidir, incluindo PIS, COFINS e ICMS.
Entretanto, é forçoso e infundado inferir que os valores apresentados
pelas prestadoras já continham os referidos tributos com base em uma
cláusula contratual que apenas informa sobre a incidência de tributos.
Assim, a ANATEL, ao analisar os valores nos contratos apresentados
pelas prestadoras, identificou que a Embratel apresentou valores líquidos,
que foram transformados pelo GT-EILD em valores brutos por meio da
multiplicação inadequada de incremento de 40,15%. O mencionado fator
considerou uma alíquota de ICMS de 25% e a incidência de PIS e
COFINS de 3,65%.
(iii) Além disso, a ANATEL não considerou em sua metodologia que a
alíquota do ICMS é variável conforme o Estado da Federação (e.g. RJ
30%, SP 25%, R 0 35%).
Em mais uma tentativa de justificar erros nos critérios de cálculos dos
valores de referência, no Informe 34912012, consta que "foi utilizada a
alíquota de 25% para o ICMS tendo em vista esta ser a alíquota praticada
na maioria das Unidades Federativas (44%)".
Porém, não há qualquer respaldo normativo, jurisprudencial ou
doutrinário para tal entendimento, uma vez que utilizar uma média não
reflete a realidade, considerando que em outros Estados da Federação
há alíquotas maiores que obviamente,.aumentariam o valor de referência.
Assim,
não há como utilizar critérios que tornarão este valor
artificialmente menor.
(iv) A Agência também não levou em conta o Convênio ICMS 12619813, que
estabelece que o imposto incidente sobre a cessão dos meios de rede
será devido apenas sobre o preço do serviço cobrado do usuário final;
l3 Convênio
ICMS n.' 126198, publicado em 17.12.98: "Cláusula décima: Na prestação de serviços de
comunicação entre empresas de telecomunicação relacionadas no Ato COTEPE 10/08, de 23 de abril de 2008,
prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, Serviço Móvel Celular - SMC ou Serviço Móvel
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,
No Informe 34912012, está mencionado que "Quantos aos Convênios
ICMS citados no Mem. No 39912012-GCER, sua aplicação não está
prevista nas minutas de contrato de EILD Padrão." e que seria necessária
uma reflexão quanto a aplicabilidade de tal Convênio a EILD, pois não se
trata de serviço de telecomunicação.
No contrato padrão de EILD consta que haverá incidência de tributos,
conforme acima mencionado, sendo que qualquer exceção a regra, por
exemplo, celebração de Convênios com o intuito de trazer benefícios
fiscais as empresas prestadoras de telecomunicações não precisam ser
mencionados, pois depende de adesão ou não ao convênio e não haveria
como relacionar, exaustivamente, todas as empresas conveniadas.
Ademais, não há como concluir que a Exploração Industrial de Linha
Dedicada, como elemento de rede, não se enquadra na definição contida
no §I0, do art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n." 9.47211997
-
"LGT), qual seja, "transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade,
meios
ópticos
ou
qualquer
outro
processo
eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, sons ou
informações de qualquer natureza".
Igualmente, os valores médios da tabela de referência foram calculados
com base em informações enviadas pelas prestadoras. Contudo, verificase pela análise do Informe 34912012 que, equivocadamente, foram
considerados, no que se refere as informações prestadas pela
TELEFONICA, valores de
circuitos com condições distintas da
caracterização padrão de EILD de acesso + transmissão + acesso, pontoa-ponto, nos termos do art. 21, figura . 1. do Anexo, bem como nas alíneas
"b" e "c" do Anexo II todos da Res. no 40212005, vigente a época da
solicitação das informações.
Verifica-se que foram levados em conta para determinação de valores de
referência de EILD Padrão, mais uma vez de forma errônea, valores de
circuitos especiais de topologias menores, apenas de acesso ou acesso
Pessoal - SMP, o imposto incidente sobre a cessão dos meios de rede será devido apenas sobre o preço do
serviço cobrado do usuário final. § l 0Aplica-se, também, o disposto nesta cláusula as empresas prestadoras de
Serviço Limitado Especializado - SLE, Serviço Móvel Especializado - SME e Serviço de Comunicação Multimídia
- SCM, que tenham como tomadoras de serviço as empresas referidas no caput, desde que observado o
disposto no 5 2 O e as demais obrigações estabelecidas em cada unidade federada".
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I
~ & r r ~ vivo
+ transmissão, com características, obviamente, diferentes de EILD
Padrão, e, portanto, com valores inferiores a estes.
Vale destacar que pela própria definição disposta na regulamentação,
EILD Especial é toda "Exploração Industrial de Linha Dedicada nas
situações em que não se aplicam as condições estabelecidas para EILD
Padrão, nas condições deste Regulamento." (art. ZO, inciso V, da Res.
590);
(vi) Por fim, os estudos não consideraram variações regionais da estrutura de
custo das prestadoras, o que ocasionou em uma única tabela de
referência para todo o território nacional, sendo que o mais adequado
seria a existência de, no mínimo, uma tabela para cada região do PGO
que refletiria com maior precisão a estrutura de custo. Inclusive na tabela
publicada, por meio do Ato 2.71612012, não foram considerados os dados
intragrupo da Oi, conforme se verifica no Informe no 34912012.
39.
É notória, portanto, não somente a enorme defasagem dos valores utilizados pela
ANATEL para balizar o Ato 2.71612012, o que, por si só, compromete seriamente a utilidade
a que se destina (i.e. referência para cautelares em conflitos entre operadoras), como
também a utilização de valores inconsistentes, o que desqualifica por completo o resultado
da tabela.
40.
Note que a própria Conselheira Relatora, Sra. Emília Maria Silva Ribeiro Curi, na
Reunião n.O 648 do Conselho Diretor, realizada em 3 de maio de 2012, aproveitou a
oportunidade para deixar registrada a necessidade de revisão da tabela como um todo, nos
seguintes termos:
"Nosso País é imenso. Nós temos uma situação em que cada prestação de serviço é
dividida por região ou por área de registro, dependendo se o sen/iço prestado é
móvel ou fixo. É muito dificil analisar o País com uma tabela de valor de
referência rídda. Deve ser revista a questão da capacidade na tabela e sua
respectiva regionalização, ou por área de registro ou por área de outorga. Acredito
que com a revisão dos modelos de custo nos próximos dois anos teremos os preços
diferenciados de acordo com a localização de cada ofertante/fornecedor e com a
realidade de cada região".
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,
vivo
41.
Verifica-se, mais uma vez, que não é possível criar uma tabela para todo o território
nacional, sem considerar as variações regionais da estrutura de custo de cada prestadora.
42.
E, ainda, os dados utilizados pela ANATEL para calcular os novos valores de
referência de EILD Padrão são extremamente defasados e artificiais, além de não estarem
de acordo com a realidade econômica do mercado de EILD. Neste sentido, o Ato
2.71612012 padece de graves vícios de motivação que também seriam suficientes para
declarar sua nulidade, o que deve ser reconhecido por este Conselho Diretor quando do
julgamento do presente pedido de anulação.
43.
Ainda que fosse possível superar as falhas expostas acima no que diz respeito a
patente violação ao devido processo normativo e princípio da motivação, o que se admite
apenas para argumentar, seria impossível sustentar a manutenção do REILD e do Ato
2.71612012. Conforme se demonstrará a seguir, o modelo adotado pelo órgão regulador
está eivado de ilegalidades que justificam a imediata anulação do REILD e do Ato
2.71612012.
1V.A
DAS RAZÕES DE MÉRITO PARA ANULAÇÃO DO REILD
IV.A.l) D A INTERVENÇÃO ILEGAL DA ANATELEM ATIVIDADE ECONOMICA
EM SENTIDOESTRITO
REGIDA PELO PRINC~PIO
DA LIVRE INICIATIVA
44.
Ao longo da Consulta Pública n." 5012010, e muito antes da publicação do referido
REILD, a requerente já havia esclarecido que o fornecimento de EILD é atividade econômica
em sentido estrito, desempenhada sob o regime de livre iniciativa e ampla competição.
45.
Neste contexto, para determinar como e com qual extensão a ANATEL pode regular
a EILD, é preciso fixar algumas premissas: (i) o fornecimepto de EILD não é serviço público,
mas uma forma de exploração de redes de telecomunicações; (ii) a exploração de EILD
obedece unicamente ao regime privado; e (iii) os limites de intervenção da ANATEL em
relação a EILD são bastante restritos, resumindo-se basicamente a definição de condições
técnicas e intervenção pontual em situações específicas de conflito entre prestadoras, não
lhe sendo permitido fixar as condições do contrato de direito privado de fornecimento de
EILD.
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46.
O fornecimento de EILD não é serviço público. Como se sabe, a Lei Geral de
Telecomunicações (Lei n.O 9.47211997 - "LGT), classifica os regimes dos serviços de
telecomunicações prestados aos usuários entre público e privado (art. 63). Sendo que a
exploração industrial das redes de telecomunicações por qualquer agente setorial é uma
prática expressamente autorizada pelo art. 154 da LGT'~.
47.
Pelo dispositivo legal, nota-se que a exploração industrial é uma espécie de cessão
de meios que se dá entre empresas de telecomunicações sobre a capacidade excedente de
rede da empresa ofertante. Assim, a legislação faculta a uma empresa detentora de rede o
fornecimento, em caráter secundário, de elementos constitutivos de sua rede para outra
empresa, de modo a permitir que esta última possa constituir sua própria rede com vistas a
explorar os serviços junto aos seus usuários finais.
48.
A Resolução n.O 73198, por sua vez, caracteriza essa situação, em que uma
prestadora de serviço de telecomunicações utiliza rede de outra como meio para oferecer
seus serviços aos usuários, como uma "situação de exploração ind~strial"'~
- o que se
coaduna com o art. 2.O, IV do REILD.
49.
A exploração industrial de linha dedicada é também um direito das concessionárias
de STFC que compõe o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, pois são
receitas alternativas, complementares ou acessórias (art. 93, VIII da LGTt6e Cláusula 14.1 e
16.2 do Contrato de Concessão) e não se submetem ao regime de controle tarifário.
50.
Desta maneira, resta claro que o fornecimento de EILD não é serviço público, mas
uma atividade econômica de exploração industrial, integrante das receitas alternativas,
complementares ou acessórias da concessionária de STFC.
51.
A exploração de EILD obedece unicamente ao regime jurídico de direito
privado. Uma vez esclarecido que o fornecimento de..EILD não é serviço público, resta
identificar o regime que lhe é aplicável, o que influencia sensivelmente a extensão da
intervenção do órgão regulador.
14
LGT: 'Art. 154. As redes de telecomunicações poderão ser, secundariamente, utilizadas como suporte de
serviço a ser prestado por outrem de interesse coletivo ou restrito.
15
Art. 61 da Resolução no 73/98: "Quando uma prestadora de serviço de telecomunicações contratar a utilização
de recursos integrantes da rede de outra prestadora, para constituição de sua rede de serviço, fica
caracterizada situação de exploração industrial".
l6LGT: "Art. 93. O contrato de concessão indicará: (...) VI11 - as possíveis receitas alternativas, complementares
ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;".
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~*ripr
52.
I vivo
Como mencionado, a exploração de EILD integra as chamadas fontes alternativas,
complementares ou acessórias, e como tal se submete ao regime jurídico de direito privado.
Não há qualquer previsão legal de competência para que a ANATEL venha a disciplinar a
atuação das concessionárias nessa matéria. Aliás, justamente o contrário, trata-se de
atividade econômica a ser exercida pelas concessionárias de acordo com as regras de livre
mercado, conforme prevê o art. 94, inciso II, § 2.' da LGT.'~Neste ponto, vale ressaltar que
a submissão de outras fontes de receita do concessionário ao regime privado também é
uma característica das concessões de serviço público em geral1*.
53.
Nos termos da LGT, o regime público de prestação de serviço atinge
obrigatoriamente apenas o STFC prestado aos usuários pelas concessionárias de serviços
de telecornuni~ações~~,
o que implica dizer que apenas o serviço propriamente dito ofertado
17
LGT: "Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites
estabelecidos pela Agência:
(..J
I1 - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao
serviço, bem como a implementação de projetos associados.
(...)
§ 2 . O Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos
frente a Agência, observado o disposto no art. 1I 7 desta Lei."
Sobre o assunto, confiram-se as observações de Marçal Justen Filho: "Uma das inovações mais significativas,
introduzidas para assegurar a elevação da qualidade e a redução tarifária, foi a apropriação de ganhos
econômicos derivados de oportunidades econômicas acessórias ou secundárias. A aplicação dos postulados da
racionalidade econômica significa que todos os ângulos economicamente relevantes devem ser explorados em
benefício do ideal da elevação da qualidade e da redução tarifária. [...I As considerações acima realizadas não
são acompanhadas, usualmente, de alguns esclarecimentos imperiosos. É que as referidas atividades conexas
apresentam um vínculo econômico com a prestação do serviço público, mas não se enquadram no conceito e no
regime jurídico dele. A organização empresarial da concessão envolve o surgimento de oportunidades
economicamente relevantes, relacionadas indireta e acessoriamente com o serviço público concedido. Além da
exploração do objeto principal, pode cogitar-se de organização econômica para obtenção de resultados
econômicos derivados de outros aspectos da atividade desenvolvida. Quando se alude a exploração empresarial
e integrada do serviço público e de atividades econômicas conexas, surge uma questão subjacente que nem
sempre é percebida. Ocorre que essas atividades econômicas conexas ao serviço público enquadram-se no
âmbito do art 170 e parágrafo único da CF/88. Ou seja, são atividades reservadas, em princípio, a iniciativa
privada e que não se vinculam direta e imediatamente à satisfação de uma necessidade coletiva essencial. Em
suma, não configuram serviço público. Então, o serviço público, objeto da delegação a iniciativa privada, envolve
a exploração de certos bens públicos e o fornecimento conjugado de. utilidades indispensáveis a satisfação de
necessidades essenciais. Assim sendo e tal como apontado anteriormente, a titularidade do serviço público é
estatal e sua prestação obedece ao Direito Público. Já as atividade econômicas conexas ao serviço público
delegado não se destinam a fornecer utilidades essenciais. São atividades econômicas em sentido
restrito, que observam os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre empresa. Em tese, essas
atividades poderiam ser desempenhadas por qualquer sujeito, respeitada a observância de requisitos mínimos
eventualmente fixados em lei. O que ocorre é a articulação, sob o prisma econômico, entre a atividade conexa e
o serviço público. A infra-estrutura necessária a prestação do serviço público comporta a oferta de outras
utilidades ao mercado, de modo que o prestador do serviço público também pode (deve) valer-se dessa
oportunidade para obter resultados adicionais." (Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. Dialética,
São Paulo, 2003, pp.367-9)
LGT: "Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de
interesse coletivo cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar.
Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de
qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral."
''
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w@& I vivo
aos usuários está sujeito ao regime de concessão, a regulação tarifária20e a obrigações de
universalização e continuidade2'.
54.
Nesse regime, a lei outorga ao Poder Público grande ingerência na exploração dos
serviços finais, garantindo aos concessionários apenas o equilíbrio econômico-financeiro da
concessão22. Assim, para o STFC, foi aprovado o PGO para organizar a emissão de
outorgas, o PGMU para definir as obrigações de universalização e o contrato de concessão
para determinar os direitos e obrigações de concessionária, Poder Concedente e usuários.
55.
Para todos os demais serviços e atividades no setor de telecomunicações, incluindo
a oferta de EILD dentre estas últimas, independente do sujeito que o explora, é aplicável
unicamente o regime privado, sendo forçoso reconhecer que tal atividade deve ser
desempenhada de acordo com as diretrizes do art. 170 da Constituição Federal. Não há
outra alternativa de regime aplicável a luz da LGT, considerando que:
a. A exploração industrial envolve acordos privados entre empresas, em regime
de atacado, com a finalidade de contratar elementos de rede disponíveis de
terceiros para a constituição de sua própria rede;
b. Não se trata de modalidade de serviço de telecomunicações cuja existência,
universalização e continuidade a própria União compromete-se a assegurar até porque isso pressupõe uma série de medidas específicas; e
c. A qualificação de qualquer atividade como serviço público depende de
expressa determinação legal e não pode ser presumida por meio de uma
interpretação extensiva do regime jurídico aplicável a atividade principal23- o
que, no setor de telecomunicações, demanda a observância de um devido
processo legal específico.
20
LGT: "Art 19. A Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e
para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade,
legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
(...)
VI1 - controlar, acompanhar e proceder a revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo
fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes;"
LGT: 'Art. 63. (...)
Parágrafo único. Serviço de telecomunicação em regime público é o prestado mediante concessão ou
permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade."
