A INVERSÃO
DO
ÔNUS
DA
P R OV A
N AS
R E L AÇ Õ E S
DE
C ON S U M O
K Á T I A R O V AR I S
DE
AGOST INI
Pós-graduada em Direito Civil ESA-OAB/PR
Mestranda em Direito das Relações Sociais pela UFPR
Professora Universitária – Direito das Relações de Consumo
Advogada militante na Cidade de Curitiba, Paraná
1
Introdução
Nas últimas décadas, repensar os institutos do direito processual
civil tornou-se uma necessidade impostergável, sobretudo diante das
graves constatações críticas provenientes do movimento do “acesso à
justiça”.
O Processo Civil encontrava-se em tensão com os reclamos da
sociedade contemporânea, e ironicamente, após séculos de busca por
cientificidade e generalidade, foi cobrado pela ineficiência de seus
resultados e pelo distanciamento promovido em relação ao direito
material.
Assim, frente a este quadro de ineficiência de resultados, o
Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, representou um avanço,
pois almejou propiciar a equidade entre as partes dentro do processo.
Dentre os institutos criados com o desígnio de igualar a relação
processual encontra-se o da inversão do ônus da prova, tido como um
facilitador da defesa dos direitos do consumidor.
O
objeto
desse
estudo
será
exatamente
este
instituto
extremamente polêmico e que anda muito em voga nos últimos tempos,
pois responsável por mudanças drásticas em nosso processo civil dentro
das relações de consumo.
Para demonstrar a aplicação e as conseqüências da incidência da
inversão do ônus da prova, iniciar-se-á com uma breve análise de ônus
processual, o que irá possibilitar um melhor entendimento do exato
significado de ônus da prova, espécie do gênero ônus processual, para
só então ser analisado o instituto do ônus da prova no contexto do
processo civil brasileiro.
Concluída a análise do ônus da prova no processo civil, o próximo
passo será analisar a sua inversão nas relações de consumo.
2
Primeiramente será analisada a inversão prevista no artigo 6º, VIII
do CDC, operação tida como judicial, sendo então necessária a análise,
dos requisitos e o mais importante, do momento da inversão.
Como não poderia deixar de ser, também será analisada a
inversão prevista no artigo 38 do CDC, inversão legal do ônus da prova,
que irá se proceder sempre que alegada incorreção ou inveracidade da
informação ou comunicação publicitária.
Finda estas análises já se fará possível concluir se a inversão do
ônus da prova representa realmente um facilitador da defesa dos direitos
do consumidor, ou seja, se propicia a equidade na relação processual em
um mercado no qual produtos e serviços são ofertados em massa,
gozando o fornecedor de superioridade evidente.
1 - ÔNUS PROCESSUAL
1.1 Conceito
O primeiro passo para o melhor entendimento do que vem a ser a
posição jurídica do ônus processual é distingui-la das demais que lhe
são semelhantes ou antagônicas. Com o intuito de chegar a um conceito
para ônus será traçado um paralelo entre; sujeição, obrigação, ônus,
faculdade e dever.
Iniciando pela sujeição, entende-se que nesta posição o sujeito
de direito encontra-se absolutamente impedido de pautar sua conduta
conforme
sua
vontade,
exemplo
fica
por
conta
da
situação
do
jurisdicionado frente à sentença transitada em julgado.
Mais branda do que a situação de sujeição é a da obrigação,
onde o sujeito se vê compelido a agir de acordo com interesse de
terceiro, possuidor do direito subjetivo, sob pena de não o fazendo
ingressar na ilicitude, além de gerar a incidência de uma sanção.
3
Clóvis Bevilaqua muito bem define a situação da obrigação como
sendo "uma relação transitória de direito, que nos constrange a dar,
fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável,
em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco
juridicamente relacionada, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de
exigir de nós essa ação ou omissão". 1
Pode-se
concluir
que
na
obrigação
tem-se
uma
pretensão
correlata, ou seja, um direito subjetivo correlato à obrigação, o que deixa
o sujeito da obrigação em uma posição passiva em relação ao sujeito do
direito. Também se pode concluir que na existência de uma obrigação
não sendo esta observada, tem-se a pretensão de um terceiro ferida de
modo a provocar a ocorrência de um ilícito e consequentemente a
implicação de uma sanção.
Antítese da sujeição e da obrigação é o ônus onde o sujeito tem a
liberdade de agir conforme sua vontade ou conveniência.
No ônus, como já dito, o sujeito tem a liberdade de agir ou não
conforme o que estabelece a norma. Tal liberdade só é possível visto
que no ônus o sujeito está agindo em interesse próprio, o interesse que
se visa tutelar com a efetivação do ônus é o do próprio sujeito, assim
sendo a sua não observância trará ao sujeito o risco de um resultado não
benéfico para si.
Diz-se então que o ônus é uma situação ativa e não passiva pois
não existe pretensão correlata a ele o que possibilita ao sujeito optar
pela ação ou pela inércia conforme sua vontade,
não cabendo a
qualquer outro sujeito impeli-lo, coagi-lo a agir conforme estabelece a
norma.
Característica final desta posição é que, em não se observando a
regra que a prevê, o sujeito não estará cometendo um ilícito, nem ao
menos estará infringindo direito alheio, estará exercendo isto sim, uma
1
In Direito das Obrigações. 8.ed., Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo. 1954, p.14.
4
prerrogativa que lhe foi concedida, posto que no ônus age-se por
interesse próprio, na busca de um resultado favorável no processo.
Não sendo a conduta do sujeito ilícita e nem contrária a uma
pretensão correlata não há porque se imputar ao sujeito uma sanção. No
caso de não ser observado o ônus imposto à parte, a conseqüência para
esta é que terá de arcar com a possibilidade de uma eventual decisão
desfavorável, e correrá o risco de perder a demanda.
A diferença entre ônus e faculdade é muito tênue. Para a
faculdade assim como para o ônus não existe um direito correlato, temse liberdade de agir e sua não observância não implica em sanção.
Entretanto esta regra jurídica atua basicamente na esfera privada, não é
a lei que determina o comportamento e qual o risco em contrariá-la e sim
o foro íntimo. As faculdades baseiam-se no princípio constitucional de
que é permitido tudo aquilo que não é defeso em Lei.
A última posição a ser analisada é a do dever, dever em sentido
estrito, preceituado, por exemplo, no artigo 14 do CPC: "Compete as
parte e aos seus procuradores: I - expor fatos em juízo conforme a
verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé; III - não formular
pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de
fundamento; IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou
desnecessários à declaração ou defesa do direito".
O dever ao contrário do ônus deve ser observado durante todo o
transcorrer do processo, a parte que deixa de observar referidos deveres
comete
um
ilícito
processual,
sancionado,
sendo
que
tal
sanção
geralmente vem prevista em Lei. Para o dever supra citado encontra-se a
sanção no art. 18 do CPC.
Depois desta breve elucidação sobre sujeição, obrigação, ônus,
faculdade e dever, fica claro ser o ônus regra jurídica distinta das
demais
e
também
já
se
faz
possível
traçar
definição
para
ônus
processual.
5
Munir Karam 2 conceituando ônus processual preceitua que: "O
ônus processual consiste basicamente em conferir a um sujeito a
faculdade ou um poder de vontade para tutelar ou não um interesse
próprio, pela produção de um certo efeito jurídico”.Aqui a primeira
característica do ônus processual, ou seja, a liberdade da agir ou não em
conformidade com dispositivo legal.
