“Os direitos de privacidade do
trabalhador e a fiscalização do
empregador sobre suas
mensagens de internet.”
50º Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho
da Editora LTr
José Affonso Dallegrave Neto
1. Previsão legal do tema
• não há regulamentação legal específica
• Sistema Jurídico aberto
• CF: social, ética e solidarista:
• Direito geral de personalidade (art. 1º, III)
• art. 5º, X (intimidade, privacidade, honra e imagem)
• art. 170, III (função social da propriedade)
2. Colisão de direitos fundamentais
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Empregador x Empregado
Patrimônio
x Dignidade
Propriedade
x Intimidade
Prejuízo
x Privacidade
Segurança
x Sigilo de correspondência
• Imagem da empresa x
Imagem do trabalhador
- Princípio da Proporcionalidade
Canotilho: “meios e fins são colocados em equação
mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar
se o meio utilizado é ou não desproporcionado em
relação ao fim.”
3. Sujeição da norma ao crivo da
constitucionalidade
“Nem o CT nem a norma coletiva teriam o
condão de autorizar a realização de revista em
detrimento da preservação da honra e intimidade
do trabalhador, pois a proteção desses direitos
inclui-se entre as garantias e direitos
fundamentais da pessoa humana
garantidos pela CF”.
(TST, SBDI-I, Min. Maria Cristina Peduzzi, Processo
E-RR 641571/2000.3)
4. Objeto da fiscalização do empregador
- Princípio da inviolabilidade do sigilo das
correspondências (art. 5º, XII, CF/88)
Ex: E-mail e demais navegações (msn, Google, chat, etc)
• Email corporativo do empregador;
• Email pessoal e privativo do empregado;
“a partir do momento em que o empregador concede
aos obreiros espaços exclusivos, obriga-se, implicitamente, a respeitar sua intimidade”. Alice M. de Barros.
A pergunta é:
*houve expectativa de salvaguarda da intimidade?
Tribunal do Texas, EUA - K-Mart Corp. x Trotti
• trabalhadora processou empregador por
revistar o seu armário.
• o Tribunal constatou: “ao permitir que os
trabalhadores comprassem e usassem as suas
próprias fechaduras e cadeados, o empregador
criou uma legítima expectativa de que o armário e o seu
conteúdo estariam livres de qualquer interferência.
• assim, “nem mesmo a suspeita de que um trabalhador
teria furtado bens do empregador“ seria justificativa para
invadir sua privacidade.
5. Espécies de fiscalização
a) Fiscalização genérica, injustificada e de rotina;
b) Fiscalização dirigida, pontual e justificada;
• Jus variandi < art. 187 do Código Civil:
“nem mesmo em nome da defesa do patrimônio,
tampouco por interesse supostamente público pode-se
desrespeitar a dignidade humana".
(TST, 1ª. T., Processo RR 2195/1999)
• legítima só quando precedida de outros meios que
sinalizem para uma suspeita razoável contra o
empregado.
6. Critérios para fiscalizar
espaços virtuais corporativos
a) último recurso diante de concreta justificativa;
• Profa. Teresa Coelho Moreira:
“Não cremos que baste a tutela geral da propriedade para
que possa legitimar-se a realização de revistas sendo
necessária ainda a concorrência de circunstâncias concretas
que a justifiquem”.
“Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”.
Coimbra Editora, 2004, p. 342
• será abusiva a fiscalização sem a prévia e razoável
suspeita e sem a prova de prejuízo em concreto.
b) a invasividade deve ser proporcional às
justificativas
• Robert Alexy:
“quanto mais intensiva é uma intervenção em direito
fundamental, tanto mais graves devem ser as razões
que a justificam”.
• “A gravação da conversa de um dos interlocutores
não configura interceptação, sendo lícita como prova
no processo penal, aplicando-se, nesse caso, o
princípio da proporcionalidade, que permite o
detrimento de alguns direitos para que prevaleçam
outros de maior valor.” (STJ, RHC, 7216/SP, 5a. T., RT
n. 755/580)
7. Uso desvirtuado da internet = dano à
imagem da empresa
• Alexandre Agra Belmonte:
“Umas das razões que levam ao rastreamento das
navegações e de e-mails diz respeito à associação da má
utilização à reputação da empresa.
No terreno da RC, não têm validade os chamados avisos
de isenção de responsabilidade empresarial (“Legal
Disclaimers”), que remetem ao funcionário – e não à
Empresa – a responsabilidade pelo envio de e-mail
causador de prejuízo moral ou material”.
(“Monitoramento da correspondência eletrônica nas Relações de
Trabalho”, editora LTr)
• Art. 932, III, CC;
“Não constitui violação à intimidade e à privacidade
do empregado, bem como ao inciso XII do art. 5º da
CF, a ensejar a indenização por dano moral, o
monitoramento, por parte do empregador, do correio
eletrônico de trabalho do empregado,
porquanto este procedimento está inserido dentro do
seu poder de direção e fiscalização, que disponibiliza
o referido instrumento para que o empregado o
utilize na persecução dos fins da organização,
não constituindo direito do obreiro a utilização de
forma arbitrária dos instrumentos de trabalho que lhe
foram confiados.”
(TRT 12ª R.; RO-V 07547-2004-001-12-00-9; 3ª. T.; Rel.
Gracio Ricardo B. Petrone; Julg. 03/11/2005)
Caso emblemático
• "PROVA ILÍCITA. ‘E-MAIL' CORPORATIVO. JUSTA CAUSA.
DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO
• 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo
de correspondência, constitucionalmente assegurados,
concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que
virtual (‘e-mail' particular).
• 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado ‘e-mail'
corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual
o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor
da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é
disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que
nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional.
Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do
empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de
uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao
empregado para a consecução do serviço.
• 3. (...) A experiência subministrada ao magistrado pela
observação do que ordinariamente acontece revela que,
notadamente o "e-mail" corporativo, não raro sofre
acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva
ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas.
Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o
empregado pode provocar expressivo prejuízo ao
empregador.
• 4. Se se cuida de 'e-mail' corporativo, declaradamente
destinado somente para assuntos e matérias afetas ao
serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do
direito de propriedade do empregador sobre o computador
capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor.
Insta ter presente também a responsabilidade do
empregador, perante terceiros, pelos atos de seus
empregados em serviço (CC, art. 932, inc. III), bem como
que está em xeque o direito à imagem do empregador,
igualmente merecedor de tutela constitucional.
• Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber
uma caixa de ‘e-mail' de seu empregador para uso corporativo,
mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar
mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de
privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito
Comparado (EUA e Reino Unido).
• 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do
empregado no ambiente de trabalho, em 'e-mail' corporativo,
isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal
quanto sob o ângulo material ou de conteúdo.
Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa
causa para a despedida decorrente do envio de material
pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao
art. 5º, incisos X, XII e LVI, da CF."
(TST, 1ª. T., RR- 613/2000-013-10-00. Min. João Oreste Dalazen,
DJU: 10/6/05)
Assim, sobre email corporativo da empresa, pelo
princípio da proporcionalidade, temos as seguintes
possibilidades:
• para apurar desídia, a mera verificação formal
(quantidade de emails) será suficiente;
• para apurar improbidade ou prejuízo contra terceiro,
será possível a verificação material (conteúdo dos
emails);
• para apurar crime de pedofilia, será possível acionar
a polícia federal;
FIM
(www.twitter.com/DallegraveNeto)