22
LGT: 'Art. 108. Os mecanismos para reajuste e revisão das tarifas serão previstos nos contratos de
concessão, observando-se, no que couber, a legislação específica. (...)
g 4 O A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como
pelo aumento dos encargos legais ou tributos, salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato."
23
Neste ponto, preciso o entendimento do Min. Carlos Ayres Britto do Supremo Tribunal Federal, que, no
julgamento da ADPF 46lDF acerca da extensão do privilégio de entrega de correspondências no serviço postal
pela ECT, posicionou-se no sentido de que: "essa exclusividade a qual me refiro circunscreve-se as atividades
que impliquem comunicação privada e comunicação telegráfica. Aquilo que tiver caráter rigorosamente mercantil,
comercial, eu excluiria dessa atividade da União."
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-
!
56.
Logo, a atividade de oferta de EILD em atacado não é qualificada como serviço
público e se submete unicamente ao regime jurídico de direito privado, baseado nos
princípios constitucionais da atividade econômica (art. 126 da Lei 9.472197).
57.
Os limites de intervenção da A NA TEL em relação a EILD são bastante restritos.
Em decorrência do regime jurídico de direito privado aplicável ao fornecimento de EILD, o
ordenamento jurídico assegura ao prestador um grau mínimo de intervenção pública em
suas atividades (art. 128 da Lei n." 9.472197), reforçando o caráter de exploração em regime
de livre iniciativa dessa atividade.
58.
Nesses termos, o grau mínimo de intervenção pública nas atividades do prestador de
serviços somente seria atendido com o foco na reciulação de critérios técnicos elou na
fixação de parâmetros para resolução de conflitos entre as partes envolvidas no
fornecimento de infraestrutura.
59.
Vale ressaltar, ainda, que é característica inerente ao regime privado de exploração
dos serviços de telecomunicações a possibilidade de livre pactuação entre as partes
interessadas, havendo previsão legal expressa quanto a liberdade de preços (art. 129 da Lei
n." 9.472197). Isso significa que, para além da regulação técnica das atividades e da
resolução de conflitos entre prestadoras, somente seria admissível a intervenção do Estado
nos casos de abuso de poder econômico, assim caracterizado pela legislação específica
-
i.e. Lei n." 8.884194, a ser sucedida pela Lei n." 12.52912012.
60.
Por fim, cumpre abordar um último ponto que contribui para delimitar a atuação da
ANATEL na resolução de conflitos entre agentes setoriais. Trata-se do art. 155 da LGT, que
prevê expressamente que "para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de
serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados
pela
Agência,
disponibilizar suas redes a outras prestadoras
telecomunicações de interesse coletivo."
61.
de serviços de
. .,
Vale notar que a competência atribuída pelo referido dispositivo a ANATEL é
essencialmente para estabelecer condições técnicas e não econômicas. Não há outra
interpretação que se coadune com a sistemática do setor e o regime jurídico aplicável a tais
atividades, conforme exaustivamente anotado acima.
62.
Neste ponto, precisa e irretorquivel é a lição de Carlos Ari Sundfeld em situação
análoga a analisada
-
competência regulatória da Aneel para definição de preço de
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,
~&irurr
I vivo
compartilhamento de postes de rede elétrica a luz do disposto no art. 73 da L G T . Veja-se
~~
o
seu entendimento, in verbis:
"Como decorrência dessa regra de liberdade de empreendimento, o art. 73
prevê claramente a necessidade de o beneficiário da infra-estrutura
compensar economicamente a empresa cessionária. O modo de
estabelecer a compensação econômica foi dado pela lei: é a livre
nenociacão entre os interessados. Para que a ANEEL pudesse exercer
competência regulatória /imitadora da livre negociação, especialmente
no que diz respeito a formação do preço pelo uso dos postes (cuja
exploração é atividade econômica e não prestação de serviço público), seria
necessário que norma expressa lhe outorgasse essa competência.
exercício desse poder. por se configurar em uma verdadeira
interferência do Estado em atividade econômica. depende de prévia
previsão lenal.
ld5
63.
O próprio Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE"), entidade com
competência para zelar pela defesa da concorrência, considera que as intervenções da
ANATEL em uma atividade sujeita a livre iniciativa podem gerar distorções concorrenciais.
Por meio do Despacho n.O 17512006, o CADE criticou duramente as medidas adotadas pela
ANATEL na aplicação do antigo REILD (Resolução n.O 40212005), em especial quanto a
proibição de descontos, argumentando que: (i) a simples invocação de conceitos de direito
concorrencial não é suficiente para uma definição correta da detenção de PMS, e que seria
fundamental seguir corretamente a metodologia de análise antitruste; e (ii) a proibição de
descontos do antigo regulamento de EILD (art. 18 da Resolução n." 40212005~~)
poderia
levar a perda de benefícios pelos consumidores, sugerindo a reavaliação dessa
determinação por parte da ANATEL.
64.
Neste contexto, importante lembrar que as infrações contra a ordem econômica
deverão ser resolvidas pelo CADE (art. 19, inciso XIX da LGT), órgão incumbido de arbitrar
pontualmente conflitos e aplicar sanções por eventuais abusos de posição dominante. Não
24 "Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito a utilização de
postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de
telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e
condições justos e razoáveis.
Parágrafo Único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições
para adequado atendimento do disposto no caput."
25 Carlos Ari Sundfeld, Estudo Jurídico sobre o preço do compartilhamento de infra-estrutura de Energia Elétrica.
Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, no 4,
Novldez 2005, jan 2006. Disponível na internet: http:llwww.direitodoestado.com/revistalREDAE-4-NOVEMBRO2005-CARLOS%20AR1%20SUNDFELD.pdf. Acesso em 01 de abril de 2012.
26 Art. 18.A Entidade Fornecedora pertencente a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD não pode conceder
descontos:
I -em função do volume de linhas dedicadas contratado;
II - em função do prazo de contratação; e
111 -em função do valor total do contrato.
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/ vivo
cabe a ANATEL a resolução de conflitos, a prion e em abstrato, por meio de regulamento
intrusivo.
65.
Portanto, dado o regime privado de exploração da atividade de EILD, os limites de
intervenção da ANATEL são bastante restritos, sendo que há previsão legal expressa tanto
no que diz respeito a liberdade para fixação de preços, quanto a excepcionalidade das
proibições, restrições elou interferências do Poder Público.
IV.A.2) DA ILEGAL PRESUNÇAO
DE EXISTENCIA
DE PMS EM TODA A REGIAO
111 DO PGO
66.
O novo REILD, de maneira contraditória a posicionamentos anteriores da própria
ANATEL, presumiu a existência de PMS por região do PGO. O REILD definiu, em seu artigo
10, que os Grupos detentores de PMS na oferta de EILD serão determinados pela ANATEL
por região do PGO até a expedição de regulamentação especifica (i.e. edição do PGMC).
Alem disso, o parágrafo único do art. 14 do novo regulamento dispôs que os valores para a
oferta de EILD Padrão por grupos detentores de PMS deverão ser iguais dentro de uma
mesma região do PGO. Confira-se a redação dos referidos dispositivos:
"Art. 10. Até a expedição de regulamentação que disponha sobre a
caracterização de PMS na oferta de EILD, os Grupos detentores de PMS na
oferta de EILD são determinados pela Anatel por Região do Plano Geral de
Outorgas do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público
em geral (STFC)."
"Att. 14. Os valores de EILD Padrão ofertada por Entidades Fornecedoras
pertencentes a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD são estabelecidos
pelas Entidades Fornecedoras, observado o disposto neste Regulamento.
Parágrafo único. Os valores referidos no caput devem ser iguais dentro de
uma mesma Região do PGO do STFC para todas as Entidades Fornecedoras
pertencentes a um mesmo Grupo detentor de PMS na oferta de EILD."
67.
O conceito de PMS consiste em reconhece'r, a priori, que uma empresa
supostamente desfruta de uma posição que a possibilite influenciar de forma significativa as
condições do mercado relevante em que se insere. Este conceito é utilizado tanto pelo
REILD quanto pela Resolução n.O 43712006, que definiu quais os grupos detentores de
PMS.
68.
No entanto, ao definir as empresas detentoras de PMS por região do PGO a
ANATEL afasta-se dos critérios básicos da análise econômica de poder de mercado aceitos
pela doutrina e pela jurisprudência antitruste. A adoção do modelo de PMS como elemento
de regulação ex ante, da forma como realizada, mostra-se ilegal pelos seguintes motivos.
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vivo
69.
Em primeiro lugar, porque há fortes evidências de ausência de PMS por parte
da TELEFONICA em toda Região III do PGO.
70.
O desenvolvimento do mercado de EILD é fator determinante a justificar a imediata
revisão do critério de definição de grupos detentores de PMS por Região do PGO. A seguir,
passa-se a demonstrar esse ponto, sintetizando argumentos e detalhados estudos
apresentados pela TELEFONICA em diversas oportunidades.
71.
Com efeito,. de acordo com estudo conduzido pela Tendências Consultoria
(Doc. 02), percebe-se que a área de concessão da TELEFONICA registra
elevado grau de competição em todos os serviços de telecomunicações, de forma que nos
municípios grandes e médios, além de boa parte dos municípios pequenos do Estado, os
consumidores já possuem uma multiplicidade de opções para contratação de serviços de
telecomunicações.
72.
Assim, conforme exaustivamente demonstrado em seu Pedido de Revisão da
Resolução 43712007 (Doc. 03), a TELEFONICA não detém poder de mercado, seia no
provimento de EILD, seia nos mercados verticalmente relacionados, como em telefonia e de
provimento de acesso a Internet em banda larga, em virtude da forte concorrência existente
nesses mercados. Senão vejamos.
73.
Da forte concorrência no mercado de EILD na Região 111 do PGO. Estudos
preliminares da TELEFÔNICA~~
já demonstravam que em 29 municípios da Região III do
PGO~'43,6% da população reside em localidades nas quais mais de 60%dos domicílios ou
empresas possuem rede alternativa a TELEFONICA.
74.
A análise isolada deste cenário na Região III do PGO, área na qual a TELEFONICA
é considerada detentora de PMS no fornecimento de EILD pela Resolução 43712006, por si
só, aponta para a existência de redes concorrentes aptas a atenderem a maior parte da
população total da Região III. Essa informação é expressiva e essencial para a constatação
de que a presunção pura e simples de detenção de PMS por Região é de todo inadequada.
27
Trata-se do estudo denominado "PGMC - mapeamento e avaliação do grau de competição nos serviços de
telecomunicações por município da área de concessão da Telesp", anexo ao Pedido de Revisão formulado pela
requerente, em 1810112012 (Sicap no 53500.00151412012), para revisão de sua qualificação como detentora de
PMS na oferta de EILD para velocidades de transmissão menores ou iguais a 2.048 Kbps, nas áreas locais da
F ~ g i ã oIII do PGO, exceto setor 33, e entre todas as áreas locais da Região III do PGO.
Realizados com suporte da Acxiom Brasil e incorporados ao Estudo da Tendências Consultoria Integrada
referido na nota anterior.
29
São eles: São Paulo, Mogi das Cruzes, Santos, Praia Grande, Guarujá, Cubatão, São Vicente, Santo André,
São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul, Diadema, Mauá, Ribeirão Pires, Rio Grande da Serra, Osasco,
Guarulhos, Carapicuíba, Barueri, Cotia, Santana do Parnaíba, Mairiporã, Campinas, Valinhos, Hortolândia,
Sumaré, Paulínia, Santa Barbara do Oeste, Americana, Taboão da Serra.
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,
vivo
75.
Outro forte indício a indicar a ausência de poder de mercado por Região do PGO no
fornecimento de EILD é de que há um número sicinificativo de municípios com Estação
Rádio Base ("ERBs") operado por empresas de telefonia móvel (Serviço Móvel Pessoal SMP) nos quais não há EILDs contratadas iunto a TELEFONICA. Como se sabe, as ERBs
são interligadas ou via rádios próprios, ou via EILDs. Assim, quanto menor a relação entre o
número de EILDs e ERBs, menor a dependência de EILDs das concessionárias locais de
STFC pelas operadoras móveis e maior o nível de competição. Como fica evidente no
estudo anexo, há expressiva quantidade de municípios em que essa relação é bastante
baixa (Doc. 02, p. 51).
76.
Assim, observa-se que a EILD da rede da concessionária de STFC local tornou-se
apenas uma das alternativas para outras operadoras expandirem suas respectivas redes,
haja vista a possibilidade da utilização da tecnologia de rádio enlace, que se tornou um
competidor direto para a contratação do EILD.
77.
Em complemento aos Estudos da Tendências, a TELEFONICA~~
realizou estudo
amostra1 da capilaridade das redes concorrentes e atuação de outras empresas com foco
nos municípios de maior relevância econômica, em especial nas regiões da Grande São
Paulo, Litoral Paulista e Campinas. Nesse estudo, fica ainda mais evidente a constatação da
forte presença de redes concorrentes e a alteração significativa do ambiente competitivo em
pelo menos 23 (vinte e três) municípios3' - o que também demonstra a inadequação da
definição de grupo detentor de PMS por Região do PGO.
78.
Os estudos referidos demonstram que diversas operadoras de serviços de
telecomunicações possuem, em determinadas localidades da Região III, redes tão extensas
quanto as das concessionárias do STFC local, o que descaracteriza por completo a
existência de PMS por Região. Especificamente tratando do Grupo TELEFONICA, a
determinação de PMS fica especialmente anacrônica. ..quanto aos setores 11, 13 e 19
(regiões da Grande São Paulo, Litoral Paulista e Campinas), uma vez que existem diversas
outras empresas com capacidade potencial ou atual para ofertar EILD~'.
Estudo realizado por intermédio da Acxiom.
São eles: São Caetano do Sul, Santos, Americana, Santa Barbara do Oeste, Campinas, Guarujá, São Vicente,
São Bernardo do Campo, São Paulo, Diadema, Santo André, Cubatão, Hortolândia Osasco, Mauá, Praia
Grande, Valinhos, Mogi das Cruzes, Sumaré, Guarulhos, Taboão da Serra, Carapicuíba e Baruen.
32 Essa constante expansão da rede de concorrentes já foi constatada no "Anuário Brasileiro de
Telecomunicaçõ~s2011" do grupo Converge. A título de exemplo, vale citar a forte concorrência a que está
sujeita a TELEFONICA (a) na região metropolitana da cidade de São Paulo, por conta da extensa cobertura de
rede da AES Eletropaulo (AES Atimus - recentemente adquirida pela TIM); (b) em CampinaslSP, em virtude das
redes alternativas da Algar Telecom e da Eletronet; e (c) em São José dos CamposlSP, pela disponibilidade de
redes da Oi e MegaTelecom. Isso sem falar em operadoras bem sucedidas e extremamente agressivas como
30
31
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'
Prnb I vivo
79.
Talvez de forma ainda mais expressiva que a presença de redes concorrentes em
partes substanciais das regiões onde atua a TELEFONICA, um indício extremamente
revelador da ausência de poder de mercado pela empresa seia a expressiva quantidade de
pedidos de retiradas de EILD nos circuitos de velocidades menores ou iguais a 2Mbps, ou
seja, justamente naquelas velocidades em que o Grupo TELEFONICA é considerado
supostamente detentor de PMS em toda Região III. Isso ocorre principalmente porque as
operadoras concorrentes estão ampliando sua rede em áreas de interesse, com completa
liberdade de precificacão.
80.
Por todo o exposto, não restam dúvidas acerca da concorrência empreendida por
diversas prestadoras de serviços de telecomunicações no provimento de EILD na Região III
do PGO, onde a TELEFONICA é considerada detentora de PMS. A manutenção dessa
medida é, portanto, de todo anacrônica e prejudicial ao desenvolvimento do mercado de
EILD, que deixa de contar com mais um agente livre para ofertar condições vantajosas aos
seus clientes por meio de descontos.
81.
Da forte concorrência em mercados verticalmente relacionados. Apresentadas
as fortes evidências de ausência de poder de mercado da TELEFONICA no mercado de
EILD (atacado), cumpre demonstrar sua ausência de poder de mercado também nos
mercados verticalmente relacionados de varejo, notadamente o de telefonia (incluindo móvel
e fixo) e no provimento de acesso a Internet em banda larga.
82.
No mercado de telefonia local, nas modalidades fixa e móvel, observa-se
concorrência efetiva em toda a Região III do PGO, sendo a média de 4 (quatro)
competidores por Código Nacional. Mesmo considerando apenas o serviço fixo (admitindo,
apenas para fins de argumentação, a perspectiva mais conservadora da definição do
mercado relevante na dimensão produto), a competição já é uma realidade nos grandes e
médios municípios. Ainda no mercado de STFC, a perda de mercado da TELEFONICA é
. ..
nítida frente a atuação de empresas de grande porte, como a EmbrateVTELMEX, e a
83.