Continuando sua explanação o jurista retro prega que "o ônus
figura uma situação jurídica ativa, pela liberdade que concede à parte de
ordenar a própria conduta para conseguir um fim". Então, o sujeito do
ônus é verdadeiramente livre de escolher entre a realização do fato (que
a lei impõe como condição para a obtenção do resultado vantajoso) e a
inatividade, que poderá lhe trazer um resultado desfavorável.
Por
fim
concluí
que:
"o
ônus
representa
uma
necessidade
simplesmente prática de observar determinada conduta para alcançar
um efeito favorável, por isso, quando resulta não satisfeito, têm-se a
inobservância livre e lícita de uma 'regra de conveniência', que não
causa
ao
agente
nenhuma
sanção
jurídica
ou
econômica
(as
conseqüências desfavoráveis não possuem esta qualidade, pois refletem
apenas o resultado normal do descumprimento de conduta prevista na
norma)”.
Então, se faz mister para que uma regra seja classificada como
um ônus processual que o sujeito aja em interesse próprio, com total
liberdade para optar pela observância ou não da regra, e que sua não
observância não gere um ilícito e sim simplesmente a possibilidade de
um resultado desfavorável no processo, o que não se confunde com uma
sanção, no sentido jurídico empregado à sanção, e sim com a incidência
natural da norma que estabelece a carga, causando desvantagem.
2 - ÔNUS DA PROV A
2
In Ônus da Prova. Revista da Associação dos Magistrados do Paraná. no. 21, ano 5, jul/set, p. 49 e
50.
6
2.1 Noção de ônus da prova sob o enfoque do ônus processual
Na relação processual diversos são os tipos de ônus, como o da
demanda, da contestação, do impulso processual, da afirmação e o da
prova. Então se pode dizer que o ônus da prova é uma espécie dentro
do gênero do ônus processual.
Também se verifica a presença do ônus em outras áreas como no
Direito
Civil,
por
exemplo,
o
ônus
do
inquilino
de
comunicar
o
proprietário do imóvel o interesse em exercer o direito de preferência ou
no Processo Penal o ônus da vítima do crime de ação penal privada de
procurar a autoridade.
Entretanto é no processo, em decorrência do princípio dispositivo,
("às partes cabe a iniciativa da ação e das provas, restando ao juiz
apenas atividade de complementação, a elas incumbindo o encargo de
produzir as provas destinadas a formar a convicção do juiz”.
3
) que o
ônus tem maior destaque, o que levou inclusive Carnelutti a afirmar que
o ônus é a "forza motrice" do processo.
O ônus da prova apresenta algumas peculiaridades em relação
aos demais ônus processuais. Em decorrência do princípio da aquisição
processual, a prova pertence ao processo e não à parte que a produziu.
Assim, mesmo que a prova venha a prejudicar a parte que a produziu,
deverá o juiz utilizá-la, julgando de acordo com a convicção obtida.
O Superior Tribunal de Justiça entende nesse sentido, como no
julgado que teve como relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
"O juiz, frente à moderna sistemática processual, incumbe analisar o
conjunto probatório em sua globalidade, sem perquerir a quem competiria
o onus probandi. Constando dos autos a prova, ainda que desfavorável a
3
GRECO, Vicente Filho. Direito Processual Civil Brasileiro. v.2. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p.
181.
7
quem a tenha produzido, é dever do julgador tomá-la em consideração na
formação de seu convencimento." 4
Quando a prova produzida não favorecer, necessariamente, à
parte que a produziu, é perfeitamente concebível que, a outra parte, que
deixou de cumprir com seu ônus venha a ser favorecida pela prova
produzida pela primeira. Percebe-se que nem sempre aquele que deixa
de agir conforme o ônus da prova sofre o resultado desfavorável no
processo, o que poderia levar a se pensar que o ônus da prova não é
uma verdadeira espécie de ônus como antes se conceituou.
Mas a doutrina para resolver este problema propôs a existência de
ônus
perfeitos
que
seriam
aqueles
cujo
descumprimento
necessariamente acarretariam prejuízos e ônus imperfeitos, no qual se
encaixa o da prova, em que a conseqüência negativa ligada à inércia da
parte chamada a fornecer a prova não é necessária, nem automática,
mas eventual e, em geral, mais provável.
2.2 Aspectos do ônus da prova
Munir Karam assim preleciona quanto os aspectos do ônus da
prova: "(...) o ônus da prova representa os dois lados de uma mesma
moeda: implica uma norma imperativa para o juiz, a quem incumbe
atendê-la para cumprir a lei e uma regra de conveniência às partes, pois
dá
a
elas
o
poder
de
dispor
destas
provas
e
assegura-lhes
correlativamente a liberdade de não fazê-lo, sujeitando-as neste caso às
conseqüências adversas." 5
Conclui-se da definição do magistrado que se deve vislumbrar
dois aspectos do ônus da prova; o primeiro que diz respeito ao poder
4
RESP, 11.468-0-RS, Rel. Min, Sálvio de Figueiredo, DJ de 11.05..92.
5
In Ônus da Prova. Revista da Associação dos Magistrados do Paraná. no. 21, ano 5, jul/set, p.50.
8
conferido
as
partes
de
dispor
sobre
as
provas
e
o
segundo
a
necessidade do juiz em proferir sentença.
Do primeiro ponto diz-se ser regra de conduta, pois determina o
que e quem deve produzir determinada prova. Do segundo, regra de
julgamento que auxilia o juiz a proferir sentença no caso dos fatos, não
terem sido suficientemente aclarados.
A regra de conduta vem a ser uma regra de conveniência, visto
que as partes tem a liberdade de optar pela sua observância ou não; por
sua vez a regra de julgamento é imperativa, o juiz no caso de
insuficiência de provas que demonstre o direito alegado necessariamente
terá que usá-la para dirimir o conflito, fazendo sucumbir aquele que tinha
ônus de produzir a prova e não o fez.
Os dois aspectos retro podem ser classificados como aspecto
subjetivo e objetivo do ônus da prova, sendo que o subjetivo é
representado pela regra de conduta, com a divisão entre autor e réu do
que deve ser provado (distribuição do ônus da prova) e o objetivo
representado pela regra imperativa direcionada ao juiz, que deverá ser
usada na ocasião de circunstâncias essenciais da fattispecie não serem
aclaradas, situação na qual o juiz deverá julgar contra aquele que
segundo a norma tinha a obrigação de trazer prova que a clareasse.
Apesar da existência de dois aspectos dentro do conceito de ônus
da prova, não parece existir dois ônus, um subjetivo e outro objetivo,
como entendem alguns processualistas, mas sim um único ônus da prova
que é um poder processual dos sujeitos e por isso depende da existência
destes, sendo assim, tem caráter subjetivo. No que diz respeito à regra
de julgamento esta é uma regra geral e abstrata que se encontra inserida
na noção de ônus da prova.
2.3 Histórico e teorias modernas sobre o ônus da prova
9
A figura do ônus da prova tem suas origens no direito romano,
onde vigoravam regras do tipo: onus probandi incumbit actori, ou
necessitas probandi incumbit ei qui agit, ou actore nom probante, reus
est absolvendus, ou seja, o ônus da prova cabia ao autor que alegava.
Entretanto
ao
mesmo
gravame
se
sujeitava
o
réu
na
exceção
representada pelas máximas: reus in excipiendo fit actor ou reus in
excipiendo actor est.
Em decorrência da recepção do direito romano pelo direito
europeu os princípios romanos retro por muito tempo vigoraram, mas não
satisfaziam a condição de gerar igualdade no processo, por isso no início
do século passado vários juristas passaram a se preocupar com a
questão do ônus da prova nascendo assim várias teorias.
