Orbis: Revista Científica
Volume 2, n.2
ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391
ANÁLISE DE QUESTÕES PONTUAIS SOBRE O CONTROLE CONCENTRADO DE
CONSTITUCIONALIDADE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Breno Baía Magalhães
RESUMO
O artigo em tela visa tecer algumas considerações acerca de questões importantes e
controversas no controle concentrado de constitucionalidade praticado no Brasil. Nesse
sentido, além de congregar o entendimento doutrinário acerca desses pontos controvertidos, o
artigo, de maneira precípua, se ocupa em analisar a evolução jurisprudencial acerca do tema,
tendo em vista o grande número de revisões jurisprudências que ocorreram nos últimos anos
no Supremo Tribunal Federal. Desse modo, podemos observar que o controle de
constitucionalidade realizado de maneira concentrada ganhou substância com a ampliação do
objeto das ações direitas de inconstitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito
fundamental, bem como com a incorporação dos tratados de direitos humanos como
parâmetro de fiscalização das leis domésticas.
PALAVRAS-CHAVE: Controle Concentrado de Constitucionalidade. Supremo Tribunal
Federal. Jurisprudência. Objeto.
ANALYSIS OF SPECIFIC ISSUES ON CONCENTRATED CONTROL OF
CONSTITUTIONALITY IN THE LIGHT OF THE JURISPRUDENCE OF THE
BRAZILIAN FEDERAL SUPREME COURT
ABSTRACT
The article intents to make some considerations about important issues and controversies
around the Brazilian concentrated control of constitutionality. Thus, in addition to the
doctrinal understanding on these points at issue, the article analyzes the trends in the Brazilian
Supreme Court´s precedents on the subject, given the large number of new understandings in
case law that have occurred in recent years. Thus, we can observe that the concentrated
control of constitutionality gained substance with the expansion of the object of the process
as, as well as the incorporation of human rights treaties as a parameter for monitoring internal
laws.
KEYWORDS: Concentrate Control of Constitutionality. Federal Supreme Court. Precedents.
Object.

Bacharel e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará (UFPA)[email protected]
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Introdução
1. Breve escorço histórico do controle concentrado de constitucionalidade no Brasil.
A Constituição é nossa lei maior, pois carrega em seu bojo normas que fundamentam
todo o ordenamento jurídico, conforme atesta Kelsen (2007), bem como propõe as limitações
do poder estatal e consagra direitos fundamentais. Em razão de sua elevada importância para
o funcionamento do Estado, são necessários mecanismos que garantam sua perfeita higidez.
O mais importante mecanismo de proteção das normas constitucionais é, sem dúvida,
o controle de constitucionalidade das leis. No Brasil, existem várias formas de se controlar a
constitucionalidade das leis e demais atos normativos do poder público, como, por exemplo: o
controle preventivo feito através do veto presidencial e das comissões parlamentares de
Constituição e Justiça; o controle difuso, exercido por todos os órgãos do poder judiciário e,
por fim, o controle concentrado de constitucionalidade1, os últimos, por sua vez, inclusos no
chamado controle repressivo ou jurisdicional2 de constitucionalidade3. Em razão do escopo do
trabalho, nos focaremos, somente, no controle concentrado de constitucionalidade.
No Brasil, o controle concentrado encontra suas raízes remotas na Constituição
de 19344. Nesta Constituição, foi estabelecido, também, que cada Estado-Membro poderia
elaborar suas Constituições e suas leis, com a devida observância aos princípios da
constituição Federal, em especial, aos chamados “princípios constitucionais sensíveis” (art.
7º, a a h) 5. Desta forma, caso uma lei ou ato normativo estadual violasse estes princípios,
poderia o Procurador-Geral da República provocar o Supremo Tribunal Federal para que
examinasse a constitucionalidade da lei que determinava a amplitude e duração da
intervenção federal, ou seja, o julgamento da constitucionalidade da lei era pressuposto para a
1
Para uma análise do controle de constitucionalidade, conferir, por todos, o estudo de Zeno Veloso
(2003).
2
O controle judicial diz respeito, como parece ser óbvio, apenas aquele controle exercido pelos órgãos
judiciários, exercendo, portanto, uma função jurisdicional; o que se contrapõe, de acordo com Cappelletti (1992,
p.26), ao controle político da constitucionalidade das leis.
3
Esta divisão é proposta por Alexandre de Moraes (2005, p. 636-957).
4
Esta Carta política trouxe inúmeras mudanças no controle de constitucionalidade nacional, tais como: a
reserva de plenário (art. 179) e a resolução suspensiva do Senado (art. 91, IV e art. 96).
5
De acordo com José Afonso da Silva (2006, p. 612), os princípios constitucionais sensíveis são aqueles
que, como o próprio nome denuncia, estão expostos claramente aos sentidos. Seu sentido de sensibilidade,
prossegue o autor, traz como consequência medidas enérgicas no caso de sua inobservância, como, por exemplo,
a intervenção federal.
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decretação da ação interventiva6 (art. 12, § 2º), como afirma Streck (2002, p.348).
Em razão das discussões doutrinárias e jurisprudenciais em torno da representação
interventiva e a necessidade de sua transfiguração em um verdadeiro meio de controle
concentrado de normas na Constituição de 1946 (POLETTI, 1995, p.85)7, foi necessário
municiar o Procurador-Geral da República com uma ação mais expedita e eficaz para infirmar
as normas consideradas inconstitucionais. Dessa forma, a partir da emenda constitucional nº
16, de 26 de novembro de 1965, foi criada, na constituição de 1946 8 a representação de
inconstitucionalidade que, diferentemente da representação interventiva, não necessitava de
um conflito entre União e Estado-Membro e posterior intervenção federal, somente a aferição
abstrata da possível inconstitucionalidade de uma norma (art. 101 da CF/46)
A constituição de 1967 trouxe uma importante inovação no controle concentrado, a
partir da Emenda constitucional nº 07 de 19779. Esta emenda acrescentou, dentre as
competências originárias do STF, a possibilidade de representação sobre a interpretação de lei
ou ato normativo federal ou estadual e a concessão de cautelares nestas representações (art.
119, l da CF/67).
A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 trouxe enormes mudanças no
controle concentrado de normas. A principal, e mais importante, mudança a ser observada diz
respeito ao aumento do número de legitimados a propor a ADI. Anteriormente restrita ao
PGR, a propositura da ADI foi estendida a um número mais alargado de legitimados10,
atribuindo maior participação popular no controle de constitucionalidade das leis11.
6
Para maiores detalhes, conf. Lewandowski (1994).
Não obstante o avanço da representação interventiva na Constituição de 1946 (que, diferentemente, da
representação constante da constituição anterior, atribuía ao STF a fiscalização direta do ato ou lei,
supostamente, violadores dos princípios constitucionais sensíveis), não se tratava de controle abstrato
propriamente dito, em razão dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, que se limitavam ao litígio
federativo, como pontua Zeno Veloso (2003, p.32)
8
Lenio Streck (2002, p.354) ressalta os aspectos políticos que motivaram a promulgação da referida
emenda nº 16/65, pois o governo militar necessitava dispor de mecanismos rápidos e eficazes para decidir sobre
a constitucionalidade de uma lei estadual, bem como obstaculizar o controle difuso de constitucionalidade. Esta
questão se evidencia ainda mais, de acordo com o autor, pelo fato de que o Procurador-Geral da República, além
de ser o único legitimado ativo para propor a ação, era livremente nomeado e destituído pelo Presidente da
República.
9
Cumpre ressaltar que esta emenda introduziu, pela primeira vez no direito brasileiro, a ideia de efeito
vinculante, pois o art. 187 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, visando regulamentar a recém
criada representação interpretativa, especificava que, a partir da data da publicação da ementa do acórdão no
Diário Oficial da União, a interpretação nele fixada teria força vinculante.
10
Ainda que não outorgada para qualquer cidadão considerado individualmente, a abertura da
legitimidade para propor as ações diretas à entidades e órgãos privados é tão ampla, que é impossível delimitar
quem são e quem serão, numericamente, os legitimados a propô-las, conforme o salientado por Gilmar Mendes
(2005, p. 155)
11
Não obstante o caráter objetivo do processo constitucional de controle de constitucionalidade, ou seja,
7
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Outrossim, a constituição de 1988 criou novas ações aptas à promover o controle abstrato de
normas exercido de forma concentrada pelo STF, são elas: a Ação Declaratória de
Constitucionalidade (após a EC nº de 93),
Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental e a ADI por omissão.
