A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
FEDERAL NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO.
Uma releitura sob a ótica do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16
Rodrigo Montenegro de Oliveira*
Introdução
O Supremo Tribunal Federal deu tratamento jurídico-administrativo à responsabilidade
da Administração Pública Federal decorrente de inadimplência de encargos trabalhistas nos
contratos de terceirização, muito embora, num futuro próximo, acabará por gerar mudanças
nas concepções já consolidadas pela Justiça do Trabalho.
Ao tempo em que a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93
reafirmou a validade de norma de aplicabilidade específica dos contratos administrativos,
obstou a Justiça Trabalhista de desconsiderá-la quando do proferimento de suas decisões,
prejudicando, em conseqüência, a aplicação automática do item IV do verbete sumular nº 331
de sua Corte Superior (TST).
Mais do que isso, o próprio afastamento da responsabilidade objetiva do Estado (art. 37,
§ 6º), na modalidade risco administrativo, que serviu de base para a edição do referido item do
enunciado jurisprudencial (TST-IUJ-RR-297.751/96.2), implicará, a partir de agora, na
necessidade de se voltar os olhos para cada caso concreto no intuito de se aferir eventual
culpa, não mais prevalecendo, desse modo, para a Administração, o entendimento da
responsabilização subsidiária por mero inadimplemento da empresa prestadora, como
utilizado para os demais tomadores de serviços.
Para uma compreensão concatenada das ideias expendidas neste trabalho, importante é
enfatizar que, existindo regra específica de direito público que regulamente a matéria (§1º do
art. 71 da L. 8.666/93), e com base no pressuposto de que, via de regra, numa terceirização
lícita, inexiste qualquer relação jurídica direta entre a Administração e os trabalhadores, não
há falar em responsabilização utilizando-se princípios da teoria geral dos contratos do direito
*
ADVOGADO DA UNIÃO. COORDENADOR DE EXAME DE LICITAÇÕES E CONTRATOS NA CONSULTORIA JURÍDICA DO
MINISTÉRIO DA DEFESA. PÓS-GRADUADO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS E EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO
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privado, aplicáveis somente supletivamente no contrato administrativo (art. 54 da LLCA).
Sendo assim, não mais se pautará a análise puramente em normas de direito privado
(civis e trabalhistas), dever-se-á por em jogo os princípios e regras publicistas, razão pela
qual, doravante, dar-se-á continuidade a este estudo partindo-se das premissas, conceituações
e classificações da responsabilidade segundo o Direito Administrativo, embora não exime de,
en passant – apenas a título de argumentação –, pincelar aspectos do direito civil e do
trabalho.
1. O § 1º do Artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos e a Presunção
Negativa de Responsabilidade Imediata
Evidencia-se a mortificação de uma interpretação curvada para a incidência objetiva da
responsabilização da Administração Pública nas contratações de terceirização, como fazia crer
a súmula de jurisprudência do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Ao avesso disso, frente à redação do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, a presunção agora será negativa no que tange à responsabilidade imediata do
Poder Público em decorrência de mera inadimplência do prestador de serviços contratados.
Veja-se a redação do dispositivo de lei que foi declarada constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, com destaques:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032,
de 1995)
Embora à primeira vista, numa leitura apressada, passe-se a impressão de se tratar de
hipótese legal da Teoria da Irresponsabilidade, essa não seria a melhor exegese a ser feita,
pois inferiria indevidamente a admissão de um retrocesso de toda a evolução histórica e
jurídica da responsabilidade por atos administrativos.
Citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, Vedel [01] observa que: "L’idée selon
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laquelle La puissance publique doit répondre des dommages qu’elle cause, si naturelle qu’ele
nous paraisse, ne s’est pás instalée sans rencontrer de résistance. A l’origine elle se heurtait au
príncipe selon lequel, l’État étant souverain, ne pouvait mal faire, au moins lorsqu’il agissait
pour voie d’autorité" [02].
Em tradução livre:
"A idéia de que as autoridades públicas devem responder pelos danos que
causa, por mais natural que nos parece, não foi instalado sem encontrar
resistência. Originalmente, ele conflita com o princípio segundo o qual, o
Estado, sendo soberano, não podia fazer mal, ao menos quando agir por via
de autoridade"
Num contexto histórico, a teoria da irresponsabilidade confunde-se com a própria
essência do Estado Liberal, que pouco ou nada intervinha nas relações particulares. Essa
teoria confundia-se com a antiga intangibilidade do Estado [03], personificado na própria
figura do monarca que deu origem célebre fórmula "the King can do not wrong" ou, na versão
francesa, "Le roi ne peut mal faire" (o rei não pode fazer mal, ou melhor, numa expressão
mais aceita pela doutrina: o rei não erra).
Segundo Gasparini [04]:
"A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de início em todos os
Estados, mas notabilizou-se nos absolutistas. Nestes, negava-se tivesse a
Administração Pública a obrigação de indenizar os prejuízos que seus
agentes, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados. Seu
fundamento encontrava-se em outro princípio vetor do Estado absoluto ou
Estado de polícia, segundo o qual o Estado não podia causar males ou danos
a quem quer que fosse".
Definitivamente, ao que tudo indica, não teria sido essa a intenção do poder legislativo
do final do século XX quando da elaboração do art. 71, § 1º, Lei nº 8.666 – escusar o Estado
de toda e qualquer responsabilidade.
Se se voltar os olhos novamente para o texto da norma, tomando-se por premissa que
"não se presumem, nalei, palavras inúteis" (Verba cum effectu, sunt accipienda), percebe-se
que, sabiamente, refere-se à situação de simples "inadimplência do contratado, em referência
aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por
seu pagamento".
Assim, quanto ao mero inadimplemento do pagamento dos encargos trabalhista pelo
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contratado, haverá uma presunção negativa de responsabilidade da Administração Pública,
expurgando-se, assim, qualquer imposição de forma objetiva, indireta e subsidiária.