A Teoria desenvolvida por Chiovenda merece destaque especial
por ser a adotada por nosso Código. Tal linha teórica foi adotada pela
nossa legislação, já no CPC de 1939, em seu art. 209 e seus parágrafos,
bem como no atual CPC, que em seu art. 333, de forma mais apurada
que o texto anterior, estabeleceu na lei a forma de distribuição do ônus
da prova.
Sem dúvida a teoria chiovendiana representa um avanço em
relação aos princípios anteriores porque indica a qual dos sujeitos da
demanda incumbe o ônus da prova, em decorrência da natureza dos
fatos, se constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos. Assim,
nem toda prova do processo é devida ao autor, caberá ao réu a prova
dos
fatos
impeditivos,
modificativos
ou
extintivos
quando
por
ele
alegados.
Com efeito, assim Chiovenda concluiu sua teoria: "o autor deve
provar os fatos constitutivos, isto é, os fatos que normalmente produzem
determinados efeitos jurídicos; o réu deve provar os fatos impeditivos,
isto é, a falta daqueles fatos que normalmente concorrem com os fatos
10
constitutivos, falta que impede a estes de produzir os efeitos que lhes é
natural". 6
Como se verifica, a fórmula empregada por Chiovenda se funda no
interesse em provar e se inspira no critério de mera oportunidade e
igualdade entre as partes.
É importante destacar que esta forma de distribuição do ônus da
prova,
apesar
de
resolver
grande
parte
das
situações,
apresenta
problemas. Nota-se que, ao contrário do que esta teoria supõe, nem
sempre o fato que sustenta a pretensão do autor é constitutivo. Poderá o
autor ter um fato extintivo como alavanca de sua postulação. Isto ocorre,
por exemplo, na ação de consignação em pagamento, onde o autor da
ação, o devedor, via de regra, alega fatos extintivos e impeditivos para
sustentar sua pretensão; também tem-se a mesma situação na ação de
anulação de título onde o autor alega não existir qualquer relação
jurídica com o réu ou que o negócio não se consumou.
Na prática, em situações como estas, incumbirá ao autor a prova
dos fatos impeditivos ou extintivos; o que, a princípio, contraria a teoria.
Rosemberg e Micheli também criaram teorias para regular a
distribuição do ônus da prova.
Para Rosemberg as normas jurídicas em abstrato é que devem
ser analisadas para se estabelecer a repartição do ônus e não os fatos
como dizia Chiovenda. Ou seja, cada parte deve provar os pressupostos
da norma que lhe é favorável.
Micheli veio a aprimorar as noções de Rosemberg alegando que a
repartição
do
ônus
da
prova
é
definida
pela
posição
da
parte
relativamente ao efeito jurídico que pretende conseguir, verificando-se
como se manifesta o processo em concreto.
Sobre a Teoria de Micheli e Rosemberg conclui Cláudio Augusto
Pedrassi: "O autor tem o ônus de provar os fatos retratados na hipótese
6
In KARAM, Munir. Ônus da Prova. Revista da Associação dos Magistrados do Paraná. no. 21, ano 5,
jul/set, p. 59.
11
legal que funda sua pretensão; sendo que o réu tem o ônus de
demonstrar os fatos contidos na norma que possibilita a rejeição da
demanda". 7
As teorias destes dois últimos juristas retratam de uma forma mais
adequada a ônus da prova, conseguindo criar um critério mais equânime
para as relações processuais.
2.4 O regime legal brasileiro sobre o ônus da prova
As regras gerais básicas sobre o ônus da prova encontram-se no
art. 333 do CPC, assim redigido:
Ar t . 3 3 3. O ô nus d a pr o va inc um be :
I – a o au t or , q u an d o a o f a t o c ons t it ut i v o d o s eu dir e i to ;
II – ao r é u, q u an to à ex is t ênc i a de f at o im ped i t i vo , m od if ic at i v o o u ex t i nt i v o
do dir e it o d o a ut or .
P ar á gr af o Ú n ic o. É nu l a a c o n ve nç ão q ue d i s tr i b u i d e m an e ir a d i v er s a o ôn us
da pr o v a q u an d o:
I – r ec ai r s obr e d ir e it o i n d is p o ní v e l da par t e;
II – t or nar ex c es s i v am en t e d if íc i l a um a p ar t e o ex er c íc i o d o d ir e i t o.
Como já visto anteriormente, este artigo trata genericamente da
distribuição do ônus da prova, independentemente do direito a ser
tutelado, consignando sempre ao autor a prova dos fatos constitutivos
de
seu
direito
e
ao
réu
os
fatos
impeditivo,
modificativos
ou
extintivos do direito do autor.
Desta maneira atinge-se somente a igualdade formal entre as
partes, pois não se vislumbra as reais possibilidades na produção de
provas no caso concreto.
Mas o que são os fatos constitutivos aludidos no artigo retro?
Segundo Vicente Greco são: "aqueles que, se provados, levam à
7
In O ônus da prova e art. 6º VIII do CDC. Revista do Curso de Direito - Espírito Santo do Pinhal v.2,
no. 2, jan/dez, 2000, p.49.
12
conseqüência jurídica pretendida pelo autor". 8 O autor, na inicial, afirma
certos fatos porque deles pretende determinada conseqüência de direito;
esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de
perder a demanda. A dúvida ou a insuficiência de prova quanto aos fatos
constitutivos levará o autor à perda da demanda.
Por sua vez, ao réu incumbe a prova da existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, o fato
que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do
direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do
autor. Enquadra-se também ao réu a regra de que se não provados ou
insuficientemente provados os fatos a ele cabidos sofrerá o ônus da
perda da demanda.
É importante ressaltar que nem todos os fatos necessitam ser
provados, o art. 334 do CPC disciplina os que não dependem de prova,
quais sejam: os notórios; afirmados por uma parte e confessados pela
parte contrária; admitidos, no processo, como incontroversos e em cujo
favor milita presunção legal de existência de veracidade.
A adoção pelo CPC em vigor do princípio dispositivo e as
exceções a este princípio também são de grande valia para o estudo em
questão. Sabe-se que pelo princípio dispositivo cabe as partes a
iniciativa do processo e das provas, entretanto foram outorgados ao juiz
no campo probatório poderes para reprimir a deslealdade processual e
propiciar celeridade aos feitos. Exemplos desses poderes conferidos ao
juiz encontram-se nos artigos 130 e 131 do CPC.
O artigo 130 concede ao juiz a prerrogativa de determinar de
ofício a produção de provas que considere necessária para a instrução
do processo, assim como indeferir as provas requeridas pelas partes que
tenham caráter meramente protelatório.
8
In Direito Processual Civil Brasileiro. v.2 , 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 185.
13
Por sua vez, o artigo 131 garante ao juiz a livre apreciação das
provas, tendo como base os fatos e circunstâncias constantes dos autos,
entretanto o juiz deverá indicar na sentença, os motivos que lhe
formaram o convencimento.
Com esses poderes conferidos ao juiz ele deixa de ser um mero
espectador do processo e passa a ser o diretor.
Voltando ao artigo 333, mas agora ao seu parágrafo único, tem-se
a admissão da inversão contratual do ônus da prova.
Da análise deste parágrafo e seus incisos observa-se ser possível
a inversão contratual do ônus da prova, desde que, esta não recaia
sobre direito indisponível da parte e não torne excessivamente dif ícil à
parte o exercício de seu direito, casos em que a convenção será nula e
serão aplicadas as regras gerais.
Chiovenda não admite tais convenções, argumentando que a
atividade do juiz não pode constituir objeto de disposição das partes.
Em termos práticos este dispositivo legal é pouco aplicado por não
haver qualquer interesse da parte em eventualmente produzir prova que
possa favorecer a parte contrária.