Desenvolvimento.
2. As recentes inovações jurisprudenciais quanto ao objeto do controle concentrado
de constitucionalidade.
Após este breve escorço histórico sobre o desenvolvimento do controle de
constitucionalidade no Brasil, é importante focar a atenção nos objetos que podem ser
atacados por esta espécie de controle em suas diferentes modalidades, ressaltando, em
especial, a análise de alguns atos que podem ser alvo daquelas ações que produzem efeito
vinculante e cuja coisa julgada possui eficácia erga omnes, porquanto a atual jurisprudência
do STF vem revendo alguns de seus entendimentos a respeito da temática.
Saber o que pode ser impugnado por meio das ações que pretendem declarar a (in)
constitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder público é importante para delimitar
o alcance desses meios de impugnação, ou seja, para perquirir quais são as situações que
desafiam a fiscalização em abstrato de constitucionalidade e a consequente interpretação do
STF a respeito de sua competência para exercê-la.
2.1.
O Objeto do Controle na ADI e na ADC.
não existem partes ou interesses particulares a serem tutelados, o STF limitou a possibilidade de interposição de
ADI e ADC (consecutivamente à ADPF) para determinados legitimados. Exige o Pretório excelso a chamada
“pertinência temática” aos legitimados especiais (os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, Mesa da
Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Confederação Sindical ou entidade de
classe de âmbito nacional). Como exemplo, cite-se o julgado do STF, plenário, ADI-MC 305/RN, DJ
06/05/1994, Rel. Paulo Brossard. Gilmar Mendes (2005, p. 174) se posiciona abertamente contra a pertinência
temática, na medida em que pode se configurar, em verdade, como uma condição da ação nos moldes do
interesse de agir, o que criaria uma diferença injustificada na propositura da ação entre os entes legitimados pela
Constituição. No mesmo sentido, Juliano Bernardes (2004, p. 370 – 371) rechaça, categoricamente, que possa
haver o requisito da pertinência temática, uma vez que se trata de mescla indesejável dos processos de índole
objetiva, com sucedâneo de interesse de agir típico dos processos subjetivos, pois não deixaria de se perquirir o
interesse subjetivo do legitimado a propor a ação
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Inicialmente, há de se considerar, segundo a melhor interpretação do art.102, I, a12 da
Constituição Federal de 1988, que o objeto da ADI é mais amplo que o da ADC, uma vez que
a Constituição não prevê para a última a fiscalização do direito estadual, apenas do federal. As
ações têm em comum, portanto, além da possibilidade de impugnação do direito federal, a
exclusão de qualquer controle sobre atos de entes municipais. Desta forma, as questões
relativas à constitucionalidade, em tese, de leis e atos normativos municipais13 são julgadas
pelos Tribunais de Justiça dos Estados-Membros que abrigam o Município, tomando como
parâmetro de controle a Constituição Estadual (art. 125,§ 2º) ou por meio da ADPF (art., da
lei 9.882/99)14, esgotados todos os demais meios de impugnação, em razão do caráter
subsidiário da ação.
Conforme o exposto acima, a Constituição conferiu à ADI e à ADC a possibilidade
de fiscalizar a constitucionalidade das leis, ou seja, qualquer espécie legislativa prevista no
12
Art.102, I, a : a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
13
Como exemplo, cita-se o seguinte acórdão: “não há ação direta de inconstitucionalidade de lei
municipal frente a constituição federal. (...)” (STF, Pleno, AgR em ADI 1.268/MG, Rel. Carlos Velloso).
Importante lembrar que o ministro assume tal posicionamento, como argumento principal, porque se tratava de
reiterada jurisprudência anterior do STF, que remontava à CF/67. Devemos lembrar que tal carta não atribuía aos
municípios o status de ente federativo.
14
Não podemos negar que a ideia de limitação do objeto da ADI e ADC à fiscalização das leis municipais
(e da ADC das leis estaduais) é bastante discutível, uma vez que a irmã remota da ADI, a Representação de
Inconstitucionalidade, surgiu num contexto em que o estado federal era composto apenas por estados membro e
União. Após 1988, os municípios ganharam o status de ente federativo, mas ao STF não foi estendida a
competência para controlar, por meio de ADI, as leis municipais. Limitação sem nenhuma justificativa da
perspectiva do pacto federativo, uma vez que uma das principais razões da criação do controle de
constitucionalidade das leis é possibilitar o bom funcionamento da federação (KELSEN, 2007; VILALLON,
1987), e leis municipais podem invadir competências federais e estaduais, bem com violar direitos fundamentais.
Sobre isso, podemos citar, inclusive, a dificuldade em determinar a delimitação da competência de todos os entes
federativos, que dependem, também, de interpretação do STF, assim como, conforme apontou o Min. Sepúlveda
Pertence (ADI 611/DF), algumas matérias reguladas pelo Distrito Federal em determinada lei podem aglomerar
suas competências estaduais e municipais, dificultando, sem que se faça, anteriormente, uma interpretação da
competência municipal do Distrito Federal, afirmar se houve invasão de competências. No mesmo sentido,
entende Gilmar Mendes (2005, p. 198). Ainda que seja possível que o estado membro crie suas representações
para fiscalizar a constitucionalidade das leis municipais, temos de lembrar que estas se limitam à Constituição
estadual, não sendo possível a ação direta para fiscalizar normas municipais em face da Constituição federal. E
se o caso for de normas municipais violando direito federal? Alguém pode argumentar que a discussão é vazia,
por conta da existência da ADPF. Na verdade, a discussão se agrava, pois agora o STF pode exercer, de maneira
concentrada e abstrata, a fiscalização da lei municipal via ADPF, o que confirma que tal poderia ser feito,
anteriormente, via ADI. A contradita pode ser no sentido de que, agora, o parâmetro é mais restrito, pois apenas
engloba os preceitos fundamentais. Devemos lembrar, no entanto, que o STF considera (ADPF 33/PA) que as
cláusulas pétreas são preceitos fundamentais à Constituição e a primeira delas é, justamente, a federação (art. 60,
§ 4º, I da CF/88). Portanto, caso a lei municipal viole competências estaduais e federais, caberá ADPF para
proteger o pacto federativo. E, claro, se tal lei violar, também, direitos fundamentais. Daí, portanto, não haver
justificativas para se impedir o controle de constitucionalidade de leis municipais via ADI, sob pena de afirmar
que, apenas após a regulamentação da ADPF o direito brasileiro passou a defender, de maneira efetiva, o pacto
federativo e os direitos fundamentais frente a violações de leis municipais.
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art. 59 da CF/8815 e atos normativos16, que são aqueles que possuem generalidade e abstração.
Nesse sentido, em razão da necessidade da existência de carga normativa do ato, não são
objeto de ADI ou ADC os atos de efeitos concretos17
Portanto, de acordo com a interpretação feita dos argumentos expostos e do texto
constitucional do art.102, I, a, apenas os atos de efeitos concretos estariam fora do controle
concentrado, e não as leis de efeitos concretos, sendo suficiente que estas leis tenham seguido
o procedimento legislativo previsto na Constituição e integrem o rol do art.59 da CRFB/88.
Contudo, farta e consolidada jurisprudência do STF rechaçava a possibilidade de se
controlar a constitucionalidade de atos de efeitos concretos veiculados em leis em sentido
formal. Respeitáveis vozes na doutrina, entretanto, se insurgiram contra este entendimento,
dentre elas, Gilmar Mendes (2005, p.200), salientando que este posicionamento excluía do
crivo do tribunal um sem número de leis que estariam aptas à violar a Constituição, de
maneira especial, cite-se, aquelas que se veiculam matérias orçamentárias18. A respeito do
posicionamento da corte, ilustrativo é o acórdão trazido à colação, sem embargo de outros que
tratam da matéria de forma semelhante:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ARGÜIÇÃO DE
15
Art. 59: O processo legislativo compreende a elaboração de: - emendas à Constituição; II - leis
complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas.
16
Enquadram-se nesta categoria, por exemplo, os demais atos previstos no processo legislativo: art. 59:
V- Medidas Provisórias, VI – Decretos Legislativos e VII- Resoluções. É importante ressaltar que o controle
abstrato de constitucionalidade não é via adequada para declarar a desconformidade de atos particulares com a
Constituição, isso porque, conforme Juliano Bernardes (2004, p. 174) a densidade normativa exigida para os
atos, importa na vinculatividade de seus comandos, não na disposição de vontade de seus destinatários.
