A SISTEMÁTICA DA REGULAMENTAÇÃO DO COMÉRCIO DE SERVIÇOS FINANCEIROS NO GATS E A REALIDADE BRASILEIRA NAS NEGOCIAÇÕES MULTILATERAIS DA OMC * Gustavo Pedro de Oliveira Hoerbe ** “Os efeitos do comércio exterior do ponto de vista moral são ainda mais importantes do que suas vantagens econômicas. No estado atual do progresso humano, é de grande importância que as nações intensifiquem seus contatos, confrontando formas de pensar e de ação distintas daquelas com que cada uma está familiarizada. O comércio pode hoje desempenhar o papel que antes era realizado pela guerra: pôr os povos em contato. Os benefícios daí resultantes são excepcionalmente altos e multilaterais. Não há nação que não se beneficie ao confrontar suas próprias idéias, costumes e formas de produção com as de outras que se encontrem em posições diferentes”. - John Stuart Mill (Filósofo e economista político inglês, em 1848, no livro Princípios de Economia Política) RESUMO O presente trabalho trata do comércio de serviços financeiros no âmbito do Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS) da Organização Mundial do Comércio (OMC). Este setor é sensível às oscilações da economia, abrange diferentes segmentos e, em geral, está juridicamente sujeito a uma multiplicidade de regulamentações distintas. O estudo divide-se em três partes principais: (i) análise dos princípios, estrutura e regras gerais do GATS no âmbito da OMC; (ii) análise especifica da regulamentação do GATS sobre comércio de serviços financeiros – em especial quanto aos serviços financeiros bancários e não bancários, excluindo seguros; e, (iii) análise das negociações multilaterais brasileiras quanto ao comércio de serviços financeiros sob a ótica da OMC. Mediante revisão de literatura nacional e internacional, além da consulta aos documentos oficiais da OMC, não esgota o tema, mas pretende fomentar a discussão e colaborar com futuras pesquisas no assunto. Palavras-chave: OMC. GATS. Comércio de serviços. Serviços financeiros. 1. INTRODUÇÃO O fenômeno da globalização e o processo de abertura das economias nacionais são reflexos de uma nova realidade mundial. Nos últimos anos, tem sido crescente a interdependência das nações, impulsionada pelo aumento das trocas comerciais de bens e * Artigo adaptado do trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), defendido e aprovado com grau máximo pela banca composta pelo professor orientador Ricardo Koboldt de Araújo e pelos professores Guilherme Pederneiras Jaeger e Caroline Vieira Ruschel, em outubro de 2006. ** Acadêmico do curso de Ciências Jurídicas e Sociais da PUCRS, Bacharel em Administração pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). E-mail: [email protected] serviços e pelo incremento dos fluxos de capital. Sob este prisma, a lógica do Direito Internacional faz parte de um diálogo com as lógicas econômica e política. Neste cenário, a Organização Mundial do Comércio (OMC) apresenta-se como estrutura de regulamentação jurídica que dá conformação a um sistema multilateral de relações entre Estados-Membros. Em seu escopo, propõe a regulamentação do comércio de serviços como tema independente, desvinculado do tradicional comércio de bens, em razão de sua relevância na economia mundial. Com uma dinâmica própria, estabelece no Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS) um tratamento diferenciado para este setor. O tema comércio de serviços, sensível às oscilações da economia e juridicamente sujeito a uma multiplicidade de regulamentações distintas, assume importância crescente na pauta de negociações da OMC. Em especial, no que tange aos serviços financeiros, em virtude de sua relevância na operacionalização das trocas comerciais e dos fluxos de financiamento da economia. Trata-se de um setor estratégico que envolve aspectos relacionados à segurança e estabilidade do complexo sistema financeiro nacional e internacional. É neste cenário que o Brasil está inserido, como uma economia em desenvolvimento e relativamente aberta. De fato, o país participa das negociações multilaterais no âmbito da OMC, ajustando suas posições estratégicas e as propostas de liberalização concernentes ao sistema financeiro nacional. Por isso justifica-se a realização do presente trabalho, para que se verifique qual o grau de abertura e qual a realidade negocial brasileira perante a lógica liberalizante do comércio multilateral de serviços financeiros estabelecida pela OMC. Para tanto, este trabalho tem por objetivos analisar a regulamentação do GATS sobre comércio de serviços financeiros – em especial quanto aos serviços financeiros bancários e não bancários, excluindo seguros; e, apresentar a evolução das negociações multilaterais brasileiras quanto ao comércio de serviços financeiros sob a ótica da OMC. 2. A ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO (OMC) 2.1 Contextualização histórica e evolução O término da Segunda Grande Guerra foi marcado pelo empenho da aliança dos países vencedores em restabelecer o equilíbrio e reconstruir a então fragilizada economia mundial. Desses esforços resultou a conformação do acordo de Bretton Woods, que inaugurou as bases de um novo sistema monetário internacional. Este foi um importante marco que possibilitou a retomada do crescimento econômico e do comércio mundial. Para tanto, propôs-se a criação de três instituições internacionais que regulassem (i) as relações monetárias, (ii) os financiamentos para o desenvolvimento econômico e (iii) as trocas comerciais – respectivamente o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD)1 e a Organização Internacional do Comércio (OIC), a qual não prosperou. Entre os anos 1947-48 foi produzido um acordo conhecido como General Agreement on Trade and Tarifs (GATT)2. Tinha por princípio norteador o comércio aberto e nãodiscriminatório, pelo qual os signatários comprometiam-se a propiciar tratamento igualitário aos demais contratantes em matéria de tarifas impostas às importações3. Sob essa ótica, pretendia a liberalização do comércio multilateral, bem como a redução dos entraves até então existentes. Krugman e Obstfeld ensinam que, desde os tempos de Adam Smith, os economistas defendem o livre comércio como um ideal pelo qual as políticas de comércio devem se empenhar4. O GATT surgiu como uma tentativa de reduzir o clima de incerteza política e econômica que envolvia o cenário mundial da época. Após décadas em vigor ampliou seu campo de atuação. Agregou a função de foro para discussões tarifárias, negociações multilaterais e tornou-se competente para conhecer e fiscalizar políticas comerciais dos signatários. Nesse contexto, o acordo superou as expectativas iniciais de um simples Protocolo de Aplicação Provisória. O cenário internacional dos anos 80 inaugurou uma nova fase de ampliação e interdependência das relações econômicas e comerciais internacionais entre as nações. Transformações na esfera produtiva e financeira, num movimento de globalização tanto no lado real quanto no lado monetário da economia internacional, se acirraram no período. O aumento da competitividade das nações determinou a ocorrência de conflitos de interesses, entendimentos antagônicos em relação às respectivas políticas comerciais e movimentos protecionistas e regionalistas5. O sistema comercial multilateral até então vigente, apresentou fraquezas conjunturais e institucionais6. Fez-se necessária a criação de um órgão formal e de direito que estabelecesse regras eficazes para regulamentação do comércio multilateral. Um órgão 1 O BIRD é também conhecido como Banco Mundial. Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio. 3 CORRÊA, Luís Fernando Nigro. O Mercosul e a OMC: regionalismo e multilateralismo, p. 329. 4 Economia Internacional – teoria e política, p. 224. 5 GREMAUD, Amaury P., VASCONCELLOS, Marco Antônio S. e TONETO JR, Rudinei. Economia Brasileira Contemporânea: para cursos de economia e administração, p. 279-283. 6 MEDEIROS, Eduardo Raposo. Organização Mundial do Comércio (OMC), p. 329. 2 balizador de normas, a partir das quais se garantisse um mínimo de segurança e previsibilidade quando de sua atuação na persecução do objetivo maior de liberalização comercial e desenvolvimento econômico. Dessa forma, deu-se inicio a uma nova negociação multilateral sobre o comércio, denominada Rodada Uruguai. De modo diverso das sete rodadas que a antecederam7, objetivava integrar ao GATT normas referentes a setores até então desconsiderados – como serviços, investimentos e propriedade intelectual. A instauração da OMC foi a principal conquista desta Rodada. Trata-se de uma organização intergovernamental, que entrou em operação em janeiro de 1995. A OMC trouxe maior confiabilidade e estabilidade às relações comerciais ao estruturar a codificação e implementação de práticas já adotadas. Além disso, apresenta maior juridicização de processos, com a incidência de procedimentos e regras processuais que devem ser obedecidos nas negociações e em seu foro de discussão e solução de controvérsias8. É, enfim, um agente vital para conformar a harmonização econômica mundial e estabelecer as bases legais e institucionais de um novo sistema multilateral de comércio. 2.2 Estrutura orgânica e normativa A OMC é composta pela Conferência Ministerial9 – órgão máximo que é formado por representantes de todos os Estados-membros – e por diversos Conselhos, os quais estão subdivididos em órgãos, grupos e comitês. A Conferência Ministerial tem por atribuição determinar as interpretações e entendimentos a serem dados aos acordos integrantes da Organização. O Conselho Geral, além de dividir esta tarefa com a Conferência, atua como Órgão de Solução de Controvérsias e como Órgão de Exame de Políticas Comerciais. O complexo de órgãos hierarquizados e especializados que compõem a estrutura orgânica da OMC está representado no organograma abaixo10: 7 Após a Segunda Grande Guerra, ocorreram oito rodadas de negociações multilaterais – Rodada Genebra (1947), Rodada Annecy (1949), Rodada Torquay (1951), Rodada Genebra (1956), Rodada Dillon (1960-1961), Rodada Kennedy (1964-1967), Rodada Tóquio (1973-1979) e Rodada Uruguai (1986-1993). 