2.5 Momento da aplicação da regra do ônus da prova
Finalmente cabe analisar o momento em que a regra do ônus da
prova adquire maior relevo. Grande parte da doutrina postula que o ônus
da prova apenas será analisado no final do processo, no momento do
julgamento, como forma de solucionar a demanda evitando o non liquet,
sempre observando os preceitos da auto-responsabilidade das partes e
da verdade formal que vigora no processo civil.
Não se pode esquecer entretanto que as normas processuais,
inclusive a que determina a distribuição do ônus da prova, não são
dirigidas somente ao juiz, mas também às partes. Estas deverão
durante o processo analisar as provas que produziram e quais mais
14
deverão produzir para alcançar o seu objetivo, qual seja, o êxito na
demanda.
Como resume Liebman: "os dois aspectos da regra, vale dizer o
ônus para a parte e a regra de julgamento para o juiz, não podem toda
via vir dissociados e contrapostos, porque estão assim estreita e
logicamente conexos entre si, formando os dois lados e os dois
momentos inseparáveis de uma regra unitária". 9
Sendo
assim,
diante
do
fato
incerto,
não
podendo
o
juiz
pronunciar um non liquet, a regra do ônus da prova se resolve em regra
de julgamento na hora da sentença, fazendo recair sobre a parte que não
provou o que lhe era devido o ônus da perda da demanda.
Por sua vez, durante o processo as partes serão auxiliadas pela
regra de conduta constante da regra do ônus da prova que as auxiliará a
ver quais provas devem produzir. Nota-se, aliás, que as partes serão
auxiliadas pelo juiz no curso do processo, pois obrigatoriamente, no
momento em que proferir o saneador, nos moldes do art 331, § 2º do
CPC, deverá o magistrado fixar os pontos controvertidos, deferindo as
provas necessárias para elucidar tais fatos.
Apesar do despacho saneador delimitar a lide não caberá ao juiz
determinar e distribuir o ônus da prova, pois, tal distribuição já foi feita
pela lei.
3 - INVERS ÃO DO ÔNUS DA PROV A NO CDC
3.1 A regra do artigo 6° do CDC
O artigo 6º tem a seguinte redação:
Ar t . 6 º. S ão d ir e it os b ás ic os d o c o ns um id or :
( .. .) .
9
In KARAM, Munir. Ônus da prova. Revista da Associação dos Magistrados do Paraná. n°. 21, ano
5, jul/set, p 70.
15
VI II - a f ac i l i taç ã o d a def es a d e s e us d ir ei t os , i nc lus i v e c om a i n v er s ão d o
ô n u s d a p ro v a, a seu f av o r , n o p ro c e sso civ i l, q u a n d o , a c rit é rio d o j u iz ,
f o r v e ro ss ím il a a l eg aç ão o u q u an d o f o r el e h ip o s su f ic i en t e, se g u n d o as
re g r a s o r d in á ri a s d e ex p e r iên c ia .
Releva notar que indiretamente, de forma oculta, o legislador faz
referência ao Código de Processo Civil, pois menciona a inversão do
ônus da prova. Ora, inversão de qual ônus da prova?
A resposta a esta pergunta leva o intérprete diretamente ao art.
333 do Código de Processo Civil, acima mencionado, que distribui ao
autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu o
ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito do autor.
Sendo assim, concluí-se que a inversão prevista no CDC, mais
precisamente no artigo 6º, é a inversão da regra legal de distribuição de
ônus da prova prevista no artigo 333 do CPC.
A inversão só se dará se, segundo o critério do juiz, estiverem
presentes os requisitos da hipossuficiência ou da verossimilhança, diz-se
então tratar de regra judicial de inversão do ônus da prova, ou seja, que
depende da interferência do juiz para se operar.
A mesma situação não ocorre no artigo 38 do CDC, neste caso a
inversão do ônus da prova se dá em decorrência única de disposição
legal, não necessitando de qualquer tipo de verificação por parte do
Juízo.
3.2 A inversão em benefício do consumidor
Há de se salientar que a prerrogativa da inversão do ônus da
prova só se dá em favor do consumidor. O art. 6º, VIII, ao prever a
inversão
do
ônus
da
prova
objetivou
a
proteção,
a
garantia
do
consumidor e não do fornecedor.
16
O legislador em momento algum previu o benefício ao fornecedor,
tanto
que
inseriu
a
inversão
no
artigo
referente
aos
direitos
do
consumidor.
Então, infere-se pela possibilidade da inversão somente no afã de
beneficiar o consumidor, parte vulnerável na relação de consumo, e não
o fornecedor.
Faz-se
mister
salientar
a
inversão
só
se
dará
quando
o
consumidor for autor da demanda e nunca quando for réu 10. Admitir a
inversão do ônus da prova nas hipóteses em que o consumidor é réu, é o
mesmo que imputar ao fornecedor, sempre, a sucumbência.
Kazuo W atanabe tratando sobre a inversão do ônus da prova
previsto no artigo 38 do CDC chega a seguinte conclusão, que pode se r
também aplicada ao artigo 6º, VIII: "O art. 38 do CDC estabelece uma
hipótese de inversão ope legis do ônus da prova. Na verdade, somente
haverá inversão do ônus da prova segundo a posição processual que
esteja a ocupar o que é beneficiado pela regra”.Ou seja, a inversão só se
dará se o consumidor for quem estiver postulando a demanda.
Continuando
sua
explanação
o
jurista
vale-se
do
seguinte
exemplo: “Se é o patrocinador da publicidade quem, com a afirmativa de
veracidade
e
correção
da
informação
ou
comunicação
publicitária,
postula uma tutela jurisdicional, não haverá inversão do encargo de
provar, pois nos termos do art. 333, I, do Código de Processo civil, é seu
o ônus da prova. Haverá inversão do ônus da prova se a posição
processual dele for de quem assume uma atitude defensiva diante da
afirmativa do consumidor de inveracidade ou incorreção da informação
ou comunicação publicitária, pois, nesta hipótese, pelas regras do Direito
Processual comum, o ônus da prova seria do autor, na hipótese o
consumidor". 11 (grifo nosso)
10
Em sentido contrário, ALVIM, Arruda et alli. Código do consumidor comentado. 2.ed. São Paulo ; RT,
1995, p.70.
17
Desta forma, a inversão do ônus da prova só se dará em benefício
do consumidor, nunca em prol do fornecedor, o que leva a concluir que
só se aplicará nas situações em que o consumidor for autor.
3.3 A limitação ao processo civil
Como se vê de forma expressa, o artigo 6º, VIII consigna a
inversão do ônus da prova somente para o processo civil, estando
assim absolutamente excluída a possibilidade da inversão no processo
penal, mesmo que o ilícito seja fundado, ou tenha origem, em relação de
consumo.
Ou seja, o inciso VIII do artigo 6° da lei 8.078/90 é claro: só é
possível a inversão do ônus da prova no processo civil.
Então, onde estiver em discussão relação de consumo, em
processo civil, tanto na justiça comum como nos juizados especiais, será
possível a inversão do ônus da prova.
Outrossim,
a
inversão
do
ônus
da
prova
é
absolutamente
inaplicável no Processo Penal, tanto pela falta de dispositivo legal,
quanto
pela
garantia
de
inviolabilidade
do
indivíduo
diante
da
inexistência de provas conclusivas do fato delituoso.
3.4 Critério do juiz
A circunstância de constar no texto legal a expressão "a critério
do juiz" deu margem a que se afirmasse que o magistrado, desde que
presentes os requisitos, tinha o poder discricionário de inverter ou não o
ônus da prova em favor do consumidor.