17
Norberto Bobbio (2005), partindo de premissas positivistas, das quais não concordamos, esclarece que
normas dotadas de generalidade são aquelas em que o preceito normativo alcança uma determinada classe de
indivíduos, atribuindo igualdade na aplicação da lei; de outro lado, a abstração diz respeito à ação exposta na
norma, ou seja, a possibilidade de renovação e reprodução da hipótese prevista na norma, assegurando, de
acordo com o autor italiano, a certeza na aplicação do direito. Ainda com os ensinamentos de Bobbio, ato
normativo de efeitos concretos, é aquele que regula uma ação singular, que exaure seus efeitos quando de sua
ocorrência.
18
Neste sentido, já afirmara Kelsen (2007, p.155) “devem ser submetidos ao controle da jurisdição
constitucional todos os atos que revestem a forma de leis, mesmo se contêm tão-somente normas individuais, por
exemplo o orçamento ou todos os outros atos que a doutrina tradicional, por uma razão qualquer, tende a ver, a
despeito da sua forma de lei, como simples atos administrativos.” O referido posicionamento de Kelsen é
coerente com sua compreensão de jurisdição constitucional e de direito, porquanto considera que a legislação e
sua aplicação são atos de criação/aplicação do direito em etapas hierarquicamente distintas, nesse sentido,
Constituição, lei e sentença são atos que dão concreção à vontade estatal. A Constituição e as leis são normas
jurídicas gerais, enquanto o regulamento e a sentença normas jurídicas individuais, ou seja, são atos de
concretização do direito. Dessa forma, enquanto o vetor se encaminha da direção Constituição/sentença, diminui
o grau de criação e aumenta o de aplicação do direito, importando apenas o aspecto formal para o controle da
constitucionalidade da lei, ou seja, sua forma legislativa (KELSEN, 2007, p. 123-125). O entendimento do STF,
portanto, punha como situações antitéticas “abstração” e “indivualização dos atos decorrente da lei”, uma vez
que, mesmo sendo lei em sentido formal, o tribunal não fiscalizava sua constitucionalidade. Portanto, a noção de
abstração presente na constituição, segundo a antiga jurisprudência do tribunal, dizia respeito à possibilidade de
reprodução da espécie normativa em outra ocasião, como entendido por Bobbio (2005).
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INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DOS ARTIGOS 7. E 9. DA LEI
8.029/90, BEM COMO DOS INCISOS III E IV DO ARTIGO 2. DO
DECRETO 99240/90. MEDIDA LIMINAR REQUERIDA. - A ação direta de
inconstitucionalidade e o meio pelo qual se procede, por intermédio do
Poder Judiciário, ao controle da constitucionalidade das normas jurídicas
"in abstrato". Não se presta ela, portanto, ao controle da constitucionalidade
de atos administrativos que tem objeto determinado e destinatários certos,
ainda que esses atos sejam editados sob a forma de lei - as leis meramente
formais, porque tem forma de lei, mas seu conteúdo não encerra normas que
disciplinem relações jurídicas em abstrato. - No caso, tanto o artigo 7. como
o artigo 9. da Lei 8.029 são leis meramente formais, pois, em verdade, tem
por objeto atos administrativos concretos. - Por outro lado, no tocante aos
incisos III e IV do artigo 2. do Decreto 99240, de 7 de maio de 1990, são eles
de natureza regulamentar - disciplinam a competência dos inventariantes
que promoverão os atos de extinção das autarquias e fundações declarados
extintos por esse mesmo Decreto com base na autorização da Lei 8.029, de
12 de abril de 1990, não sendo assim, segundo a firme jurisprudência desta
Corte, susceptíveis de ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.
Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. (STF, pleno, ADI 647,
Rel Moreira Alves, DJ 27/03/1992).
O Tribunal, no entanto, com o passar do tempo, começou a mitigar seu entendimento
acerca da inviabilidade de fiscalização do controle de constitucionalidade dos lei de efeito
concreto. Na ADI 2.135/DF, DJ 12/05/00, por exemplo, fixou o entendimento de que a
determinabilidade dos destinatários da norma não se confunde com a sua individualização,
esta sim, apta a convertê-lo em ato de efeitos concretos, embora plúrimos, o que possibilitaria
o controle de sua constitucionalidade. Em outra oportunidade, considerou que as disposições
de determinada lei orçamentária, quando revelam contornos abstratos e autônomos, em
abandono ao campo da eficácia concreta, são passíveis de controle concentrado19.
Todavia, em julgamento de ação direta proposta pelo Partido da Social Democracia
Brasileira (PSDB), em que se pleiteava a declaração da inconstitucionalidade da Medida
Provisória n 405/2007, que abriu crédito extraordinário, em favor da Justiça Eleitoral e de
diversos órgãos do Poder Executivo, o pleno do STF, em julgado que alterou sua
jurisprudência, considerou que poderia exercer o controle concentrado de constitucionalidade
em face de lei em sentido formal que veicula atos normativos concretos, como, no caso, dos
19
PROCESSO OBJETIVO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI
ORÇAMENTÁRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei
orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. LEI
ORÇAMENTÁRIA - CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO IMPORTAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE PETRÓLEO E DERIVADOS, GÁS NATURAL E
DERIVADOS E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL - CIDE - DESTINAÇÃO - ARTIGO 177, § 4º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É inconstitucional interpretação da Lei Orçamentária nº 10.640, de 14 de janeiro
de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a
partir do disposto no § 4º do artigo 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas "a", "b" e
"c" do inciso II do citado parágrafo (STF, ADI 2925/DF, Rel. Marco Aurélio, DJ 04/03/05).
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valores já utilizados pelos órgãos beneficiados pelos referidos créditos. Assim foi ementado o
acórdão:
EMENTA:
MEDIDA
CAUTELAR
EM
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE
18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES
CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO
PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I.
MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da
medida provisória na Lei n° 11.658/2008, sem alteração substancial.
Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao
prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios
existentes na medida provisória. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO
DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS.
REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve
exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis
e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia
constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou
específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão
das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...).
IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei n°
11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008. (STF,
pleno, ADI-MC 4048/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/08/2008)
(grifei20).
Portanto, partindo deste precedente, podemos afirmar que a noção de “abstração” que
pode ser extraída do art. 102, I, a da CF/88 precisa ser repensada, uma vez que não significa a
possibilidade de repetição da situação normativa em outros casos. Nesse sentido, o aspecto
formal do controle de constitucionalidade abstrato não se apresenta como o mais forte, mas
sim a noção de defesa da Constituição contra violação de seus princípios. Portanto,
entendemos, com Gilmar Mendes (1990, p. 158-159), que a “abstração” trazida pela
Constituição é um requerimento para a instauração da jurisdição abstrata estritamente
processual, um simples impulso externo. No entanto, quanto controle abstrato brasileiro,
melhor seria falar em um interesse principal de fiscalização abstrata para a defesa da higidez
das normas constitucionais como pressuposto processual específico, uma vez que a abertura
de entidades não governamentais para propor ações direitas permite que o STF julgue
demandas tipicamente individuais, pois, entre nós, o processo abstrato cumpre uma dupla
função: tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto instrumento de algumas
posições subjetivas (MENDES, 1999, p. 365). Ou seja, a abstração é apenas a possibilidade
20
No mesmo sentido, cf. MC na ADI 4.049/DF, Rel. Carlos Britto, DJe 08/05/09; AgR no RE
523.220/SP, 2ª Turma, Rel. Cezar Peluso, DJe 26/03/10; AgR no RE 412.921/MG, Rel. Ricardo Lewandowski,
DJe 15/03/11 e ADI 4.426/CE, Rel. Dias Toffoli. DJe 18/05/11.
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dispensa21 de um litígio para que se proponha e se conheça da ação ou a apresentação de um
pressuposto processual específico que vai além do aspecto individual (pertinência temática).
