LANÇAMENTO PROCEDIMENTO E PROCESSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO ÔNUS DA PROVA PROVA EM MEIO ELETRÔNICO 1 RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CONFLITO: FISCO x CONTRIBUINTE 2 LANÇAMENTO ART.142 CTN ATO PRIVATIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA - ex officio CONSTITUI O CRÉDITO TIBUTÁRIO VERIFICA A OCORRÊNCIA DO FTO GERADOR DETERMINA A MATÉRIA TRIBUTÁVEL CALCULAR O MONTANTE DO TRIBUTO DEVIDO APLICA PENALIDADE 3 LANÇAMENT0 requisitos essenciais correta identificação do sujeito passivo descrição minuciosa e detalhada dos fatos e irregularidades demonstrativo da base de cálculo e apuração do tributo indicação das provas, livros e documentos (anexar?) identificação da autoridade NULIDADE 4 LANÇAMENTO CONSUMA-SE COM A CIÊNCIA REGULAR DO SUJEITO PASSIVO OU SEU REPRESENTANTE LEGAL IMPUGNADA A EXIGÊNCIA PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO 5 PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO Perfectibilidade na cobrança das exações tributárias - evitar querelas judiciais; Solução dos conflitos de interesses GARANTIA: Fisco x sujeito passivo Controle da legalidade dos atos do Fisco; Equilíbrio da relação jurídico-tributária 6 PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO EVITAR ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA DO FISCO EVITAR INSCRIÇÖES INDEVIDAS NA DÍVIDA ATIVA EVITAR QUERELAS INDEVIDAS E SOBRECARREGAR O JUDICIÁRIO + - 4.000.000.000 débitos inscritos + - R$ 200.000.000.000 (BILHÖES) 7 PRINCÍPIOS legalidade verdade material oficialidade devido processo legal contraditório ampla defesa repúdio äs provas obtidas por meios ilícitos segurança jurídica 8 TUTELA ADMINISTRATIVOTRIBUTÁRIA agilidade na solução melhor qualidade e ESPECIALIDADE maior imparcialidade gratuidade (depósito recursal?) 9 ÓRGÃOS JULGADORES ESTRUTURA DE JULGAMENTO 1ª instância 2 ª instância - colegiado, paritário 10 ÔNUS / DEVER DE PROVAR INCUMBE A QUEM ALEGA 1° - FISCO 2° - CONTRIBUINTE salvo presunçöes legais ninguém será acusado sem provas e sem que seja dada oportunidade para provar em contrário 11 A PROVA EM MEIO ELETRÔNICO MARY ELBE QUEIROZ 12 PROVA EVOLUÇÃO PARAÍSO: ADÃO E EVA RITUAIS/ GESTOS - traditio ASSEMBLÉIAS: ATOS PÚBLICOS LEI DAS XII TÁBUAS 13 PROVA EVOLUÇÃO ROMA - MANUFIRMATIO PROVA DOCUMENTAL/ ASSINATURA ARQUIVAMENTO/ AUTENTICAÇÃO, REPRODUÇÃO DO ORIGINAL garantia contra fraude? 14 QUESTIONAMENTOS É POSSÍVEL EQUIPARAR: e-mail a carta? documento eletrônico a documento em papel? assinatura virtual a assinatura do próprio punho? QUAL A VALIDADE DE UM CONTRATO ELETRÔNICO? COMO ASSEGURAR A AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO? COMO SUPERAR A FRAGILIDADE DA PROVA EM MEIO ELETRÔNICO? 15 PROVA EM MEIO ELETRÔNICO nova forma de evidenciar fatos / conteúdos Imaterialidade - somente originais 16 PROVA “PROVAR SIGNIFICA FORMAR O CONVENCIMENTO DO JUIZ, SOBRE A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DOS FATOS RELECVANTES NO PROCESSO.” (Chiovenda) “PROVA É O CONJUNTO DOS MEIOS EMPREGADOS PARA DEMONSTRAR LEGALMENTE A EXISTÊNCIA DE UM ATO JURÍDICO”. (Clóvis Beviláqua) 17 PRINCÍPIOS ÔNUS DA PROVA - é para quem esta aproveita, é de quem alega. (ei incumbit probatio, qui dicit; non qui negat). NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA O DEVER DE PROVAR É DO FISCO SALVO AS PRESUNÇÕES LEGAIS 18 PRINCÍPIOS AMPLA DEFESA (art. 5º, LV): aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes 19 PROVA CÓDIGO CIVIL Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei Art. 129. A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir Art. 135. Exigência de duas testemunhas para o CT produzir efeitos probatórios: identidade das partes, voluntariedade, lucidez mental e discernimento sobre o conteúdo 20 MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL " Artigo 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda ação ou a defesa". 