11
In Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000. p.711e712.
18
Comenta Rodrigo Xavier Leonardo: "A discricionariedade do juiz
neste caso limita-se à averiguação dos pressupostos para a medida, ou
seja, a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência, que devem
ser verificadas segundo ‘regras de experiência’. Uma vez reconhecida a
presença de tais elementos, é um direito subjetivo processual da parte o
benefício da inversão do ônus da prova." 12
Rigorosamente, inexiste discricionariedade. O que ocorre é um
espaço de interpretação do dispositivo em relação às afirmações feitas
pela parte interessada em inverter o ônus da prova. O magistrado, nesta
situação,
não
possui
qualquer
espaço
para
formular
juízos
de
oportunidade, interpreta e aplica o direito.
Entendimento similar é, praticamente, unânime na doutrina que
analisou a questão. Por todos, explica Gidi: “Com efeito, não diz a lei
que fica ‘a critério do juiz’ inverter o ônus da prova. O que fica ‘a critério
do juiz’ (rectius, a partir do seu livre convencimento motivado) é a tarefa
de aderir, no caso concreto levado à sua presença, se o consumidor é
hipossuficiente e se sua versão dos fatos é verossímil. Apenas até aí vai
a sua esfera de poder de decisão.” 13
Desta forma, uma vez que se demonstre a hipossuficiência ou a
verossimilhança no caso concreto, não mais cabe ao juiz decidir se
inverterá o ônus da prova ou não, ele necessariamente deverá fazê-lo.
Sendo assim, não há que se falar em discricionariedade e, muito
menos, em arbitrariedade concedida ao magistrado para a aplicação do
ônus da prova, fica a critério do juiz somente a tarefa de analisar o caso
concreto e verificar se o consumidor é hipossuficiente ou se sua versão
dos fatos é verossímil.
Existe verdadeiro poder-dever de inverter o ônus da prova nas
situações em que se demonstre a hipossuficiência ou a verossimilhança,
12
In Imposição e inversão de ônus na prova civil. p. 277
13
In Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito
do Consumidor. São Paulo : RT, v.10, 1994, p. 35.
19
podendo
a
medida
ser
determinada,
inclusive,
ex
officio,
não
se
justificando determinações genéricas que indeferem a inversão do ônus
da prova sem a verificação dos requisitos presentes no caso concreto.
3.1.5 Requisitos autorizadores
Por força do texto legal os requisitos da verossimilhança e da
hipossuficiência são alternativos. Assim é a redação do dispositivo:
"(...) for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiência". (grifo nosso)
Sendo requisitos alternativos, seja diante da existência somente
da
verossimilhança,
seja
diante
da
existência
somente
da
hipossuficiência, ou ainda, na verificação dos dois requisitos, deverá ser
invertido o ônus da prova.
Critica-se este posicionamento, da alternatividade dos requisitos,
por acreditar-se que somente com a observância de um dos requisitos
estar-se-ia desequilibrando a relação processual.
Nas palavras de Antônio Gidi: "Afigura-se-nos que verossímil a
alegação sempre tem que ser. A hipossuficiência do consumidor per si
não respaldaria uma atitude tão drástica como a inversão do ônus da
prova, se o fato afirmado é destituído de um mínimo de racionalidade. A
ser assim, qualquer mendigo do centro da cidade poderia acionar um
shopping center luxuoso, requerendo preliminarmente, em face da sua
incontestável extrema hipossuficiência, a inversão do ônus da prova para
que o réu prove que o seu carro (do mendigo) não estava estacionado
nas dependências do shopping e que, nele, não estavam guardadas
todas as compras de natal” 14
Segundo a linha seguida por Gidi somente a conjunção dos dois
requisitos, verossimilhança e hipossuficiência, seria capaz de revelar, no
14
In Aspectos da inversão do ônus da prova no código do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. nº 13, São Paulo: RT. Jan/mar, 1995. p. 34.
20
campo do processo, a efetiva desigualdade das partes, justificando a
inversão do ônus, para que ambas tenham as mesmas oportunidades
dentro da lide.
Assim, se a alegação do consumidor não for verossímil, mesmo
sendo o consumidor hipossuficiente, não se justificaria a inversão do
ônus da prova. O consumidor continuaria com o ônus da produção da
prova.
Exemplo fica por conta da elucidação retro onde o mendigo,
mesmo hipossuficiente, continuaria com o ônus da prova dos fatos
constitutivos, por não ser verossímil sua alegação.
Por outro lado, se a alegação for verossímil, entretanto sem haver
hipossuficiência, também não ocorreria a inversão. Cláudio Augusto
Pedrassi dá o seguinte exemplo: "um engenheiro que contrata um
pedreiro para prestar serviços em sua casa, ocorrendo um conflito de
interesses entre eles neste caso, o engenheiro é consumidor mas não é
hipossuficiente em nenhum sentido em relação ao fornecedor". 15
O que se busca com a inversão do ônus da prova é igualar a
relação processual entre consumidor e fornecedor, incumbindo aquele
que tem maior facilidade na produção da prova, na maioria das vezes o
fornecedor,
de
hipossuficiência
capacidade
fazê-la.
do
técnica,
Entretanto
consumidor,
ou
quem
frente
tem-se
sabe
que
a
não
este
capacidade
existência
tem
a
superior,
da
mesma
que
o
fornecedor para produzir a prova. Neste caso a inversão não deveria se
verificar, evitando-se assim onerar excessivamente o fornecedor.
Grande parte da doutrina já seguiu esta linha, inclusive Kazuo
W atanabe 16, entretanto revendo suas posições acabaram em sua maioria
tornando-se adeptos da teoria da alternatividade dos requisitos, por
15
In O ônus da prova e o art. 6º VIII do C.D.C (Lei no. 8.078/90). Revista do Curso de Direito Espírito Santo Pinhal. v.2, nº 2, jan/dez, 2000. p. 64.
16
In Código Brasileiro de defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Projeto. 6.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000, p. 618.
21
acreditarem ser a mais benéfica ao consumidor, estando assim de acordo
com os objetivos do código consumerista.
Sobre a teoria da alternatividade dos requisitos para a concessão
da inversão do ônus da prova, Cecília Matos: "(...) Ao contrário, haverá
inversão se presente um dos requisitos mencionados, que ensejará a
dispensa da prova das alegações do consumidor". (grifo nosso) ou "É
desnecessário que à verossimilhança das alegações seja acrescida a
hipossuficiência do consumidor, pois pretendeu o código de defesa do
consumidor tutelar tanto aquele que apresente alegações verossímeis
como aqueles outros que, apesar de não verossímeis suas alegações,
sejam hipossuficientes e vulneráveis, segundo assim entenda o julgador
com base em suas regras de experiência" 17.
Carlos Roberto Barbosa Moreira por sua vez, entende que: "O
emprego da conjunção alternativa - e não da aditiva e - significa que o
juiz não haverá de exigir a configuração simultânea de ambas as
situações, bastando que ocorra a primeira ou a segunda". 18
Concluí-se por sua vez que para a efetivação da inversão do ônus
da prova deverá ser verificado pelo menos um dos requisitos previstos
no
art.
6°,
VIII,
não
sendo
necessária
a
ocorrência
dos
dois
simultaneamente.
3.5.1 Verossimilhança da alegação
Verossímil, nos dizeres de De Plácido e Silva significa: "De
verossímil (plausível), entende-se a plausibilidade, a probabilidade de
ser. A verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo
fato, ou certa coisa, como possível, ou como real, mesmo que não se
17
In O ônus da prova no Código de defesa do Consumidor. Dissertação de mestrado apresentada à
faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação do Professor Kazuo Watanabe, p.