Não
havia,
segundo
jurisprudência
do
STF,
outrossim,
controle
de
22
constitucionalidade de normas já revogadas , mesmo após a propositura da ação. Gilmar
Mendes (2005, p. 212) afirma que tal entendimento é incompatível com a ideia de fiscalização
abstrata da constitucionalidade das leis, uma vez que aquela visa o resguardo e a higidez da
Constituição e o estabelecimento da segurança jurídica. De mais a mais, tal entendimento
poderia acarretar fraudes à jurisdição constitucional do STF, pois retiraria do exame de mérito
do Tribunal inúmeras matérias, bem como impediria que o mesmo fiscalizasse as
consequências importantes derivadas da lei constitucional revogada.
O STF, no julgamento da ADI nº 3.232/TO, afastou a prejudicialidade das ações em
face da revogação do ato impugnado, quando em pauta o julgamento do feito. Tratava-se de
ações declaratórias conexas, que visavam impugnar lei que permitiu ao governado do Estado
do Tocantins criar inúmeros cargos públicos, fixando-lhes suas respectivas atribuições e
remunerações, sem limites numéricos e temporais, assim como os próprios decretos do
governador. Salientou o relator, Min. Cezar Peluso, que, declarada a inconstitucionalidade da
lei que permitia a delegação de criação dos cargos públicos através de decretos, esses seriam
declarados inconstitucionais de forma reflexa.
O Min. Relator alterou o tribunal que, após a propositura das referidas ações, a
assembléia legislativa do Tocantins revogara a lei impugnada nas causas. O Min. Menezes
Direito, entretanto, considerou que a revogação seria uma manobra do Estado de perpetuar as
21
Dizemos possibilidade de dispensa, pois a propositura da ADC pressupõe que existam litígios
concretos. De acordo com Gilmar Mendes (2005, p. 189-190), para que seja deflagrado o processo da ADC, é
necessário que o proponente demonstre situação hábil que infirme a presunção de constitucionalidade da lei e tal
poderá advir de pronunciamentos contraditórios da jurisdição ordinária sobre a constitucionalidade de
determinada disposição (ou seja, interpretações judiciais que decorrem de inúmeros litígios, não
necessariamente, idênticos).
22
Nesse sentido, é válido transcrever o acórdão que assentou esse entendimento do Tribunal: AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. OBJETO DA AÇÃO. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DA LEI
ARGUIDA DE INCONSTITUCIONAL. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. CONTROVERSIA. OBJETO DA
AÇÃO DIRETA prevista no art. 102, I, a e 103 da Constituição Federal, e a declaração de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo em tese, logo o interesse de agir só existe se a lei estiver em vigor. REVOGAÇÃO DA
LEI ARGUIDA DE INCONSTITUCIONAL. Prejudicialidade da ação por perda do objeto. A revogação ulterior
da lei questionada realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada a ação direta de expungir do
sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade. EFEITOS concretos da lei revogada, durante sua
vigência. Matéria que, por não constituir objeto da ação direta, deve ser remetida as vias ordinárias. A
declaração em tese de lei que não mais existe transformaria a ação direta, em instrumento processual de
proteção de situações jurídicas pessoais e concretas. Ação direta que, tendo por objeto a Lei 9.048/89 do Estado
do Paraná, revogada no curso da ação, se julga prejudicada (STF, pleno, ADIN 709/PR, DJ 24/06/92, Rel.
Paulo Brossard).
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inconstitucionalidades provocadas pela lei, ressalvando os atos já praticados, os cargos já
criados e as remunerações realizadas. Nesse sentido, considerou o Tribunal que a revogação
do ato não subtraía à corte competência para examinar a constitucionalidade da norma até
então vigente e suas consequências, ou seja, a norma impugnada, cuja revogação é observada
no curso do processo e caso haja produzido efeitos concretos, é passível de fiscalização no
controle concentrado23. Uma das principais causas da decisão foi, conforme o salientado pela
Min. Carmen Lúcia, a garantia da confiança nas normas constitucionais, uma vez que a
revogação poderia fazer com que os gastos públicos continuassem, contrariando o regramento
constitucional. Sendo, igualmente, determinante para a aplicação ex tunc da decisão. Nesse
sentido, enquanto o tribunal não decide sobre a possibilidade de prejudicial do julgamento de
mérito da ADI no caso de revogação do ato impugnado de uma forma mais ampla e irrestrita
(a ser feito, provavelmente, no bojo da ADI 1244/SP), a ação não fica prejudicada quando a
revogação incorrer em fraude processual, quando, por exemplo, se revogam os autos estando
o julgamento em pauta24
O pretório Excelso já teve a oportunidade de julgar que não são passíveis de serem
atacadas via ADI, as normas constitucionais originárias25, uma vez que o Brasil não adota a
teoria das normas constitucionais inconstitucionais26. O mesmo, entretanto, não ocorre com as
23
É curioso ressaltar que o “novo” entendimento do STF já fora jurisprudência anterior, na época da
representação de inconstitucionalidade. Nesse sentido, cf. Rp 971/RJ, Rel. Djaci Falcão, DJ 07/11/78: “a decisão
que em ação direta declara a inconstitucionalidade de lei, tem efeito "ex tunc". Assim sendo, não se julga
prejudicada a representação quando a lei inquinada de inconstitucional é revogada no curso da ação”. No
mesmo sentido, cf. Rp 1.057/DF, Rel. Moreira Alves, DJ 18/12/81.
24
Configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação direta, o
curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados. (ADI 3.306/DF, Gilmar Mendes, DJe
07/06/11.
25
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFOS 1. E 2. DO ARTIGO 45 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originarias dando azo
a declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição
rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe e atribuída para impedir que se
desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder
Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo
que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as clausulas pétreas não
podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em
face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder
Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e
não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação
as outras que não sejam consideradas como clausulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não
conhecida por impossibilidade jurídica do pedido. ( STF, pleno, ADIN 815/DF, DJ 10/05/1996, Rel. Moreira
Alves)
26
Otto Bachof (1994) salienta a existência de normas constitucionais que podem ferir o texto
constitucional. Fenômeno que chama de “normas constitucionais inconstitucionais”. O autor lança mão dos
conceitos de Constituição formal e material para estabelecer a diferença hierárquica entre elas e a possibilidade
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Emendas Constitucionais, que podem ser atacadas via ADI ou ADC 27. Outra jurisprudência
sedimentada no STF diz respeito à impossibilidade de se propor ADI de normas anteriores à
Constituição vigente28.
Não podemos negar que a questão resta superada, por conta da introdução da ADPF,
nem podemos deixar de concordar com Maués e Colares (2002), quando afirmam que a
possibilidade de se controlar a constitucionalidade das leis anteriores à Constituição,
especialmente quando a nova sucede outra despótica, autoritária e ilegítima é tarefa não
apenas do legislativo, mas do judiciário também, porquanto aquelas, necessariamente, irão
conflitar com os direitos fundamentais previstos nas cartas democráticas. Nesse sentido, é
impossível precisar qual dos critérios, geralmente, utilizados para determinar o resultado de
um conflito normativo (hierárquico ou cronológico) deve ser usado, pois inexiste um
metacritério que possa orientar tal resultado29. Portanto, do ponto de vista interpretativo, a
questão não é saber qual o critério a ser utilizado, mas sim, de quem é a competência para
decidir acerca da recepção do direito anterior à Constituição nova e qual daqueles critérios
melhor se adapta a prática política constitucional do país.
Ainda que a discussão esteja esvaziada por conta da regulamentação atual da ADPF,
não podemos deixar de dar razão aos ministros que foram vencidos no precedente da ADI
02/DF, uma vez que ao STF foi possibilitado fiscalizar a constitucionalidade das leis
anteriores à Constituição de forma concentrada, confirmando que o controle de
constitucionalidade não se caracteriza pela hipótese da revogação da lei pela constituição,
uma vez que o conceito de inconstitucionalidade para o direito brasileiro se consolidou,
também, pela inconstitucionalidade superveniente, deixando de lado os aspectos formais da
edição da lei anterior, ressaltando, por outro lado, que a importância da qualificação de uma
lei como inconstitucional é sua incompatibilidade com os princípios constitucionais e, mais
daquelas contrariarem disposições advindas do direito “suprapositivo”, esta fiscalização, por sua vez, pode ser
feita pelo Tribunal Constitucional.
27
Adin 2.031, Rel.Min. Ellen Grace, DJ 06/12/2002 e ADC-QO nº 1, Rel. Moreira Alves, DJ 16/06/1995.
28
Nesse sentido, ver ADI 2/DF e o que diz Luciana Andrade (2009).