Já com relação ao mercado de acesso a Internet banda larga, nas modalidades fixo
e móvel (residencial), a média de competidores por Código Nacional é de aproximadamente
3,8. Na Região da Grande São Paulo, a média alcança 6,8 competidores. Outra evidência
clara de que o segmento já apresenta elevada competição é que 51,3% da população reside
NET e GVT, que vêm ampliando de forma significativa suas redes e conquistando mais e mais clientes de EILD
anteriormente atendidos pela TELEFÔNICA.
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'
em municípios cuja participação de mercado das empresas concorrentes da TELEFONICA é
superior a 60%.
84.
Ademais, considerando a dinâmica do mercado, nota-se diversos movimentos de
incremento de competição em curso: (i) expansão da implantação e uso de banda larga
móvel; (ii) expansão das operadoras de TV a cabo na Região III com forte oferta de banda
larga em pacotes tríple play e (iii) uso de redes de energia elétrica para prestação de
serviços de dados.
85.
Pode-se dizer, assim, que a expansão da rede e a convergência tecnológica
contribuíram para a criação de cenário de baixas barreiras a entrada nos segmentos de
varejo verticalmente relacionados ao mercado de atacado de EILD. Desse modo, quer no
mercado de EILD propriamente dito, quer nos mercados de varejo verticalmente
,
relacionados, a TELEFÔNICA não apresenta PMS.
86.
Em segundo lugar, a avaliação desse contexto fático a luz dos critérios
~
I
previstos no REILD também não admite a definição de Grupo detentor de PMS por
Região do PGO - o que, na prática, configura uma contradição interna da própria norma.
87.
O art. 13 do REILD estabelece critérios a serem levados em consideração pela
ANATEL na determinação dos grupos detentores de PMS no fornecimento de EILD. Tratase de critérios tipicamente empregados na metodologia consagrada pelas autoridades de
defesa da concorrência para a identificação de poder de mercado, elemento nuclear na
aplicação da legislação antitruste.
88.
Tendo em vista o quadro factual apresentado acima, e detalhado no Pedido de
Revisão anexo (Doc. 03), o emprego desses critérios não pode resultar em conclusão outra
que a de que a ANATEL deve revisar os artigos 10, caput e 14, parágrafo único do REILD,
que estabelecem a definição de grupos detentores de PMS e valores a serem praticados por
tais empresas na oferta de EILD Padrão por Região do PGO, de forma a retirar a previsão
de controle ex ante por Região do PGO. A convivência destes dispositivos com o art. 13 do
REILD é simplesmente inviável.
89.
Em terceiro lugar, porque a presunção de PMS por Região do PGO contraria os
estudos que a própria ANATEL desenvolveu para embasar a Consulta Pública no
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~e;i6n6nim I vivo
4112011, fato esse corroborado pelo GT-EILD quando da análise da regra
originalmente proposta para o parágrafo Único do art. 14 do R E I L D ~ ~ .
90.
Como já apontado acima, a TELEFÔNICA entende que o incremento da competição
no mercado de EILD, muito além de ser uma mera visão da empresa, é compartilhado
diretamente pela ANATEL.
91.
Neste sentido, deve-se destacar o posicionamento adotado pela própria Agência no
âmbito da Consulta Pública 4112011, ao apresentar minuta do PGMC para comentários dos
agentes interessados. Conforme o estudo anexo a consulta denominado "Análise dos
Mercados Relevantes Tratados no Plano Geral de Metas de Competição
-
PGMC", a
ANATEL entendeu que a análise de poder de mercado significativo em EILD deve ser feita
em âmbito municipal. Ademais, nesse mesmo estudo a Agência reconheceu existir diversos
municípios na Região III em que nenhum grupo pode ser considerado detentor de PMS, seia
porque a competição é plena, seja porque o exercício de poder de mercado é i m ~ r o v á v e l ~ ~ .
92.
Sobre este ponto, nota-se que a Agência considerou que 16 municípios35contavam
com ao menos 4 (quatro) agentes capazes de ofertar EILD através de infraestrutura
independente. Embora a TELEFONICA acredite que tal posicionamento da Agência já
represente um avanço na adequação da regulação a realidade do serviço, entende a
empresa que a realidade do mercado deixa clara haver competição presente em diversos
outros municípios além destes 16. De qualquer forma, ao menos nestes 16 municípios a
ANATEL não poderia prever a aplicação das restrições de operadora detentora de PMS, sob
pena de grave vício de motivação e, portanto, patente ilegalidade.
93.
Dessa forma, conclui-se que o uso do conceito de PMS de forma indiscriminada para
toda a região III do PGO pela ANATEL ocorre de forma equivocada e a margem da
legislação específica aplicável, com claros efeitos negativos sobre a competição em
diversos dos mercados relevantes de oferta da EILD. Nesse contexto, é imperiosa a pronta
33
Confira-se o entendimento do GT-EILD: "O GT-EILD entende, cokiderando os comentários apresentados,
que a formação de preços no mercado de EILD, ainda que por prestadoras pertencentes a Grupo detentor de
PMS, deve considerar a estrutura de custos associada B oferta do insumo, a qual pode variar de acordo com
diversos aspectos, entre eles a localização geográfica em que as redes de telecomunicações são construídas.
Desconsiderar essa importante característica no processo de formação de preços poderia, de fato, introduzir
distorções no mercado de oferta e demanda de EILD. Ademais, a regra originalmente proposta no parágrafo
único do Art. 14 tem ligação com a dimensão geográfica da definição de PMS em EILD, tema atualmente
abordado no PGMC, o que poderia torná-la conflitante com a regulamentação mais específica." (Trecho do
Informe n.O 60312011-PVSTRIPVCPRIPVSTIPVCPISPV, de 2110612011, extraído da Análise 34112012-GCER, de
$14120 12)
Para mais informações veja item 8) do estudo citado: "Mercado Relevante de Infraestrutura e Redes de
Transporte Local e de Longa Distância"
35
Barueri, Campinas, Carapicuiba, Cotia, Diadema, Guarujá, Guarulhos, Mogi das Cruzes, Osasco, Santos, São
Bernardo do Campo, São Caetano do Sul, São José dos Campos, Taboão da Serra. São Paulo e Sorocaba.
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,
anulação ou revisão do REILD para adequá-lo a realidade fática e aos próprios estudos da
ANATEL. No mínimo, a agência deveria lançar mão imediatamente do art. 10, parágrafo
único, do REILD para esclarecer que a TELEFÔNICA não é detentora de PMS nos 16
municípios já identificados no estudo "Análise dos Mercados Relevantes Tratados no Plano
Geral de Metas de Competição - PGMC".
IV.A.3) D A ILEGALIDADE DA LIMITAÇÁO DOS PERCENTUAIS DE DESCONTO
94.
Quanto a possibilidade de descontos, apesar do avanço em relação ao antigo
regulamento, o novo REILD estabeleceu em seu artigo 18 que o fornecedor poderá
conceder descontos, inclusive dentro de seu grupo econômico, "em função da quantidade
de linhas contratadas e do prazo de contratação, em percentuais iguais ou inferiores
aqueles contratados pelo maior demandante não pertencente ao seu GrupoJJ.A gênese
dessa restrição regulatória encontra-se na intenção da ANATEL de impedir uma eventual
conduta discriminatória das Entidades Ofertantes de EILD com PMS em relação a potenciais
concorrentes.
95.
De início, cumpre relembrar que, embora a LGT preveja dentre os princípios
fundamentais da regulação de telecomunicações o dever de adotar medidas que promovam
a c o m p e t i ~ ã o ~a~prevenção
,
e repressão de condutas anticoncorrenciais são objeto de
legislação própria. Com efeito, a própria LGT dispõe que as normas gerais de proteção a
ordem econômica, notadamente a Lei n." 8.88411994, recentemente sucedida pela Lei n."
12.52912012, são aplicáveis ao setor de te~ecomunicações~~,
cabendo a ANATEL
desempenhar as competências nelas previstas, ressalvadas as competências do CADE.
96.
Dessa forma, resta claro que não é o objetivo precípuo da regulação dos serviços de
telecomunicações a eliminação ex ante de possíveis infrações a ordem econômica. Pelo
contrário, a
regulação deve dirigir-se a
melhor conformação dos
serviços de
telecomunicações e o seu desenvolvimento, deixando que a competição se instale e que
eventuais abusos sejam tratados dentro da normativa geral de proteção da ordem
econômica.
36 LGT: "Art. 6" 0 s serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e
justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para
corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica."
37
LGT: "Art. 7"As normas gerais de proteção a ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicaçÕes,
quando não conflitarem com o disposto nesta Lei."
"Art. 19. A Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o
desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade,
impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...)
XIX - exercer, relativamente as telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e
repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de
Defesa Econômica - CADE;"
A
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4
97.
A despeito disso, na tentativa de afastar a possibilidade de uma conduta de
discriminação de preços, a ANATEL acabou por criar assimetria regulatória incompatível
com a legislação de regência e, pior, com o potencial de causar distorção concorrencial
ainda mais grave ao dificultar a concorrência por preço. Frise-se que esse equívoco da
ANATEL contraria frontalmente o princípio da livre iniciativa e da livre concorrência, os quais
a disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações ela deveria observar,
conforme exigência da LGT.
98.
A ANATEL, possivelmente atenta a recomendação do CADE, propõe flexibilizar as
restrições vigentes a fim de permitir descontos por volume e prazo. Apesar de buscar uma
flexibilização das restrições, insiste na vedação da concessão de descontos, pelas
empresas detentoras de PMS, em razão do valor total contratado a título de EILD. Como
visto e ressaltado inclusive pelo CADE, as restrições impostas pelo órgão regulador a
,
concessão de descontos, longe de fomentar a concorrência, acabam por mitigá-la, não
havendo razões nem fundamentos regulatórios e econômicos a sustentar a manutenção de
tal restrição.
99.
As condições impostas pela Agência para a concessão de desconto apenas por
prazo e volume não encontram respaldo na legislação de regência. Num e noutro caso
continuam presentes os mesmos vícios vistos na redação do antigo REILD (discriminação
de operadoras, extrapolação do poder regulamentar em matéria de compartilhamento de
redes de telecomunicações, ofensa a livre iniciativa e livre concorrência). Ademais, não
estão claras as razões para a adoção desses critérios, motivo pelo qual a proposta também
é questionável por ausência de motivação, em afronta a Lei n." 9.784199~'e a LGT~'.
100. A limitação dos percentuais de desconto baseada no critério de "maior demandante"
também gera insegurança jurídica nos contratos já firmados, especialmente porque o
atendimento a solicitação de circuitos, que é dinâmico, pode alterar a posição de maior
demandante ao longo do tempo, resultando assim em constantes revisões de preços.
38 Lei 9784: "Art. 2 O A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
interesse público e eficiência.
Art 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
I1 - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (...)
5 10 A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte
integrante do ato."
39
LGT: Mrt. 40. Os atos da AgBncia deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que
os justifiquem. "
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6
A
P&&
101.
I vivo
Dessa maneira, o art. 18 do REILD deve ser anulado ou revisado para que se retire
qualquer limitação dos percentuais de desconto, a fim de ajustar o regulamento aos
preceitos da ordem econômica.
102.
Como visto, essa indevida assimetria regulatória decorre diretamente da imposição
de restrições a atividade econômica das empresas elou grupos econômicos enquadrados
como detentores de PMS. Afronta, assim, a isonomia, imparcialidade e impessoalidade que
devem nortear a atuação da ANATEL, extrapolando, ainda, os limites da regulação possível
no que tange a atividades submetidas ao regime privado.
103.
Ademais, vale ressaltar que a necessidade de observar critérios isonômicos de
desconto, conforme previsto no art. 7' do próprio REILD, é suficiente para eliminar qualquer
preocupação concorrencial, como já afirmado pelo CADE. Portanto, a inclusão de novos
critérios que limitam a concessão de descontos, além de não possuir qualquer racionalidade
econômica é ainda desproporcional, por não atender ao requisito de necessidade.
IV.A.4) D A FINALIDADE DOS VALORES DE REFERENCIA
E DA ILEGALIDADE DO 57' DO ART. 36 DO
REILD
104.
Por se tratar de uma atividade sujeita a livre iniciativa, conforme visto acima, os
preços para o fornecimento de EILD devem ser livremente pactuados pelas partes, nos
termos do art. 129 da LGT~'. Neste contexto, a finalidade dos valores de referência
estabelecidos pela ANATEL, como o próprio nome já diz, é simplesmente para um JUjZo DE
COGNICd0 SUMÁRIA MERAMENTE REFERENCIAL.
105.
Nesse sentido, deve estar clara a sistemática de liberdade na fixação de preços por
parte dos agentes setoriais. Eventual alteração da sistemática da livre negociação
dependeria da alteração do próprio regime jurídico aplicável a EILD, ou seja, por meio da
instituição de um novo serviço de telecomunicações explorado em regime público - ao lado
do STFC.
<
106.
Esse fato é, inclusive, reconhecido pela própria ANATEL (cf. Informe n.' 108/2007),
ao admitir de forma expressa que a prestadora "não é obrigada pelo referido Regulamento a
praticar os valores de referência estabelecidos pela Anatel no Ato n.O 50.065/05de forma
40 LGT: %
129.
i,
O preço dos serviços será livre, ressalvado o disposto no 5 2" do Art. 136 desta Lei,
reprimindo-se toda prática prejudicial B competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos da
legislação própria. "
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,
I vivo
geral'". Na mesma linha, o então Superintendente de Serviços Privados da ANATEL, e
atual Conselheiro, Sr. Jarbas Valente, afirmou que: "o mercado deve entender que os
valores estabelecidos pela Anatel são mesmo de referência, iá que a oferta de EILD não faz
parte das obrigacões das concessionárias de telefonia fixa. (...) 'A resposta tem que ser
dada caso a caso."42.
107.
Desta maneira, de acordo com o regime constitucional da livre iniciativa e com o art.
129 da LGT, a ANATEL não pode aplicar os valores de referência se não como uma medida
acautelatória de caráter transitório, vale dizer, como uma medida excepcional tomada em
juízo de cognição sumária até que a Agência defina o valor final aplicável ao caso concreto
por meio do competente processo administrativo de resolução de conflitos.
108.
É importante ter em mente que os custos para provimento de EILD são variáveis
,
segundo inúmeros critérios de caráter técnico, sendo inconcebível o estabelecimento de um
valor fixo para todo o território nacional. Assim, os valores arbitrados no processo de
resolução de conflitos seriam aqueles resultantes da análise da ANATEL em cada caso, ou
seja, levando-se em consideração as peculiaridades da situação concreta que lhe é
submetida, após o regular decurso do processo administrativo, com a devida manifestação
das partes.
109.
Ocorre que a redação dos artigos 36, 97' e 44 do REILD podem levar o intérprete a
considerar que se trata de um tabelamento de preços - o que é incompatível com a
natureza constitucional da atividade
-
e não uma baliza para medida acautelatória
excepcional referente aos valores de referência de EILD. Vejamos:
'37O Os valores de referência mencionados no art. 42 serão utjljzados pela Anatel nos
Processos de Resolução de Conflitos entre Prestadores de Serviços de
Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de
medidas acautelatónas"
41
No mesmo sentido confira-se a Análise no 36812010-GCJV, em que se buscava a resolução de conflito entre a
prestadora Transit do Brasil Ltda e a Brasil Telecom SIA sobre os valores de EILD:
"3.2.13. Sobre esse aspecto manifesto meu entendimento semelhante ao apresentado pelas Superintendências.
A EILD é um direito e ao mesmo tempo uma obrigação de todas as prestadoras de serviços de
telecomunicações de interesse coletivo. É também uma atividade econômica por elas exercida, em regime de
competicão, sem estabelecimento de precos, mas sujeita às regras estabelecidas no Re~ulamentoaprovado
pela Resolucão no 40Z2005, entre as uuais a necessidade de formalizacão de contrato.
3.2.14. Além disso, repisando o que já foi dito, os valores do Ato no 50.065/2005 não são limites máximos de
preços a serem praticados por essas empresas mas sim valores a serem utilizados pela Agência como
referência nos processos de resolucão de conflitos em eventuais desavencas relativas ao fornecimento de EILD.
De modo que até que uma prestadora recorra à Agência para atuar em ;m conflito estabelecido, a prestadora
fornecedora da linha dedicada não tem o dever de praticar os valores de referência do Ato no 50.065/2005.
Portanto, o marco temporal deve ser o do protocolo do requerimento da solicitante, momento a partir do qual a
A ência reconhece a existência do conflito e toma sua decisão no caso sob análise."