Todavia, nada impedirá que seja reclamada a responsabilização da Administração,
quando se opere uma conduta comissiva ou omissiva, eivada de dolo ou culpa, por agentes
públicos, que interfira e cause prejuízo a terceiros (in casu, trabalhadores), como se verá.
2. Natureza e Classificação da Responsabilidade Civil no âmbito da Administração
Pública
Em regra geral, a Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988
(art. 37, § 6º) e o próprio ordenamento infraconstitucional (art. 43 do Código Civil Brasileiro
– Lei nº 10.406/2002 [05]) albergaram a teoria do risco administrativo, responsabilizando
objetivamente as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Portanto, para a configuração da responsabilidade do Estado nessa teoria, bastam os
seguintes elementos: fato administrativo, evento danoso e nexo de causalidade, dispensando
qualquer elemento subjetivo.
Contudo, essa teoria é aplicável inicialmente quando a responsabilidade tem origem em
relação jurídica extracontratual ou patrimonial e o dano decorrer de ação (conduta comissiva)
lesiva do Estado.
Diferentemente, segundo a doutrina majoritária, que tem como expoentes os Professores
Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Helena Diniz, nos danos por omissão (conduta
omissiva), imprescindível é a demonstração de culpa do Estado, fazendo-se valer a teoria da
culpa administrativa, também denominada de culpa anônima ou falta do serviço. Nessa trilha,
Carvalho Filho [06] sintetiza que "a culpa origina-se, na espécie, do descumprimento do dever
legal, atribuído ao Poder Público, de impedir a consumação do dano", seja por inexistência do
serviço, o mau funcionamento ou seu retardamento.
Também não estaria sujeita a tal teoria do risco administrativo a responsabilidade
decorrente de relação contratual, condicionando-se à avaliação da culpa para a sua aferição e
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aos princípios e regras próprias do contrato administrativo [07] – alvo de abordagem
específica em tópico abaixo.
Desse modo, fazendo-se a convergência desses preceitos para o caso de inadimplência
do enunciado 331 da súmula de jurisprudência do TST conjugado com as diretrizes traçadas
no julgamento da ADC 16/DF, é possível afirmar que ele abriga a responsabilidade subjetiva.
a) Responsabilidade Objetiva e Subjetiva
Por tudo que, até aqui, foi exposto, já se pode deduzir conceitos de responsabilidades
objetiva e subjetiva, identificando-se elemento culpa (lato sensu) como principal diferencial
entre ambos.
Mas, para se eliminar qualquer carga de convicção pessoal no presente estudo que,
eventualmente, possa prejudicar a conclusão, toma-se emprestado as definições de Bandeira
de Mello [08].
Para o referido autor, responsabilidade objetiva "(...) é a obrigação de indenizar que
incumbe alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na
esfera juridicamente protegida de outrem". E complementa: "Para configurá-la basta, pois, a
mera relação causal entre o comportamento e o dano".
De outro vértice, na visão do renomado administrativa, a responsabilidade subjetiva
igualmente conceitua uma obrigação de indenizar, no entanto, apenas "em razão de um
procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a
outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto".
Veja-se que, frente à premissa legal de ausência responsabilidade por simples
inadimplência do contratado (art. 71, § 1º, da LLCA), esta última classificação (subjetiva) é a
que mais se aproxima para suscitar uma eventual responsabilização do Estado no contrato
administrativo que tem por objeto contratação de prestação de serviços terceirizados, pois
figura como condição para elidir a regra legal de presunção negativa de responsabilidade
imediata da Administração, mediante a demonstração de que o dano decorreu de um fato
administrativo culposo, ou seja, por força de uma conduta comissiva ou omissiva, sem a qual
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o resultado não teria ocorrido.
Em resumo, é necessário firmar que a Administração Pública ou os seus agentes
deixaram de agir com seus deveres de diligência, prudência e perícia, e que esse desleixo na
conduta tenha contribuído diretamente para a ocorrência do evento danoso a terceiros.
Ainda, pertinente é a lição de Bandeira de Mello quanto à diferença entre as duas
espécies de responsabilidade no seio administrativo:
"Há responsabilidade objetiva quanto basta para caracterizá-la a simples
relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há
responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a
conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento
proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou
habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito
em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre
responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo
atuar, e de acordo com certos padrões, não atua ou atua insuficientemente
para deter o evento lesivo" [09]
b) Responsabilidade Direta e Indireta
Embora seja simploriamente dedutível distinguir a responsabilidade direta da indireta, o
tema merece registro, tendo em vista que foi tocado no julgamento na ADC 16.
Em ideias simples, a responsabilidade direta ocorre quando o dano emana de ato do
próprio agente causador, assumindo este as conseqüências de sua conduta. A responsabilidade
indireta resulta, excepcionalmente, do dever jurídico de alguém reparar prejuízo (dano)
causado por terceiro, razão pela qual também é nominada de responsabilidade por fato de
terceiro [10].
No Supremo Tribunal Federal, a questão foi abordada de forma implícita ao se rejeitar,
pelo menos à primeira vista, à existência de vínculo legal de responsabilidade entre o
prestador de serviço e o poder público, eis que aquele não atua em nome deste nem está
sujeito a qualquer elo subordinação, muito menos executa serviço tipicamente público, mas
atividade econômica sob sua conta e risco (aplicação prática do princípio da alteridade).
Nesse ponto, indubitável de que o contrato de terceirização em comento não constitui
serviço público nem atividade essencial e permanente, pois, se assim fosse, aplicar-se-ia a
regra da responsabilidade objetiva do § 6º art. 37 da CRFB, o que tornaria inócua e totalmente
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sem sentido a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da L. 8.666. Não bastasse
isso, há vedação expressa no art. 1º, caput e § 1º, do Decreto nº 2.271/1997.