8 Um dos grandes diferenciais trazidos pela OMC foi a criação do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC), entidade responsável pela instrumentalização do sistema de solução de controvérsias da Organização. 9 A Conferência deve ocorrer obrigatoriamente de dois em dois anos, assim, ao longo dos onze anos de história da OMC foram realizadas seis Conferências: (i) de Cingapura, em 1996; (ii) de Genebra, em 1998; (iii) de Seattle, em 1999; e, (iv) de Doha, em 2001; (v) de Cancún, em 2003; e a última, (vi) de Hong Kong, em 2005. 10 Organograma retirado de http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org2_e.htm, acesso em 10/10/2005. Livre tradução do autor. A amplitude das áreas e setores regulados pela OMC deu origem a um complexo de acordos e entendimentos, que estão estruturados em Anexos ao Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio. O Anexo I é subdividido em três partes. O Anexo I A é compostopor diversos acordos como (i) Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio 1994 (GATT); (ii) Acordos Multilaterais sobre o Comércio de Bens; e, (iii) demais acordos que tratam de temas específicos sobre a matéria. Já o Anexo I B é composto pelo General Agreement on Trade in Services11 11 Acordo Geral sobre Comércio de Serviços. (GATS)12. Por sua vez, o Anexo I C é composto pelo Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio13 (TRIPs). O Anexo II se ocupa do Entendimento sobre Regras e Procedimentos de Solução de Controvérsias. Foi este Anexo que motivou a criação do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC), imprescindível no contexto de maior segurança trazido pela Organização. O Anexo III consiste em um Mecanismo de Revisão de Política Comercial (MRPC), que possibilita a fiscalização das políticas comerciais adotadas por um Estado-membro perante os demais. E o Anexo IV, composto pelos Acordos Plurilaterais de Comércio, disciplina o comércio de aeronaves civis, de compras governamentais, de produtos lácteos e de carne bovina14. 2.3 O Acordo Geral sobre Comércio de Serviços Conforme entendimento da OMC, o setor do comércio de serviços tornou-se o maior e mais dinâmico segmento da economia de muitos países, sobressaindo-se não só por abranger diferentes áreas, mas por ser de grande relevância na própria produção de bens. De fato, como leciona Lowenfeld, trata-se de setor que, em algumas economias, produz e emprega mais do que o setor de bens. Além disso, em uma análise econômica, afirma que países que perderam vantagens comparativas na produção de algumas mercadorias agora crêem que sua vantagem encontra-se no comércio de certos serviços e que superávits na conta de serviços lhes permite compensar eventuais déficits no balanço de pagamentos15. Estatísticas demonstram que o comércio de serviços representa dois terços do comércio mundial e apresenta taxa de crescimento superior à do comércio de bens16. Deste crescimento também participaram os países em desenvolvimento. Nesse sentido, durante o intervalo de 1990-2000, os países em desenvolvimento aumentaram, anualmente, 3% (três por cento) mais rápido a exportação neste setor que os países desenvolvidos17. 12 Com a criação da OMC uma outra importante área do comércio multilateral passou a ser regulamentada: o comércio de serviços. Trata-se de tema importantíssimo, que será analisado ainda neste capítulo. 13 Livre tradução do autor para a expressão Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights. Alguns autores utilizam a expressão Aspectos Relacionados ao Comércio de Direitos de Propriedade Intelectual, a qual não foi adotada no presente estudo por uma questão técnica, uma vez que o Brasil não admite comércio de direitos. 14 Estes Acordos fogem à regra de adoção compulsória quando da entrada de Estado-membro na OMC. Sua adoção é, portanto, discricionária. 15 International Economic Law, p. 111 16 Disponível em http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/serv_e.htm, acesso em 20/09/2005. 17 WTO Interactive Course. Disponível em http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/serv_e.htm, acesso em 20/09/2005. O gráfico abaixo representa o percentual do PIB18 total correspondente ao comércio de serviços por países, no intervalo 1980-2000. Nota-se que o crescimento percentual do PIB neste setor foi maior nos países de baixa renda do que nos países de renda media alta, sendo que naqueles países a razão de crescimento foi em torno de 5% maior do que nestes19. MUNDO Med Alta R Média % do PIB representado pelos serviços em 2000 R Baixa Cingapura França % do PIB representado pelos serviços em 1980 Austrália EUA México Brasil Argentina 0 5 10 15 20 25 30 35 40 45 50 55 60 65 70 75 A heterogeneidade do setor configura o comércio de serviços como área complexa para negociações. Ademais, além dos serviços serem invisíveis e intangíveis, as barreiras a sua comercialização não se limitam a restrições tarifárias. Fez-se necessário optar por uma negociação baseada em critérios subjetivos de reciprocidade setorial. Somente assim se viabilizou a formalização do GATS20. O GATS abrange todos os tipos de serviços, com exceção daqueles serviços exclusivos de atividade governamental nos quais não há oferta comercial ou competitiva. O Acordo classifica os serviços em onze setores, subdivididos em subsetores que permitem ampliar sua abrangência, quais sejam: (i) comunicações; (ii) serviços prestados a empresas; (iii) construção e serviços de engenharia relacionados; (iv) educação; (v) distribuição; (vi) meio ambiente; (vii) serviços financeiros21; (viii) serviços sociais e de saúde; (ix) turismo; (x) transporte; e, (xi) energia. O Acordo, no entanto, não define especificamente o conceito de serviço. Entretanto, documentos da OMC definem serviço como o objeto de uma prestação que visa à realização de algo, podendo resultar ou não em um produto visível e concreto, de forma a satisfazer a 18 Produto Interno Bruto Gráfico elaborado a partir de dados adaptados de World Bank, World Development indicators 2002, em www.worldbank.org, acesso em 27/09/2005. 20 CUNHA, Ciro L. M. da. A Introdução do Comércio de Serviços na Regulação Multilateral do Comércio: breve histórico. In Celli Jr. Umberto (coord). Comércio de Serviços na OMC, p. 20. 21 Este tema será abordado no próximo capítulo deste trabalho. 19 vontade do consumidor que a solicitou. O serviço em si mesmo jamais terá caráter tangível ou concreto, de forma que se encerra após o alcance do objetivo final22. August, por sua vez, ao interpretar o GATS, verifica que o uso do termo serviço no texto do Acordo parece adequar-se a seguinte definição: “Serviço é o ato ou ação de prestar ou executar um trabalho para alguém”23. 2.3.1 Estrutura do Acordo Em seu preâmbulo o GATS elenca três considerações principais ao expor seus objetivos e diretrizes: (i) afirma que o Acordo deve proporcionar a expansão mundial do desenvolvimento econômico; (ii) determina que os Membros da Organização deverão regular o comércio de serviços sem desrespeitar ou prejudicar suas políticas nacionais; e, (iii) prevê o auxílio aos países em desenvolvimento, de forma a possibilitar sua efetiva participação no mercado multilateral de serviços, tendo como base a transparência e a liberalização progressiva24. O Acordo é composto por uma parte geral, seis anexos e por listas de compromissos específicos de cada Estado. Dos seis anexos, quatro regulamentam setores específicos do comércio de serviços, a saber: financeiro, telecomunicações, transporte aéreo e transporte marítimo. Os demais prevêem, respectivamente, as exceções ao princípio da nação mais favorecida e à movimentação de pessoas físicas prestadoras de serviços25. A parte geral define conceitos, princípios e obrigações, totalizando vinte e nove artigos e dividindo-se em seis partes. A Parte I intitula-se Alcance e Definição e prevê as formas admitidas para prestação de serviço no âmbito internacional. Já a Parte II, com título Obrigações e Disciplinas Gerais, estabelece os princípios norteadores e as obrigações gerais. A Parte III prevê os compromissos específicos de cada Estado-membro, conforme o título indica. A Parte IV chama-se Liberalização Progressiva e determina renegociações futuras do Acordo, objetivando liberalização gradual e não prejudicial aos membros. A Parte V contempla as Disposições Institucionais. A Parte VI apresenta as Disposições Finais. A OMC admite quatro formas de prestação de serviços, previstas no art I:2 da Parte I do GATS, a saber: (i) prestação transfronteiriça – cross border trade; (ii) consumo no exterior 22 Manual on Statistics of international trade in services, p. 7. Disponível em www.wto.org/english/res_e/statis_e/its_manual_e.pdf, acesso em 21/09/2005. 23 International Business Law: text, cases, and readings, p. 383. 24 PUPO, Rodrigo Luís. Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços – GATS. In: CELLI Jr., Umberto. (coord). Comércio de serviços na OMC, p. 45. 