29
Sem embargo de ser voltada contra o método na interpretação, a critica de Streck (2004, p.113-114)
vale contra a escolha de critérios. De acordo com o autor referido, a emergência dos métodos interpretativos
pode ser considerada álibis teóricos para a emergência das crenças que orientam a aplicação do direito, segundo
a qual, sob o pano de uma reflexão crítica, criam-se fórmulas interpretativas que permitem: veicular uma
representação imaginária sobre o papel do direito na sociedade; ocultar relações entre as decisões
jurisprudenciais e a problemática dominante; apresentar como verdades derivadas dos fatos, as diretrizes éticas
que condicionam o pensamento jurídico e legitimar a neutralidade dos juristas e conferir-lhes um estatuto de
cientistas. Os métodos nada mais são que justificativas para legitimar resultados que o intérprete se propõe
alcançar, pois os mesmos métodos dependem de interpretação e não existe uma regra ordenadora de sua
aplicação em cada caso e de cada um deles.
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especificamente, com os Direitos Fundamentais, uma vez que a inconstitucionalidade que a
ADPF combate apenas pode ser a superveniente.
Questão nova a ser discutida a respeito do objeto das ações declaratórias de
constitucionalidade e inconstitucionalidade, diz respeito às súmulas vinculantes. O Supremo
manifestou-se, no julgamento da ADI nº 59430 que os enunciados de súmula, por não
apresentarem característica de ato normativo, em especial a ausência de obrigatoriedade de
sua observância, não podem ser atacados por ADI.
Este entendimento nos parece coerente, uma vez que os enunciados da súmula do
STF apenas condensam as partes dispositivas de reiteradas decisões, servindo, conforme
afirmou seu criador, o Min. Victor Nunes Leal (1997, p.36), como forma de conhecimento da
jurisprudência do Tribunal por parte dos demais órgãos judicantes. Ademais, o próprio STF,
em determinados casos, afasta a incidência de seus enunciados de sua súmula não vinculante,
como exemplo os enunciados de súmula do STF 69131 e 34332 e pode superar e rever sua
jurisprudência.
Tratamento diferenciado, todavia, dever ser dispensado às recém criadas súmulas
vinculantes. De acordo com a alteração feita pela Emenda Constitucional nº 45, os enunciados
da súmula do STF que forem votados por 2/3 de seus membros, depois de reiteradas decisões
sobre matérias constitucionais, serão dotados de efeito vinculante em relação aos demais
órgãos do poder judiciário e à Administração pública direta e indireta, em todas as esferas da
Federação. Observa-se, portanto, que a característica da obrigatoriedade se faz presente no
verbete, que já possuía generalidade e abstração, o que o torna apto ao controle concentrado,
uma vez que, além de se assemelhar à lei em sentido material (CUNHA JR., p.190),
configura-se, portanto, como ato do poder público de observação obrigatória33.
30
CONSTITUCIONAL. SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO. SÚMULA N. 16, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
I. A SÚMULA, PORQUE NÃO APRESENTA AS CARACTERISTICAS DE ATO NORMATIVO, NÃO ESTA
SUJEITA A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL CONCENTRADA. II. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA (STF, ADI 594, REl. Min Carlos Velloso, DJ 15/04/1994).
31
No sentido da corriqueira superação do enunciado sumular referido, cf, sem prejuízo de outros
inúmeros casos. os HC 86.864, HC 89.178, HC 90.112, HC 90.370, HC 89.777.
32
CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. SUMULA STF 343. QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. É inaplicável a Súmula STF 343, quando a ação rescisória está
fundamentada em violação literal a dispositivo da Constituição Federal. 2. A concessão de justiça gratuita, por
depender da interpretação da legislação infraconstitucional e reexame de fatos e provas, é inviável nesta sede
recursal. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar a decisão agravada, que deve ser mantida pelos seus
próprios fundamentos. 4. Agravo regimental improvido. (RE 564.781/ES, DJe 01/07/2009).
33
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Todavia, ao contrário do exposto, possivelmente o STF não conhecerá das ADI ou
ADC que versarem sobre enunciado da súmula vinculante, uma vez que para elas foram
previstos meios próprios de revisão e cancelamento, conforme orientação exposta na decisão
monocrática do Min. Cezar Peluso na ADPF nº 128:
”Ainda que assim não fosse, o conhecimento da ação encontraria óbice no
princípio da subsidiariedade. É que a Lei nº 9.882/99 prescreve, no art. 4º, § 1º,
que se não admitirá argüição de descumprimento de preceito fundamental, quando
houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. Ora, é fora de dúvida que o
ordenamento jurídico prevê, para a hipótese, outros remédios processuais
ordinários que, postos à disposição da argüente, são aptos e eficazes para lhe
satisfazer de todo a pretensão substantiva que transparece a esta demanda. Como
observou o Advogado-Geral da União, “a revisão e o cancelamento, bem assim a
edição de enunciado de súmula vinculante encontra-se disciplinado na lei nº
11.417, de 19 de dezembro de 2006, que, ao regulamentar o art. 103-A da
Constituição da República, estabelece procedimento específico para tais situações”
(grifos no original).DJ 23/04/2008.
2.2.
O Objeto do controle na Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental.
A argüição de descumprimento de Preceito fundamental é, sem dúvida, a mais
controversa das ações que formam o controle concentrado de constitucionalidade no Brasil. A
discussão a respeito da conformação que a lei ordinária prevista pela Constituição daria ao
instituto gerou inúmeros debates no âmbito legislativo e doutrinário34. Ao final das votações
da lei regulamentadora, o resultado da lei que regulou o instituto acentuou mais a
característica de ação constitucional afeta ao controle de constitucionalidade das leis, em
detrimento de seu possível papel a ser desempenhado na defesa direta dos direitos
fundamentais, de acordo com o defendido por Maués e Colares (2002).
Desta forma, é imperioso salientar que nesta ação não se discute apenas a
inconstitucionalidade do ato, mas sim o descumprimento ao preceito fundamental da
Constituição Federal. De acordo com André Ramos Tavares (2001), o descumprimento é um
conceito mais amplo que a inconstitucionalidade, contudo, em razão do objetivo do trabalho,
nos limitaremos aos casos de inconstitucionalidade dos atos que descumprem preceitos tidos
como fundamentais pela Constituição Federal.
34
Com efeito, antes da promulgação da lei 9.882/99, muitos autores consideravam que a ADPF deveria se
conformar com os recursos constitucionais europeus previstos para a defesa direta dos direitos fundamentais, por
meio de violações legislativas e atos particulares. Cf., nesse sentido, por todos, as considerações feitas por André
Ramos Tavares (2001).
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A doutrina, ao interpretar os dispositivos da lei reguladora do instituto (art.1º, § 1º),
entende que há a possibilidade da propositura de uma ação autônoma e da instauração de um
incidente durante o curso de qualquer processo. O aspecto incidental será levantado no caso
de relevante controvérsia constitucional sobre a lei ou o ato do poder público, restando
provado, inequivocamente, a violação ao preceito fundamental (STRECK, 2002, p.645) 35. Por
óbvio, em razão dos objetivos do trabalho, trataremos da argüição chamada autônoma, que
desafia o controle concentrado de constitucionalidade perante o STF.
Porém, a fim de aferirmos qual o objeto da ADPF, pergunta-se: quais seriam os
preceitos fundamentais que, descumpridos, ensejariam a propositura da argüição?
Primeiramente, é importante criticar a interpretação de alguns autores nacionais que
ressaltaram uma suposta prudência do legislador ordinário em não elencar quais seriam estes
preceitos, sob pena de conferir ao Congresso Nacional a tarefa de eleger quais seriam os
preceitos fundamentais da Constituição (VELOSO, 2003, p.295), uma vez que o Poder
Legislativo, também, é intérprete da Constituição e, caso houvesse elencado tais preceitos na
lei, a mesma não estaria blindada contra o controle do STF, seja para ampliar, seja para
declarar um incompatível com a Constituição.
Tratam-se de preceitos imprescindíveis à conformação do sistema constitucional
brasileiro e necessários para sua regular conformidade. São, em verdade, normas
constitucionais tidas como fundamentais de acordo com uma hierarquia estabelecida pela
própria Constituição.