Conforme se verá mais adiante, nesses casos a terceirização é considerada ilícita,
entendendo-se que a responsabilidade impõe-se de forma direta, pois a conduta lesiva decorre
do próprio Estado ou de seus agentes públicos ao ultrapassar os limites legais de atuação ou
violá-los, o que tornaria inválida a relação contratual de prestação de serviços.
Ad argumentandum tantum, não é demais ressaltar, de logo, no caso posto, qualquer
responsabilidade indireta da Administração construída com base no art. 932, III, do Código
Civil Brasileiro [11], que aponte a prestadora de serviço na condição análoga preposta.
Primeiramente, relembra-se que a responsabilização por fato de terceiro é vista como
exceção e, portanto, deverá está previamente disposta em lei para a utilização.
Segundo, tratando-se de Administração Pública, existe norma legal específica (art. 71, §
1º, da LLCA, com absoluta compatibilidade constitucional (ADC 16/DF), que contradiz
exatamente a dita responsabilização indireta por fato de terceiro.
Terceiro, como antes dito, a norma prevista no art. 932, III, do CCB, regra apenas as
relações privadas, não se prestando para o trato público. Mesmo que hipoteticamente pudesse
ser empregada nos contratos administrativos, ainda assim não configurada estaria a sua
previsão, ante a ausência do elemento subordinação.
Sobre o tema, colhem-se as considerações de Cavalieri [12]:
"Sendo este campo restrito de incidência do dispositivo em exame, a noção
de preposição passa a ter relevância fundamental no seu contexto. A
preposição tem por essência a subordinação. Preposto é aquele que presta
serviço ou realiza alguma atividade por conta e sob a direção de outrem,
podendo essa atividade materializar-se numa função duradoura
(permanente) ou num ato isolado (transitório). O fato é que há uma relação
de dependência entre o preponente e o preposto, de sorte que este último
recebe ordens do primeiro, está sob seu poder de direção e vigilância. Essa
relação de subordinação – requisito essencial na noção de preposição – é
criada voluntariamente, diferentemente da relação entre pai e filho (tutor e
curador), que é de fundo legal."
Enfim, para a Administração Pública nos contratos de terceirização, somente haverá
responsabilidade por inadimplência de encargos trabalhista quando ela ou seus agentes
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contribuírem com conduta omissiva, eivada dolo ou culpa, para o resultado danoso quando
tinha o dever de agir, não se podendo falar em assunção imediata de responsabilidade por fato
de terceiro – prestador de serviços
c) Responsabilidade Extracontratual e Contratual
Embora anteriormente tratadas neste estudo, algumas outras considerações devem ser
expendidas para alinhavar as proposições interpretativas delineadas com as diretrizes do
julgamento da ADC nº 16/DF.
Nos precisos termos da administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tem-se a
seguinte definição de responsabilidade extracontratual:
"a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de
reparar danos e a terceiros em decorrência de comportamento comissivos ou
omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes
públicos".
No que tange à responsabilidade contratual, pouco referenciada na doutrina de Direito
Administrativo por ser geralmente abrangida nos estudos relativos ao contrato administrativo,
seu conceito não se distancia daquele edificado pela Teoria Geral da Responsabilidade.
Desta feita, vem a calhar, ante a sua precisão, o conceito trazido por Sergio Cavallieri
Filho:
"A responsabilidade contratual, portanto, estabelece-se em terreno definido
e limitado e consiste, segundo Savatier, citado por Aguiar Dias, na
‘inexecução previsível e evitável, por uma parte ou seus sucessores, de
obrigação nascida de contrato, prejudicial à outra parte ou seus sucessores’
(Da responsabilidade civil, 5ª ed., v. I/154, Forense). É infração a um dever
especial estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorrente de
relação obrigacional preexistente". (Destaca-se).
A verdade é que, nos contratos administrativos, a vontade da Administração está
intrinsecamente vinculada ao disposto em lei, ante a aplicação do princípio da legalidade
estrita que a rege. Contudo, isso não retira a natureza contratual da responsabilidade
decorrente de ajustes firmados com o poder público, pois, mesmo que, de um modo ou de
outro, inicialmente preestabelecidas em lei, as obrigações tornam-se contratuais com a
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celebração, transmudando a responsabilidade aquiliana (extracontratual) em contratual.
Vejam-se as elucidações do jurista e Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro (cf. Cavalieri, 2004: 275):
"Os juristas franceses, repetimos, em busca de uma situação jurídica mais
favorável para as vítimas, que não aquela de terem que provar a culpa,
engendraram a responsabilidade contratual, na qual, diferentemente da
responsabilidade extracontratual, já existe entre as partes um vínculo
jurídico preestabelecido, e o dever jurídico violado está perfeitamente
configurado nessa relação jurídica. A norma convencional já define o
comportamento dos contratantes, que ficam adstritos, em sua observância, a
um dever específico".
Assim, torna-se compreensível as considerações feitas pela Ministra Carmen Lúcia no
julgamento da ADC 16 no sentido de que, diferente do previsto no § 6º do art. 37 da
Constituição da República, na hipótese do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, "(...) uma coisa
seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou
patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por
ilícitos, os danos praticados".
O raciocínio é simples: a eventual responsabilização da Administração por
inadimplência de encargos trabalhistas somente pode decorrer de conduta omissiva: falta,
falha ou retardamento no cumprimento de uma de suas obrigações contratuais. De tal sorte, se
o evento danoso decorrer de qualquer fato comissivo ilícito da Administração Pública ou de
seus agentes, dispensa-se qualquer avaliação de elemento subjetivo, ante a incidência direta
do artigo 37, § 6º, da CRFB.
Entretanto, uma peculiaridade há de ser observada: a presunção de culpa atribuída à
responsabilidade contratual deve ser vista com restrição na espécie (art. 71, § 1º). Isso porque,
o inadimplemento de encargos trabalhistas não decorrerá do descumprimento de qualquer
obrigação contratual da Administração Pública com os trabalhadores prejudicados (terceiros),
mas sim relação jurídica diversa: contrato de terceirização daquela com o real empregador
destes (empresa prestadora de serviços), impondo a necessidade de comprovação por parte do
trabalhador que arguir a culpa.