196
18
In Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. n.22. São Paulo : RT, abril/jun, 1997, p. 141.
22
tenham dêles provas direitas. No entanto, conforme é assente na
jurisprudência, sendo a verossimilhança uma questão de fato, não se
podem sôbre ela estabelecer regras doutrinárias. Deve, portanto, ser
deixada
ao
prudente
arbítrio
do
juiz,
que
resolverá
segundo
as
circunstâncias que cercam cada caso, diante do exame das relações
existentes entre as provas feitas e os fatos que se pretendem provar". 19
Sendo
assim,
a
verossimilhança,
no
processo,
significa
a
plausibilidade da alegação das partes, de acordo com a observação do
juiz do que costuma acontecer, independentemente da existência de
prova. É a relação entre a afirmação do Autor e o conhecimento comum
do julgador, levando-o a deduzir que dos fatos narrados obteria-se o
resultado danoso alegado.
Assevera Ovídio Baptista: "Os juízos de certeza opõem-se ao
conceito de verossimilhança com que o julgador haverá necessariamente
de operar, quando esteja a tratar de tutela cautelar". 20 (grifo nosso)
O mesmo entendimento aplicado as cautelares se observa no caso
em questão, pois verossímil não é necessariamente verdadeiro, não é a
verdade formal fundada em juízo de certeza, até porque a verdade formal
só poderá se dar após o transito e julgado da sentença, mas sim, a
semelhança com a verdade, a dedução, com base no que ordinariamente
acontece, da veracidade do alegado.
Então a verossimilhança não guarda relação com a prova, é
simplesmente a relação entre a afirmação e o conhecimento comum do
julgador.
Para fins de inversão do ônus da prova, portanto, a alegação do
consumidor deve possuir plausibilidade com base no conhecimento do
que normalmente acontece.
3.5.2 Hipossuficiência do consumidor
19
In Vocabulário Jurídico. v.4. 2.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1967, p. 1646.
20
In Curso de Processo Civil. v.3. 3.ed. São Paulo : RT, 2000, p. 221.
23
A
noção
de
hipossuficiência
acolhida
pelo
CDC
foi
mais
abrangente que a noção da Lei 1.060/50, que estabelece as condições
para a concessão da assistência judiciária, a qual fala em "necessitado".
O necessitado para esta lei é o pobre, aquele carente economicamente
falando o que não se coaduna com o significado dado a hipossuficiente
pelo CDC.
Nas palavras de Antônio Gidi: "Não nos parece, todavia, que o
critério
de
aferição
da
hipossuficiência
do
consumidor
deve
ser
econômico. A ser assim bastaria que o CDC invertesse o ônus financeiro
da produção da prova, carreando ao fornecedor apenas o encargo de
suportar as despesas. Desnecessário, e inadequada, seria a inversão do
ônus da prova tendo em mira, tão somente, a desigualdade meramente
financeira entre as partes. Para os casos de hipossuficiência econômica
da parte, inclusive, a própria Lei 1.060/50 isenta o beneficiário do
pagamento dos honorários periciais. (art. 3°)"
21
. (grifo nosso)
Sendo assim, o conceito de hipossuficiente deve ser elaborado a
partir da finalidade da norma, que é de tornar mais fácil a defesa dos
direitos do consumidor. Deve-se emprestar a hipossuficiência definida na
lei um espectro amplo, para atingir a hipossuficiência técnica e fática.
Entende-se por hipossuficiência técnica a falta de condição do
consumidor de entender e de provar aspectos técnicos relativos à lide,
por exemplo, causas do defeito do equipamento que não funciona.
Já a hipossuficiência fática diz respeito á falta de informações e
de controle de tais informações, pois freqüentemente o consumidor não
tem acesso a documentos e informações dos fatos que cercam a lide.
Destarte,
o
conceito
de
hipossuficiência
mencionado
no
dispositivo citado é relacional, ou seja, só pode ser definido em relação a
21
In Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito
do Consumidor. no. 13. São Paulo : RT, jan/mar, 1995, p. 35.
24
algo.
A
hipossuficiência
se
dá
em
relação
às
possibilidades
probatórias da parte fornecedora, não em relação a condição financeira.
O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior destaca que não se
confundem a hipossuficiência para fins de inversão do ônus da prova
com a hipossuficiência econômica: "A hipótese da hipossuficiência não
corresponde apenas à idéia de pobreza e ocorrerá quando o consumidor
não tiver condições pessoais de fazer a prova desejada, como: a) na
alegação
de
defeito
de
mecanismo
de
alta
especialização
ou
da
prestação de serviços de refinada sofisticação, assim nos programas de
informática ou com produtos eletrônicos; isto é, ainda que seja pessoa
abonada, na situação daquela relação de consumo, ele poderá ser
considerado hipossuficiente; (...) 22”
Por sua vez, por mais abastado que seja o consumidor, em um
mercado no qual produtos e serviços são ofertados em massa, gozando o
fornecedor de
superioridade,
sobretudo
técnica,
a
inferioridade
do
consumidor em provar suas alegações é manifesta.
Assim, deve o consumidor, milionário ou pobre, frente a
superioridade
técnica
do
fornecedor
desfrutar
do
benefício
da
inversão do ônus da prova. Nada justificaria a inversão frente ao pobre
e sua não efetivação frente ao rico. O CDC em momento algum mostrou
querer beneficiar o consumidor pobre, mas sim o consumidor em geral,
como sujeito vulnerável na relação de consumo (art. 4°, I, do CDC).
Sobre a questão, em diversas oportunidades, o entendimento
jurisprudencial tem sido enfático determinando que a inversão do ônus
da prova não se confunde com a inversão do ônus econômico da prova:
"Nas ações individuais o consumidor ao requerer a perícia deve arcar
com as custas da peritagem - art. 33 do CPC que não foi revogado pelo
CDC. A regra da inversão do ônus da prova - art. 6o, VIII, do CDC - é
regra de juízo, quer dizer, de julgamento, a ser aplicada pelo juiz em
decisão judicial. Não pode ser interpretada de maneira a isentar o
22
In Aspectos do Código de Defesa do Consumidor. Ajuris, no.52, ano XVIII, 1991, p. 168.
25
consumidor do pagamento de honorários periciais, em perícia por ele
requerida. Somente há isenção de custas nas ações coletivas (art. 87 do
CDC). Nas individuais somente se o consumidor for beneficiário da
assistência judiciária gratuita". (TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO
PARANÁ. Ac. n° 9951, 5o. CC., jul. 26.05.99, rel. J uiz Conv. Sigur
Roberto Bengtsson).
Encerra-se o título com a conclusão de Silvio Brambila: “a) a
hipossuficiência
trazida
no
art.
6°,
VIII,
diz
respeito
à
falta
de
conhecimento técnico do consumidor e não (somente) à sua falta de
poder econômico;b) quisesse o legislador proteger o economicamente
fraco, faze-lo-ia através da isenção do pagamento de eventuais gastos
com a produção da prova, revertendo o encargo ao fornecedor. Ou seja,
inverter-se-ia o ônus das custas, não o da prova; c) O CDC visa a
proteção do vulnerável, da parte mais fraca na relação que é o
consumidor. Não tem sentido, em apenas uma parte do código, proteger
o consumidor "pobre" tão somente". 23
De tal modo, a adequada tutela do direito do consumidor deve se
basear na proteção do papel social do consumidor, independentemente
de suas possibilidades econômicas confrontadas frente ao fornecedor.