Neste sentido, é tormentosa a tarefa de elencar, de forma exaustiva, possíveis
preceitos fundamentais que possam ser hauridos do texto constitucional, portanto, para evitar
cometer injustiças, lançamos mão de um pequeno rol, meramente ilustrativo, de preceitos
tidos por fundamentais, conforme lição do Min. Gilmar Mendes:
“Preceito Fundamental: parâmetro de controle a indicar os preceitos
35
Esta questão acerca da constitucionalidade da argüição incidental foi trazida ao STF através da ADI
2.231, proposta pelo Conselho Federal da OAB. O relator da ação, Min. Néri da Silveira, considerou que o art. 1º
da lei 9.882/99 autorizaria, além da argüição autônoma, a argüição incidental em processos em curso, a qual não
poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, apenas, através de emenda constitucional, e, portanto, proferiu
voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à Constituição a fim de excluir de sua aplicação
controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo. Por conseguinte, o relator também votou pelo
deferimento da liminar para suspender a eficácia do § 3º do art. 5º, por estar relacionado com a argüição
incidental em processos em concreto. cf. Informativo do STF nº 253. Ademais, a existência da ADPF incidental
é muito discutida na doutrina. Nesse sentido, por considerar inconstitucional esta modalidade da argüição, Streck
(2002, p.649), argumenta que por atingir processos em andamento e ante a possibilidade do STF suspender o
andamento destes através de liminares, observa-se clara violação ao devido processo legal e ao sistema de
controle de constitucionalidade praticado no Brasil, porquanto esvaziaria a aplicação do controle difuso pelos
demais órgãos do poder judiciário.
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fundamentais passíveis de lesão que justifiquem o processo e o julgamento
da argüição de descumprimento. Direitos e garantias individuais, cláusulas
pétreas, princípios sensíveis: sua interpretação, vinculação com outros
princípios e garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado
específico dos princípios fundamentais. Direito pré-constitucional. Cláusulas
de recepção da Constituição. Derrogação do direito pré-constitucional em
virtude de colisão entre este e a Constituição superveniente. Direito
comparado:” (ADPF 33-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
29-10-03, DJ de 6-8-04).
Desta forma, tomando por base os exemplos acima, podem ser objeto de ADPF, pois
aptos a violar preceitos fundamentais, além das leis e atos normativos, os atos não
normativos; os atos municipais e os atos anteriores à Constituição36. Não sendo cabível a
medida no caso de enunciados de súmulas37; no caso de súmulas vinculantes, o tribunal
aplicou a tese da subsidiariedade da ADPF para concluir que, como existem outros meios para
impugnar o enunciado vinculante e por não apresentar os requisitos previstos quanto ao
descumprimento dos preceitos, não seria cabível a ADPF38. Por fim, veda-se o cabimento da
ADPF contra leis orçamentárias que já tenham surtido efeitos39, no entanto, entendemos que
tal posicionamento deve ser revisto em face das novas considerações do Tribunal acerca dos
atos de efeitos concretos, como visto acima.
No entanto, o que é importante ressaltar acerca da atual jurisprudência do STF com
relação com o objeto da ADPF é sua abertura. Anteriormente, a jurisprudência do STF se
mostrou tímida quanto ao conhecimento das ADPF, especialmente, em face da chamada
subsidiariedade de sua aplicação. No entanto, o STF passou a compreender as sua hipóteses
36
Para mais detalhes sobre a utilização da ADPF contra atos anteriores à Constituição, conferir, por
todos, o artigo de Maués e Colares (2002). Vale salientar o paradigmático caso da não recepção da chamada Lei
de Imprensa (lei 5.250/67) na ADPF nº 130, Rel. Carlos Britto, DJe 06/11/09.
37
“O enunciado da Súmula desta Corte, indicado como ato lesivo aos preceitos fundamentais, não
consubstancia ato do Poder Público, porém tão somente a expressão de entendimentos reiterados seus. À
argüição foi negado seguimento. Os enunciados são passíveis de revisão paulatina. A argüição de
descumprimento de preceito fundamental não é adequada a essa finalidade." (ADPF 80-AgR, Rel. Min. Eros
Grau, julgamento em 12-6-06, DJ de 10-8-06). Em sentido contrário, na doutrina, conferir, Streck ( 2002.p.658).
38
Ver nota nº 20.
39
“No caso presente, portanto, a lei orçamentária, com as respectivas emendas ora impugnadas,
relativa ao exercício financeiro de 2004, teve sua eficácia exaurida em face de sua natureza transitória.
Por outro lado, fazendo parte a argüição de descumprimento de preceito fundamental do sistema concentrado
de constitucionalidade, a decisão final declarará, ou não, “a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo”
(art. 11 da Lei nº 9.882/99). Neste caso, incide a mesma orientação aplicada em relação à ação direta de
inconstitucionalidade, no sentido de restar prejudicada a demanda quando não mais estiver em vigor a lei ou
ato normativo do poder público ora impugnado” (STF, Decisão Monocrática, ADPF nº 49, DJ 08/02/2008, Rel.
Menezes Direito)
240
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de cabimento de maneira mais ampla, o que possibilitou a discussão de importantes questões
relativas à direitos fundamentais em seu bojo40.
Portanto, hodiernamente, podemos perceber através das recentes decisões da suprema
corte em ADPF o fortalecimento dessa ação constitucional da jurisdição concentrada e a
necessidade de repensarmos, uma vez mais, seu papel na defesa de direitos fundamentais41.
Nesse sentido, podemos citar a ADPF que declarou como não recepcionada a lei de imprensa,
por violar dispositivos constitucionais relativos à liberdade de imprensa e de expressão; outro
caso importante foi o julgado que determinou a extensão dos direitos políticos dos candidatos
que respondiam a processos criminais42; o reconhecimento da união estável para casais do
mesmo sexo43; a liberação de manifestações que ficaram conhecidas como “marchas da
maconha”, interpretando o conteúdo da liberdade de reunião e expressão44 e, por fim, os
debates que serão travados no âmbito da ADPF 54/DF, no que tange à antecipação do parto de
fetos anencéfalos, a decidir o conteúdo do direito à vida, liberdade de disposição do corpo da
mulher e do crime de aborto.
3. Alterações no parâmetro da constitucionalidade das leis: a hierarquia
constitucional dos tratados que versam sobre direitos humanos.
Os direitos fundamentais exercem um importantíssimo papel na jurisdição
constitucional, especialmente no que concerne o modo com que tais direitos são considerados
parâmetro para fiscalização da constitucionalidade das leis.
Dentro dessa perspectiva, um dos exemplos mais expressivos do impacto dos direitos
fundamentais e dos direitos humanos no funcionamento da jurisdição constitucional45, está na
40
Até 20 de junho de 2011, foram distribuídas 229 (duzentas e vinte e nove) ADPF´s. No entanto, apenas
04 (quatro) destas ações foram julgados procedentes (33, 47, 130, 132) e 03 (três) improcedentes. Aguardando
julgamento, estão 89 (oitenta e nove) processos e 120 (cento e vinte) não foram conhecidas. Dados colhidos no
sítio do STF (www.stf.jus.br).
41
Ainda que tenha sido arquivada, é importante ressaltar a emblemática manifestação do Min. Celso de
Mello na ADPF 45/DF, DJ 04/05/04, no que diz respeito ao dever do estado a prestações positivas no que tange
à efetividade dos direitos sociais.
42
ADPF 144/DF, Rel. Celso de Mello, DJe 26/02/10. Não obstante entendermos equivocado o decidido
pelo Tribunal, não podemos deixar de destacar a importância do julgado. No sentido contrário à tese vencedora,
é merecedor de atenção o voto do Min. Carlos Britto.
43
ADPF 132/RJ.
44
ADPF 187/DF.
45
Ainda que em momentos diferentes, o impacto dos direitos fundamentais na prática da jurisdição
constitucional pode ser sentida nos Estados unidos, pois, mesmo que em 1810 outra decisão tenha confirmado
aquela de 1803, o judicial review veio apenas a se consolidar alguns anos após a guerra civil com a promulgação
241
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experiência francesa, cujo Conselho Constitucional, outrora limitado materialmente na
realização do controle de constitucionalidade preventivo46, em 1971, incorporou no bloco de
constitucionalidade (parâmetro de controle) o preâmbulo da Constituição de 1958 (que
continha referências à declaração dos direitos do homem de 1789 e ao preâmbulo da
Constituição de 1946), através dessa decisão, o Conselho passou a controlar plena e
efetivamente a constitucionalidade das leis com relação a violações à direitos e liberdades
públicas (PEGORARO, 2004, p. 30-31). Favoreu (2004, p. 99) fala da decisão como uma
verdadeira revolução, porquanto a constituição francesa, em seu texto formal, continha poucas
normas relativas aos direitos e garantias fundamentais. Ou seja, caso o Conselho se limitasse
ao próprio texto normativo da carta francesa, pequeno seria o desenvolvimento do controle da
constitucionalidade de leis que pudessem violar tais direitos. Por conta desse alargamento do
parâmetro do controle de constitucionalidade, ainda de acordo Favoreu (2004, p. 101), o
número de liberdades políticas aumenta a cada ano, especialmente, nas seara do direito penal
e processual penal.