Afora esse aspecto, mesmo que seja o próprio prestador de serviços (contratado) o
suscitador da culpa da Administração Pública por descumprimento de dever contratual, ela
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não poderá ser presumida, haja vista que, certamente, não se tratará de obrigação fim, mas
apenas obrigação meio que requisita comprovação. Veja-se a explicação de Cavalieri [13]:
"Na realidade, entretanto, essa presunção de culpa não resulta do simples
fato de estarmos em sede de responsabilidade contratual. O que é decisivo é
o tipo de obrigação assumida no contrato. Se o contratante assumiu a
obrigação de alcançar um determinado resultado (obrigação de resultado –
v. item 103) e não conseguiu, haverá culpa presumida, ou, em alguns casos,
até responsabilidade objetiva; se a obrigação assumida no contrato foi de
meio, a responsabilidade, embora contratual, será fundada na culpa provada.
Na responsabilidade extracontratual subjetiva – estamos todos lembrados –
a regra é a culpa provada, ônus que cabe à vítima, admitindo-se apenas
excepcionalmente a culpa presumida". (Grifos acrescidos).
Ao ônus probatório da culpa pelo inadimplemento de encargos trabalhistas no processo
do trabalho, foi dedicado tópico específico neste mesmo capítulo, no qual se discorrerá sobre
suas implicações.
d) Responsabilidade Primária, Subsidiária e Solidária
Desmistificada a ausência de previsão de fundamento legal que justificasse a previsão de
responsabilização subsidiária da Administração no item IV do verbete nº 331 da súmula de
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (cf. visto no Capítulo 1), a distinção entre as
classificações primária, subsidiária e solidária se faz útil para a completa compreensão da
presente exposição.
Tem-se por responsabilidade primária "quando atribuída diretamente à pessoa física ou à
pessoa jurídica a que pertence o agente autor do dano" (cf. Carvalho Filho, 2006:466).
Por sua vez, ao que tudo indica, a responsabilidade subsidiária nada mais é do que uma
responsabilidade solidária com benefício de ordem [14]. A solidariedade se configura "quando
na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito, ou obrigado, à dívida toda" (art. 264 do Código Civil Brasileiro [15]).
De tal modo, tanto na solidariedade propriamente dita quanto sua versão subsidiária,
necessário é previsão legal ou convencional nesse sentido, não podendo ser esta imposta
irrestritamente por simples conveniência ou política judicial, considerando que o gênero –
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responsabilidade solidária – não se presume (CCB, art. 265 [16]).
Como oportunamente foi dito, operou-se solução jurídica criada pelo Tribunal Superior
do Trabalho nesse ponto, não se tendo localizado dispositivo legal que albergasse a
responsabilidade subsidiária.
A única hipótese de responsabilidade subsidiária do Estado encontrada na legislação foi
a insculpida no revogado art. 242 da Lei de Sociedades por Ações, que expressava que "as
companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis
e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas
obrigações", descabido no caso em apreço.
Especula-se que houve aplicação analógica do art. 455 da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT) [17], que versa sobre hipótese específica, consistente no direito de
reclamação do empregado contra o empreiteiro principal caso haja inadimplemento das
obrigações trabalhista por parte do subempreiteiro.
Descartando essa fundamentação, posiciona-se o Professor e Juiz do Trabalho Otávio
Calvet:
"Sendo uma norma de penalização, de fixação de responsabilidade ao
empreiteiro principal por fato de terceiro (subempreiteiro), resta inviável,
por regra de hermenêutica, a concessão de interpretação ampliativa ou
mesmo aplicação analógica a casos semelhantes, pois todos os tipos na
legislação que especifiquem responsabilidades devem obter interpretação
restritiva.
Assim, não há como se ampliar ou se trazer por analogia a todos os casos de
terceirização a responsabilização contida no art. 455 da CLT ao empreiteiro
principal, o mesmo podendo ser dito do art. 16 da Lei 6.019/74 quando
impõe responsabilização solidária do tomador em caso de falência da
empresa de trabalho temporário, ou seja, norma restritiva que não pode ser
objeto de interpretação analógica ou extensiva.
(...)
A presente afirmativa pode ser verificada pela simples literal do artigo, pois
havendo o inadimplemento do subempreiteiro, automaticamente podem
seus empregados reclamar ao empreiteiro principal. Ora, responsabilidade
subsidiária pressupõe benefício de ordem, ou seja, somente é possível
atingir-se o responsável secundário quando esgotada a possibilidade de se
responsabilizar o principal.
(...)
Concluindo, inviável explicar-se a responsabilização subsidiária do tomador
de serviços na terceirização em função do art. 455 da CLT. Quanto ao art. 16
da Lei nº 6.019/74, desnecessários maiores comentários já que a própria
norma dispõe acerca da responsabilidade solidária do tomador no caso da
falência da empresa de trabalho temporário, não servindo, igualmente, para
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se explicar a subsidariedade contida na Súmula objeto deste estudo". [18]
O outro fundamento que se supõe é o da solidariedade prevista no art. 2º, caput e § 2º, da
CLT [19], do qual se extrai o princípio da alteridade, consistente na assunção dos riscos do
empreendimento pelo empregador, apropriando-se da mais-valia da energia despendida de
seus empregados. Nesse contexto, respondem solidariamente as empresas que atuam em
grupo na exploração da atividade econômica.
Aqui, também se procura utilizar o recurso integrativo da analogia, sob a alegação de
que o tomador do serviço figuraria como real beneficiário da energia despendida pelo
trabalhador, desempenhando ele conjuntamente com o prestador de serviço a atividade objeto
da terceirização.