3.1.6 Regras ordinárias de experiência.
Segundo José Carlos Barbosa Moreira as regras ordinárias de
experiência: "(...) refletem o reiterado perpassar de uma série de
acontecimentos semelhantes, autorizando mediante raciocínio indutivo, a
convicção de que, se assim costumam apresentar-se as coisas, também
23
In ônus da prova nas relações de consumo e o princípio constitucional da igualdade de
tratamento entre as partes. Monografia apresentada à disciplina de direito processual das relações de
consumo, sendo titular o Prof. Dr. Celso Antônio Pacheco Fiorillo, do Mestrado em Direito da PUC/SP,
p. 57.
26
assim devem elas, em igualdade de circunstâncias, apresentar-se no
futuro". 24 (grifo nosso)
Assim, o juiz analisará se o consumidor é hipossuficiência e/ou se
sua alegação é verossímil (requisitos para a inversão) com base no que
comumente acontece. Ou seja, se da observação dos casos apreciados
anteriormente pelo julgador, ou por outrem. puder se inferir que das
alegações do consumidor normalmente se obteria o resultado por este
narrado, estar-se-á diante de uma situação verossímil com base em
regra ordinária de experiência.
Parece mais fácil precisar a definição com um exemplo. Uma
pessoa comum, um advogado, que entra com ação de indenização contra
médico em decorrência de erro deste. Pelas regras ordinárias de
experiência o advogado é hipossuficiente em relação ao médico por
imaginar-se que este não detém conhecimento técnico na área médica
que lhe possibilite a confecção das provas necessárias. Isso se dá
porque com base no entendimento geral se crê que advogados não
detêm conhecimento médico aprofundado.
Sobre as regras ordinárias de experiência disciplina o art. 335 do
CPC, que: "Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as
regras de experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.
Deste artigo pode-se coligir que as regras de experiência podem
ser “comuns" ou "técnicas".
As regras de experiência comum segundo Tania Lis Tizzoni
Nogueira: "São as que fazem parte da cultura geral, e são o resultado da
observação dos fatos comuns, é o conhecimento dos fatos notórios, po r
24
In Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Revista Forense, v.261, a.IX,
jan/mar, 1978, p.14.
27
exemplo: todos sabem que o dia 25 de dezembro é Natal, este fato é
mundialmente conhecido, (...)" 25. (grifo nosso)
Então,
as
regras
de
experiência
comuns
são
aqueles
conhecimentos populares, gerais, que qualquer pessoa de cultura média
detém.
Por sua vez, as máximas de experiência técnica referem-se à
observação dos fatos, mas, a conceitos técnicos popularizados, de tal
maneira que passam a formar conhecimento comum, por exemplo, que
uma gestação costuma durar nove meses, esta é uma informação
técnica, entretanto de conhecimento consolidado.
O juiz para conceder a inversão poderá se basear em qualquer
uma das categorias de máximas de experiência.
3.2 Momento da inversão
Outra questão tormentosa a respeito da inversão do ônus da prova
encontra-se na determinação do momento em que tal inversão deve se
operar: no primeiro despacho? No despacho saneador? No momento
da sentença?
A doutrina não é unânime sobre este ponto.
Para parcela da doutrina, capitaneada por Nelson Nery Jr. 26,
Kazuo
W atanabe 27 e
Cecília
Matos 28 a
inversão
deve
ocorrer
no
momento em que o juiz receber os autos para proferir a sentença.
Assim pensam por entender que o dispositivo que prevê a inversão é
25
In Direitos Básicos do Consumidor: A facilitação da defesa dos consumidores e a inversão do ônus da
prova. Revista de Direito do Consumidor. no.10. São Paulo : RT, abr/jun, 1994, p. 57.
26
In Aspectos do Processo Civil no Código de Defesa do Consumidor. Revista do consumidor, São
Paulo: RT, no.1, p. 217.
27
In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000, p.714.
28
In "O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor" Revista de Direito do Consumidor. v.11,
São Paulo: RT, jul/set, 1994, p.167.
28
regra de julgamento existente para orientar o magistrado diante de um
non liquet em matéria fática.
Trechos do pensamento de Cecília Matos serão muito úteis para o
melhor
entendimento
desta
linha:
"Por
ser
norma
de
julgamento,
qualquer conclusão sobre o ônus da prova não pode ser emitida antes de
encerrada a fase instrutória, sob ricos de ser um pré-julgamento parcial e
prematuro”. Deste modo, em se vislumbrando a regra que inverte o ônus
da prova somente como regra de julgamento, outro momento não poderia
ser conjeturado, pois somente neste momento o juiz irá se valer da
regra.
Continuando a explanação, prega a jurista: “A fixação da sentença
como momento para a análise da pertinência do emprego das regras do
ônus da prova não conduz à ofensa do princípio da ampla defesa do
fornecedor, que, hipoteticamente, seria surpreendido com a inversão. De
acordo com o art. 6º, inc. VIII do CDC, o fornecedor tem ciência de
que, em tese, serão invertidas às regras do ônus da prova se o juiz
considerar como verossímeis as alegações do consumidor ou se ele for
hipossuficiente. Além disto, o fornecedor sabe que dispõe do material
técnico sobre o produto e o consumidor é a parte vulnerável da relação
de consumo e litigante eventual". 29 (grifo nosso)
Critica-se a presente corrente. Como elucidado acima, ponto 2.5,
o ônus da prova se configura como regra de conduta, dirigida as partes,
que
traz
inserta
uma
regra
de
julgamento
que
será
aplicada
subsidiariamente.
A regra de inversão do ônus da prova, art. 6º, VIII do CDC,
mantém a qualidade de regra de conduta, por se tratar somente da
inversão da regra acima, ponto 3.1.1.
A distinção entre a regra do 333 do CPC e de sua inversão
prevista no art. 6º, VIII do CDC é que na primeira regra tem-se uma
distribuição legal (vide ponto 2.5), ou seja, não caberá ao juiz determinar
29
Op. cit. p.167.
29
e distribuir o ônus da prova, pois, tal distribuição já foi feita pela lei. Por
sua vez na segunda, a regra é judicial, ponto 3.1.1, pois depende da
verificação pelo magistrado da presença dos requisitos imposto pelo
referido artigo do CDC, e será aplicada conforme sua convicção da
presença destes.
Como a inversão depende de análise do magistrado, ponto 3.1.4,
deverá ser objeto de despacho para que as partes tomem ciência da
decisão tomada, podendo assim inclusive recorrer desta e para que
passe a ser aplicável, pois até sua prolação aplica-se a regra do 333 do
CPC.
Tal
despacho
deverá
ainda
se
dar
em
momento
oportuno.
Entende-se por oportuno aquele em que as partes ainda terão a
possibilidade de cumprir com o ônus que tal decisão lhes incumbiu.
Sendo assim, a sentença não se mostra momento oportuno para
prolação da decisão que inverte o ônus da prova cerceando sim, ao
contrário do que alega Cecília Matos, o direito de defesa das partes.
Outro argumento que derruba a tese em questão é o de que o art.
6º, VIII do CDC prevê a inversão do ônus da prova se verificada,
conforme
as
regras
ordinárias
de
experiência,
a
presença
da
hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de sua alegação.
Conforme se elucidou no ponto 3.1.5.1, no momento da sentença
não teremos mais um juízo de verossimilhança e sim um juízo de
certeza. A aplicação da regra neste momento estaria indo contra o que
prevê a legislação.
Não sendo a sentença o momento oportuno para a decisão que
inverte o ônus da prova cabe analisar outros dois momentos.