Não bastassem essas considerações, os tratados internacionais que versam sobre
direitos humanos passaram a se configurar como normas de referência para a
constitucionalidade das leis internas e de outros instrumentos de direito internacional que não
versam sobre tal matéria, o que importa num importante, considerável e irremediável
redimensionamento dos parâmetros para aferição da constitucionalidade de uma lei
doméstica, assim como põem em cheque a ideia de Constituição como último e principal
parâmetro normativo, ou que os direitos fundamentais estão limitados e se esgotam em seu
texto normativo.
da Bill of Righsts (emendas da guerra civil). Ademais, importante ressaltar a doutrina da incorporação, que
determinava que os legisladores locais tinham de respeitar tal declaração de direitos (PEGORARO, 2004, p. 34).
46
De acordo com Pierre Bon (2009, p. 315-319), a reforma constitucional no artigo 61-1 da Constituição
Francesa, datada de 23 de julho de 2008, permitiu que o conselho constitucional francês pudesse fiscalizar a
constitucionalidade de leis que antes não podiam ser controladas, por conta da natureza abstrata e a priori do
controle de constitucionalidade. A solução da reforma foi, de acordo com o autor francês, parcialmente original,
uma vez que se distancia dos demais países europeus, por conta de duas singularidades: a questão prioritária de
constitucionalidade (question prioritaire de constitutionnalité) apenas pode ser suscitada quando em jogo
direitos constitucionais e apenas pode ser apresentada pelos juízes dos tribunais superiores. Portanto, não seria
controlável qualquer inconstitucionalidade, apenas aquela que violar direitos e liberdades constitucionais.
Quanto à apresentação da questão, as partes apresentam o caso para o juiz ordinário e estes, em seguida, devem
apresentar a questão ao conselho constitucional; tais juízes, é bom ressaltar, são apenas aqueles das cortes
superiores (o conselho de estado e a corte de cassação). Importante ressaltar que muitas razões são levantadas
para entender a criação do controle de constitucionalidade repressivo em França, tais como: uma constante
marginalização dos direitos constitucionais, as frustradas tentativas de alterações constitucionais da década de
90, bem como a crescente jurisprudência internacional sobre direitos humanos oferecida pela Corte Europeia de
Direitos Humanos, que influenciou no parâmetro de constitucionalidade local, por meio do chamado controle de
convencionalidade (CARILLO, 2010, p. 588-590).
242
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Mesmo não seguindo, totalmente, o descrito acima47, o STF considerou a Convenção
Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), vigente em nosso
direito interno através do Decreto Presidencial nº 678, de 06 de novembro de 1992, bem como
todos os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos promulgados sem atenção
ao quorum exigido pelo § 3º, art. 5 da CF/88, como norma de caráter supralegal 48. Ademais,
conforme iterativa jurisprudência do Pretório Excelso, era possível controlar a
constitucionalidade de tratados internacionais em face de seu caráter infraconstitucional,
adquirido quando de sua incorporação como lei ordinária, através do decreto legislativo e
presidencial49. No entanto, esse entendimento se restringirá apenas aos tratados que não
versem sobre direitos humanos, que passarão a ser parâmetro e não objeto de controle50.
47
A interpretação dos tratados de direitos humanos como normas supralegais é mais vantajosa do que
aquela presente no RE 80.004/SE, que adotou a tese de que o conflito entre tratado internacional e lei interna
brasileira deve ser resolver nos moldes da regra lei posterior derroga a anterior, uma vez que estariam no mesmo
nível hierárquico, por conta da forma de introdução do tratado no ordenamento jurídico brasileiro, porém,
acreditamos que a melhor leitura do art. 5, § § 2º e 3º é a que considera que a aprovação dos tratados como
emendas constitucionais se perfaz apenas como uma medida de caráter formal, para que tais instrumentos
ganhem o nível de normas constitucionais, apenas para atribuir equivalência de emenda, e não o status
constitucional, que já possuem por conta de sua natureza. Isto porque a tese da supralegalidade apresenta
problemas de coerência, pois o parâmetro de constitucionalidade das leis não passaria mais a ser, apenas, as
normas constitucionais, mas incluiria, também, os tratados, o que impede que sejam, eles mesmos, alvo das
ações constitucionais, ainda que tenham, de acordo com a tese atual do STF, posição hierárquica inferior,
portanto, subordinada à Constituição. Dessa forma, como podermos explicar, pela tese da supralegalidade, a
blindagem que tais dispositivos internacionais possuem frente à ADI? Ora, se o tratado está abaixo da
Constituição, esta ainda é o principal parâmetro de interpretação das ações concretas, o que torna possível
impugnar o tratado, através do decreto presidencial ou legislativo, por meio de ADI. Por estas razões, preferimos
a interpretação de que se trata de uma questão de bloco de constitucionalidade e que os direitos humanos são
normas constitucionais do mesmo nível que as demais.
48
RE nº 349.703/RS, DJe 05/09/2009, Rel. Min. Carlos Britto: PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO
INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA
PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO
HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto
de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do
depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva
lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna.
(...). Entendemos que as normas da tratativa internacional devem ser interpretadas em consonância com o
decidido pela Corte Interamericana, uma vez que as normas que nela constam não podem ser interpretadas de
acordo com a jurisprudência do STF, pois as obrigações assumidas pelo Brasil no plano internacional impõem
uma interpretação uniforme sobre os direitos humanos no âmbito da OEA e, outrossim, os textos normativos
presentes no pacto não fazem sentido sem uma concretização jurisprudencial que densifique e construa o
conteúdo do direito humano envolvido. Para mais detalhes a respeito desta perspectiva, ver Maués (2009) e
André Tavares (2009).
49
(...) CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA
JURÍDICO BRASILEIRO. - O Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe
de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame
de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo
interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez
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Nesse sentido, a principal mudança que tal perspectiva acarreta é a de que o STF terá
de interpretar as normas da Convenção à luz da jurisprudência da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, uma vez que a mesma é competente para construir o conteúdo dos direitos
humanos nela presentes, bem como porque as disposições normativas não dizem, por si
mesmas, o que o direito determina e não poderia o STF interpretar os mesmos de acordo com
sua própria jurisprudência e negligenciar o que a CIDH tem decidido em outros casos.
Todavia, o STF não interpreta a convenção de acordo com a jurisprudência da CIDH 51, pois o
principal indício está no caso da condenação do Brasil no caso da guerrilha do Araguaia e da
revisão das leis de anistia pela CIDH e a decisão do STF na ADPF 153, que foram contrárias
à jurisprudência da CIDH, que sempre declarou que tais leis violavam direitos humanos.
4. A Redefinição do Papel do Advogado-Geral da União no Controle Concentrado.
O papel desempenhado pelo AGU no controle de constitucionalidade, desde cedo,
provocou inúmeros debates na doutrina, por conta de sua atribuição de defensor do ato
impugnado como inconstitucional. Sem prejuízo de outros autores que trataram do tema, foi
Gilmar Mendes (1990) quem teceu as mais acuradas críticas acerca das funções do AGU na
fiscalização abstrata de constitucionalidade das leis52.
De acordo com o referido autor (1990, p.260-261) duas questões importantes devem
ser levantas quanto às características da intervenção do AGU no processo objetivo
concentrado: a defesa de atos de outros entes federativos e, especialmente, a defesa de atos
impugnados pelo próprio presidente da República.
regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de
validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre
estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa (...) (STF, pleno,ADI-MC
1.480/DF, Rel. Celso de Mello, DJ 18/05/2001).
50
Quanto à discussão acerca da hierarquia normativa dos tratados que versam sobre direitos humanos, cf.
os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello no RE 466.343/SP, DJe 05/06/2009.