4
'Telesintese n.O 80. de 16 de fevereiro de 2007, Publicaçáo Semanal da Momento Editorial.
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I
~mnp~rrI vivo
"Art. 44. No período que antecede a data referida no art. 15, os valores de referência
de EILD
Padrão a serem utilizados pelas Entidades Fornecedoras pertencentes a Grupo
detentor de PMS na oferta de EILD serão estabelecidos pela Anatel, por meio de ato
do Conselho Diretor, na forma do Anexo 11. "
110.
Da maneira como redigido o 97' do art. 36 do REILD, isto é, com a palavra
denotativa de exemplificação "inclusive", esse dispositivo transmite a falsa ideia de que os
valores de referência poderão ser utilizados em outros casos que não sejam
necessariamente medida acautelatória de caráter transitório - o que viola o art. 170 da
Constituição Federal e o art. 129 da LGT, sendo nulo de pleno direito. A fim de adequá-lo ao
ordenamento jurídico, a ANATEL deve reeditá-lo nos seguintes termos:
''5POs valores de referência mencionados no art. 42 serão utilizados pela Anatel nos
Processos de Resolução de Conflitos entre Prestadores de Serviços de
Telecomunicações envolvendo oferta de EILD nos casos de adoção de medidas
acautelatórias".
111.
!
Da mesma forma, o art. 44 do REILD deve ser alterado para a seguinte redação:
"Art. 44. No período que antecede a data referida no art. 15, os valores de referência
de EILD Padrão a serem utilizados, como medida acautelatória, pela Anatel nos
Processos de Resolução de Conflitos entre Prestadores de Serviços de
Telecomunicações envolvendo oferla de EILD serão estabelecidos por meio de ato
do Conselho Diretor, na forma do Anexo 11."
112.
Com a redação sugerida, a ANATEL, no caso de impasse e abertura de
procedimento de resolução de conflitos, partiria dos valores de referência de EILD para
investigar se as condições de fornecimentos específicas do caso concreto exigiriam o
estabelecimento de algum valor diferente para o contrato daquele caso concreto.
113.
Desta feita, os artigos 36, §7O e 44 do REILD devem ser anulados ou revistos, a luz
do principio constitucional da livre iniciativa e do art. 129 da LGT, para evitar uma
compreensão equivocada do dispositivo e uma elevação artificial dos litígios no âmbito da
ANATEL.
IV.A.5) D A IMPOSIÇAO
ILEGAL DO DEVER DE FORNECER EILD
114.
Há um equívoco por parte da agência quando esta pretende, por meio da
implementação de um regulamento extremamente invasivo, evitar a duplicação de redes,
pois é sabido que para muitas operadoras o investimento em rede própria é parte integrante
de sua estratégia. Isso se deve ao fato de que, do ponto de vista técnico, a duplicação da
rede torna a prestadora entrante independente de um terceiro para realizar alterações,
expansões e outras modificações técnicas em sua rede. Do ponto de vista estritamente
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@,
financeiro, a duplicação de rede também pode ser vantajosa para a prestadora entrante,
pois, dependendo de seu modelo de gestão econômica, ao optar por mobilizar recursos para
investimento em rede própria, a empresa reduz os gastos recorrentes com rede de terceiros
e, dessa forma, apresenta resultados financeiros melhores aos acionistas em virtude do
aumento no EBTIDA (há uma troca de OPEX por CAPEX).
115.
Com um regulamento que privilegia de forma desarrazoada a Entidade Solicitante,
as custas da Entidade Fornecedora, a operadora entrante pode explorar novos mercados
rapidamente e, em paralelo, construir sua rede para, no futuro, desligar os circuitos
contratados, deixando todo ônus de um investimento não recuperável nas mãos da
Fornecedora. Portanto, é um equívoco pressupor que as medidas impostas pelo REILD
evitarão a duplicação de redes, otimizando o uso de tais recursos.
116.
Já se disse que, diante do regime jurídico de direito privado, a ANATEL deve intervir
de forma minimalista na exploração industrial de EILD, o que deve ser entendido como um
direito da concessionária e não um dever, nos termos do artigo 128 da LGT, Cláusula 1.4 do
Contrato de
117.
e artigo 2' do Plano Geral de
Contudo, a ANATEL, por meio dos artigos 19 e 20 do REILD, estabeleceu a
obrigação de fornecimento de EILD, pela Entidade Fornecedora pertencente a Grupo
detentor de PMS, independentemente da disponibilidade da rede, e sem a devida motivação
para afastar as contribuições no curso da Consulta Pública 5012010. Naquela Consulta, a
TELEFONICA demonstrou que as operadoras devem disponibilizar infraestrutura somente
quando houver infraestrutura disponível, de modo que se não houver disponibilidade, haverá
apenas uma faculdade das operadoras e não uma obrigação, conforme o disposto no art.
15445da LGT.
118. Ao instituir o novo dever dos concessionários de fornecimento compulsório de EILD,
mediante simples solicitação da Entidade Solicitante, a ANATEL transformou, ilegalmente, o
que é faculdade em obrigação, por meio de regras similares aquelas utilizadas para a
universalização do STFC. Ao assim proceder, a ANATEL conferiu o regime jurídico do
serviço público, com o dever de universalização, a atividade privada de exploração industrial
43 "Cláusula 1.4. do Contrato de Concessão: A Concessionária tem direito a implantação, expansão e operação
de redes de telecomunicações necessárias a execução do serviço, bem assim sua exploração industrial, nos
temos da regulamentação".
44
"Art. 2 do PGO: São direitos das prestadoras do serviço a que se refere o art. 1' a implantação, expansão e
operação dos troncos, redes e centrais de comutação necessários a sua execução, bem assim sua exploração
industrial".
45
"Art. 154. As redes de telecomunicações poderão ser, secundariamente, utilizadas como suporte de serviço a ser prestado
por outrem, de interesse coletivo ou restrito.
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J
w&& I vivo
das redes de telecomunicações, em ofensa ao art. l i 0 da Constituição Federal e usurpando
competência exclusiva do Presidente da República (art. 18, inc. I, da LGT).
119. Ademais, além de um direito das prestadoras, a EILD integra as receitas alternativas
do concessionário, que são regidas pelas regras de livre mercado e não é passível de
controle por parte da ANATEL, conforme prevê o art. 94, inciso II,
5 2.'
da LGT. Todavia,
diversos dispositivos do novo REILD imputam penalidades, indenizações e controle relativo
ao fornecimento da EILD, tudo de forma bastante intrusiva, o que onera e direciona os
recursos da concessão de serviço público para o oferecimento de uma atividade explorada
em regime privado. A manutenção de tais disposições/obrigações, além de violar o
ordenamento jurídico, desnatura o próprio regime da concessão de serviço público.
120. Assim, o novo REILD, ao impor o dever de oferecimento de EILD, por Entidade
pertencente a Gmpo detentor de PMS, independentemente da disponibilidade técnica, viola
os art. 170 da CF, bem como os art. 18, inc. I, art. 94, inc. II e § 2.', art. 128, art. 154 e art.
155 da LGT, c/c art. 2' do PGO e a Cláusula 1.4 do Contrato de Concessão.
IV.A.6) DA CARACTERIZAÇÁO
DE EILD
121.
Da caracterização de EILD Padrão (artigo 19, incisos I1 a VI do REILD). Os
incisos I (desde que seja considerada a distância máxima de 2Km, conforme será visto a
seguir) e VI1 são suficientes para definir os casos enquadrados como EILD Padrão, pois
preveem a necessidade de oferecer EILD Padrão somente quando houver disponibilidade
de rede e equipamentos necessários e na distância viável de ser oferecida por meio de par
metálico.
122.
Já as hipóteses de provimento da EILD Padrão definidas nos incisos 11, III, IV, V e VI
caracterizam a obrigatoriedade de provimento de EILD mesmo quando não houver
disponibilidade de rede, o que torna o provimento de EILD uma obrigação para as Entidades
Fornecedoras. Estas hipóteses afrontam a regulamentação, conforme veremos a seguir.
123.
Como já mencionado anteriormente, a Exploração Industrial é regida pelo direito
privado, devendo a Anatel intervir de forma minimalista na esfera privada, seja quando a
EILD é explorada pelas autorizatárias ou pelas concessionárias. Neste contexto, a obrigação
de fornecimento de EILD independentemente da disponibilidade da rede, viola o princípio
consagrado em nosso arcabouço legal e regulatório de que as concessionárias têm a
obrigação de disponibilizar infraestrutura somente onde há infraestrutura disponível (artigos
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154 e 155 da LGT). Não havendo disponibilidade, há apenas uma faculdade para as
concessionárias, e não uma obrigação.
124. Vale repisar, uma vez mais, o que dispõe a regulamentação setorial: o fornecimento
de EILD é regido pelo direito privado, conforme determina a lei; a exploração industrial de
meios é um direito, não uma obrigação; e o fornecimento está sujeito a disponibilidade
técnica.
125.
Nada obstante, a ANATEL, por meio do art. 19, incisos 11, 111, V e VI do REILD,
arrolou diversas hipóteses não cumulativas para a caracterização de EILD Padrão que
independem da disponibilidade técnica da rede da Entidade Fornecedora.
126.
Por exemplo, o disposto no inciso II do art. 19 determina o fornecimento por EILD
Padrão quando houver meios óticos existentes, independentemente da distância entre os
endereços de origem e destino e o centro de fios mais próximo. Ocorre que, muito embora a
TELEFONICA já ofereça EILD em meios ópticos preexistentes, nem sempre existe
disponibilidade de rede para atender demanda adicional, sendo necessária a aquisição de
novos equipamentos, passagem de fibra óptica, autorização de concessionárias e de
Órgãos Públicos, não se limitando a isso. Como se sabe, é pressuposto para a
caracterização de EILD Padrão não só a disponibilidade de rede, mas também a
desnecessidade de investimentos por parte da Entidade Fornecedora.
127.
Por sua vez, o inciso III do art. 19 prevê a obrigatoriedade de oferecer EILD Padrão
quando os endereços de origem e destino já forem atendidos por essa modalidade. Porém,
da mesma forma que a hipótese prevista no parágrafo anterior, nem sempre os endereços
de origem e destino informados pela Entidade Solicitante, apesar de já serem atendidos por
linha dedicada, possuirão circuito disponível para fornecimento. Neste contexto, observe-se
que em não havendo disponibilidade, a necessidade de investimentos torna o atendimento a
Entidade Solicitante uma modalidade de EILD Especial.
128.
'
"
Igualmente, o inciso V do art. 19 comporta situação @e. entre centro de fios) que não
necessariamente significará a existência de infraestrutura disponível na rede para a oferta
de EILD Padrão. Evidente que podem existir casos em que será necessário realizar
investimentos específicos e, quando isso ocorrer, as partes deverão pactuar livremente o
provimento de EILD Especial, conforme previsto na regulamentação.
129.
Nessa mesma linha é o inciso VI do art. 19, que estabelece a necessidade de
fornecer EILD Padrão quando envolver unicamente a implantação de equipamentos
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6
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compartilháveis. Nesse caso, havendo a necessidade de realizar investimento, qualquer que
seja o valor, mesmo para o fornecimento de equipamento compartilhável com a Entidade
Fornecedora, tal investimento deve ser negociado entre as partes e, justamente por essa
razão, ser tratado como EILD Especial, e não como EILD Padrão.
130.
Em suma, os incisos 11, III, IV, V e VI preveem situações fáticas por vezes
inadequadas para receber tratamento conforme EILD Padrão, devendo os mesmos, por
essa razão, serem anulados ou revistos.
131.
Da caracterização de EILD Padrão (artigo 19, inciso I do REILD): limitações
técnicas da rede metálica. Para além das ilegalidades apontadas acima, há ainda uma que
não merece ser desprezada. Trata-se da alteração proposta pelo GT-EILD ao art. 19, inciso
I da minuta de regulamento submetido a Consulta Pública. Neste dispositivo, o GT-EILD
!
propõe a alteração do critério relativo a distância entre os endereços de origem e destino do
centro de fios mais próximo de dois para cinco quilômetros, nos casos em que o
fornecimento ocorrer por tecnologias que utilizem par metálico.
132.
Ao acatar a sugestão do GT-EILD, a Conselheira Relatora, Sra. Emilia Maria Silva
Ribeiro Curi, na Análise no 34112012-GCER, de 23/4/2012, assim justificou sua decisão:
"A partir dessas considerações, conclui-se que o critério relativo a distância entre os
endereços de origem e destino do centro de fios mais próximo, observado nos incisos
I e I1 da proposta apresentada pelo GT-EILD, favorece a objetividade pretendida.
Sem embargo, importa discutir qual é a distância aplicável a realidade, considerando
a atual capacidade de transmissão das soluções que se utilizam de par metálico ou
fibra óptica.
Nesse ponto, após a PFE alertar que não estavam consiqnadas nos autos as
razões pelas cruais a área técnica propôs a alteracão da distância de dois para
cinco quilômetros, o GT-EILD, por intermédio do Informe n.O 1.018/2011PVS TR/PVST/SPV, de 05/10/2011, assim se manifestou:
'Quanto a recomendação constante do intem 53 do Parecer, o GT-EILD
esclarece que optou pela alteração da distância dos endereces de
oriqem e destino da Entidade Sdlicitante do centro de fios mais
próximo de 2 (dois) quilômetros para 5 (cinco) quilômetros por
entender que as tecnoloqias disponíveis para transmissão de dados
em par metálico, naquelas velocidades que caracterizam a EILD Padrão,
permitem maior alcance dos meios físicos utilizados, corroborando as
contribuicóes apresentadas.' " (nossos os grifos)
133.
Vê-se, assim, que a motivação para a alteração do critério de distância para fins de
caracterização de EILD Padrão promovida no regulamento resumiu-se a (i) uma singela
declaração do GT-EILD de que as tecnologias disponíveis para transmissão de dados em
par metálico, naquelas velocidades que caracterizam a EILD Padrão, permitem maior
alcance dos meios físicos utilizados e (ii) a existência de contribuições neste sentido.
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/
134.
Evidentemente, não basta uma declaração de observância meramente formal para
cumprir o dever de motivação. Isso significa que a mera referência a contribuições de
terceiros interessados ou a suposta evolução tecnológica dos equipamentos de transmissão
de dados em par metálico não é suficiente para motivar o ato administrativo. Deve haver, em
primeiro lugar, estudos in loco comprovando a viabilidade técnica das alterações
pretendidas e, em segundo lugar, pertinência lógica entre os resultados de tais estudos e as
medidas propostas - sendo certo, por conseqüência, que falhas nos estudos técnicos
comprometem a motivação e a legalidade do ato praticado pela Agência.
135.
Importante ressaltar que as contribuições mencionadas pelo GT-EILD no Informe n.O
1.O1812011-PVSTRIPVSTISPV, de 0511012011, que supostamente teriam dado respaldo a
proposta formulada pelo grupo de trabalho não apresentam quaisquer argumentos técnicos
aptos a justificar a alteração promovida. Confira-se o teor das Contribuições n." 86 e 91,
'
apresentadas, respectivamente, por Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A.
(EMBRATEL) e Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações
Competitivas (TELCOMP):
'Contribuidor: EMBRATEL S.A.
Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇ~ESS/A
Data da Contribuição: 18/03/2011
Contribuição: Alteração do Art. 19, seus incisos e seu parágrafo único. Abaixo, novo
texto proposto:
Art. 19. A Entidade Fornecedora pertencente a Grupo detentor de PMS na oferta de
EILD deve oferecer EILD Padrão em qualquer um dos seguintes casos:
I - Quando os endereços de origem e de destino, considerados isoladamente, se
enquadrarem
em
pelo
menos
uma
das
condições
abaixo:
(...)
b) estiver a no máximo 5 (cinco) quilômetros do centro de fios mais próximo, nos
casos em que o fornecimento ocorrer por tecnologias que utilizem par metálico;
(...)
JUSTIFICATIVA: O Art. 19 e seus subitens foram alterados objetivando, inicialmente,
estruturar de forma mais clara as condições de enquadramento de EILD Padrão, bem
a
realidade.
como
simplificá-las
tornando-as
aplicáveis
Em relação aos incisos I a VI, que são condições relativas aos endereços de origem
e/ou destino da EILD, considerados isoladamente, a adequação sugerida no texto
e este
entendimento.
visa
facilitar
Além
do exposto acima, vale destacar as seguintes alterações:
Inciso I1 (Inciso 1.b da contribuição): o aumento do limite máximo de 2 km para 5 km
do centro de fios mais próximo, justifica-se pela atual capacidade das tecnologias que
utilizam par metálico."