25 RIBEIRO, Gustavo F. Comércio de serviços. In: BARRAL, Welber. (org). Negociações comerciais multilaterais: a Trade Promotion Authority e os interesses brasileiros, p. 67. – consumption abroad; (iii) presença comercial – commercial presence; e, (iv) movimento temporário de pessoas físicas – presence of natural persons. Ao contrário da crítica que muitos doutrinadores fazem ao Acordo de que este não prevê definição para o comércio de serviços, August entende que o GATS o faz ao estabelecer os modos de prestação26. O modo prestação transfronteiriça apresenta forma similar ao comércio de bens. Nesta forma de prestação é o serviço que atravessa a fronteira, pois é o serviço que sai do território de um Estado-membro e vai para o território de outro Estado-membro. O modo consumo no exterior é aquele no qual o serviço é fornecido no território de um Estado-membro aos consumidores de outro Estado-membro. O da presença comercial consiste na presença do prestador de um Estado-membro instalado como pessoa jurídica no território de outro Estadomembro27. Já o movimento temporário de pessoas físicas requer a presença temporária do prestador de um Estado-membro, como pessoa natural, no território de outro Estado-membro. Cabe ressaltar que uma determinada prestação pode enquadrar-se em mais de um modo simultaneamente. O art XX da Parte III prevê as listas de compromissos específicos, que integram o texto do Acordo. O GATS, diferentemente do GATT, adota o sistema bottom up, no qual as listas são positivas, de forma que somente os setores de serviços listados por um Estado é que estarão abertos aos demais28. Quando da Rodada Uruguai, o Brasil apresentou sua lista de compromissos específicos. Apenas sete setores estavam incluídos na lista, a saber: (i) serviços prestados a empresas; (ii) comunicações; (iii) construção e serviços de engenharia relacionados; (iv) distribuição; (v) serviços financeiros; (vi) turismo; e, (vii) transporte. O Brasil estabeleceu, ainda, diversas restrições e manteve vários subsetores como unbound29. Corroborando com a idéia de liberalização progressiva, o GATS prevê em seu art XIX que seus membros devem iniciar novas negociações periodicamente, com o objetivo de reduzir ou eliminar barreiras ao comércio de serviços e aumentar o acesso efetivo ao mercado. Em 2001, a Conferência Ministerial de Doha contemplou o tema em sua agenda de negociações e em sua Declaração Ministerial estipulou cronograma para apresentação de ofertas e pedidos iniciais pelos países. 26 International Business Law: text, cases, and readings, p. 383. Este é o modo dos serviços financeiros bancários, tratados no próximo capítulo. 28 O sistema top down, ou “de cima para baixo”, adotado pelo GATT, é um sistema de negociações no qual as regras negociadas são aplicadas a todos os segmentos, enquanto no sistema bottom up, ou “de baixo para cima”, a liberalização é feita individualmente por setor, elencados em listas positivas de compromissos. 29 Manter na categoria unbound, ou não-consolidada, significa preservar o direito de futuramente estabelecer restrições neste setor. 27 Em Julho de 2004 o Brasil acrescentou a sua oferta inicial os seguintes setores: (i) serviços veterinários; (ii) serviços de teste e análises técnicas; (iii) serviços incidentais à pesca; (iv) serviços de colocação de pessoal; (v) serviços de investigação e segurança; (vi) serviços de manutenção e reparo de equipamentos; (vii) serviços fotográficos; (viii) serviços de empacotamento; (ix) serviços de convenções; (x) serviços de acabamento de edifícios (construção); (xi) serviços de agentes comissionados (distribuição); (xii) serviços de agentes de viagem; (xiii) serviços de guia turísticos; e, (xiv) serviços esportivos30. 2.3.2 Princípios norteadores e regras gerais O GATS é um acordo geral vinculante, assim como o GATT; aplica-se ao comércio como um todo, ultrapassa o conceito de mero criador de obrigações de melhores esforços e assemelha-se a um contrato entre governos. Conforme seu objetivo de prover, em uma base liberalizante, um conjunto de regras e princípios ao comércio de serviços – de modo similar ao propósito do GATT quanto ao comércio de bens – estabelece princípios, regras e procedimentos gerais para solução de controvérsias31. Tem por princípio básico a liberalização progressiva32, sendo também guiado pela idéia da não-discriminação33. Um dos pilares centrais da atuação da OMC e consagrado na história do comércio internacional é o Princípio da Nação Mais Favorecida. Instrumentalizado no art II do GATS, se baseia na idéia de que uma concessão feita por um membro a outro país, ainda que este não seja membro, deverá ser imediata e incondicionalmente estendida aos demais participantes do sistema da OMC. Assim, o mesmo tratamento preferencial deverá ser dado a todos os membros deste sistema multilateral, sem discriminação, salvo medida constante do Anexo sobre isenções de obrigações34. 30 OLIVEIRA, Amâncio J. de.; MIRANDOLA, Carlos Maurício S.; RUA, Fábio; GALDINO, Manoel.; ARASHIRO, Zuleika. Serviços. In: THORSTENSEN, Vera.; JANK, Marcos S. (coord). O Brasil e os grandes temas do comércio internacional, p. 120. 31 MARCONINI, Mario. O Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços: o conceito e o Regime, p. 92. 32 CEBRI. Estudo para o Desenvolvimento do Mercado de Capitais: o setor de serviços financeiros no contexto das negociações comerciais internacionais, p. 23. 33 Muitos autores consideram a idéia da não-discriminação como Princípio, dentre eles Thorstensen; todavia, este trabalho adota o posicionamento de Marconini e Jackson, de que a não-discriminação é idéia que guia os Princípios da NMF e do tratamento nacional. 34 Ainda que mantido como princípio basilar do GATS, permitiu-se durante a Rodada Uruguai que os membros estabelecessem exceções provisórias, mediante justificação e adequação às exceções previstas no Anexo de exceções ao art II do Acordo – este fato demonstra a preocupação da OMC em manter o objetivo de liberalização progressiva e gradual, de forma a não prejudicar nenhum de seus membros. Assim como o princípio da NMF o princípio da transparência data das origens do comércio internacional, antecedendo o sistema multilateral do GATT35. Também fundamental à estrutura da Organização, encontra previsão no art III do GATS. Este princípio obriga os países membros a notificarem de modo expresso a OMC sobre qualquer modificação ou nova regulamentação interna que venha a atingir o comércio internacional, ainda que indiretamente36. As alterações devem ser submetidas à Organização e aos demais Estadosmembros para que avaliem sua adequação ao sistema. O princípio do acesso a mercados, previsto no art XVI, determina que um país deve assegurar aos serviços e prestadores de outros membros tratamento não menos favorável do que aquele previsto em sua Lista de Compromissos. Devido ao fato destas listas serem positivas e do GATS adotar o sistema bottom up, não é automática a aplicação deste princípio. O princípio do tratamento nacional, também conhecido como princípio da igualdade de tratamento, está previsto no art. XVII do GATS. Estipula que os serviços e prestadores oriundos de um Estado-membro deverão receber no Estado importador tratamento idêntico ao oferecido aos serviços e prestadores similares locais37. Assim como no acesso a mercados, a aplicação deste princípio não é automática. Fica claro que algumas alterações em relação ao GATT foram necessárias na conformação do GATS, em especial no que tange aos princípios e métodos de liberalização. Assim, o Acordo não obriga os membros a abrirem completamente seu mercado de serviços, mas determina que negociações sejam empreendidas para que se liberalize ao máximo grau o comércio de serviços. 3 COMÉRCIO DE SERVIÇOS FINANCEIROS 3.1 Abordagem histórica da prestação de serviços financeiros Coelho afirma que a atividade de intermediação financeira está, desde sua origem, relacionada à atividade comercial. Recorda que a intermediação de recursos monetários surge junto com a moeda ainda na Antigüidade. Dentre as antigas civilizações, babilônicos e fenícios já se dedicavam a essa atividade38. 35 CEBRI. Estudo para o Desenvolvimento do Mercado de Capitais: o setor de serviços financeiros no contexto das negociações comerciais internacionais, p. 24. 36 As exceções a este princípio estão elencadas no art. IIIbis do GATS, abrangendo os casos em que a publicação de informações confidenciais possa prejudicar a aplicação da lei, a ordem pública ou interesses de empresa pública ou privada. 37 O GATS inova no princípio do tratamento nacional ao estender seus efeitos aos prestadores de serviços. 38 Curso de Direito Comercial, v.3, p.117. Ao mencionar Huberman, explica que da relação estreita entre finanças e comércio resultou, ao longo dos séculos XVI e XVII, a expansão da atividade bancária na Europa pósrenascimento39. Turczyn, na mesma linha, recorda que “até mesmo os cavaleiros da Ordem dos Templários praticavam atividades bancárias tradicionais, como a recepção e transferência de fundos, a concessão de crédito e a guarda de valores”40. De fato, a existência da intermediação financeira tem como requisito fundamental que a economia tenha superado o estágio primitivo de trocas diretas em espécie. Esta situação, caracterizada como escambo, inviabiliza a formação de mercados monetários, bem como as trocas de ativos financeiros. O funcionamento de uma economia nessas condições seria precário e, em decorrência do próprio desenvolvimento espontâneo da organização da atividade econômica, alcançaria um estágio em que a moeda e a intermediação financeira seriam inevitavelmente introduzidas41. Além da superação do primitivo estágio de escambo, Gurley e Shaw destacam, numa abordagem econômica, a criação de bases institucionais e a existência de agentes econômicos deficitários e superavitários – com a predisposição de buscar financiamento para sua falta de recursos e aplicação para seus excedentes, respectivamente – como pré-condições para que se estabeleça o mercado de intermediação financeira. Os intermediários financeiros, portanto, atuam como uma ponte que capta e distribui recursos financeiros viabilizando a alocação de recursos ociosos e a elevação do nível de bem estar da economia42. O diagrama de Lopes e Rossetti, corresponde a uma síntese dessa abordagem43: 39 In: COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, v.3, p.118. O Sistema Financeiro Nacional e a Regulação Bancária, p. 30. 