No entanto, sabe-se que isso não é uma realidade patente, principalmente nas
contratações da Administração Pública, nas quais as prestadoras contratadas executam seus
serviços com independência, sem relação alguma de controle, direção ou subordinação,
consoante restou destacado pelo Ministro Marco Aurélio em julgamento da ADC 16. Em
letras:
"(...) a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou
a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o
Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa
prestadora de serviços."
Igual pensamento é compartilhado por Pinto Martins [20]:
"A responsabilidade solidária só ocorrerá se se tratar de empresas do mesmo
grupo econômico (§2º do art. 2º da CLT), ou entre empresa de trabalho
temporário e tomadora de serviços, em caso de falência da primeira (art.16
da Lei nº 6.019/74)"
Aliás, a subordinação e a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mãode-obra são vedadas pelo Decreto nº 2.271/1997 (art. 5º) [21], o que reforça a tese da
inaplicabilidade dos referidos dispositivos da legislação trabalhista, numa contratação regular.
Parece que, numa situação em que comprove a culpa da Administração Pública na
inadimplência de encargos trabalhistas, a solução reside na caracterização de uma
responsabilidade primária, cuja indenização deverá se balizar entre a proporção da gravidade
da culpa e a extensão do dano (arts. 944 do CCB [22]), não em sua totalidade (teoria da
Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso.
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causalidade adequada [23]).
Por fim, deve-se esclarecer que essa regra do direito comum permite utilização supletiva
ante a inexistência de norma específica na legislação administrativa específica.
3. O Elemento Culpa como condição de Responsabilização da Administração nos
Contratos Administrativos de Terceirização
Por todas as informações e ilações antecedentes, fácil é perceber que a responsabilização
da Administração nos contratos de terceirização legal, segundo o julgamento do Supremo na
ADC 16, concentra a sua aferição no comportamento administrativo como elemento de
caracterização. Destarte, imprescindível a aferição da culpa lato sensu.
No caso específico de inadimplência de encargos trabalhista em tais contratações, a
responsabilidade do poder público está muito mais próxima de ocorrer por uma inação
(conduta omissiva), frente a um dever jurídico preestabelecido, do que propriamente por força
de um fato comissivo.
Deve ter-se em mente que, nesse caso, a responsabilidade da Administração só surgirá
nas situações em que a ocorrência do dano puder ser impedida por uma ação eficiente à qual
estava obrigada a cumprir.
Nessa esteira, colhe-se a lição de Bandeira de Mello [24]:
"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o
serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se
a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não
pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi autor, só cabe
responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz
sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar
ao evento lesivo".
(...)
"Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples
relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com
efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso
(obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo
mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado
responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraíla do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer
fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja logo mais: a culpa por
negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou
então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigado era obrigatório
Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso.
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para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz
de obstar ao evento lesivo."
Observa-se que a Administração não é autora direta do dano, apenas assume a
responsabilidade por uma falha no cumprimento de uma obrigação que, se operada a contento,
evitaria a ocorrência daquele. Nos contratos administrativos, o exemplo mais evidente estaria
relacionado ao dever de fiscalização.
Essa, inclusive, é a razão de ser ver a culpa não como um elemento de configuração da
responsabilidade da Administração no caso vertente, mas como condição para sua ocorrência.
A propósito, esse é o entendimento disseminado pelo Professor da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo:
"Compreende-se que a solução indicada deva ser a acolhida. De fato, na
hipótese cogitada o Estado não é o autor do dano. Em rigor, não se pode
dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do
dano, e não causa. Condição e o evento que não ocorreu, mas que, se
houvera ocorrido, teria impedido o resultado.
É razoável e impositivo que o Estado responda objetivamente pelos danos
que causou. Mas só é razoável e impositivo que responda pelos danos que
não causou quando estiver de direito obrigado a impedi-los." [25]
E a aferição dessa conduta omissiva deve ser examinada com bastante cuidado sob pena
de lesionar indevidamente o Estado e, de forma indireta, toda a coletividade. Ela deve ser
realmente preponderante para que advenha o resultado danoso – até onde a intervenção da
Administração Pública o evitaria.
Ainda o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, pondera que a questão não dever ser
observada sob a ótica do lesado, mas pelo espectro da própria Administração. Transcreve-se:
"Ao contrário do que se passa com a responsabilidade do Estado por
comportamentos comissivos, na responsabilidade por comportamentos
omissivos a questão não se examina nem se decide pelo ângulo passivo da
relação (a do lesado em sua esfera juridicamente protegida), mas pelo pólo
ativo da relação. É dizer: são os caracteres da omissão estatal que indicarão
se há ou não responsabilidade.
Não se pode, portanto, enfocar todo o problema da responsabilidade do
Estado por comportamentos unilaterais a partir da situação do lesado, ou
seja, daquele que sofreu um ‘dano injusto’. É que, tratando-se de
responsabilidade por comportamento estatal omissivo, o dano não é obra do
Estado. Por isso cabe responsabilizá-lo se o seu comportamento omissivo
era censurado pelo Direito. Fora daí, quando couber, a responsabilidade será
de outrem: do próprio agente do dano.
A responsabilidade estatal responderá apenas, consoante reiteradamente
vimos afirmando, se o Estado não agiu para impedir o dano, embora
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estivesse juridicamente obrigado a obstá-lo, ou se, tendo agido, atuou
insuficientemente, portanto, abaixo dos padrões a que estava, de direito,
compelido" [26]
A fundo, o raciocínio expurgaria eventual alegação de culpa presumida da
Administração, até mesmo porque, consoante disposto acima, o evento danoso consistente na
inadimplência de encargos trabalhistas na contratação de prestação de serviços terceirizados,
gera uma responsabilidade contratual, que, por suas peculiaridades, distancia a aplicação de
uma presunção de culpa (v. subtópico 3.2, alínea C).
De toda sorte, apenas a título de argumentação, mesmo numa eventual situação de culpa
presumida por dificuldade de comprovação por parte do lesado, não haveria de se desnaturar a
responsabilidade subjetiva nem, muito menos, transmudá-la em responsabilidade objetiva,
pois sempre restará à Administração Pública a demonstração de que agiu dentro dos
parâmetros razoáveis de diligência, prudência e perícia, o que não ocorreria, em hipótese
alguma, na responsabilização objetiva.