-
"Contribuidor: TelComp Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitivas
Empresa: TelComp - Ass.Bras.Empr.Prest.Serv.Esp. Telecom
Data da Contribuição: 18/03/2011
Contribuição: I1 - Quando os endereços de origem e destino da Entidade Solicitante
estiverem na mesma área local e a no máximo 5 (cinco) quilômetros do centro de fios
mais próximo, nos casos em que o fornecimento ocorrer por tecnologias que utilizem
par metálico;
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d'
vivo
JUSTIFICATIVA: O objetivo é dar coerência inclusive técnica com a previsão do art.
22, §4O, inciso I que define o valor de EILD zero para distâncias de até 5 kilometros
entre centros de fios."
136.
Ora, não há nada nas referidas contribuições que efetivamente comprove a
viabilidade técnica de transmissão de dados em par metálico em até 05 (cinco)
quilômetros, apenas alusões a necessidade de tornar o texto mais claro, simples e
coerente.
137.
Muito menos se pode cogitar a possibilidade de usar como referência, com vistas a
justificar a ampliação da distância mínima de uma EILD Padrão para cinco quilômetros, um
estudo desenvolvido para analisar limitações técnicas de transmissão por tecnologia DSL,
tal como equivocadamente proposto pela i. Conselheira Relatora Emilia Curi na nota de
ISSO
porque um acesso DSL não
rodapé no 4 da Análise no 34112012-GCER, de 231412012~~.
é dedicado como um circuito de EILD.
138.
Ademais, o Único estudo técnico citado pela i. Conselheira Relatora não
corrobora o posicionamento refletido na versão final aprovada pelo Conselho Diretor.
Veja-se que o próprio autor indica a necessidade de se incluir vários repetidores para
ampliar a capacidade de transmissão da infraestrutura, o que é complexo para
implementar, alimentar e manter
-
conforme se extrai da página 4 do estudo, no
original em língua inglesa:
"A final consideration, legacy services such as El/TI require the use of many
repeaters, approximately every 1000m or 3 - 4 kft, which is complicated to deploy,
power and maintain."
139.
Portanto, fato é que, por exemplo, para atingir uma velocidade de 2 Mbps, a
distância máxima, sem o uso de regeneradoreslrepetidores, é de 2,8 km. Para atender a
essa mesma velocidade a 5 km, seria necessária a utilização de até duas repetidoras, o que
a descaracterizaria a EILD como padrão e, consequentemente, demandaria o tratamento do
circuito como EILD Especial, além de não garantir a q~alid~ade
na transmissão dos sinais.
140.
Como é de conhecimento dessa Agência, as condições mínimas para o provimento
de uma EILD recaem sobre os elementos de rede que compõem sua topologia. Estes
elementos possuem limitadores de taxa de transmissão que dependem de variáveis como
46 Este é o teor da referida nota: "Cumpre ainda citar estudo que, já em 2002, identificava a possibilidade de
fornecimento de velocidades próximas a 2.000 kbps a distâncias superiores a 4 km por meio da tecnologia
Disponível em:
G.SHDSL:
DOBROWSKI,
George et a/. Symmetric DSL white paper.
htt~:llwww.broadbandforum.ornlmarketinq/downloadlmktndocs/SHDSLwp.pdf. ".
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'
~ m Ibvivo
(a) a distância entre o centro de fios e o acesso do cliente e (b) o diâmetro do fio e a
variação do mesmo no respectivo trecho.
141.
A rede de fios de cobre da TELEFONICA é composta de elementos de rede47que
em condições ideais de testes em laboratório, onde não há qualquer tipo de interferência
seja ela climática ou eletromagnética, limita a distância de conectividade de um serviço a
2.286 (dois mil, duzentos e oitenta e seis) e 2895 (dois mil, oitocentos e noventa e cinco)
metros, em circuitos de 2 e 4 fios, respectivamente. Este teste quando aplicado em
condições de uso, ou seja, suscetíveis as interferências mencionadas acima e
características da topografia local, impacta significativamente os resultados alcançados, de
modo a diminuir as distâncias especificadas.
142.
Para exemplificar a limitação técnica das redes de par metálico e a impossibilidade
de se atingir distâncias próximas a cinco quilômetros confira-se, a seguir, normativa cujos
testes realizados em laboratório com fios de 0,4 e 0,5mm de diâmetro, sendo que os
enlaces foram empregados de acordo com a tabela 82 da Recomendação G991.2 da ITU-T
(International Telecomunication ~ n i o n ) Os
~ ~valores
.
mínimos admissíveis de alcance estão
dispostos a seguir:
Taxa de Dados [kbiVs]
Freqüência de
Referência [kHzl
A (015mm)
B (0,4mm)
C (0,4mm)
[ml
[ml
[ml
Comprimentos Elétricos Mínimos e sua correspondência em metros para modems
SHDSL a 2 fios.
Taxa de Dados [kbiUs]
Freqüência de
Referência [kHzl
A (03mm)
BWmm)
C (0,4mm)
[ml
[ml
[ml
384
150
5486,4
3962,4
3657,6
512
150
5486,4
3733,8
3657,6
47
Predominância de fios com bitola de 0,4 milímetros.
Disponível em inglês em: http://ww.itu.int/rec/doloqin pub.asp?lanq=e&id=T-REC-G.991.2-200312-I!!PDFE&tvpe=iterns
48
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,
viva
Comprimentos Elétricos Mínimos e sua correspondência em metros para modems
SHDSL a 4 fios.
143.
Conforme demonstrado, verifica-se que a alteração do critério de distância de 02
(dois) para 05 (cinco) quilômetros para circuitos com taxa de dados de 2Mbps foi
determinada sem considerar qualquer análise técnica mais profunda que permitisse verificar
a viabilidade efetiva da distância definida. É dizer, ainda que por absurdo as contribuições a
Consulta Pública fizessem referência a transmissão em até 10 (dez) quilômetros,
evidentemente o órgão regulador não poderia adotar tal valor sem qualquer análise concreta
da topologia de rede das prestadoras envolvidas.
144.
Nesse sentido, pode-se dizer que seria essencial a elaboração de uma análise
técnica, de modo a verificar as consequências da alteração do critério relativo a distância
entre os endereços de origem e destino do centro de fios mais próximo, nos casos
envolvendo par metálico, para fins de caracterização de EILD Padrão. Portanto, utilizar
como justificativas referências sem qualquer respaldo fático e técnico torna a motivação
incompleta, uma vez que não se analisou a viabilidade técnica e os impactos concretos da
alteração no mercado de fornecimento de EILD.
145.
Assim, o próprio estudo levantado pela ANATEL para motivar a escolha corrobora a
necessidade de se manter a distância originalmente prevista no âmbito da Consulta Pública
- ou seja, os 2 km. Há, portanto, grave falha de motivação no processo de aprovação do
REILD ora impugnado, o que já seria suficiente para a sua anulação ou, no mínimo, sua
profunda revisão por esta agência. Porém, a ilegalidade do art. 19 não se resume a esse
dispositivo.
146.
Da permissão de instalação dos equipamentos da Entidade Solicitante sem
Ônus adicionais (art. 19, parágrafo único do REILD). O parágrafo único do artigo 19
também prevê a possibilidade de a Entidade Solicitante contratar o acesso local e a
transmissão de forma independente e, além disso, permitir a instalação dos equipamentos
dessa empresa no centro de fios da Entidade Fornecedora sem ônus adicionais. No entanto,
tal obrigação não considera uma análise minimamente pragmática das possíveis
implicações técnicas, regulatórias e comerciais desta decisão.
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-
viva
147.
Em primeiro lugar, há que se considerar que a Entidade Fornecedora é responsável
por garantir a qualidade e segurança de todos os serviços prestados em sua rede, tanto no
âmbito de atacado quanto de varejo. Desse modo, ela deve ser a única com autoridade para
afirmar de que forma e em que topologia de rede será prestado o serviço de EILD, a fim de
não comprometer toda estrutura de provimento dos demais serviços. Como é possível
vislumbrar situações em que pode não haver disponibilidade de rede, sendo necessário uma
composição diferente da pleiteada pela Entidade Solicitante, deve-se assegurar única e
exclusivamente a Entidade Fornecedora a decisão de possibilitar a contratação de
elementos de rede de forma fracionada (acesso e transmissão).
148.
É dizer, a Entidade Solicitante não pode deliberar sobre condições técnicas
pertinentes, exclusivamente, ao planejamento de rede da Entidade Fornecedora. Conforme
previsto no REILD, soluções alternativas ao fornecimento de EILD Padrão nos casos onde
não há disponibilidade de infraestrutura e que necessitem de investimento adicional poderão
ser atendidas mediante a elaboração de Projeto Especial específico @e. EILD Especial).
149.
Em segundo lugar, a contratação de acesso local e transmissão de forma
independente, somente se faz possível, tecnicamente, através da ocupação de espaço
disponível e adequação da infraestrutura existente nas centrais da Entidade Fornecedora
para a colocação de equipamentos da Entidade Solicitante. Ocorre que, para viabilizar a
instalação de tais equipamentos é comum o consumo de energia e ar condicionado, assim
como a adoção de procedimentos de controle de acesso e segurança. Isso significa que o
compartilhamento de espaço para instalação de equipamentos da Entidade Solicitante é um
processo extremamente oneroso para a Entidade Fornecedora e, por esse motivo, não pode
ser implementado sem a imposição de ônus adicionais.
150.
Ressalte-se que o compartilhamento de infraestrutura entre prestadoras de serviços
de telecomunicações é tratado por norma própria, a saber, pela Resolução no 274101 da
ANATEL. E como se sabe, essa norma reserva a detentora da infraestrutura a prerrogativa
de definir as condições do referido compartilhamento, alem de prever a justa remuneração
pelo espaço a ser alugado em área disponível dos centros de fios da Entidade
~ornecedora.~'
Nessa medida, é totalmente incompatível com a regulamentação vigente a
Resolução 274101: "Art. 9' O Compartilhamento dá-se por meio da utilização de Capacidade Excedente.
1" A Detentora dimensionará a Capacidade Excedente, bem como definirá as condições de
Compartilhamento."
"Art. 25. Os preços a serem cobrados e demais condições comerciais devem assegurar a justa remuneração de
custos alocados à Infia-estrutura compartilhada e devem ser compatíveis com as obrigações previstas no contrato
de Compartilhamento."
49
9
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obrigação imposta a Entidade Fornecedora de ceder gratuitamente espaço em seu centro
de fios para instalação de equipamentos da Entidade Solicitante.
151.
Ademais, não é possível impor tal obrigação a Entidade Fornecedora sem antes
considerar, primeiro, a existência de espaço físico disponível para a instalação de
equipamentos da Solicitante e, segundo, eventuais impactos nos contratos de co-location
legitimamente celebrados com outras prestadoras. Observe-se que um dos principais
objetivos da Res. 274101 é assegurar o tratamento isonômico e não discriminatório de todas
as prestadoras interessadas em compartilhar infraestrutura disponível da detent~ra.~'
Assim,
não é possível prever uma regra que possa configurar tratamento privilegiado de uma
prestadora em detrimento de outras, isto é, permitir que a Entidade Solicitante de EILD
Padrão possa instalar equipamentos sem ônus adicionais e outras prestadoras de
telemmunicações não.
152.
Aliado a isso, há que se considerar que as receitas decorrentes do compartilhamento
de infraestrutura também são receitas alternativas asseguradas a concessão, tais como as
receitas de EILD. Como antecipado, o contrato de concessão estabelece duas fontes
distintas de receita para a concessionária: uma principal, correspondente as receitas
decorrentes da cobrança de tarifas dos usuários do STFC (art. 93, VI1 da LGT), e outra
secundária,
denominadas
receitas
alternativas,
complementares,
acessórias
ou
provenientes de projetos associados (art. 93, VIII da LGT), que compõem o chamado
equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Portanto, a eliminação destas receitas poderá
onerar a prestadora e gerar um desequilíbrio econômico-financeiro na concessão.
153.
D A CARACTERIZAÇÃO DE EILD ESPECIAL: LIMITAÇÓES TÉCNICAS. Não obstante a
ilegalidade na definição dos casos de EILD Padrão, o REILD também não observou a
devida técnica jurídica para definição de EILD Especial, em seu art. 20 e parágrafos, em
especial quanto aos prazos e critérios para sua caracterização.
Resolução 274101: "Art. 10. A Detentora, prestadora de serviço de telecomunicações de interesse coletivo,
deve dar publicidade antecipada em jornais de circulação nacional e jornal de circulação no local onde se
encontre a Infia-estrutura, durante três dias, das seguintes informações:
I. Classe e item de Infia-estrutura disponível;
11. Condições de Compartilhamento; e
111. Datas e horários onde os interessados poderão obter informações detalhadas."
"Art. 14. A solicitação de Compartilhamento deve ser respondida pela Detentora, por escrito, no prazo de até
trinta dias, contado da data de seu recebimento, informando sobre a possibilidade ou não de Compartilhamento.
9 1" As solicitações de Compartilhamento devem ser atendidas por ordem cronológica de recebimento, após as
publicações previstas nos artigos 10 e 11 deste Regulamento."
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154.
Consoante salientado, o contrato a ser celebrado para provimento de EILD será uma
avença marcada pela autonomia da vontade das partes, nos termos do art. 421 do Código
Civil, de modo que não cabe a ANATEL o estabelecimento dos prazos para caracterização e
provimento de EILD Especial. Ademais, caso pretenda regular a matéria, o que se admite
apenas a título de argumentação, a ANATEL não poderia deixar de observar os limites
estabelecidos na LGT, notadamente o da razoabilidade e proporcionalidade (cf. art. 38 c/c
128).
155.
Da Caracterização de EILD Especial: prazo (art. 20, § I 0 do REILD). Não obstante,
o art. 20, § 1°, do REILD estabelece o prazo de quinze dias corridos, contados da data de
recebimento da solicitação, para a Entidade Fornecedora informar a Entidade Solicitante
sobre o enquadramento da EILD como Especial, o que deve ser acompanhado das devidas
justificativas.
156.
Ocorre que o prazo de quinze dias corridos, previsto no art. 20, § 1°, do REILD, não
guarda relação de coerência com o tempo necessário para a realização dos estudos
técnicos. A tipificação do circuito envolve a realização de testes em campo para confirmar a
inviabilidade técnica de atendimento da solicitação como EILD Padrão, sendo certo que
muitas vezes a inviabilidade só é detectada no momento da ativação da EILD no endereço
informado pela Entidade Solicitante, o que pode levar mais do que 15 dias. Além disso,
atrasos podem ser causados por terceiros, tais como para obtenção de licença municipal e
direito de passagem.
157.
Em verdade, o prazo para caracterização de EILD como Especial deveria ser de,
pelo menos, 30 dias para que fosse proporcional ao tempo necessário para realizar os
estudos exigidos, conforme já apontado pela TELEFONICA em sua contribuição a Consulta
Pública 5012010. Da maneira como redigido, o § l0
do art. 20 do REILD é nulo por violar os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Soma-se a isso o fato de que a ANATEL
. ..
não apresentou nenhum fundamento técnico que justificasse prazo estabelecido quando
questionada na Consulta Pública, o que o torna nulo também por vício de motivação.
158.
Da Caracterização de EILD Especial: VPL (art. 20, 56' do REILD). O provimento
de EILD Especial é facultativo e, por essa razão, as condições comerciais pactuadas com a
Entidade Solicitante para ressarcimento dos custos incorridos pela Entidade Fornecedora
não podem sofrer qualquer tipo de restrição a priori. O critério de VPL definido pela Anatel
no art. 20, §6" do REILD vai muito além da lógica econômica de remuneração eficiente de
recursos de rede compartilhados com outras prestadoras.
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159.
Ao prever o critério de VPL como método adequado para se avaliar, em processo de
resolução de conflito, a necessidade de realizar projeto de EILD Especial, a proposta obriga
a Entidade Fornecedora detentora de PMS a considerar este critério e realizar investimentos
que poderão ser remunerados a taxas de retorno abaixo das usualmente praticadas pelo
mercado, contrariando a lógica racional de realização de investimentos e destruindo valor
dos acionistas.
160.
Conforme acertadamente destacado pelo GT-EILD, a análise de custos por meio do
método VPL apresenta problemas metodológicos que não podem ser desprezados. Confirase o entendimento do grupo de trabalho:
"No que tange especificamente ao critério do VPL negativo como elemento
obrigatório a constar dos contratos de fornecimento de EILD Especial, o Grupo, a
partir dos comentários recebidos e discussões técnicas posteriores, entende que
apesar de sua simplicidade e ampla utilização na avaliação econômica de projetos, 2
VPL apresenta problemas metodoló~icosQue devem ser analisados para efeito
de sua utilizacio:
É normalmente problemática a determinação precisa da taxa de atualização
monetária mais apropriada, consistindo este no problema central da metodologia,
uma vez que o VPL é muito sensível a taxa utilizada;
O problema da inconstância no tempo da taxa de atualização monetária, com
consequente variação no custo do capital das empresas, trazendo um elemento de
incerteza para comparação intertemporal dos custos associados aos projetos
especiais.