21 MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL " Artigo 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial “Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem for produzida lhe admitir a conformidade” 22 MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 335. “EM FALTA DE NORMAS JURÍDICAS PARTICULARES, O JUIZ APLICARÁ AS REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM SUBMINISTRADAS PELA OBSERVAÇÃO DO QUE ORDINARIAMENTE ACONTECE E AINDA AS REGRAS DA EXPERIÊNCIA TÉCNICA, RESSALVADO, QUANTO A ESTA, O EXAME PERICIAL”. Art. 388. Cessa fé do documento particular quando contestada a assinatura e enquanto não provada a veracidade 23 MEIOS DE OBTENÇÃO PROVAS - CTN Art 195: “para efeito da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los”. 24 MEIOS DE OBTENÇÃO PROVAS CF/ Artigo 5º, LVI: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos ". 25 DECISÃO DO TIT Processo DRT 3-1093/1995: DESQUALIFICADA a prova e julgada improcedente a ação: a abertura dos arquivos armazenados em computador realizou-se na ausência do contribuinte e de testemunhas 26 DECISÃO DO STF CASO PC: STF apreciando a AÇÃO PENAL Nº 307/DF – “inadmissibilidade, como prova (...) de registros contidos na memória do microcomputador, obtidos por meios ilícitos (art. 5º LVI – CF); (...) por estar-se diante de microcomputador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º X e XI da CF) – DJ 13-10-1995. 27 CONFLITOS DE PRINCÍPIOS INTERESSE COLETIVO: direito do Fisco ao crédito tributário, aferir capacidade contributiva e coibir sonegações X INTERESSE INDIVIDUAL: proteção à intimidade; inviolabilidade de dados e do domicílio; assegurada a obtenção de provas por meios lícitos; garantia do contraditório e ampla defesa (art. 5º , X, XI, XII, LV e LVI) 28 DOCUMENTO ELETRÔNICO DOCUMENTO: sentido amplo: toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento como uma voz fixada duradouramente (Chiovenda) o documento como meio de prova: é toda coisa em que se expressa por meio de sinais o pensamento (Pontes de Miranda) 29 DOCUMENTO ELETRÔNICO DOCUMENTO: Uma coisa representativa que seja capaz de representar um feito Qualquer coisa que represente, ilustre ou comprove algo REGISTRO DE UM FATO: independentemente do meio em que se encontra ou se revela 30 DOCUMENTO ELETRÔNICO SEQÜÊNCIA DE BITS - CRIPTOGRAFIA DOCUMENTO QUE NÃO SE PRENDE AO MEIO FÍSICO PASSÍVEL DE SER ALTERADO IDENTIFICAÇÃO INEQUÍVOCA AUTOR E GARANTIA DO CONTEÚDO (origem / imputabilidade) AUTENTICIDADE e INTEGRIDADE 31 DOCUMENTO ELETRÔNICO LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 1) 1995 - medidas administrativas nota conjunta Ministérios Comunicação e Ciência e Tecnologia) Portaria n 148/1995 IN n 17/1996 2) 1999 - projetos de lei PL n 1.483/99 (fatura e assinatura digital) PL n 1.589/1999 (comércio eletrônico) PL n 84/1999 (crimes na internet) PL n 2.358/2000 (spam) PL n 4.906-A/2001 (Senado - comércio eletrônico 32 DOCUMENTO ELETRÔNICO LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 3) Decreto n 63.166/1968 (ñ reconhecimento firmas) 4) LEIS: n 8.078/1990 (Código Defesa Consumidor) n 9.800/1999 (envio de petições judiciais p/ e-mail) n 9.983/2000 (condutas criminosas - sistemas informatizados da Administração Pública) 5) MP Nº 2.200-2/2001 33 CHAVES ELETRÔNICAS ASSINATURA DIGITAL = ASSINATURA MANUAL: codificação presumivelmente garantida e atribuída por terceiro mediante um certificado de modo a proteger o documento de qualquer alteração sem vestígios CHAVE DIGITAL (pública e privada): permite identificar a autoria e posteriores alterações do conteúdo AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE IMUTABILIDADE LÓGICA: o documento pode ser alterado porém invalida a posterior assinatura e retira-lhe o valor probante 34 MP nº 2.200/2001 CERTIFICAÇÃO DIGITAL Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos emitidos de acordo com a MP DECLARAÇÕES em documentos eletrônicos produzidos de acordo com o processo de certificação sob o sistema de CHAVES PÚBLICAS: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (art. 131 C.Civil) (NÃO - REPUDIO) 35 MP nº 2.200/2001 CERTIFICAÇÃO DIGITAL Certificação sob o sistema de CHAVES PÚBLICAS: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (art. 131 C.Civil) A MP não obsta e admite outros meios de comprovação e autoria e integridade, inclusive não emitidos pelo ICP-Brasil, desde que admitido pela partes como válido ou aceito por quem for oposto o documento ATA NOTARIAL (Lei 8.935/1984, art 7 - art. 364 e 387 do CPC documento público faz prova) 36 MP nº 2.200/2001 CERTIFICAÇÃO DIGITAL Art. 11. A utilização