41 LOPES, João do Carmo; ROSSETTI, José Paschoal. Economia Monetária, p.295 e 296. 42 In: LOPES, João do Carmo; ROSSETTI, José Paschoal. Economia Monetária, p.296-299. 43 Economia Monetária, p. 299. 40 Ao referir a doutrina jurídica, Turczyn identifica, ao longo da história, que a atividade de captação de recursos em depósitos e a concessão de empréstimos constituem estágio evoluído da intermediação financeira. O autor reproduz estudos de Figueiredo Carvalho para quem a intermediação financeira moderna passou por um processo de evolução que pode ser dividido em três fases: (i) até a década de 70, período no qual atividades estavam voltadas para o mercado interno e sujeitas a rigoroso controle estatal; (ii) início da década de 80, período caracterizado pelo início da internacionalização, concentração e desregulamentação com liberalização das restrições institucionais e de funcionamento do mercado; e, (iii) momento atual, marcado pela continuidade deste processo, vinculado, no entanto, à maior capacidade de supervisão estatal e institucional das atividades44. A história recente das transformações do chamado sistema financeiro internacional configura-se, numa primeira analise, como resultado de um movimento espontâneo em direção a maior flexibilidade e sofisticação. Não obstante, à lógica interna do próprio sistema somam-se os efeitos da reestruturação industrial e comercial, dos novos desafios de regulamentação, reformulação das agendas nacionais e internacionais de política econômica e o fenômeno da globalização. 3.2 Estrutura do sistema financeiro Ainda que fundamental para o sistema financeiro – inclusive como catalisador de seu surgimento – a intermediação financeira não é o único elemento deste. Há que se considerar, também, a importância do elemento monetário na sua conformação. Dessa forma, a expressão sistema financeiro pode ser entendida por sistema monetário-financeiro, o qual abrange tanto a atividade estatal de emissão de moeda e execução de política econômica (via de regra, por meio de banco central), quanto à atividade de instituições financeiras (públicas e privadas) em um mercado competitivo45. 44 O Sistema Financeiro Nacional e a Regulação Bancária, p. 52. Apesar da relevância de instituições como o FMI, o BIRD e o Banco para Compensações Internacionais (Bank for International Settlements – BIS) no contexto do sistema monetário-financeiro internacional, essas não serão abordadas neste trabalho, pois fogem ao objeto do mesmo, que se ocupa das relações entre agentes econômicos não intergovernamentais, em especial no tocante ao comércio de serviços financeiros. Ressalte-se que a OMC é órgão intergovernamental abordado neste trabalho em razão de sua atuação no sistema de comércio multilateral e não no sistema monetário-financeiro internacional. O trabalho estuda a regulamentação do comércio de serviços financeiros estabelecida pela OMC no que tange à atuação comercial das instituições financeiras internas de cada país e sua relação com as demais. Não serão abordadas, portanto, regulamentações, instruções e diretrizes que envolvam política monetária, investimentos para o desenvolvimento econômico ou a manutenção de reservas internacionais que possam servir de apoio a bancos centrais. 45 O sistema financeiro, em um sentido amplo, engloba tanto mercados financeiros quanto atividades e instrumentos financeiros. Mercados financeiros constituem-se em foro no qual prestadores de serviços financeiros exercem suas atividades por meio de instrumentos (típicos ou não, que envolvem a negociação de moeda, títulos, contratos, taxas de juro, nível de risco e prazo). O quadro abaixo representa, no entendimento de Lopes e Rossetti, a segmentação do sistema financeiro quanto aos mercados tipos e às finalidades das operações46. Outra classificação possível refere-se à segmentação do mercado financeiro entre mercado primário e mercado secundário. A distinção entre eles decorre do momento em que se adquire um ativo financeiro após sua emissão. Aquele se refere aos casos em que o ativo é adquirido pela primeira vez, logo que é lançado no mercado, enquanto o último refere-se a todas as demais transações deste ativo. Quanto às atividades financeiras é importante salientar que consistem em atividademeio, ou seja, atividade que viabiliza o processamento de todos os fluxos da atividade econômica. No exercício dessas atividades destacam-se os prestadores de serviços financeiros bancários47 e os prestadores de serviços financeiros não-bancários48. Os primeiros operam com ativos monetários (como papel-moeda e depósitos à vista), enquanto os últimos operam com ativos financeiros não monetários (constituídos por títulos que lastreiam operações nos 46 Economia Monetária, p. 304. Dessa forma, fica evidente que a atividade financeira é gênero do qual a atividade bancária é espécie e que esta pode ser exercida por meio de bancos múltiplos, comerciais, ou especializados. Na condução de negócios internacionais de modo presencial, os bancos podem atuar por meio de diferentes formas organizacionais, como: agência; sucursal; subsidiária; filial; escritório de representação; joint venture; consórcio bancário; dentre outros. O termo convencionado pela teoria econômica internacional para tal atuação é atividade bancária off shore. 48 A atividade não-bancária pode ser exercida por meio de corretoras e distribuidoras de títulos; bancos de investimento; financeiras; administradoras de cartão de crédito; serviços de compensação, liquidação e custódia; serviços de crédito, pagamentos e recebimentos oferecidos por redes varejistas. Em alguns casos, há uma integração com os próprios bancos para viabilizar operacionalmente os serviços financeiros prestados. 47 mercados de crédito e de capitais). Dada a importância e o volume das transações financeiras executadas, pode ser apropriado identificá-los como participantes de uma indústria de serviços financeiros49. Existe um paralelo entre o estágio de evolução da estrutura econômica de um país e o estágio de desenvolvimento do sistema financeiro. Ainda que não se possa precisar qual desses elementos constitui causa e efeito do outro, à medida que setores industriais, comerciais e de serviços assumem maior importância relativa na economia, sofistica-se o sistema financeiro, bem como a recíproca é verdadeira50. 3.3 O comércio de serviços financeiros no GATS A existência de um sistema financeiro sólido e eficiente é um dos pressupostos básicos para o adequado funcionamento da economia e para alcançar o desenvolvimento econômico. O regular funcionamento do sistema financeiro, por sua vez, depende da indispensável existência de confiança pelos agentes econômicos em sua operação. Trata-se de uma relação de interdependência, na qual eventual instabilidade do sistema afeta toda a economia51. Saunders defende a idéia que perturbações nas funções ou serviços prestados na esfera financeira podem produzir efeitos prejudiciais para o restante da economia – ocasionando as chamadas externalidades negativas52. Dornbusch e Fischer ressaltam que “um dos fatos mais intrigantes sobre a economia internacional é o alto grau de integração entre os mercados financeiros”53. Uma das causas apontadas para essa integração é o rápido crescimento das operações financeiras globalizadas decorrente do incremento do comércio internacional e da cada vez maior atividade multinacional de empresas54. Trata-se de um intenso processo de internacionalização e globalização dos mercados financeiros55. No entanto, a ampliação dos encadeamentos financeiros internacionais não deixa de ser fonte de preocupação. A diluição das fronteiras internacionais traz consigo a dificuldade 49 FERREIRA, Carlos K. L.; FREITAS, Maria Cristina P. de; SCHWARTZ, Gilson. A Institucionalidade do Sistema Monetário e Financeiro, um estudo comparado. In: CINTRA, Marcos A. Macedo; Freitas, Maria Cristina P. de. Transformações institucionais dos sistemas financeiros: um estudo comparado, p. 70. 50 LOPES, João do Carmo; ROSSETTI, José Paschoal. Economia Monetária, p. 302-303. 51 Um aspecto distintivo das instituições financeiras é sua relativa autonomia para oferecer crédito e, portanto, afetar o grau de liquidez da economia, vez que, normalmente, ao fornecerem crédito, passam a reter ativos que não são facilmente negociáveis e emitem obrigações (depósitos) que são resgatados ao par e à vista (ou em curtíssimo prazo). 52 Administração de Instituições Financeiras, p.79. 53 Macroeconomia, p.223. 54 CERVINI, Raul. Lei de Lavagem de Capitais, p.41-58. 55 GREMAUD, Amaury P.; TONETO Jr., Rudinei; VASCONCELLOS, Marco Antonio S. de. Economia brasileira contemporânea: para cursos de economia e administração, p.284. para regular a integração dos mercados financeiros nacionais em âmbito multilateral. Aspecto importante, no entendimento de Ferreira, Freitas e Schwartz, é que nada há de incompatível entre a dinâmica de liberalização, própria à globalização, e a regulamentação dos sistemas e serviços financeiros, visto que não se deve confundir liberalização com desregulamentação56. Ciente disso, a OMC não propõe desregulamentar os sistemas financeiros internos de seus membros, mas prima por seus objetivos e princípios básicos de garantia à liberalização progressiva, através de normas coerentes e não-discriminatórias. Qualquer política de liberalização do setor financeiro pode implicar mais regras – e não menos. Conforme ensina Mirandola “liberalizar fluxos comerciais no setor financeiro envolve mais regulamentação, supervisão prudencial e intervenção corretiva ou disciplinadora”57. Nesse sentido, a OMC dispõe de uma moldura jurídica que contempla um regime de regras multilaterais aplicadas à liberalização dos serviços financeiros. 