O Grupo ponderou ainda que a previsão contida no inciso I1 do 5 4 O do artigo 20, de
que o VPL deverá considerar "a expectativa de utilização por outras Entidades
Solicitantes e pela própria Entidade Fornecedora para fins do cálculo das receitas do
projeto", compreende um grau de incerteza não desprezível, inadequado ao processo
regulamentar em tela."
161.
Como se vê, a adoção do critério de VPL como parâmetro para análise dos valores
constantes da proposta da Entidade Fornecedora é de todo inadequada, pois permite uma
avaliação ineficiente dos custos que serão incorridos pela Entidade Fornecedora no
provimento da EILD Especial a Solicitante.
162.
Ressalte-se que havendo a necessidade de realizar investimento para atender
pedido da Entidade Solicitante, qualquer que seja o yalor, a EILD Especial deve ser
livremente negociada entre as partes, nos termos da argumentação desenvolvida
anteriormente. Nesse caso, a premissa é de que a Entidade Solicitante deve remunerar
100% dos investimentos realizados pela Entidade Fornecedora para prover a linha
dedicada. Como o critério de VPL é impróprio para essa finalidade, o artigo 20, §6O do
REILD prevê, na prática, a possibilidade de remuneração parcial do investimento, o que
gera insegurança na contratação da EILD Especial e remuneração inadequada dos
investimentos realizados pela Entidade Fornecedora.
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I vivo
~
e
6
n
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i
163.
Por fim, destaca-se que o critério de VPL para caracterização de EILD Especial terá
como conseqüência a regulação dos preços de EILD, via modelo de regulação de taxa
interna de retorno, o que também vai contra os preceitos da LGT (artigo 129).
164.
Da possibilidade de requerer a EILD sem os equipamentos terminais (art. 22,
$2' do REILD). O 52' do artigo 22 prevê a possibilidade de a Entidade Solicitante requerer
EILD sem o fornecimento de equipamentos terminais. Contudo, ao impor tal obrigação a
ANATEL ignora as dificuldades encontradas atualmente no setor de telecomunicações.
165.
Primeiro, a faculdade conferida a Entidade Solicitante de instalar equipamentos
próprios poderá gerar uma incompatibilidade técnica entre os equipamentos utilizados no
fornecimento da EILD. Outro aspecto a se considerar é que esta possibilidade também põe
em risco a estabilidade e a segurança da rede da Entidade Fornecedora, a qual não poderá
,
se responsabilizar pelos compromissos de garantia de qualidade e integridade na prestação
do serviço.
166.
Como a Entidade Fornecedora é responsável por fornecer a EILD de forma
ininterrupta, sob pena de incorrer nas penalidades previstas no REILD (voltaremos a esse
ponto mais adiante na análise do art. 6O, §3O), parece pouco razoável permitir a instalação
de equipamentos que eventualmente possam colocar em risco a prestação do serviço.
Admitir, a um só tempo, a responsabilidade pelo fornecimento pela Entidade Fornecedora e
a possibilidade de ingerência de terceiros (i.e. da Entidade Solicitante) é um verdadeiro
contra-senso.
167.
Vale destacar que para o provimento de uma EILD Padrão deve haver
compatibilidade entre os equipamentos terminais da ponta de acesso até o centro de fios da
Entidade Fornecedora. Ainda que a Agência determine a obrigatoriedade de a Entidade
Fornecedora permitir a utilização de equipamentos terminais da Entidade Solicitante,
poderão ocorrer problemas associados a prazos de entrega em função de uma logística não
coordenada entre as Entidades. Isso também conflita com as determinações impostas neste
REILD relacionadas a padrões de qualidade e entrega de EILD Padrão.
168.
Disto decorre outra preocupação: nesta situação quem assumirá a responsabilidade
pelo serviço de manutenção dos equipamentos da Solicitante, a Fornecedora ou a própria
Solicitante? Se houver algum dano a continuidade do serviço contratado, quem responderá
pela interrupção e pelos danos causados, inclusive perante terceiros? Ora, como dito
anteriormente não é possível impor a Entidade Fornecedora a responsabilidade integral pela
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~
INvivo
continuidade do serviço contratado e, ao mesmo tempo, permitir a interferência de terceiros
- por meio da instalação de equipamentos próprios - no provimento da EILD.
169.
Por fim, cumpre destacar que o fornecimento de uma linha dedicada sem
equipamento acabaria por afastar essa atividade do conceito de EILD, aproximando-a, por
conseguinte, de mero compartilhamento de infraestrutura ou de uma desagregação de
elementos de rede @e. unbundling).
IV.A.7) DA AUTONOMIA DA VONTADE PARA ESTIPULAR OS TERMOS CONTRATUAIS DO
FORNECIMENTO DE EILD
170.
Ainda que, para argumentar com o absurdo, se admita que a Agência pode impor
nova obrigação de fornecimento de EILD, independentemente de disponibilidade técnica,
mesmo assim ela não pode estipular condições contratuais de cunho econômico reservadas
exclusivamente as partes.
171.
Como mencionado, a exploração industrial de EILD se submete ao regime jurídico de
direito privado, onde a liberdade é a regra, sendo excepcional qualquer tipo de proibição ou
restrição por parte do Poder Público (art. 128, inciso I, da LGT).
172.
Nesse contexto, o contrato a ser celebrado entre a Entidade Fornecedora e a
Entidade Solicitante de EILD será uma avença marcada pela autonomia da vontade das
partes, conforme o art. 421 do Código Civil. A ANATEL não tem competência para interferir
nessa relação privada com o objetivo de estabelecer condições contratuais tipicamente
econômicas, incluindo fórmulas para penalidades que visem a concessão de créditos por
interrupção, degradação de qualidade ou não observância do prazo de comunicação prévia
de interrupções programadas ou, ainda, percentuais de descontos no caso de atrasos na
instalação da EILD.
173.
Da ilegalidade e falta de razoabilidade da fórmula para cálculo do crédito
devido a Entidade Solicitante por interrupções e degradação de qualidade (art.
6O,
93'
do REILD). Não obstante a clareza do art. 128 da LGT e do art. 421 do Código Civil, a
ANATEL, sem submeter a consulta pública, estabeleceu, no art. 6O, §3O do REILD, uma nova
fórmula para o cálculo do crédito devido a Entidade Solicitante nos casos de interrupção ou
degradação da qualidade da EILD.
174.
No entanto, essa fórmula, além de configurar uma indevida ingerência na autonomia
@,
das partes, viola tanto o principio da legalidade como o da razoabilidade.
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\
vivo
175.
Em primeiro lugar, porque o art 412 do Código civil5' não permite a fixação de
penalidade de forma a exceder o valor da obrigação principal. Considerando que o fator de
multiplicação por três (3x) inserido na fórmula de cálculo para o crédito devido a Entidade
Solicitante poderá, a depender do caso concreto (i.e. nos casos de interrupção superior a 10
dias), ensejar a aplicação de uma penalidade em valor muito superior aquele definido para a
mensalidade da EILD, de modo que a fórmula prevista no art. 6O, $3' do REILD é
manifestamente ilegal.
176.
Observe-se que a ratio legis do referido dispositivo do Código Civil é evitar o
enriquecimento ilícito da contratante, que, a despeito de fazer jus a um desconto na
mensalidade pelo período em que o serviço ficou interrompido, não pode receber um crédito
em valor superior ao fixado como contraprestação mensal pelo fornecimento da EILD. Este
entendimento encontra amplo respaldo na jurisprudência, conforme se verifica no seguinte
excerto de julgado do Tribunal Regional Federal da 5a Região: "O valor da cominação
imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal, sob pena de
enriquecimento sem causa do credor. Inteligência do art. 412 do Novo Código
177.
Em segundo lugar, não é razoável admitir que a interrupção no provimento de EILD
represente infração mais grave que, por exemplo, o caso de um credor que demande o
devedor por quantia indevida. Como se sabe, tanto o Código Civil (art. 9 4 0 ) ~
como
~ O Código
de Defesa do Consumidor (art. 42, parágrafo único)54 estabelecem um teto, isto é, o
pagamento em dobro, como penalidade para aquele que demandar por quantia indevida. Ou
seja, recorrendo a uma analogia com a legislação civil, e especialmente considerando a
cautelosa proteção conferida ao hipossuficiente pela legislação consumerista, mesmo no
caso extremo de cobrança indevida o máximo admitido pela legislação é o pagamento em
dobro. Logo, a inclusão de dispositivo que determine em sua fórmula de cálculo pagamento
do triplo do valor devido carece de qualquer razoabilidade.
.
178.
Da interrupção programada (art.
antecedência
-
9 O
.
do REILD): aviso prévio com 30 dias de
obrigação impossível. Adicionalmente, vale ressaltar que eventual
CC: "Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.".
Agravo de Instrumento no47121, 3a Turma, Rel. Des. Federal Paulo Gadelha, decisão de 02/09/2004,
tyblicada em 0411012004.
CC: "Ari. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias
recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que
houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição."
54 CDC: "Ad. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será
submetido a qualquer tipo de constrangimentoou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetição do indébito, por valor igual
ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável."
51
52 TRF5,
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1
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I vivo
penalidade por interrupção do serviço não pode incluir os casos de interrupção programada.
Ainda que o art. 9' do REILD haja estabelecido um prazo mínimo de 30 dias para
comunicação prévia a Entidade Solicitante, não é possível ignorar os casos de necessidade
emergencial de órgãos públicos elou terceiros, em que a Entidade Fornecedora é obrigada a
atender a demanda, específica e não prevista com 30 dias de antecedência, que impacte no
funcionamento do serviço.
Nessa medida, o disposto no art. 6O, §3O do REILD poderá ensejar a aplicação de
179.
uma penalidade em situações em que a obrigação afigura-se impossível (impossibilium nulla
obligatio e ~ t ) dado
~ ~ , que a Entidade Fornecedora não terá como avisar a Entidade
Solicitante da necessidade de realizar uma interrupção programada com 30 dias de
antecedência em todos os casos. Por mais essa razão, o artigo 9' deve ser anulado ou
revisto.
180.
Da ilegalidade e falta de razoabilidade nas penalidades previstas nos arts. 27,
552O e 3O, 11, 30, 552O e 3O, I1 do REILD no provimento de circuito padrão e especial. Os
arts. 27, $2' e 30, §2O, na contramão do princípio da autonomia das partes explicitamente
previsto nos arts 128 da LGT e 421 do Código Civil, concede, no caso de descumprimento
do prazo de instalação de EILD Padrão e Especial, um desconto a Entidade Solicitante
correspondente ao triplo do valor mensal pro rata die ao período de atraso, sem prejuízo da
aplicação das sanções administrativas cabíveis e, ainda, no art. 27, §3O, 11, o atraso na
instalação de EILD Padrão, acima de 30 dias, implica na rescisão com multa não inferior a
dez vezes o valor da parcela de instalação e no art. 30, 3O, 11, o atraso na instalação de EILD
Especial, acima de 30 dias, acarreta na rescisão com multa não inferior ao valor da parcela
de instalação.
181.
Ocorre
que
a
descontoslpenalidades.
182.
ANATEL
não
tem
competência
para
estabelecer
tais
. .,
Além disso, o art. 27, §2O do REILD viola flagrantemente a legislação civil ao
estabelecer descontos compulsórios no caso de atraso na instalação da EILD,
independentemente da demonstração da relação de causalidade entre a ação/omissão da
Entidade Fornecedora e o atraso verificado. Na prática, a ANATEL, por meio do REILD, está
impondo a Entidade Fornecedora obrigação de arcar com uma penalidade mesmo no caso
55
Neste sentido, veja-se entendimento do e. STJ: "1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que,
desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode
ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185)." (STJ, REsp 1185474/SC, Turma, Min.
Humberto Martins, decisão de 20/04/2010, DJe 29/04/2010.)
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de esta não haver contribuído para o atraso
- o que
configura obrigação desarrazoada e
desproporcional.
183.
Neste ponto, a ilegalidade do art. 27, §2O do REILD decorre do fato de que a
Entidade Fornecedora não pode se responsabilizar por fatos de terceiros, mas tão somente
por aqueles a que tenha dado causa. Diversos fatores alheios a vontade da Entidade
Fornecedora podem acarretar no descumprimento do prazo de instalação, valendo citar, a
título exemplificativo: (a) necessidade de obtenção de aprovação de concessionárias de
energia, rodovias, IBAMA, Prefeituras e demais órgãos públicos; (b) pendências da Entidade
Solicitante; e (c) importação de equipamentos com extensos prazos de desembaraço
aduaneiro. Diante disso, é fundamental fazer referência expressa a reqra que afaste a
responsabilizacão da Entidade Fornecedora na hipótese que não tiver dado causa ao atraso
em questão.
184.
Vale frisa, o disposto no art. 27, 52' do REILD deve ser alterado para incluir, no
mínimo, o fato exclusivo de terceiro dentre as
hipóteses de excludentes de
responsabilidade, e não somente '%asos fortuitos ou de força maior devidamente
justificados, ou mediante acordo entre as partes" - para que se evite interpretações
equivocadas por parte das Entidades Solicitantes. É exigência da legislação civil a exclusão
de responsabilidade por culpa exclusiva de terceiros, conforme se depreende dos arts. 186
e 927, caput do Código
185.
Tal fato é corroborado pelo próprio REILD, que, ao tratar das hipóteses de
excludente de responsabilidade no provimento de EILD Especial, expressamente admitiu a
prorrogação do prazo de instalação quando o atraso é decorrente de culpa exclusiva de
terceiros (art. 30, §I0, inciso 111). Portanto, infere-se que houve uma falha formal (gerando
uma contradição interna no próprio regulamento) ao não estender esse mesmo tratamento
de excludente de responsabilidade a EILD Padrão.
186.
A possibilidade de a Entidade Fornecedora gdotar medidas protelatórias na
instalação de EILD não é justificativa para responsabilizá-la por fatos exclusivos de
terceiros. Se existe algum risco de práticas discriminatórias cabe a ANATEL fiscalizar o
mercado e punir os abusos cometidos, e não presumir que todo e qualquer atraso no
fornecimento da EILD será atribuído a Entidade Fornecedora.
56 CC: "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."
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I
vivo
187.
Da mesma forma a ANATEL não cogitar que qualquer atraso no fornecimento de
EILD é deliberado e, portanto, discriminatório. Já se disse que determinadas garantias
requerem interpretação estrita, como, por exemplo, as que restringem a liberdade
empresarial para definição de condições e preços de atividades econômicas exploradas em
regime privado (art. 129 da Lei n.' 9.472197). Logo, antes de transitar em julgado eventual
decisão administrativa condenatória, não pode a ANATEL presumir discriminatório todo e
qualquer atraso, sob pena de configurar violação aos princípios da presunção de inocência e
do devido processo legal.
188.
Ademais, note-se que, quanto aos arts. 27, §§2O, 3O, 11 e 30, 9§2O e 3O, 11, conforme
previsto linhas acima no tópico referente ao crédito por interrupção e degradação de
qualidade, há violação frontal ao princípio da legalidade e da razoabilidade, pois o contrato
de EILD é um contrato de direito privado em que ambas as partes têm benefícios e
encargos recíprocos proporcionais as suas respectivas obrigações. Nesses contratos, a
onerosidade não pode ser excessiva de forma a transferir injustificadamente ônus a uma
das partes, nesse caso a Entidade Fornecedora. Deve haver um ponto de equilíbrio, em
respeito a função social dos contratos e boa-fé objetiva, nos termos dos arts. 421 e 422 do
Código Civil.
lV.A.8) DOS ILEGAIS EFEITOS RETROATIVOS DA NORMA: DESCABIMENTO DA OBRIGAÇÁO DE
ADAPTAÇAODOS CONTRATOS
DE EILD EM VIGOR
189.
A imposição de nova disciplina regulatória por parte da ANATEL não pode impactar
os contratos já celebrados e em andamento, tal como previsto no artigo 45 do REILD. Isso
porque os contratos de EILD são caracterizados como atos jurídicos perfeitos, insuscetíveis
de serem modificados posteriormente, inclusive por determinações regulatórias. Assim, o
instrumento contratual estabelece direitos adquiridos de parte a parte, vinculando ambos os
contratantes aos seus termos.
190.
. .,
Considerando que (i) os contratos em questão sãq celebrados sob a égide do direito
privado e (ii) o escopo da regulamentação emitida pela ANATEL é restrito aos aspectos
técnicos e a resolução de conflitos setoriais, apenas determinados aspectos específicos dos
contratos de EILD podem ser modificados pela legislaçãolregulamentação superveniente.