Mais uma vez, Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Finalmente, quadra advertir que a responsabilidade por comportamentos
omissivos não se transmuda em responsabilidade objetiva nos casos de
‘culpa presumida", pois, se o Poder Público provar que não houve omissão
culposa ou dolosa, descaberá responsabilizá-lo; diversamente do que ocorre
na responsabilidade objetiva, em que nada importa se teve, ou não, culpa:
responderá do mesmo modo".
Com esses pensamentos, passa-se a fazer uma releitura das modalidades de culpa antes
consideradas pelo Tribunal Superior do Trabalho para a edição da última versão do item IV do
verbete sumular nº 331.
a) Culpa in eligendo
A culpa in eligendo decorre da culpa da escolha ou eleição feita pela pessoa a ser
responsabilizada, como, a exemplo, no caso da responsabilidade do patrão por ato de seu
empregado (cf. Tartuce, 2006:308).
Em regra, essa escolha ou eleição não depende de livre deliberação quando o contratante
é a Administração Pública. É obrigatória a realização de procedimento licitatório formal e
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impessoal com critérios objetivos visando à seleção da proposta mais vantajosa para a
administração (art. 37, XXI, da CRFB e arts. 1º ao 3º da L. 8.666/93 [27]).
Assim sendo, e sobrelevando o princípio da legalidade estrita ao qual está sujeito o
poder público, a responsabilização somente poderia advir se restar comprovada a conduta
omissiva – culposa ou dolosa – da Administração Pública ou de seus agentes por falha no
curso da licitação quanto aos deveres legais que influencie numa futura inadimplência de
encargos trabalhista ou contribua para tanto.
Um exemplo possível seria o fato de adjudicar lance de empresa prestadora de serviço
que já se encontra inadimplente com o recolhimento de FGTS de seus empregados,
demonstrando comportamento negligente ou imprudente na licitação.
Também poderá operar a responsabilidade da Administração nas situações de
direcionamento da licitação ou de contratação direta (dispensa e inexigibilidade) ilegal.
Nessas hipóteses, entende-se que faltaria um dos requisitos para a responsabilidade
contratual: existência de contrato válido, além de configurar ato de improbidade
administrativa (art. 37, § 4º [28], da CRFB e Lei nº 8.429/1992 [29]). Assim, a
responsabilidade seria extracontratual ou patrimonial, incidindo na responsabilização direta e
objetiva da Administração, consoante previsto no § 6º do art. 37 da Constituição da
República, sem prejuízo de apuração das demais responsabilidades penal, administrativa e
política dos agentes públicos envolvidos.
Vale ainda ressaltar que, invalidada a contratação por uma das situações ventiladas, a
declaração da nulidade gerará efeitos jurídicos retroativos, inclusive, de desconstituição,
contudo, sem eximir a Administração do seu dever de indenizar os prejuízos regularmente
comprovados. Reproduz-se a norma da Lei nº 8.666/93:
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de
indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela
for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto
que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe
deu causa [30].
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b) Culpa in vigilando
Pelos contornos traçados no julgamento da ADC 16 e da releitura ora proposta, a culpa
in vigilando da Administração dar-se-á basicamente tão-somente por falta (conduta omissiva)
decorrente do dever de fiscalização, previsto este nos arts. 58, III [31], e 67 [32] da Lei nº
8.666/93, que, via de regra, absorvido pelo conteúdo do contrato administrativo em forma de
obrigação do contratante.
Contudo, chama-se a atenção para o fato de que, conforme dantes explicado, isso não
exonera a necessidade de comprovação dessa culpa e da proporção de sua intensidade para o
evento danoso – inadimplência dos encargos trabalhistas, devendo responder a Administração
Pública apenas se demonstrado que com a sua intervenção ou resultado prejudicial não teria
ocorrido ou, pelo menos, teria amenizado os efeitos.
c) Terceirização ilícita e Improbidade Administrativa
Consoante foi indiciado na alínea "A" supra, parte-se da premissa que as contratações
violadoras de direitos pelo Estado, como se dá na terceirização ilícita (intermediação de mãode-obra/marchandage), prejudica a validade do contrato administrativo e também implica em
ato de improbidade administrativa, que enseja a responsabilização direta e objetiva da
Administração Pública.
Na terceirização ilícita, não bastasse a infringência do arts. 1º, §2º, 4º, II e IV, do
Decreto nº 2.271/1997, afronta-se direta e literalmente o art. 37, II e III, da Constituição da
República, que dispõe sobre as formas legítimas de provimentos de cargos e empregos
públicos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com
a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso.
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de 1998)
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos
por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade
do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
A Professora da Universidade de São Paulo discorre sobre a questão (Di Pietro,
2007:322-323):
O que a Administração Pública pode fazer, licitamente, é celebrar contratos
de empreitada, seja para a realização de obra pública (conforme definida no
artigo 6º, I, da Lei nº 8.666), seja para prestação de serviço (tal como
conceituado nos artigos 6º, II, e 13 da mesma lei). Nesses tipos de contrato,
a empresa é que é contratada e o vínculo contratual se forma com ela e não
com seus empregados.
O que a Administração não pode fazer é contratar trabalhador com intermediação de
empresa de prestação de serviços a terceiros, porque nesse caso o contrato assume a forma de
fornecimento de mão-de-obra, com burla à exigência de concurso público.