de documento eletrônico atenderá ao art. 100 do CTN: normas complementares da legislação tributária SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL: IN SRF n 156/1999 - Certificados eletrônicos (revogada) IN SRF n 222 - 11/10/2002 - Serviço Interativo Virtual 37 ESCRITURAÇÃO DA PJ PESSOAS JURÍDICAS QUE MANTENHAM ESCRITURAÇÃO EM MEIO ELETRÔNICO SÃO OBRIGADAS A APRESENTAR AO FISCO APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS VIA INTERNET CIÊNCIA DE PROCEDIMENTOS E NO CURSO DE PROCESSO VIA INTERNET 38 E-MAIL da empresa VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DO EMPREGADO? EUA - ITÁLIA - ALEMANHA - INGLATERRA: admite acesso / monitoramento com possibilidade de demissão do mau uso CIENTIFICAÇÃO PRÉVIA DO EMPREGADO RESPONSABILIDADE DA EMPRESA BRASIL: área trabalhista não tem aceito. Prévia ciência (contrato trabalho) e ordem judicial 39 ÔNUS DA PROVA FALSIDADE ou ADULTERAÇÃO DO DOCUMENTO: quem argüir FALSIDADE DA ASSINATURA OU NÃO-AUTENTICIDADE DA CHAVE PÚBLICA: quem argüir (prova pericial) DESNECESSIDADE DE AUTENTICAÇÃO DA CÓPIA: na dúvida terá que ser apresentado o original CONTESTADA A VERACIDADE DA CÓPIA: confronto com o original (eletrônico) 40 ÔNUS DA PROVA PROCEDIMENTOS DO FISCO QUESTÕES A SEREM SUPERADAS: legitimidade da FORMA/MEIOS DE OBTENÇÃO (captura) Respeito às garantias: inviolabilidade de dados e da intimidade, inviolabilidade de domicílio, sigilo de dados AUTENTICIDADE e FIDEDIGNIDADE DOS DADOS OBTIDOS (decriptação e degravação) análise e utilização dos documentos obtidos 41 ÔNUS DA PROVA PROCEDIMENTOS DO FISCO CAUTELA: idênticas a qualquer fiscalização ACESSO AO COMPUTADOR: permitido - efetuar cópias (ACOMPANHAMENTO DO representante legal da PJ) negado - pode ser apreendido o computador ACESSO AOS DADOS: negado: AUTORIZAÇÃO JUDICIAL 42 ÔNUS DA PROVA SUJEITO PASSIVO PROCEDIMENTOS: GARANTIR A VERACIDADE E FIDEDIGNIDADE DA PROVA: cópias Uso das chaves públicas/privadas - assinatura eletrônica – geradas por criptografia que permite comprovar a alteração unilateral do documento 43 ÔNUS DA PROVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DOCUMENTO ELETRÔNICO CUJA AUTENTICIDADE FOR CONFERIDA POR CHAVES ELETRÔNICAS: FAZ PROVA DO RESPECTIVO CONTEÚDO CAUTELA: RISCO de que 3ºs SE APROPRIEM DA CHAVE PRIVADA VALIDADE PROBATÓRIA: segurança jurídica pois qualquer alteração será identificada e a autoria (assinatura) pode ser verificada 44 EQUILÍBRIO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ARREFECER: ÂNSIA ARRECADATÓRIA DO FISCO - ABUSOS E ARBITRARIEDADES x RESISTÊNCIA DO CONTRIBUINTE EM PAGAR TRIBUTOS - OMISSÕES, EVASÕES E SONEGAÇÕES 45 EQUILÍBRIO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA BUSCAR MAIOR APERFEIÇOAMENTO DO PAT RESPEITO AO DIREITO DO FISCO DE ARRECADAR RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DO CIDADÄO 46 EQUILÍBRIO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA SOMENTE COBRAR QUANDO DEVIDO E NA MEDIDA DO RESPECTIVO QUANTUM VISA A REALIZAÇÃO DA ISONOMIA NA BUSCA DE UMA MAIOR JUSTIÇA FISCAL 47 mary.elbe @sebrae.com.br 48 MARY ELBE QUEIROZ DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário PÓS-GRADUAÇÃO em Direito Tributário - Universidade de Salamanca - ESPANHA PRESIDENTE do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários – IPET/PE; EX=MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES do Ministério da Fazenda – Brasília-DF; AUDITORA DA RECEITA FEDERAL (licenciada); PROFESSORA de Direito Tributário, Imposto sobre a Renda e Processo Administrativo Tributário em cursos de pós-graduação: UNIVERSIDADES FEDERAIS de PE/RG/BA/RJ, Universidade Católica/PE; Faculdades Curitiba/PR, IBEJ/PR, ESAF/Brasília-DF; Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco e Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro; Autora dos livros: Do Lançamento Tributário – Execução e Controle e Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994, Brasília: UNB, 1997; Participação na revisão no novo Regulamento do Imposto sobre a Renda – Aprovado pelo Decreto nº 3.000/99 e no livro Perguntas e Respostas sobre o Imposto de Renda Pessoa Jurídica Atualizado para I999 – “Perguntão IRPJ” – editado pela Secretaria da Receita Federal; Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários. 49