Em outras palavras, estão sujeitos a modificação apenas aqueles elementos que estão
diretamente relacionados com a competência do órgão regulador.
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!
191.
Para todos os demais aspectos, a Constituição ~ e d e r a assegura
l~~
que a lei (e,
portanto, qualquer ato normativo) não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada. De acordo com o art. 6O, §I0, da Lei de Introdução as Normas do Direito
~rasileiro~',reputa-se perfeito o ato jurídico consumado de acordo com a lei vigente ao
tempo de sua conclusão; nos termos do art. 6.O, § 2.0~', considera-se adquirido o direito cujo
titular já o possa exercer.
192.
Essas duas situações, em verdade, consistem em hipóteses já consumadas ou
estabilizadas, o que impede modificações ulteriores, ainda que veiculadas por meio de lei
em sentido estrito. José Afonso da Silva é claro ao comentar o art. 6.O, § I.',
da Lei de
Introdução as Normas do Direito Brasileiro, destacando a diferença entre as figuras do
direito adquirido e do ato jurídico perfeito, mas ressaltando que ambos devem ser protegidos
contra intervenção da legislação ~osterioi"~.
193.
Os contratos de EILD em vigor não somente são atos jurídicos perfeitos, no sentido
de negócio jurídico contratual já consumado pelas partes, mas também criam posições
jurídicas subjetivas que se integram ao patrimônio das contratantes, constituindo direitos
adquiridos e imunes a mudanças posteriores.
194.
Por força dos dispositivos acima citados, as obrigações contratuais são regidas em
sua criação, efeitos e extinção pelo arcabouço normativo sob cuja égide foram constituídas
e devem ser plenamente respeitadas, uma vez que as partes determinaram, segundo a
autonomia da vontade, as regras aplicáveis a sua relação comercial, inclusive quanto aos
valores praticados. As regras contratuais licitamente ajustadas não podem ser afetadas
57
"Art. 5 . O Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito ci vida;' a liberdade, a igualdade, a segurança e a
propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada; "
58
'Art. 60 A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada.
f9 l 0Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou."
"Art. 60 A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada. (...)
5 2 O Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como
aquêles cujo comêço do exerclcio tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de
outrem."
"Essa definição dá a idéia de que o ato jurídico perfeito é aquela situação consumada ou direito consumado,
referido acima, como direito definitivamente exercido. Não é disso, porém, que se trata. Esse direito consumado
é também inatingível pela lei nova, não por ser ato perfeito, mas por ser direito mais do que adquirido, direito
esgotado. Se o simples direito adquirido (isto é, direito que já integrou o patrimônio mas não foi ainda exercido) é
protegido contra a interferência da lei nova, mais ainda é o direito adquirido já consumado." (José Afonso da
Silva, "Curso de Direito Constitucional Positivo", Ed, Malheiros, 29.aed., p. 435)
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W&N
I vivo
sequer por lei posterior, ainda que de ordem pública, quanto mais por normas
regulamentares infra-legais6'.
195.
A jurisprudência é pacífica a esse respeito. Veja-se de modo exemplificativo
entendimento de nossa e. Corte Constitucional, in verbis:
"A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico, por sua
vez, não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os
postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro,
notadamente os princípios - como aquele que tutela a intangibilidade do
ato jurídico perfeito de que se revestem de um claro sentido de
fundamentalidade. Motivos de ordem pública ou razões de Estado - que
muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar,
pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas que
frustram a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua
integralidade e desrespeitando-a em sua autoridade - não podem ser
invocados para inviabilizar o descumprimento da própria Constituição,
que, em tema de atuação do Poder Público, impõe-lhe limites
inultrapassáveis, como aquele que impede a edicão de atos legislativos
vulneradores da intangibilidade do ato iurídico perfeito, do direito
adquirido e da coisa julgadaJJ(STF, Pleno, AI n.O 244.578/RS, Rel. Min. Celso
de Mello. Informativo STF, n.O 154)
"Contrato. Depósitos em caderneta de poupança. Ato jurídico perfeito.
Princípio constitucional da intangibilidade das situações definitivamente
consolidadas (CF, art. XXXVI). Impossibilidade da incidência de lei nova
destinada a reger os efeitos futuros de contratos anteriormente celebrados.
Hipótese de retroatividade mínima vedada pela Constituição da República.
Precedentes do STF. Agravo improvido. O sistema constitucional
brasileiro, a eficácia retroativa das leis - (a) que é sempre excepcional,
(b) que jamais se presume e (c) que deve necessariamente emanar de
disposição legal expressa - não pode gerar lesão ao ato jurídico
W á um aspecto de suma relevância, que é a consagração de princípios constitucionais pertinentes ao direito
privado (...) como os princípios da liberdade, da propriedade, da iniciativa econômica. Além de reconhecidos
como princípios normativos, pois incorporados a textos constitucionais modernos, como o italiano, o português, o
brasileiro, o que os torna integrantes do sistema político e Ihes confere uma implícita garantia contra eventuais
abusos do legislador ordinário, têm o efeito de reduzir o campo das diferenças entre o direito público e o direito
privado, hoje conjugados na ação comum de promover o bem estar social'.
Em suma, nem mesmo a lei poderá invadir o espaço de resenla de direitos individuais aqui explicitados. A
determinação desses limites e o efetivo respeito a ele é uma questão recorrente no direito constitucional. A regra
é clara: mesmo o interesse público - quando inequivocamente existente - deve reverência aos direitos
individuais básicos. E isto porque o arbítrio, em qualquer uma de suas expressões - da tortura física a
voracidade fiscal- sempre se veste de direito público."(Luís Roberto Barroso, "Mudança compulsória de sede de
entidade privada. Inadmissibilidade. Seja por ato legislativo ou administrativo.", Revista de Direito Administrativo,
Renovar, 2201328, p. 330)
"A análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ajuda a compreender a natureza constitucional do
princípio do direito adquirido no nosso sistema. Resta evidente que, diferentemente do que ocorre em outros
modelos, não há cogitar entre nós da invocação das leis de ordem pública para justificar a incidência
imediata de leis novas. É certo, outrossim, que se aplica, entre nós, por força de definição constitucional, a
doutrina subjetiva ou do direito adquirido. Em relação aos contratos, resta evidente que não se tolera sequer
a chamada retroatividade mínima, restando regulados pela lei velha os efeitos futuros dos negócios
jurídicos anteriormente celebrados." (Gilmar Ferreira Mendes, "Anotações sobre o princípio do direito
adquirido tendo em vista a aplicação do novo código civil". In: Aspectos contmve~idosdo novo código civil, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 250).
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I
vivo
perfeito, ao direito adquirido e a coisa julgada. A lei nova não pode reger
os efeitos futuros gerados por contratos a ela anteriormente celebrados, sob
pena de afetar a própria causa - ato ou fato ocorrido no passado - que Ihes
deu origem. Essa projeção retroativa da lei nova, mesmo tratando-se de
retroatividade mínima, incide na vedação constitucional que protege a
incolumidade do ato jurídico perfeito. A cláusula de salvaguarda do ato
jurídico perfeito, inscrita no art. 54 XXXVI, da Constituição, aplica-se a
qualquer lei editada pelo Poder Público, ainda que se trate de lei de ordem
pública. Precedentes do STF. A possibilidade de inten/enção do Estado no
domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de
respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional
brasileiro, notadamente os princípios - como aquele que tutela a
intangibilidade do ato jurídico perfeito de que se revestem de um claro sentido
de fundamentalidade. Motivos de ordem pública ou razões de Estado - que
muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar,
pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas que
frustram a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua
integralidade e desrespeitando-a em sua autoridade - não podem ser
invocados para inviabilizar o descumprimento da própria Constituição, que,
em tema de atuação do Poder Público, impõe-lhe limites inultrapassáveis,
como aquele que impede a edição de atos legislativos vulneradores da
intangibilidade do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada.
Doutrina e jurisprudência. " (RTJ 1631795)~~
196.
Observa-se, portanto, que os contratos de EILD celebrados de forma regular pelas
partes, no gozo de sua autonomia da vontade, permanecem regidos pela legislação vigente
a época da pactuação, e seus efeitos patrimoniais (i.e., as posições jurídicas subjetivas
criadas ao abrigo do contrato) constituem direitos adquiridos imunes a intetferências
legislativas posteriores. Esse é o entendimento dominante do Supremo Tribunal Federal,
que consagra o princípio do tempus regit a c t ~ m ~ ~ .
197. Tais contratos obrigam as partes contratantes em igual medida, criando direitos
adquiridos de parte a parte, não sendo dado a qualquer delas fugir a palavra que foi
empenhada de acordo com as normas aplicáveis no momento de sua celebração. Deste
62
Extraído de Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
fas, 2002, p.299.
'Hção direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados
anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) parque vai interferir na causa, que é um ato
ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5.9 XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e
qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre
lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. (...)"(ADI 493 1 DF - Distrito Federal. Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Rel.: Min. Moreira Alves. J. 25.06.1992 . Tribunal Pleno. DJ 04-09-1992. p.14089)
"(...) Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5O, XXXVI), tem caráter constitucional,
impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar
o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a
retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de
fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há
retroatividade - a retroatividade mínima -, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada,
ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que
constitucionalmente é infensa a tal alteração." (RE l88366lSP, Relator: Min. Moreira Alves, j. l9llOll999,
Primeira Turma, DJ 19-11-1999).
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,
vivo
modo, os atos regulamentares expedidos pela ANATEL não poderiam gerar impactos em
um ato jurídico perfeito, mas tão somente exercer efeitos em relação a contratos futuros.
198.
Veja-se que, mesmo no caso de contratos novos, é importante notar a
impossibilidade de se adotar os valores de referência estabelecidos no Ato 2.71612012 como
tabela de preços de EILD, já que esta continua sendo uma atividade sujeita a livre
negociação nos termos da LGT.
199.
Portanto, é possível concluir que as regras decorrentes do REILD elou do Ato
2.71612012, que fixa novos valores de referência para resolução de conflitos, não podem
atingir contratos já aperfeiçoados - notadamente quanto aos preços livremente pactuados
pelas partes. Esse novo regulamento, como quaisquer normas subsidiárias, somente
poderia gerar efeitos para o futuro, como, aliás, previu o artigo 42 do novo REILD submetido
a Consulta Pública no 50, de 20 de dezembro de 2 0 1 0 ~ Do
~ . contrário, haverá violação ao
art. 5O, inciso XXXVI, da Constituição Federal, e ao art. 6.O, §§ 1.' e 2.' da Lei de Introdução
as normas do Direito Brasileiro.
1V.B DAS RAZÕES DE MÉRITO PARA ANULAÇAO DO ATO 2.716/2OI 2
200.
Além das razões para anulação do REILD, o requerente também demonstrará as
razões para anulação do Ato 2.71612012, que estabeleceu os Valores de Referência de
EILD Padrão para Grupos detentores de PMS.
IV.B.1) D A DISCREPANCIA
ENTRE OS VALORES DE REFERÊNCIA COM A REALIDADE ECONOMICA
201.
Como se desprende do Ato 2.71612012, os novos valores de referência que
supostamente serão utilizados em processos de resolução de conflitos apresentam uma
redução média de 16,85% sobre os valores de referência atuais, conforme consta nos
Informes
no
1019lZOIl lPVSTR/PVCPRlPVSTlPVCPlSPV,
34912012lPVCPC/PVCPlSPV, de 20 de abril de 2012,
ÇI
de
0511012011
e
no
que não está de acordo com a
realidade econômica vigente neste mercado.
202.
Em verdade, essa redução viola o principio da proporcionalidade, que estabelece o
dever da Administração de ponderar pela necessária adequação entre os meios e os fins
dos atos administrativos, nos termos do art. 2, inc. VI, da Lei n." 9.78411999.
64
"Art. 42. As disposições deste Regulamento aplicam-se as solicitacóes e contratos posteriores a sua edicão."
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@/
203.
Em primeiro lugar, conforme analisado em sede de preliminar, os estudos utilizados
pela ANATEL, cujos resultados foram apresentados de forma resumida no Informe no
1.O1912011-PVSTRlPVCPRlPVSTlPVCPlSPV, de 05/09/2011 e complementados no
Informe no 349120121PVCPC/PVCP/SPV, de 20 de abril de 2012, não condizem com a
realidade, pois: (i) foram baseados em custos defasados de 2005, sem considerar em
especial o aumento de insumos, principalmente, da mão de obra e de cobre em um período
de mais sete anos; (ii) a Agência não analisou os dados das concessionárias com a devida
técnica, transformando valores Iíquidos em brutos sem considerar a alíquota de ICMS de
cada Estado da Federação e o Convênio ICMS 126198; (iii) não foram considerados valores
atualizados de contratos de EILD, mas valores de 2009 que sofreram reajuste e
significativas mudanças com a entrada de novos competidores nos últimos anos; (iv) foram
considerados, de forma errônea, valores de circuitos especiais, com características
diferentes de EILD Padrão, para determinação de valores de referência; e (iv) os estudos
não consideraram variações regionais da estrutura de custo das prestadoras, o que
acarretou em uma única tabela de referência para todo o território nacional, sendo que o
mais adequado seria a existência de, no mínimo, uma tabela para cada região do PGO com
a definição de valores por município, o que refletiria com maior precisão a estrutura de
custo.
204.
No que se refere aos valores brutos, frise-se que a ANATEL, ao solicitar os dados
das concessionárias para realização dos estudos, não especificou que os valores dos
contratos de EILD deveriam ser apresentados em valores Iíquidos de tributos.
205.
E, ainda, ao contrário do contido no Informe 34912012, é impossível afirmar que os
valores brutos apresentados pelas prestadoras incluíam ICMS, PIS, COFINS, pela mera
existência nos contratos de EILD Padrão de cláusula genérica que dispõe que o pagamento
de PIS, COFINS e ICMS recai sobre a Entidade Contratante.
206.
E, também, a ANATEL não levou em conta o Convênio ICMS 1 2 6 1 9 8 ~que
~~
estabelece que o imposto incidente sobre a cessão dos heios de rede será devido apenas
sobre o preço do serviço cobrado do usuário final. Além disso, não considerou em sua
Convênio ICMS n.' 126198, publicado em 17.12.98: "Cláusula décima: Na prestação de serviços de
comunicação entre empresas de telecomunicação relacionadas no Ato COTEPE 10/08, de 23 de abril de 2008,
prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, Serviço Móvel Celular - SMC ou Serviço Móvel
Pessoal - SMP, o imposto incidente sobre a cessão dos meios de rede será devido apenas sobre o preço do
Aplica-se, também, o disposto nesta cláusula as empresas prestadoras de
serviço cobrado do usuário final. 5 l0
Serviço Limitado Especializado - SLE, Serviço Móvel Especializado - SME e Serviço de Comunicação Multimídia
- SCM, que tenham como tomadoras de serviço as empresas referidas no caput, desde que observado o
disposto no § 2 O e as demais obrigações estabelecidas em cada unidade federada".
"
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d
,.
/ vivo
metodologia que a alíquota do ICMS é variável conforme o Estado da Federação (e.g. RJ
30%, SP 25%, R 0 35%).
207.
A respeito da utilização de valores desatualizados de contratos de EILD, cumpre
demonstrar quais seriam os valores reajustados e o percentual do referido reajuste na tabela
de referência:
Valores de Referência Reajustados
DO
D1
D2
Velocidade
Até 64 Kb
128 Kb
256 Kb
384 Kb
512 Kb
768 Kb
1Mb
2 Mb
168
226
282
340
400
823
889
1.070
412
581
723
951
1.182
2.030
2.119
2.489
452
641
811
1.066
1.332
2.285
2.431
2.825
(Ato 50.065, de 28 de abril de 2005)
Variação IGP-DI (mail05 a dezl05)
Variação IST (dez12005 a abr2012)
REAJUSTE DA TABELA DE REFERÊNCIA
208.
Valores Líquidos
D3
585
841
1.077
1.431
1.805
2.641
2.816
D4
797
1.164
1.501
2.026
2.561
3.213
3.412
D5
947
1.377
1.756
2.413
3.070
3.793
4.071
D6
1.044
1.537
2.010
2.779
3.549
4.745
5.108
3.416
4.175
4.940
6.291
D7
1.173
1.691
2.248
3.108
3.978
5.784
6.182
7.384
D8
1.275
1.842
2.449
3.396
4.281
6.966
7.366
8.754
-0,7%
30,2%
29,2%
E no que concerne as informações enviadas pelas prestadoras, especificamente
quanto aos dados da TELEFONICA, verifica-se pela análise do Informe 34912012 que,
equivocadamente, foram considerados os valores de circuitos com condições distintas da
caracterização padrão de EILD de acesso + transmissão + acesso, ponto-a-ponto, nos
termos do art. 21, figura 1 do Anexo, bem como nas alíneas "b" e "c" do Anexo II todos da
Res. no40212005, vigente a época da solicitação das informações.