3.3.1 Evolução das negociações multilaterais no setor Ao final da Rodada Uruguai, juntamente com o GATS, acordaram-se mais dois instrumentos concernentes ao comércio de serviços financeiros, a saber: o Anexo sobre Serviços Financeiros e o Entendimento sobre os Compromissos em Serviços Financeiros. O primeiro teve aceitação compulsória e é considerado parte integrante do GATS. Já o segundo, configurou-se como acordo plurilateral58 e foi assinado somente por alguns países, em sua maioria desenvolvidos. Entretanto, os compromissos assumidos não foram considerados suficientes para finalizar as negociações sobre o tema. Apesar dos países terem assumido compromissos específicos de possibilitar o acesso a mercados e garantir o tratamento nacional no setor, ainda restavam muitas exceções à NMF baseadas em critérios de reciprocidade. Dessa forma, adotou-se também ao final da rodada o Segundo Anexo sobre os Serviços Financeiros. Este instrumento previa que durante os 60 dias que sucedessem o quarto mês da entrada em vigor da OMC os membros poderiam acrescentar medidas ao Anexo de Exceções ao art II e melhorar, modificar ou retirar, no todo ou em parte, compromissos sobre serviços financeiros constantes em sua Lista de Compromissos, a despeito do disposto no 56 A Institucionalidade do Sistema Monetário e Financeiro, um estudo comparado. In: CINTRA, Marcos A. Macedo; Freitas, Maria Cristina P. de. Transformações institucionais dos sistemas financeiros: um estudo comparado, p. 17-28. 57 Serviços financeiros no GATS: políticas para o desenvolvimento e integração econômica. In: CELLI Jr., Umberto. (coord). Comércio de serviços na OMC, p. 76. 58 Acordo que não obedece à regra de aceitação compulsória (single undertaking), adotada para a maioria dos acordos na OMC. Nestes casos a adesão é discricionária, dependendo de aceitação expressa. GATS. Dessa forma, durante os meses de Maio e Junho de 1995, as negociações sobre serviços financeiros continuaram abertas. No entanto, ao longo destas negociações os EUA se indispuseram com a atuação de alguns países, que se beneficiavam com as concessões multilateralizadas pela NMF e comprometiam-se pouco com a liberalização. Destarte, no último dia de negociações, em 30 de junho de 1995, os EUA retiraram sua oferta de extensão incondicional de concessões a todo o setor de serviços financeiros. A pedido da UE e de outros países – os quais entendiam que as negociações ainda não eram suficientes – o Conselho de Comércio em Serviços acordou uma extensão de um mês no prazo previsto no Segundo Anexo. Estas negociações ocorridas nos meses posteriores à entrada em vigor da OMC originaram o Segundo Protocolo sobre o GATS, conhecido como Acordo Interino59. Este acordo tinha caráter temporário e foi assinado somente por vinte e nove países. Não bastasse isso, não teve como signatário o responsável pelo maior mercado de serviços financeiros, os EUA, que acabaram por adicionar à sua lista exceções à NMF em diversos subsetores60. O Acordo Interino foi substituído pelo o Quinto Protocolo ao GATS, em dezembro de 1997, conhecido como Financial Services Agreement (FSA)61. Este acordo teve aceitação discricionária e somente se aplicaria aos seus signatários, ainda que outros países pudessem apresentar ofertas no setor. O referido acordo entrou em vigor e continuou aberto para novas adesões por aproximadamente mais três meses, de forma que ao final deste prazo o número de países signatários havia dobrado, totalizando cento e quatro membros. As diversas extensões e negociações posteriores no setor de serviços financeiros permitiram que setenta países melhorassem suas ofertas em relação àquelas iniciais apresentadas quando da Rodada Uruguai. Além disso, os EUA retiraram as exceções à NMF a respeito do setor bancário e mercado de capitais. Após este período, houve outras negociações. Durante a última Conferência Ministerial62, em dezembro de 2005 na cidade de Hong Kong, China, os países somente reafirmaram o estabelecido nas decisões e declarações de Doha e comprometeram-se a finalizar as negociações no decorrer do ano de 2006. Nesse sentido, não houve nenhum avanço significativo nas negociações sobre serviços financeiros nestas últimas negociações. 59 Livre tradução do autor para a expressão Interim Agreement. MIRANDOLA, C. Maurício Sakata. Serviços financeiros no GATS: políticas para o desenvolvimento e integração econômica. In: CELLI Jr., Umberto. (coord). Comércio de serviços na OMC, p. 87. 61 Acordo sobre Serviços Financeiros. 62 As Conferências Ministeriais visam estabelecer determinações quanto às negociações e os acordos multilaterais no âmbito da OMC. 60 3.3.2 Anexo sobre serviços financeiros O Anexo sobre Serviços Financeiros, por refletir a consciência da Organização quanto à relevância deste setor nas economias internas dos países, permite aos governos destes que tomem medidas de cautela visando à integridade e estabilidade de seus sistemas financeiros63. Além disso, o Anexo exclui de sua atuação serviços financeiros prestados por entidades públicas quando no exercício da autoridade do governo sobre o sistema monetário-financeiro (como no caso dos bancos centrais). Por tratar-se de Anexo que visa adaptar as normas estabelecidas no GATS às especificidades dos serviços financeiros, a estrutura daquele assemelha-se à deste, podendo estabelecer-se as seguintes relações64: Seção do Anexo Sobre Serviços Corresponência com o Comparação Financeiros GATS. Número Matéria Número Artigos Seção 1 Escopo e Definição Parte I I Especifica o escopo do Anexo – serviços financeiros – e estabelece a aplicação das 4 modalidades de prestação de serviço do Artigo I:2 do GATS. Especifica em relação a serviços financeiros o conceito de serviços prestados no exercício da autoridade governamental. Isenta o setor de serviços financeiros da aplicação do artigo I(3)(c). Seção 2 Regulação Doméstica Parte II VI Amplia exceções do GATS, estabelecendo regime específico para regulação prudencial. Estabelece exceções em relação ao sigilo e confidencialidade de informações. Seção 3 Reconhecimento Parte II VII Autoriza e especifica o regime de reconhecimento para medidas prudenciais através de acordos. Estabelece obrigação de oferecer “oportunidade adequada” a outros membros que desejem participar de regime de reconhecimento de medidas prudenciais acordadas. Seção 4 Solução de Disputas Parte V e Aplicação XXIII Especifica que os painéis para disputas referentes a medidas prudenciais e outras matérias devem possuir expertise relevante ao serviço financeiro em disputa. Seção 5 Definições Parte I I e e Especifica as categorias de prestação de serviços financeiros, listando 16 tipos separados em dois grupos – (i) seguros e relacionados e (ii) bancários e outros. Parte VI XXVIII 63 Os membros não serão impedidos de tomar medidas de cautela que objetivem a proteção do investidor, depositantes, detentores de valores mobiliários, ou para preservar a estabilidade e integridade de seu sistema financeiro, tampouco necessitam incluir estas medidas em listas de compromissos ou preocupar-se com sua adequação aos princípios de acesso a mercados e tratamento nacional dispostos no GATS (MB ASSOCIADOS. Estudo para o Desenvolvimento do Mercado de Capitais: o mercado de capitais brasileiro frente aos desafios impostos pelas negociações internacionais em serviços financeiros, p. 57) 64 MIRANDOLA, C. Maurício Sakata. Serviços financeiros no GATS: políticas para o desenvolvimento e integração econômica. In: CELLI Jr., Umberto. (coord). Comércio de serviços na OMC, p. 90. O Anexo define serviços financeiros em seu art 5, alínea “a”, como todo serviço financeiro oferecido por um prestador de serviço de um membro65. Dentro desta definição os serviços dividem-se em dois grandes grupos: (i) serviços de seguros e relacionados; e, (ii) todos os serviços bancários e demais serviços financeiros – com exceção dos seguros66. Os serviços bancários e demais serviços financeiros – com exceção dos seguros – incluem as seguintes atividades: (i) aceitação de depósito e outros fundos reembolsáveis do público; (ii) empréstimos de todo tipo, inclusive de créditos pessoais, créditos hipotecários, factoring e financiamento de transações comerciais; (iii) serviços de arrendamento financeiro – financial leasing; (iv) todos os serviços de pagamento e transferência monetária, inclusive cartões de crédito de pagamento e similares, cheques de viagem e letras bancárias; (v) garantias e compromissos; (vi) operações comerciais por conta própria ou para clientes, seja em bolsa, em mercado não cotado – over the market – ou, em outros casos, no que se segue: a) instrumentos do mercado monetário (inclusive cheques, letras de câmbio, certificados de depósito); b) divisas; c) produtos derivados, tais como, mas não exclusivamente futuros e opções; d) instrumentos do mercado cambial e monetário, tais como swaps acordos a prazo sobre juros; e) valores mobiliários negociáveis; e, f) outros instrumentos e ativos financeiros negociáveis, inclusive metal; (vii) participação em emissões de todo tipo de valores mobiliários, inclusive a subscrição e colocação como agentes (pública ou privadamente) e a prestação de serviços relacionados com tais emissões; (viii) corretagem de câmbios; (ix) administração de ativos, como administração de fundos em efetivo – cash management – ou de carteira, administração e investimentos coletivos em todas as formas, administração de fundos de pensão, serviços de depósito e custódia e serviços fiduciários; (x) serviços de pagamento e compensação com respeito a ativos financeiros, inclusive valores mobiliários, produtos derivados e outros instrumentos negociáveis; (xi) provisão e transferência de informação financeira e processamento de dados financeiros e software por prestadores de outros serviços financeiros; (xii) consultoria, intermediação e outros serviços financeiros auxiliares referentes a todas as atividades listadas anteriormente – bem como as de seguros e relacionadas – inclusive informação e análise de créditos, estudos e consultoria sobre investimentos e carteiras de valores e consultoria sobre aquisições e sobre reestruturação e estratégia empresarial. 