51
Para não sermos injustos, algumas questões foram decidas tomando em consideração alguns casos
julgados pela CIDH, ainda que não sejam sistemáticos e bastante recentes, não deixam de demonstrar a crescente
importância de tais julgados internacionais. Por exemplo, no caso do RE 511.961/ SP em que o relator citou a
importante interpretação da CIDH na Opinião Consultiva OC-05/85, de 13 de novembro de 1985 e no caso da
Ext. 954/ITA, Rel. Joaquim Barbosa, que versava sobre o direito do estrangeiro à assistência consular, de acordo
com a interpretação da CIDH exarada na Opinião Consultiva OC-16/99, de 1° de outubro de 1999.
52
De acordo com o art. 103, § 3º da CF/88: Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da
União, que defenderá o ato ou texto impugnado. É importante lembrar que não são é exigida a defesa do AGU,
nos termos do artigo descrito, nos casos de ADI por omissão (ADI 23-QO, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de
1/09/89; ADI 1.439-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 30/05/03).
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Quanto à última questão, o autor pondera que uma interpretação há de ser feita para
que o AGU não tenha de defender o ato que ele mesmo ajudou a impugnar, enquanto órgão
representativo da União e de assessor jurídico e Ministro do Poder Executivo. Portanto, tendo
em vista que o seu papel não é o de Advogado da inconstitucionalidade, a atuação da AGU é
do exercício de um direito de manifestação, para efeitos de contraditório53.
Não obstante essas considerações, a jurisprudência inicial do STF acerca do tema era
inflexível quanto às funções desempenhadas pelo AGU. Nesse sentido, atuando como
verdadeiro curador da norma infraconstitucional – defensor legis – e velando pela preservação
de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade no âmbito do sistema jurídico,
não caberia ao Advogado-Geral da União ostentar posição processual a ela contrária, sob pena
de frontal descumprimento do munus indisponível que lhe foi imposto pela própria
Constituição da República. Nem se diga, finalmente, que, por ser de origem estadual a norma
ora impugnada, não assistiria ao Advogado-Geral da União o encargo de defender-lhe a
validez e a integridade jurídicas54
O Tribunal, posteriormente, começou a temperar seu entendimento quanto à defesa
do AGU de atos impugnados que violam consolidada jurisprudência do Tribunal55. Conforme
o salientado pelo Min. Maurício Correa, a obrigatoriedade de que o AGU defenda todos os
atos que são trazidos à fiscalização do Tribunal é desarrazoada, uma vez que o PGR poderá,
por vezes, assumir esse papel, quando de suas manifestações. Ademais disso, não poderia o
Advogado-Geral da União defender um ato que contraria a interpretação do guardião da
Constituição que o mesmo jurou, também, defender.
Por fim, um recente precedente pode redimensionar o papel da AGU nos processos
objetivos da ação declaratória de inconstitucionalidade. Nos autos da ADI 3.916/DF, DJe
19/05/10, da Relatoria do Min. Eros Grau, em questão de ordem levantada pelo Min. Marco
Aurélio, o mesmo ratificou que a defesa da lei impugnada seria obrigatória para o AGU.
53
No mesmo sentido se inclina Clermerson Cléve (2000 p. 181-182), salientando, inclusive, o curioso
caso de o AGU, enquanto órgão que representa, juridicamente, os interesses da união, ter que defender lei
estadual que invadiu competências exclusivas da União. Nesse passo, propõe a supressão do referido artigo, por
conta da incontrastável antinomia existente entre a função do AGU de guardar a constitucionalidade e probidade
dos atos da união e, ao mesmo, tempo, defender os atos inconstitucionais (mesmo de outros estados membros),
assim como do poder de manifestação conferido às autoridades tidas como requeridas apresentarem informações
acerca do ato objeto da ação direta, que dariam conta do aspecto do contraditório.
54
ADI 1.350, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/08/96. O AGU nem mesmo poderia se posicionar contra
ato estadual impugnado, sob pena de frontal descumprimento do munus indisponível que lhe foi imposto pela
própria Constituição da República. De acordo com o último entendimento, cf. ADI 1.254-AgR, Rel. Min.
Celso de Mello, Plenário, DJ 19/09/97.
55
ADI 1.616, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 24/08/01.
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Todavia, encabeçado pelo Min. Gilmar Mendes, o Tribunal entendeu que a CF/88 concede
ao AGU o direito de manifestação. A fundamentação foi a de que o órgão se colocaria na
situação contraditória e desconfortável de defender um ato contrário ao interesse da União,
vulnerando sua função primordial de defensor dos seus interesses (CF, art. 131), bem como as
defesas dos atos impugnados devem ser feitas pelos agentes requeridos na ação. Além disso,
o Min. Cezar Peluso apontou um problema de ordem prática, qual seja: a falta de competência
da Corte para impor-lhe qualquer sanção quando assim não procedesse (na omissão de defesa
ou de uma defesa inconsistente), em razão da inexistência de previsão constitucional para
tanto, em suma, não existiriam sanções de caráter processual aptas à coagir o AGU a defender
atos manifestamente inconstitucionais.
Por essa razão, o AGU não pode mais ser visto como simples curador da
constitucionalidade da lei impugnada, porquanto tal função seria contrária ao seu papel
principal erigido na Constituição: o de defensor os interesses da União em juízo e assessorar a
presidência da República como Ministro. Portanto, o AGU se configura como um órgão
governamental que defende, antes de qualquer coisa, a higidez da constituição e oficia nos
processos objetivos de controle de constitucionalidade como sujeito processual autônomo,
designado pela Constituição a defender os interesses do Poder Executivo Federal.
Considerações Finais
Desta forma, podemos observar que há uma constante evolução na jurisprudência do
STF a respeito do objeto do controle concentrado, em alguns casos, inclusive, sujeitos à
possível alteração acerca do entendimento jurisprudencial da corte, como no caso das leis e
atos de efeitos concretos. Muito embora alguns posicionamentos do Tribunal, ao nosso sentir,
e de parcela da doutrina, não sejam os melhores a serem seguidos para a devida proteção da
Constituição, como no caso da impossibilidade de proposição de ADI para questionar direito
anterior à Constituição vigente, ainda assim, inúmeros atos do poder públicos estão sujeitos
ao jugo do controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo STF, como, por
exemplo: Emendas Constitucionais, Medidas Provisórias, Atos que violam preceitos
fundamentais etc.
Ademais, é oportuno observar a crescente importância que vem desempenhando a
ADPF no sistema de controle de constitucionalidade, em função da abertura de seu objeto.
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Atualmente, grandes e importantes decisões que dizem respeito aos desígnios mais
importantes na seara dos Direitos Fundamentais de nossa Carta Cidadã são decididas no bojo
das Argüições de Descumprimento de Preceito Fundamental, porquanto suas hipóteses de
cabimento são por demais amplas, incluindo, inclusive interpretação dos tribunais superiores.
A incorporação de tratados internacionais que versem sobre direitos humanos como
normas supralegais, ou seja, que estão abaixo da Constituição, mas acima de todo o restante
do ordenamento jurídico, determinam o redimensionamento das considerações acerca da regra
da parametricidade última da Constituição, uma vez que, em nosso país, por conta da decisão
do STF no RE 466.343 /SP, para se aferir a constitucionalidade de uma lei, deve-se observar o
disposto nos tratados internacionais de direitos humanos nos quais o Brasil é signatário.
Por fim, o STF deu fim a uma celeuma doutrinária que se remonta à promulgação da
Constituição federal e diz respeito ao papel do AGU no controle concentrado de
constitucionalidade. Decidiu nossa Suprema Corte que o AGU não está jungido à defesa de
atos que considera inconstitucionais, especialmente, se já houver manifestação do tribunal
nesse sentido ou quando se tratarem de atos que se põem contra interesse da União. Nesse
sentido, o AGU apenas exerce um direito de manifestação nas ADI´s.
Em conclusão, podemos afirmar que o controle de constitucionalidade, dentro de sua
riqueza de nuances e reviravoltas, está em constante evolução e desenvolvimento. Muitas
questões ainda restam pouco desenvolvidas e carecem de respostas satisfatórias, como por
exemplo: a verdadeira natureza do processo objetivo no Brasil, qual a natureza jurídica da
Reclamação Constitucional, o que é o efeito vinculante e se ele se estende às decisões no
controle difuso de constitucionalidade, qual a verdadeira função dos amici curiae (ajudam a
corte ou alguma das partes?).
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