209.
. .
de valores de referência
Verifica-se que foram levados em conta para determinação
de EILD Padrão, mais uma vez de forma errônea, valores de circuitos especiais de
topologias menores, apenas de acesso ou acesso + fransmissão, com características,
obviamente, diferentes de EILD Padrão, e, portanto, com valores inferiores a estes.
210.
Vale destacar que pela própria definição disposta na regulamentação, EILD especial
é toda "Exploração Industrial de Linha Dedicada nas situações em que não se aplicam as
condições estabelecidas para EILD Padrão, nas condições deste Regulamento." (art. 2O,
inciso V, da Res. 590).
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~ i l r p 7
212.
Em segundo lugar, a ANATEL também não ponderou as possíveis consequ
de valores de referência artificialmente baixos - como, por exemplo, a falta de incentivos a
investimentos na ampliação das redes existentes. A imposição de valores de referência em
casos de conflito, dissociada de uma avaliação detida dos custos efetivamente incorridos e
sem uma análise de impacto regu~atório~~,
poderá acarretar em contratos com valores
inferiores ao custo de prestação de serviço, com perdas significativas para as
concessionárias enquadradas como detentoras de PMS - desequilibrando sua equação
econômico-financeira, como visto acima - e distorções para todo o mercado.
213.
Como há de se verificar, valores de referência de EILD artificialmente baixos podem
gerar desequilíbrio no mercado sob duas óticas distintas. De um lado, a prática de preços
baixos e a auferição de lucros limitados atuam como sinalizador para outros agentes
econômicos de forma negativa, ou seja, transmitem a ideia de que o mercado não é
suficientemente rentável para a entrada de novos players. De outro lado, a fixação de
valores artificialmente baixos também limita a atuação de empresas de pequeno porte, que,
não detendo as economias de escala de empresas de grande porte, não conseguem
competir de forma eficiente. Enfim, sob qualquer ângulo que se analise a questão, o
desequilíbrio de preços e margens de rentabilidade gera distorções indesejadas ao mercado
de EILD.
214.
Assim, os valores de referência reduzidos, estipulados no Ato 2.71612012, não estão
de acordo com a realidade econômica verificada no mercado e violam o princípio da
proporcionalidade, na medida em que (a) não são adequados, pois não privilegiam uma
análise caso a caso de eventuais abusos para determinar o valor justo a ser praticado, além
de inviabilizar o investimento em novas redes; e (b) não são necessários, considerando a
existência de um órgão antitruste plenamente capacitado para reprimir eventuais excessos
cometidos por detentores de posição dominante.
66 O AIR consiste em importante instrumento de controle, uma vez que permite a análise de decisões
regulatórias com base em evidências empíricas. Mais especificamente, com base no Estudo preparado pela
Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico ("OCDE"), "Building an International Framework
for Regulatory Impact Analysis (RIA)" de 2008, AIR pode ser definida como um instrumento de política pública
essencial a fim de obter informações detalhadas acerca dos potenciais efeitos de medidas regulatórias em
termos de custos e benefícios. Conforme indicado no referido Estudo, "Este processo sistemático de
questionamento no início do ciclo político facilita a reflexão sobre uma importante gama de detalhes a serem
levados em consideração na formulação e implementação da regulamentação". (Tradução livre de "This
systematic process of quesfioning at the beginning of the policy cycle facilities reflection on the important range of
details to be taken into account when designing and implementing regulation" - OCDE, "Building an Institutional
Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA): Guidance for Policy Makers", 2008, p. 14)
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!
V.
DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
215.
A luz de todo exposto, resta demonstrado que a atividade econômica de EILD da
TELEFONICA será regulada por Resolução flagrantemente inconstitucional e ilegal. É
necessário, assim, que a ANATEL intervenha de pronto para evitar o provável dano
irreversível a Requerente, por meio da concessão de efeito suspensivo, nos termos do art.
45 da Lei 9.784Il999, haja vista a presença dos elementos autorizadores de sua concessão,
a saber: (i) fumus boni iuris; e (ii) periculum in mora ou risco iminente.
216.
O fumus boni iuris a autorizar a concessão de efeito suspensivo ao REILD e Ato
2.71612012 decorre da violação aos princípios da (i) legalidade, tendo em vista a ofensa ao
devido processo normativo caracterizada pelas alterações supervenientes do REILD, assim
como pela não submissão do Ato 2.71612012 à Consulta ~ública;%i) livre iniciativa, que
determina a mínima intervenção estatal em atividade econômica em sentido estrito, como o
!
fornecimento de EILD; (iii) motivação, em virtude da insuficiente fundamentação
desenvolvida para justificar a presunção de grupos detentores de PMS por região do PGO
ou, ainda, demonstrar a racionalidade técnica (e.g. viabilidade do par metálico na distância
pretendida) ou econômica (e.g. razoabilidade na limitação de descontos) das medidas
impostas pelo REILD; (iv) proporcionalidade, visto que a maioria das medidas impostas não
atende aos requisitos de necessidade, adequação ou proporcionalidade em sentido estrito; e
$-(v) retroatividade das leis, diante da tentativa ilegal de estender os efeitos do novo
regulamento aos contratos de fornecimento de EILD celebrados anteriormente a sua
vigência.
217.
O risco de dano irreparável é igualmente evidente. A manutenção do REILD e do Ato
2.71612012 poderão produzir resultados danosos não só aos futuros contratos de
fornecimento de EILD que deverão ser celebrados pela TELEFONICA, mas também aos
contratos já celebrados, em razão do art. 45 da Resolução 59012012 estabelecer o
prazo de 120 dias para sua adequação ao novo REILD.
218.
Releva notar que havendo fundado risco de prejujzo grave ou de difícil reparação a
ANATEL deve exercer o seu poder geral de cautela para determinar a suspensão cautelar
de quaisquer atos normativos. Tanto é assim que a minuta do novo Regimento Interno da
ANATEL, recentemente submetida a Consulta Pública no 2012012, expressamente prevê a
hipótese de suspensão cautelar de ato norrnativo quando presentes os elementos
autorizadores para a sua concessão - i.e. fumus boni iuris e periculum in mora:
/'
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~&6nrirr
I vivo
"Art. 77. O processo de anulação de ato normativo, quando provocado,
obedecerá ao seguinte procedimento:
(...)
111 - o Conselho proferirá julgamento acerca da plausibilidade do pedido
deduzido, ocasião em que poderá:
(...)
b) determinar o regular processamento do feito pela área competente, na
forma disposta neste artigo, caso entenda estar suficientemente demonstrada
a plausibilidade do pedido;
c)' determinar, concomitantemente a providência prevista na alínea b, 2
suspensão cautelar da eficácia do ato impugnado, caso entenda haver
fundado risco de prejuízo grave e irreparável ou de difícil reparação."
219.
Assim, demonstrada a ilegalidade da Resolução 59012012 e do Ato 2.71612012, e o
periculum in mora decorrente de sua aplicação imediata, requer-se a concessão de efeito
suspensivo para suspensão, integral ou parcial, da validade do REILD e do Ato 2.71612012
até o seu julgamento final.
220.
De outro lado, a concessão da medida liminar pleiteada não apresenta risco de dano
reverso: sua concessão não irá, de forma alguma, obstar a aplicação futura do novo REILD
e do Ato 2.71612012, mas apenas garantir que ele não seja aplicado até a apreciação
definitiva do presente pedido, preservando-se o interesse público e as relações contratuais
legitimamente constituídas.
V.
221.
CONCLUSÃOE PEDIDO
Diante de todo o exposto, pode-se sintetizar os argumentos que levam a
necessidade de anulação do REILD nos seguintes termos:
a)
A ofensa ao devido processo normativo caracterizada pelas alterações
relevantes supervenientes ao texto submetjdo a Consulta Pública, bem como
os graves vícios de motivação relacionados a falta de estudos que
demonstrem: (i) a racionalidade econômica da limitação de descontos para os
Grupos detentores de PMS na oferta de EILD com base em critério de maior
demandante ou, a partir da implementação do modelo de custos, de acordo
com elementos de rede ou em função de co-localização; (ii) a viabilidade
técnica do par metálico para a caracterização de EILD Padrão em até 5
(cinco) quilômetros do centro de fios mais próximo; e (iii) os critérios técnicoDiretoria de Assuntos Jurídico-Regulat6rios I R'J
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econômicos para inclusão do fator de multiplicação que triplicou o desconto
por interrupção e demais penalidades impostas a Entidade Fornecedora.
b)
A intervenção ilegal da ANATEL em atividade econômica em sentido estrito
regido pelo princípio da livre iniciativa, tendo em vista que o fornecimento de
EILD não é serviço público, mas uma forma de exploração das redes de
telecomunicações, que obedece unicamente ao regime privado.
c)
A presunção de grupos detentores de PMS por região do PGO que
desconsidera por completo (i) a metodologia de análise antitruste, (ii) as
fortes evidências de ausência de PMS por parte da TELEFONICA em toda
Região III do PGO, (iii) a contradição interna com os critérios previstos no
artigo 13 do REILD, que reforça a necessidade de uma análise casuística e
não admite a definição a priori de Grupo detentor de PMS por Região do
PGO e (iv) os próprios estudos da ANATEL em suporte a consulta pública do
Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, representando grave falha de
motivação;
d)
A ilegalidade do art. 18 do REILD, que deve ser anulado para que se retire
qualquer critério de limitação dos percentuais de desconto, a fim de ajustar o
regulamento aos preceitos da ordem econômica constitucional;
e)
A inadequação da redação proposta para os artigos 36, §7O e 44 do REILD
que também devem ser anulados, a luz do principio constitucional da livre
iniciativa e do art. 129 da LGT, tendo em vista que os valores de referência
podem ser utilizados somente como medida acautelatória em juízo de
cognição sumária;
f)
A imposição ilegal do dever de oferecer EILD por Entidade pertencente a
Grupo detentor de PMS, em ofensa ao art. 170 da CF, bem como os art. 18,
e
inc. I, art. 94, inc. II e § 2.O, art. 128, art. 154 e art. 155 da LGT, c/c art. 2' do
PGO e a Cláusula 1.4 do Contrato de Concessão;
g)
A ofensa ao art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, em razão da ausência
de estudo, por parte da ANATEL, sobre os possíveis impactos nas equações
econômico-financeiras dos contratos de concessão, que serão causados pela
nova obrigação de fornecer EILD;
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.
A inadequada previsão de hipóteses para caracterização de EILD Padrão do
art. 19 que desconsidera (i) a premissa legal de disponibilidade de rede da
Entidade Fornecedora e (ii) as limitações técnicas do par metálico;
A indevida interferência da ANATEL que, ao permitir a instalação de
equipamentos da Solicitante e incluir equipamentos terminais nos valores de
EILD, não levou em conta preocupações de ordem técnica (compatibilidade)
e prática (responsabilidade pela manutenção), tampouco ponderou a
contradição interna com o art. 21 do REILD;
A insuficiência do prazo, bem como do critério de VPL, para caracterização
de EILD Especial, que, da maneira como previstos nos §§I0 e 6' do art. 20 do
REILD,
são
ilegais
por
violar
os
princípios
da
razoabilidade
e
proporcionalidade, e impossibilitar o ressarcimento dos custos efetivamente
incorridos pela Entidade Fornecedora no provimento de EILD Especial;
A ilegalidade e falta de razoabilidade da fórmula para cálculo do crédito
devido a Entidade Solicitante nos casos de interrupção ou queda no nível de
qualidade, previstas no art. 6O, $3' e art. 9' do REILD;
A ilegalidade, a falta de razoabilidade nas penalidades previstas nos arts. 27,
9§2O, 3O, 11 e 30, @2O e 3O, 11 do REILD, quanto ao atraso na instalação do
circuito Padrão e Especial, inclusive, no que se refere a ausência de previsão
de
fato
exclusivo
de
terceiro
como
hipótese de
excludente
de
responsabilidade na EILD Padrão, art. 27, §2O do REILD;
O fato de que os contratos de fornecimento de EILD são atos jurídicos
perfeitos, devendo ter suas disposições, notadamente quanto ao preço,
protegidas em face de alteração regulatória superveniente, conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal; e
<
As regras decorrentes do novo REILD elou de atos a ele acessórios (i.e. ato
administrativo que fixa valores de referência) não podem retroagir com vistas
a estender sua aplicação a contratos já aperfeiçoados - notadamente quanto
aos preços livremente pactuados pelas partes.
iesmo sentido, os argumentos que levam a necessidade de anulação do Ato
2.71 612012, de maneira sintetizada, são:
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A ofensa ao devido processo normativo caracterizado pela ausência de
submissão de ato administrativo de nítido caráter normativo a prévia Consulta
Pública para manifestação de interessados;
Os graves vícios de motivação relacionados a falta de estudos adequados
para demonstrar a racionalidade econômica dos valores de referência de
EILD Padrão presentes no Ato 2.71612012, notadamente no que se refere a
recomposição dos custos incorridos pelo Grupo detentor de PMS para
viabilizar a oferta dessas linhas dedicadas a terceiros interessados;
O fato de que a ANATEL baseou seus estudos em custos defasados, sem
considerar em especial o aumento da mão de obra e de cobre, que sofreram
significativo aumento nos últimos anos;
Os valores dos contratos de EILD analisados pela ANATEL não estavam
atualizados, haja vista que sofreram reajuste e significativas mudanças com a
entrada de novos competidores nos últimos anos;
Os dados das concessionárias não foram analisados com o devido rigor
técnico, pois a Agência transformou valores líquidos em brutos e vice versa,
considerando alíquotas de ICMS em desacordo com cada Estado da
Federação e o Convênio ICMS 126198;
foram considerados, de forma errônea, valores de circuitos especiais, com
características diferentes de EILD Padrão, para determinação de valores de
referência;
A completa falta de razoabilidade econômica na fixação de valores de
referência únicos para todas as regiões do PGO, desconsiderando o fato de
que os custos são regionalmente distintos; e
A redução média de 16,85% sobre os. valores de referência de 2005,
conforme consta do Informe no 10191201IIPVSTRIPVCPWPVSTIPVCPISPV,
de 0511012011, além de ser discrepante com a realidade econômica, viola o
principio da proporcionalidade, na medida em que (i) não é adequada, pois
não privilegia uma análise caso a caso de eventuais abusos para determinar
o valor justo a ser praticado, além de inviabilizar o investimento em novas
redes; e (ii) não é necessária, considerando a existência de um órgão
antitruste plenamente capacitado para reprimir eventuais excessos cometidos
por detentores de posição dominante.
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223.
Diante do exposto, com fundamento no art. 44 da Lei n." 9.472197, no art. 66 do
Regimento Interno da ANATEL e no art. 53 da Lei n.' 9.784199, requer-se (i) a concessão de
efeito suspensivo para a imediata suspensão da validade da Resolução 59012012 e do Ato
2.71612012; e ao final (ii) a anulação dos artigos 6O, §3O; 9'; 10, caput; 14, parágrafo único;
18, caput e §3O; 19; incisos I, 11, III, IV, V e VI, 20, §§I0 e 6'; 22, 52'; 27, §§2O, 3O, 11, 30, 592"
e 3O, 11; 36, §7O; 44 e 45, todos da Resolução 59012012, assim como (iii) a anulação do Ato
no 2.716, de 15 de maio de 2012, que fixa os valores de referência de EILD Padrão a serem
utilizados pelos grupos detentores de PMS ou, alternativamente, (iv) a declaração
imediata de que a TELEFONICA não é detentora de PMS pelo menos nos 16 municípios já
identificados no estudo "Análise dos Mercados Relevantes Tratados no Plano Geral de
Metas de Competição - PGMC", nos termos do art. 10, parágrafo único, do REILD.
224.
Requer-se, ainda, a emissão da decisão final pela ANATEL sobre o presente
Pedido de Anulação no prazo máximo de 90 (noventa) dias, conforme determina o art.
44 da Lei 9.472197. Por fim, requer-se a intimação da TELEFONICA para a apresentação
de alegações finais ao término da instrução processual, em linha com o disposto nos art.
44 da Lei 9.784199, bem como a juntada de novos documentos, caso entenda necessário.
Termos em que pede deferimento.
De São Paulo para Brasília, 18 de junho de 2012.
Regise Ap te da Borges Jordão
OABIDF no 14.957
*
d
&
-
Rodrigo Macias de Oliveira
OABIDF no28.873
Daniella de Freitas
OABISP no222.840
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