65 Todas as atividades e conceitos elencados neste item são livre tradução do autor para o texto do Anexo, retirado da página oficial da OMC (www.wto.org.br). 66 Ressalte-se que, conforme mencionado anteriormente, não faz parte do escopo deste trabalho abordar os serviços financeiros de seguros e relacionados. Ao referir os prestadores de serviços financeiros em seu art 5, alínea “b”, o Anexo estabelece seu conceito como qualquer pessoa física ou jurídica de um membro que preste ou deseje prestar um serviço financeiro, mas exclui as entidades públicas67. Quanto às quatro formas de prestação de serviços financeiros, é possível estabelecer os seguintes exemplos: (i) prestação transfronteiriça – o nacional de um membro toma um empréstimo de um banco situado em outro membro; (ii) consumo no exterior – nacional de um membro compra serviços financeiros quando em viagem para fora de seu país; (iii) presença comercial – um banco estrangeiro originário de um membro estabelece uma filial ou subsidiária no território de outro membro para prestar serviços financeiros; (iv) movimento temporário de pessoas físicas – pessoas físicas de um membro prestam serviços de consultoria financeira no território de outro membro68. 3.3.3 Estrutura regulatória complementar Além do Anexo sobre Serviços Financeiros é importante ressaltar alguns aspectos a respeito de dois instrumentos que conformam a estrutura jurídica regulamentadora dos serviços financeiros no âmbito da OMC: o Entendimento sobre os Compromissos em Serviços Financeiros e o FSA. Cabe ressaltar, que aos serviços financeiros também se aplica o Anexo de Exceções ao art. II69. O Entendimento sobre os Compromissos em Serviços Financeiros, ainda que não faça parte do GATS, foi negociado paralelamente a este durante a Rodada Uruguai. Um grupo de países, em sua maior parte desenvolvidos, acordou um conjunto de compromissos que teriam efeito quando da entrada em vigor de um acordo sobre o comércio de serviços (que viria a ser o FSA). No Entendimento os países comprometiam-se a empenhar esforços para: (i) eliminar direitos de monopólio; (ii) a garantir o tratamento da NMF; (iii) a garantir o modo de presença comercial aos prestadores de serviços financeiros de outros países – ainda que não membros; e, (iv) a permitir a ampliação dos leques de ofertas aos prestadores de serviços estrangeiros já 67 Por entidade pública o Anexo entende (i) governo, banco central ou autoridade monetária pertencente a um membro; (ii) entidade pertencente ou controlada por um membro dedicada principalmente a desempenhar funções governamentais ou a realizar atividades para fins governamentais, excluindo-se entidades dedicadas principalmente à prestação de serviços financeiros em condições comerciais; (iii) entidade privada que desempenhe funções normalmente desempenhadas por um banco central ou uma autoridade monetária, enquanto exerça essas funções. 68 Special Studies: opening markets in financial services and te role of the GATS. documento disponível em www.wto.org, acesso em 20/09/2006, p. 4. 69 Conforme referido anteriormente, o Anexo de Exceções ao art.II prevê os casos em que os países podem excepcionar o princípio da NMF. estabelecidos70. Além disso, os membros acordaram uma obrigação de stand still71, ou seja, se comprometeram a não ampliar os condicionamentos e limitações aos compromissos assumidos em relação àqueles já existentes. Conforme referido, o FSA (Quinto Protocolo) substituiu o Acordo Interino e somente vinculou aqueles países que o assinaram. Foram anexadas a este acordo listas de compromissos e de exceções, as quais substituíram àquelas apresentadas anteriormente. O FSA, depois de finalizado em dezembro de 1997, totalizou em sua composição cinqüenta e seis listas de compromissos e dezesseis listas de exceções à NMF. 3.3.4 Principais propostas A crescente importância e desenvolvimento do comércio no setor de serviços financeiros levou os Estados-membros a apresentarem propostas nas negociações multilaterais visando à liberalização. A posição de cada Estado nesse processo é produto da dinâmica política interna e externa deste. Países em desenvolvimento geralmente ostentam uma posição contrária à assunção de compromissos comerciais referentes ao setor de serviços financeiros. Por outro lado, países desenvolvidos tendem a se colocar em uma posição mais agressiva nas negociações. Atualmente, o ambiente financeiro internacional caracteriza-se pelo rápido e massivo movimento de capital privado, conforme posicionamento coreano. Uma liberalização imprudente pode gerar efeitos negativos no desenvolvimento dos sistemas financeiros, bem como na estabilidade das economias de países considerados mercados emergentes72. No mesmo sentido, Cuba alerta para a necessidade de as negociações considerarem os diferentes níveis de desenvolvimento dos Estados-membros, vez que muitos países em desenvolvimento tem sistemas financeiros frágeis e necessitam implementar medidas de cautela para protegerse de capital especulativo e competição de corporações transacionais73. Os EUA afirmam que a liberalização no comércio de serviços financeiros, quando somada a regimes regulatórios fortes e transparentes, beneficia os países em muitas formas. A liberalização pode, ainda, aumentar e fortalecer a eficiência do mercado de capitais e do setor financeiro, bem como proporcionar aos consumidores acesso a uma maior variedade de serviços a menores custos. A UE, por sua vez, propõe que as exceções à NMF, baseadas no 70 LOWENFELD, Andréas F. International Economic Law, p. 125. Expressão em inglês que pela livre tradução do autor quer dizer ficar parado, não alterar, em referência ao compromisso assumido de manutenção das medidas adotadas. 72 Communication from Korea, documento S/CSS/W/86, disponível em www.wto.org, acesso em 29/09/2006. 73 Communication from Cuba, documento S/CSS/W/143, disponível em www.wto.org, acesso em 29/09/2006. 71 critério da reciprocidade não estão de acordo com o objetivo de liberalização do GATS. Afirma que todos os membros que ainda mantém este tipo de restrição devem explicar se as razões que a justificavam ainda existem e retirá-la assim que possível74. Conforme afirma a Colômbia em sua proposta, o sistema financeiro é base da infraestrutura econômica, assim, um sistema eficiente e saudável, com regulações prudenciais e supervisão adequada, colabora para aperfeiçoar o funcionamento da economia como um todo. Dessa forma, a liberalização dos serviços financeiros pode desempenhar papel de catalisador no progresso em razão dos benefícios que se pode ter ao adotar-se esta política. Dentre os benefícios elencados pelo país estão: aumento da competição, redução nos custos de transação, inovação tecnológica, melhores serviços, aumento de investimentos, introdução de novos produtos financeiros75. Na avaliação de Mirandola, ao interpretar o documento S/FIN/W/43 da OMC, para as atuais negociações em serviços financeiros as discussões giram em torno de maior acesso a mercados e garantia tratamento nacional. Não obstante, existem outros dois temas que geram grande controvérsia. O primeiro refere-se ao estabelecimento de parâmetro mínimos que permitam o oferecimento de propostas realmente significativas, as quais devem considerar: (i) facilitação da prestação nos modos presença comercial, transfronteiriça e consumo no exterior; (ii) eliminação de tratamento discriminatório; e, (iii) transparência de leis e regulamentos internos. O segundo refere-se ao direito interno de regular a prestação de serviços financeiros – direito este que consta no preâmbulo do GATS76. 4. A REALIDADE DO SISTEMA FINANCEIRO BRASILEIRO 4.1 Evolução histórica do sistema financeiro brasileiro A história do sistema financeiro nacional pode ser considerada como recente. Sua origem data da época pós-colonial e confunde-se com a história econômica e política brasileira. Em razão disso, considera-se que a transferência da Família Real para o Brasil, em 1808, constituiu o marco do surgimento da intermediação financeira e do estabelecimento de instituições bancárias no país. Em 1809 entrou em operação o Banco do Brasil, a primeira instituição financeira do país, criada no ano anterior. Depois dessa, cinco outras instituições homônimas operaram no 74 Communication from EU, documento S/CSS/W/39, disponível em www.wto.org, acesso em 29/09/2006. Communication from Colombia, documento S/CSS/W/96, disponível em www.wto.org, acesso em 29/09/2006. 76 Universalização de Serviços Financeiros e Comércio Internacional, p. 21. 