O trabalhador, nesse caso, não pode ser considerado servidor público; ele se enquadra na
figura conhecida como ‘funcionário de fato’, porque não investido licitamente em cargo,
emprego o função. Em conseqüência, ele não pode praticar atos administrativos e, se os
praticar, tais atos são inválidos, não podendo produzir efeitos jurídicos. Nem mesmo se
enquadram no art. 37, IX, da Constituição, que prevê a hipótese de contratação temporária,
porque esse dispositivo permite seja contratado o servidor, pessoa física, e não empresa. Além
disso, as leis que disciplinam esse dispositivo constitucional exigem processo seletivo para a
contratação de pessoal temporário, salvo em situações de emergência (nesse sentido, v. artigo
3º da Lei nº 8.745, de 9-12-93, sobre contratação de servidor temporário na esfera federal; no
Estado de São Paulo, existe decisão nesse sentido do Tribunal de Contas, proferido no
Processo TCA-15248/026/04, publicada no Diário Oficial do Estado, de 17-6-2004).
Vê-se que a conduta é comissiva e dolosa, pois direcionada para um fim fraudulento, o
que fortalece o posicionamento pela aplicação da responsabilidade de forma objetiva,
implicando, expressamente, em nulidade do ato administrativo, além de punição da autoridade
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responsável e agentes públicos envolvidos.
Essa penalidade inserta no próprio texto constitucional, além da apuração civil,
administrativa e criminal, importa, ainda, sujeição à Lei de Improbidade Administrativa (L.
8.429/92). É o que também informa Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
No que diz respeito à responsabilidade pela celebração de contratos de
terceirização de mão-de-obra, cabe lembrar que a autoridade estará sujeita a
responder civil, administrativa e criminalmente, sem falar na sujeição à Lei
de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92).
Em caso de danos causados a terceiros pelos trabalhadores contratados de forma ilícita,
incide a responsabilidade do Estado, que é objetiva e independe de quem seja o agente
causador do dano, conforme artigo 37, § 6º, da Constituição. Vale dizer que, embora
contratado ilicitamente, esse agente é considerado agente público para fins de
responsabilidade civil do Estado.
Não diferente, posiciona-se o Membro do Ministério Público do Trabalho e Professor
Rodrigo Carelli:
No caso da utilização fraudulenta de terceirização para provimento de
cargos públicos, a própria Constituição Federal prevê a punição, que veio a
se confirmar no art. 11 da Lei n. 8.429/92, constituindo como improbidade
administrativa o ato que atenta contra os princípios da Administração
Pública, com penas de ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente (inciso III do art. 12 da mesma Lei).
Todavia, merece destacar que, consoante entendimento consolidado do TST, no
enunciado 363 da súmula de jurisprudência, a responsabilização da Administração com os
trabalhadores limitar-se-á à indenização do saldo de salário trabalhado e valores relativos aos
depósitos do FGTS:
SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso
público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao
pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
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4. O Ônus da Prova nos Conflitos Trabalhistas Judicializados
Sabe-se que, numa eventual judicialização do conflito decorrente do inadimplemento de
encargos trabalhistas, será competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito,
segundo o art. 114, I, da Constituição da República [33].
Nesse ponto, seguirá as regras insculpidas no processo do trabalho e, por via de
consequência, à submissão das regras de distribuição de ônus da prova nele prevista.
Tornando-se indiscutível a necessidade de comprovação de culpa pela caracterização de
ser a responsabilidade de natureza subjetiva, incumbirá ao reclamante, ou seja, o trabalhador
terceirizado a prova de que a Administração deixou de agir na execução de um dever jurídico
e que essa conduta omissiva foi condição para o dano ou contribuiu para que ele ocorresse.
Nos termos do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Dessa forma, incube ao reclamante comprovar a culpa da Administração.
Abrem-se parênteses apenas para consignar que esse ônus não se impõe nos casos de
responsabilidade objetiva ressalvados neste estudo (direcionamento de licitação, contratação
direta irregular e terceirização ilícita), bastando apenas a demonstração do fato lesivo, do dano
e da relação de causalidade entre eles (nexo causal).
É bem verdade que as doutrinas processuais mais modernas têm difundido a incidência
conjugada das regras do processo trabalhista com as do processo civil comum [34], ou a
aplicação da carga dinâmica das provas, onde a parte que detém maior capacidade de
produzir a prova é também quem têm essa incumbência, ou, ainda, a própria inversão do ônus
probatório, tomando-se emprestada a facilitação da defesa de direito conferida aos
consumidores pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90 [35]),
ante a identificação da condição de hipossuficientes destes com os trabalhadores [36].
Sem adentrar ou tecer maiores detalhes, pois se fugiria da proposta deste trabalho
monográfico, o que se pretende demonstrar é que, independente da técnica de distribuição
probatória a ser utilizado no curso do processo, não se vai desnaturar a responsabilidade
subjetiva em objetiva, subsistindo a condição de comprovação de culpa para a
Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso.
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responsabilização da Administração Pública pela inadimplência de encargos trabalhistas
decorrentes de contrato de terceirização.
Outra constatação que há de se fazer é que a figuração da Administração Pública como
litisconsorte passiva nas ações trabalhistas poderá gerar prejuízos processuais na perseguição
da prestação jurisdicional pelos trabalhadores, pois, a caracterização da responsabilidade da
Administração como sendo subjetiva nesses casos de terceirização lícita, requisitará, além de
outros elementos probatórios, a comprovação de culpa e sua implicação no resultado dando.
Isso poderá gerar um retardo na obtenção e na concretização da tutela judicial,
repercutindo, talvez, no comportamento do trabalhador pela não inserção da Administração
Pública no pólo passivo da lide quando do exercício de seu direito de ação.
5. Limites da Responsabilidade da Administração Pública Contratante: Pertinência dos
Encargos Trabalhistas com a Prestação de Serviço Objeto do Contrato Administrativo
Em análise derradeira, comprovada a culpa da Administração, há de se firmar que a
responsabilização da Administração deve se limitar aos encargos trabalhistas que guardem elo
de pertinência com a prestação de serviço objeto do contrato administrativo.