75 país durante sucessivos períodos marcados por quebras e reativações decorrentes das profundas transformações por que passava a economia brasileira. Os anos finais do Império e os anos iniciais da República foram caracterizados pelo incremento da atividade bancária, no entanto, sem disciplinamento adequado. O início do século XX testemunhou mudanças estruturais na economia brasileira. Lopes e Rossetti consideram os efeitos das Grandes Guerras e da depressão dos anos 30 como fatores indutores desse processo77. Fonseca ressalta que esse período também marcou o início de uma verdadeira regulação estatal do mercado bancário78. A Era Vargas registrou um período de crescente intervencionismo estatal. A intervenção do setor público na economia como um todo acarretou a progressiva nacionalização da indústria financeira, bem como o estreitamento da participação dos bancos estrangeiros. As Constituições de 1934 e 1937 previam em seu texto a formação de um sistema bancário estritamente brasileiro, refletindo o espírito da época79 80. O período que se estende de 1945 até o início do Regime Militar marca o início de uma fase distinta no processo de construção do sistema financeiro nacional. Trata-se de período considerado como de transição entre a estrutura até então simples do sistema e a estrutura complexa que seria montada alguns anos depois. A criação da Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC) como órgão normativo de acessória, controle e fiscalização, constitui-se no principal exemplo do aprimoramento do sistema. Ainda que não tenha atribuído importância devida, a Constituição de 1946 determinava que lei disporia sobre o regime a que bancos e outras instituições financeiras deveriam submeter-se. A expansão da economia brasileira, nesse período, principalmente em relação ao desenvolvimento industrial, evidenciou a necessidade de maior coordenação das instituições financeiras. O objetivo primordial era viabilizar a captação de recursos para financiamento dos investimentos necessários81. Em razão disso, o biênio 1964-65 inaugurou a estrutura jurídica do sistema monetáriofinanceiro nacional, atribuindo-lhe características básicas que são mantidas até os dias atuais. Foi criado o Sistema Financeiro da Habitação pela Lei 4.380/64; reestruturado o sistema financeiro nacional – transformando a SUMOC em Banco Central do Brasil (BACEN), criando o Conselho Monetário Nacional (CMN) e definindo características e áreas específicas 77 Economia Monetária, p. 311. Regulação do Sistema Financeiro Nacional. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, p. 93 79 Essas foram as primeiras Constituições a tratar de aspectos da atividade financeira, visto que as anteriores, de 1824 e 1891 legislavam apenas sobre a função institucional relativa à emissão de moeda. 80 TURCZYN, Sidnei. O Sistema Financeiro Nacional e a Regulação Bancária, p. 97-100 e 111-112. 81 MARINHO, Henrique. Política Monetária no Brasil: da teoria à prática , p.173. 78 de atuação das instituições financeiras – pela Lei 4.595/64; e reestruturado o mercado de capitais pela Lei 4.728/65. A Constituição de 1967 e os atos institucionais posteriores não introduziram qualquer mudança quanto ao exercício de atividade financeira. O modelo de instituições financeiras especializadas foi progressivamente relegado à margem do sistema, em razão das mudanças de paradigma do cenário econômico. De fato, o tamanho do mercado brasileiro não comportava uma especialização profunda quanto às atividades das instituições financeiras. Verçosa relembra que, mesmo quando se observava uma obediência formal à separação de atividades, verificava-se que, no fundo, ela não existia, pois se formaram grupos de fato que, através de sociedades holding, atuavam em pelo menos mais de um dos segmentos do mercado financeiro. Na mesma linha, afirma que: O fim formal da especialização das instituições financeiras deu-se quando da criação dos chamados bancos múltiplos, nos quais cada setor operacional, antes objeto de uma determinada instituição financeira, pode, então, passar a ser uma 82 mera carteira especializada. Outra característica histórica do sistema financeiro nacional foi o desaparecimento quase total das diferenças entre instituições financeiras públicas e privadas no tocante ao seu espectro de atuação. Nesse sentido, as primeiras gradativamente ingressaram na disputa por operações antes consideradas típicas das últimas, alterando o cenário concorrencial do setor. Os anos que sucederam a redemocratização do país foram marcados pelo reconhecimento da relevância do Sistema Financeiro Nacional (SFN) pela Constituição de 1988. Pela primeira vez, o texto constitucional previa normas para reger seu funcionamento. 4.2 Estrutura atual e regulamentação A estrutura atual do SFN foi moldada nas reformas bancárias do período 1964-65. A reestruturação introduzida neste período pode ser considerada o ponto de inflexão para a modernização do sistema financeiro do país. A estrutura básica montada foi complementada e alterada com a criação de novos subsistemas financeiros, órgãos reguladores, instituições e com a oficialização do processo de conglomeração do sistema bancário em 1988 – com a institucionalização dos chamados bancos múltiplos, sucessores dos bancos especializados. A atual Constituição consolidou idéia já presente na reforma bancária. No art. 192 do Capítulo IV do Título VII reservou espaço para normas expressas sobre o SFN, conteúdo posteriormente modificado pela Emenda Constitucional 40/2003. Determina o ambiente no qual se desenvolvem as atividades financeiras segundo a natureza de um organismo 82 Bancos Centrais no Direito Comparado: o Sistema Financeiro Nacional e o Banco Central do Brasil (o regime vigente e as propostas de reformulação), p. 146-148. harmônico83. Não obstante, reitera-se que o principal diploma legal infraconstitucional na matéria ainda é a Lei 4.595/64. Em seu escopo, reservou lugar no topo da pirâmide da estrutura para o CMN e, em seguida, para o BACEN. No entanto, não lhe foi conferida autonomia nem independência, mantendo-o subordinado ao CMN. O CMN é o órgão máximo do SFN. Dotado de poderes normativos é de sua competência estabelecer as diretrizes da política monetária e cambial, disciplinar o crédito, regular o funcionamento e a fiscalização das instituições financeiras, enfim, expedir diretrizes gerais para o bom funcionamento do sistema. O BACEN, por sua vez, é autarquia dotada de poderes regulatórios responsável pela execução das disposições do CMN, além de desempenhar uma série de outras funções como executar a política monetária, controlar a liquidez do mercado e emitir a moeda nacional. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é outra autarquia dotada de poderes reguladores e de supervisão. Criada pela Lei 6.385/76 tem por escopo de atuação o mercado de ações e as bolsas de valores. O quadro abaixo representa de forma esquemática a composição do SFN, contemplando sua estrutura normativa, reguladora e demais operadores84 85: Composição do Sistema Financeiro Nacional Órgãos Conselho Monetário Nacional - Conselho Nacional de Seguros Privados Conselho de Gestão da Previdência Normativos CMN – CNSP Complementar - CGPC Entidades Supervisoras Banco Central do Brasil BACEN Comissão de Valores IRB-Brasil Mobiliários - Resseguros CVM Superintendência de Seguros Privados SUSEP Secretaria de Previdência Complementar - SPC Instituições financeiras Bolsas de captadoras de mercadorias e depósitos à futuros Sociedades seguradoras vista Operadores Entidades fechadas de previdência Demais instituições financeiras Bolsas de valores Outros intermediários financeiros e administradores de recursos de terceiros 83 complementar Sociedades de capitalização (fundos de pensão) Entidades abertas de previdência complementar VERÇOSA, Haroldo M. Duclerc. Bancos Centrais no Direito Comparado: o Sistema Financeiro Nacional e o Banco Central do Brasil (o regime vigente e as propostas de reformulação), p. 140. 84 Fonte primária de dados: BACEN (Disponível em: www.bcb.gov.br). Quadro de elaboração própria. 85 Para fins didáticos apresenta-se a composição integral do Sistema Financeiro Nacional, porém, reitera-se que, como o trabalho aborda o comércio de serviços financeiros bancários e não-bancários, maior foco tem sido dado aos operadores desse setor, não sendo abordados os referentes ao setor de seguros e previdência. Observação recente da indústria bancária brasileira revela o direcionamento de atividades para nichos específicos de mercado. Nesse movimento, alguns bancos têm aperfeiçoado suas estruturas de atendimento de pessoas físicas e pequenas empresas constituindo os chamados bancos de varejo (retail banking); outros, criado segmentos destinados a clientes de alta renda e patrimônio (premium e private banking); e, também, desenvolvido instrumentos e operações especializadas no atendimento de pessoas jurídicas de médio e grande porte, constituindo os chamados bancos de negócios ou de atacado (corporate banking). No entendimento conclusivo de Ferreira, Freitas e Schwartz, o Sistema Financeiro Nacional, consiste em um subsistema jurídico, um ordenamento setorial ínsito no ordenamento global, composto por conjunto de normas, princípios e relações contemplados no direito brasileiro86. 4.3 O Brasil nas negociações multilaterais em serviços financeiros O Brasil participa ativamente das negociações multilaterais em serviços financeiros. No entanto, isso não significa que assuma postura agressiva nas negociações. Pelo contrário, demonstra posicionamento reticente quanto à abertura e liberalização do setor. Dessa forma, apresenta listas de compromissos e demandas, bem como estabelece restrições e posicionamentos quanto às demandas recebidas. 4.3.1 Compromissos e demandas brasileiras Os compromissos listados pelo Brasil contemplam serviços prestados por instituições financeiras bancárias e por instituições financeiras não-bancárias. Para os propósitos destes compromissos, visando manter perfeito entendimento conceitual por parte dos outros membros, define que instituições financeiras são: bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimentos, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades corretoras e sociedades distribuidoras. Determina, ainda, que as instituições financeiras somente podem exercer atividades permitidas pelo CMN, BACEN e/ou CVM. Além disso, que todos os administradores de 86 A Institucionalidade do Sistema Monetário e Financeiro, um estudo comparado. In: CINTRA, Marcos A. Macedo; Freitas, Maria Cristina P. de. Transformações institucionais dos sistemas financeiros: um estudo comparado, p.30. prestadores de serviços financeiros devem ser residentes permanentes no Brasil. Por fim, que escritórios de representação não podem exercer atividades comerciais. No que diz respeito aos serviços bancários e aos serviços financeiros não-bancários, o Brasil propôs ofertas conforme sua realidade interna. Assim, o modo de prestação de serviços financeiros pela presença comercial foi admitido, ainda que condicionado à autorização específica do Poder Executivo. Nesse caso, instituições estrangeiras poderiam estabelecer novas filiais e subsidiárias, bem como assumir o controle acionário e aumentar a participação no capital das instituições já existentes no País. Para tanto, necessitavam de autorização do Presidente da República, a partir de proposta do Banco Central. Nesse sentido, associou a abertura financeira ao processo de saneamento do Sistema Financeiro Nacional empreendido desde o Plano Real87. A oferta brasileira também autorizou a presença comercial estrangeira no âmbito do mercado de capitais, para fornecedores de alguns serviços não caracterizados como instituições financeiras pela lei brasileira. Foram eles: negociação por conta própria ou de terceiros de títulos sujeitos ao regime da Lei 6.385/76 e dos derivativos, exceto swaps e opções de swaps; liquidação de títulos de qualquer espécie e de derivativos; serviços de assessoramento e de classificação, pesquisa de investimento e portfólio e análise de crédito; administração de fundo de investimento de títulos regulados pela CVM; e oferta pública de títulos regulados pela mesma lei no mercado de balcão. O Brasil comprometeu-se, ainda, com a presença comercial estrangeira em novas atividades financeiras, tais como factoring e cartão de crédito, desde que definidas como serviços financeiros88. O país é, também, demandante na questão sobre modalidades de liberalização autônoma. Nesse sentido, pretende que eventuais medidas liberalizadoras tomadas pelos outros países à margem das negociações multilaterais sejam nestas incluídas como concessões comerciais. 4.3.2 Demandas estrangeiras ao Brasil O Brasil não demonstra grande disposição em se comprometer com a liberalização do comércio de serviços financeiros em relação às tradicionais demandas que lhe são apresentadas pelos outros países. De forma geral, as principais demandas apresentadas dizem 87 MB ASSOCIADOS. Estudo para o Desenvolvimento do Mercado de Capitais: o mercado de capitais brasileiro frente aos desafios impostos pelas negociações internacionais em serviços financeiros, p. 57-58. 88 idem respeito a: (i) direito de estabelecimento; (ii) acesso a mercados e tratamento nacional; (iii) prestação transfronteiriça de serviços financeiros; e, (iv) transparência na regulação. O primeiro caso envolve compromissos no sentido de garantir que investimentos feitos não sejam expropriados por governos nacionais; o segundo, implica na adoção de padrões gerais aplicáveis a todos os prestadores de serviços financeiros em qualquer dos modos de prestação, afastando a discriminação de estrangeiros; o terceiro, diz respeito às limitações de acesso impostas pelo importador a serviços e prestadores no exterior; o quarto e último, implica na garantia de segurança institucional e jurídica dos mercados financeiros. Dentre as demandas mais significativas apresentadas ao Brasil está a dos EUA. O pedido consiste em permitir que os bancos americanos instalem filiais diretamente no mercado brasileiro, sem a necessidade de se submeterem às exigências domésticas. Os EUA demandaram também aumento nas facilidades para entrada de executivos e técnicos especializados para trabalhar nas empresas filiais americanas. Outra demanda relevante é a apresentada pela UE, a qual pretende obter o direito de enviar prestadores para trabalharem no Brasil, mesmo sem possuírem filial ou subsidiária local. As demandas da China e do Japão demonstram interesse genérico no setor bancário. 4.3.3 Restrições brasileiras à liberalização As restrições brasileiras consideram os quatro modos de prestação de serviços admitidos pelo GATS. Dessa forma, exceto quanto à presença comercial, manteve-se na categoria unbound, limitando o acesso a mercados e ao tratamento nacional quanto aos demais modos de prestação de serviços. 4.3.4 A problemática da efetividade do comprometimento brasileiro O nível de compromisso assumido pelo Brasil é claramente inferior a realidade da abertura ocorrida nos últimos anos. De fato, houve uma liberalização mitigada de acesso ao setor financeiro no país, resultado de iniciativas autônomas do governo brasileiro. A justificativa para permitir a entrada de bancos estrangeiros – que legalmente estaria vedada – foi o interesse do governo brasileiro em promover maior capitalização do sistema, facilitar o acesso aos fluxos internacionais de capital, aumentar a liquidez e capilaridade do sistema, bem como reduzir sua exposição ao risco sistêmico estrangeiro. A política de abertura do comércio de serviços financeiros no Brasil, não teve como objetivo, portanto, o aumento da competição. Foi uma estratégia de integração controlada corroborando com o objetivo de fortalecimento do sistema financeiro como um todo. Não obstante, persiste a inadequação da regulamentação brasileira aos padrões internacionais. Essa situação pode resultar em situações permissivas que acabam afetando a qualidade dos serviços prestados. É necessário, portanto, que a abertura relativamente limitada em serviços financeiros seja acompanhada de uma regulamentação mais adequada do sistema, visto que o aspecto regulatório é central para as negociações no setor. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Os conturbados anos do período que circundou as grandes guerras mundiais provocaram fortes perturbações na economia de praticamente todos os países. As trocas comerciais e os fluxos de capitais foram reduzidos, alterando a conformação das relações econômicas e comerciais no âmbito internacional. Somado a isso, tais transformações evidenciaram, ainda, a interdependência das nações e a integração entre as lógicas do pensamento jurídico e econômico. O panorama mundial evidencia a presença de economias abertas e cada vez mais voltadas para o mercado externo, bem como interdependentes dos fluxos e redes internacionais de comércio. Este fenômeno de globalização caracteriza o comércio internacional. O Brasil, não distante desta concepção, apresenta uma economia relativamente aberta. Sob esse prisma, a conformação da OMC como um órgão vital para harmonização entre a pluralidade de economias envolvidas no mercado global colaborou para a configuração de um novo sistema internacional integrado, viável e estável de comércio. A Organização constitui-se num fórum, para o qual convergem interesses diversos, bem como em uma estrutura equilibrada que concilie as características de confiabilidade e segurança com os objetivos de liberalização e flexibilidade. O avanço trazido, quando da criação da OMC, com a elaboração do inovador GATS, é ilustrativo do sucesso desta estrutura. O Acordo confirma sua sintonia com a realidade do mercado ao regulamentar o novel comércio de serviços, evoluindo a partir da ótica tradicional do comércio de bens. O Sistema Financeiro Nacional não escapou dos efeitos das transformações no cenário mundial do pós-guerra. Reformas no sistema financeiro foram necessárias para viabilizar a reinserção do Brasil nos fluxos de serviços e de capitais internacionais, adequando-se à nova lógica multilateral. Nesse sentido, a necessidade de negociação multilateral em comércio de serviços financeiros constitui um capítulo a parte na dinâmica da OMC. A matéria, sensível às oscilações da economia e juridicamente sujeita a uma multiplicidade de regulamentações distintas, assume importância crescente na pauta de negociações da OMC. Sua relevância na operacionalização das trocas comerciais e dos fluxos de financiamento da economia está refletida em tratamento diferenciado em acordos específicos que integram a moldura jurídica do GATS. Na esteira desse raciocínio, a abertura comercial brasileira só deve ser efetuada além dos níveis restritos em que se encontra se estiver contextualizada num plano maior de desenvolvimento. As peculiaridades estruturais do sistema indicam que a liberalização progressiva depende do estabelecimento de uma agenda de reformas que permita seu fortalecimento. É importante ressaltar que é preciso analisar a estrutura financeira e as condições que moldaram seu desenvolvimento para definir políticas públicas de liberalização realmente adequadas às necessidades e interesses nacionais. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AUGUST, Ray. International Business Law: text, cases, and readings. 2. ed. New Jersey: PrenticeHall, 1997. BANCO Mundial. 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