Essa consideração justifica-se pelo fato de, muitas vezes, ante a ausência de qualquer
distinção dos encargos trabalhistas aos quais foi condenada pela Justiça do Trabalho, a
Administração acaba por assumir uma dívida trabalhista irrestrita, abrangendo inclusive
períodos não compreendidos pelo contrato administrativo, além de verbas concernentes a
execução de serviços pelo trabalhador terceirizado em outro local de trabalho.
A redação final do art. 71 não deixa dúvida quanto a essa interpretação. Leia-se:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
Soma-se a isso o acolhimento da teoria da causalidade adequada pelo Código Civil
Brasileiro (art. 944), totalmente aplicável ao caso por abertura prevista no art. 54 da LLCA.
A responsabilização além desses limites configuraria verdadeira ilicitude (abuso de
direito), cabendo ação indenizatória do poder público contra o reclamante para haver as
Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso.
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diferenças dos pagamentos indevidos (art. 187 do CCB [37]).
Conclusão
A melhor conclusão que se pode chegar em um trabalho acadêmico é a convicção de que
todo o esforço despendido é apenas o começo para grande discussões e novos desafios,
principalmente quando o tema ainda é recente e pouco explorado, como o que envolve o
estudo em apreço.
As notas do julgamento da ADC nº 16/DF revelam que a declaração de
constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 trará mais do que a simples
confirmação da validade da norma frente à Constituição da República Federativa do Brasil. A
reboque, ela indicia a futura modificação de toda a jurisprudência trabalhista até então
construída nos fundamentos do item IV do verbete nº 331 da súmula de jurisprudência do
Tribunal Superior do Trabalho.
O estudo propiciou uma releitura da responsabilização da Administração por
inadimplência de encargos trabalhistas decorrentes de contrato administrativo de
terceirização, cujas diretrizes delineadas pelo julgamento da ADC 16 apontam para uma
responsabilidade subjetiva e contratual, ao tempo que também afastam a incidência
subsidiária e indireta.
O elemento culpa apresenta-se como condição para a caracterização da responsabilidade
e também como elemento de medida para eventual indenização a cargo da Administração
Pública, fazendo-se cabível, nesse ponto, a teoria da causalidade adequada.
A terceirização ilícita não deixa de albergar a responsabilidade objetiva, ante as
previsões expressas, legal e constitucional, de invalidade do ato administrativo e punição da
autoridade responsável e agentes envolvidos nas esferas civil, administrativa, penal e política,
por configuração de improbidade administrativa.
Procurou-se visionar possíveis repercussões processuais nos conflitos judicializados,
como a questão atinente à distribuição do ônus da prova e conseqüentes e eventuais prejuízos
na celeridade da obtenção e concretização da prestação jurisdicional pelos trabalhadores.
Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso.
22
O importante é que se tem a consciência que esse trabalho é apenas um pequeno passo
de uma extensa jornada de discussões que ainda há de se percorrer.
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Notas
Georges Vedel é conhecido como sendo "o revisor de direito público em França". Ele ensinou
nas faculdades das universidades de Poitiers, Toulouse e Paris, tanto na Universidade de Paris
II e quanto no Instituto de Estudos Políticos. Ele foi um autor renomado, tendo escrito
manuais de direito constitucional e de regulamentação, publicações estas que deixaram marca
em gerações de juristas franceses. Vedel era mais conhecido pela sua teoria das bases
constitucionais presentes no direito regulatório, uma teoria que unia o campo do direito
público na França.
1. Georges Vedel foi membro do Conselho Constitucional da França de 1980 a 1989. Ele
foi nomeado para esta posição por Valéry Giscard d'Estaing, o presidente da França na
época. Também foi eleito, em 1998, para ocupar o 5º assento da Academia Francesa.
Vedel faleceu em 21 de fevereiro de 2002.
2. Apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo.
26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
3. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
4. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
5. Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por
atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
6. Ob. cit., p. 464.
7. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas,
2007.
8. Ob. cit., pp. 992; 995-996.
9. Ob.cit., p. 995.
10.CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª ed. São
Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso.
25
Paulo: Malheiros, 2004, pp. 188-189.
11."Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;"
12.Ob. cit., pp. 198-199.
13.Ob. cit., p. 279.
14.GÓIS, Luiz Marcelo Figueiras de. O benefício de ordem e a responsabilidade
subsidiária. Disponível em:
http://www.calvo.pro.br/media/file/colaboradores/luiz_marcelo_figueiras_gois/luiz_m
arcelo_responsabilidade_subsidiaria.pdf. Acesso em: 19.fev.2011.
15.BRASIL. Lei nº 10.406, de 10.jan.2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em:
03.mar.2011.
16."Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes".
17.MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 4ª edição. São Paulo:
Atlas, 2008.
18.CALVET, Otávio. Responsabilidade subsidiária na Terceirização. Disponível em:
http://www.nucleotrabalhistacalvet.com.br/artigos/A%20Responsabilidade%20Subsidi
%C3%A1ria%20na%20Terceiriza%C3%A7%C3%A3o%20-%20Otavio
%20Calvet.pdf
19."Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo
os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviço.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de
outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis
a empresa principal e cada uma das subordinadas".
20.Ob. cit., p. 218.
21.Art. 4º. É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que
permitam:
I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de
custos;
II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra;
III - previsão de reembolso de salários pela contratante;
IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;
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22.Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
23.TARTUCE, Flávio. TARTUCE, Flávio. Direito Civil – Direito das Obrigações e
Responsabilidade Civil. 2ª ed. São Paulo: Método, 2006, p. 306.
24.Ob.cit., pp. 1002-1003.
25.Ob.cit., p. 1004
26.Ob.cit, p. 1006
27.CRFB: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Lei nº 8.666/93: "Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões,
permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros,
serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta
Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste
entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação
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ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
(Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
28.§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
29.BRASIL. Lei nº 8.666, de 21.jun.1993. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm. Acesso em:
03.mar.2011.
30.Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere
à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
31.Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante
deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas
convenientes.
32.Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
33.LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4ª ed.
São Paulo: LTr, 2006.
34.Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
35.SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr.
36.Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
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