Anteriormente ao início da fase instrutória. Prega Tania Lis
Tizzoni Nogueira: "Contudo, entendo que o autor consumidor deverá já
na inicial requerer a inversão do ônus da prova e desta forma a fase
processual em que o juiz deverá se manifestar sobre a questão será no
ato
do
primeiro
despacho,
que
não
se
trata
de
mero
despacho
30
determinante de citação, mas de decisão interlocutória, passível portanto
de recurso de agravo. Tal proceder irá propiciar a defesa dos direito do
consumidor de forma ampla, de acordo com o espírito do CDC, uma vez
que em não sendo concedida a inversão poderá o consumidor agravar da
decisão interlocutória, e ser então revista a decisão." 30 (grifo nosso)
Antônio Gidi 31 comunga da mesma opinião da autora retro, para
ele o momento oportuno para a inversão também é anterior à fase
instrutória, do momento em que despacha a inicial, até a decisão do
saneamento do processo. Assim, a atividade instrutória já inicia com as
cargas probatórias transparentemente distribuídas entres as partes.
Também
esta
corrente
não
parece
acertada,
pois
antes
da
resposta do fornecedor, não sabe o juiz quais fatos se tornarão
controversos. Pode inclusive acontecer de nenhum ser controvertido, o
que não ensejaria a inversão. Também pode acontecer do fornecedor
trazer em sua resposta argumentos que desqualifiquem o autor como
hipossuficiente ou tornem suas alegações não verossímeis. Nestas
situações a inversão não se efetivaria.
Então se mostra mais adequada, cautelosa a corrente que prevê a
inversão
após
a
resposta
do
fornecedor,
qual
seja
no
despacho
saneador.
Como já salientado, as regras de
ônus da prova
não são
direcionadas exclusivamente ao juiz, são primeiramente dirigidas as
partes. Sendo imperioso, principalmente para o fornecedor, ser avisado
da inversão para que tenha a chance de atuar e se defender.
A inversão do art. 6º também não é automática, decorre de
decisão judicial expressa que reconheça a existência de uma das
hipóteses legais. Então a parte sobre a qual irá recair deverá ser
intimada de tal decisão.
30
In Direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa dos consumidores e a inversão do ônus da
prova. Revista de Direito do Consumidor. nº 10, São Paulo: RT, abril/junho, 1994, p. 59.
31
In Aspectos da inversão do ônus da prova no código do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. nº13, São Paulo: RT, jan/mar, 1995, p.39.
31
Por fim a inversão depende da análise da hipossuficiência do
consumidor e da verossimilhança da alegação, sendo assim, inoportuna
a aplicação na sentença pois aí já estaremos diante de um juízo de
certeza e também inoportuna na inicial pois seria prematura.
Alguns precedentes jurisprudenciais reconhecem que a inversão
do ônus da prova depende de prévia decisão.
Neste
sentido,
o
acórdão
do
TARS,
na
apelação
cível
nº
194110664, da 4º Câmara, relatada pelo Dr. Márcio Puggina, cuja
emenda oficial assim versa: "Quando, a critério do Juiz, configurar-se a
hipótese de inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII do
Código de defesa do Consumidor, sob pena de nulidade, é mister a
prévia determinação à parte, em desfavor de quem inverte o ônus, para
que prove o fato controvertido. A inversão, sem essa cautela processual,
implicará surpresa e cerceamento de defesa". (grifo nosso)
Kazuo W atanabe, mesmo sendo adepto da primeira corrente
mencionada faz a seguinte declaração: “É todavia medida de boa política
judiciária, na linha evolutiva do processo civil moderno, que confere ao
juiz até mesmo atribuições assistenciais, e na conformidade da sugestão
de Cecília Matos, que. No despacho saneador ou em outro momento que
preceda a fase instrutória da causa, o magistrado deixe
advertido às
partes que a regra de inversão do ônus da prova poderá, eventualmente,
ser aplicada no momento do julgamento final da ação. Com semelhante
providência ficará definitivamente afastada a possibilidade de alegação
de cerceamento de defesa." 32 (grifo nosso).
Deste modo, parece claro a necessidade de decisão expressa do
juiz determinado a inversão do ônus da prova e o despacho saneador,
nos moldes do artigo 331 do CPC, é o momento mais adequado para
fazê-lo pois aí os requisitos da verossimilhança e/ou da hipossuficiência
do consumidor já estarão suficientemente amadurecidos.
32
In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000, p. 716.
32
3.3
A decisão que inverte o ônus da prova
A decisão que inverte o ônus da prova, ou deixa de inverte-lo, ao
causar gravame a uma das partes, sem por fim ao processo, classifica-se
como decisão interlocutória.
O recurso cabível da decisão que concede ou denega a inversão
do ônus da prova é o agravo de instrumento, sendo possível, através
deste,
o
efeito
suspensivo
da
decisão
ou
o
efeito
ativo,
que
paulatinamente tem encontrado respaldo jurisprudencial, concedendo a
inversão em segundo grau.
Sendo
espécie
de
decisão
judicial,
por
força
da
garantia
constitucional, necessariamente, a decisão denegatória ou concessiva
deve ser motivada, mesmo que sucintamente.
CONCLUS ÃO
Assentadas as questões postas no presente trabalho, tem-se que
no sentido jurídico processual, ônus é o encargo da parte em praticar
determinados atos no processo, em seu próprio benefício, sendo que no
caso de inércia, poderão advir conseqüências negativas para ela.
Por outro lado, o ônus da prova pode ser conceituado como o
encargo da parte em demonstrar os fatos que servem de pressuposto à
norma que consagra o efeito por ela pretendido, sendo que na atual
sistemática processual (art. 333, CPC), cabe ao autor a prova dos fatos
constitutivos
da
sua
pretensão
e
ao
réu
os
fatos
impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor.
Em face da importância, da grande repercussão econômica e
especialmente do desequilíbrio que as relações consumidor – fornecedor
passaram a apresentar, o Estado passou a intervir nestas relações
33
jurídicas, regrando-as de modo a proteger o consumidor. Assim, surgiu
em 1990 o Código de Defesa do Consumidor.
Com a presença absoluta da vulnerabilidade do consumidor, ou
seja,
considerado
o
consumidor
a
parte
fraca
da
relação,
houve
necessidade de legislação que objetivasse o equilíbrio dessa situação de
desvantagem.
Em
face
consumidor,
normas
dessa
desigualdade
foi necessário, dentro
que
restaurassem
desigualmente). Para isto,
o
surgiu
existente
entre
fornecedor
e
do campo processual, estipular
equilíbrio
(tratar
o artigo
6º, VIII,
os
desiguais
do CDC,
que
possibilitou a inversão do ônus da prova em favor do consumidor.
A
inversão,
requisitos
previstos
todavia,
em
só
lei,
poderá
ou
seja,
ocorrer
a
se
preenchidos
verossimilhança
e/ou
os
a
hipossuficiência do consumidor, mediante decisão judicial expressa e
fundamentada,
que
pode
ser
proferida
de
ofício
ou
através
de
provocação das partes.
Embora tal mecanismo mostre-se como um facilitador da defesa
do consumidor, o entendimento de que a inversão do ônus da prova
somente deva se verificar no momento da decisão (aplicação da norma
como regra de julgamento), viola os princípios do contraditório e da
ampla defesa, sendo que o melhor momento configura-se no despacho
saneador.
Assim,
determinada
a
inversão,
restará
ao
consumidor
tão
somente demonstrar a ocorrência do dano, incumbindo ao fornecedor a
prova
dos
demais
fatos
controvertidos,
que
podem
se
referir
à
inexistência do fato danoso, do nexo causal ou ainda da excludente de
sua responsabilidade, culpa do consumidor ou de terceiro.
A despeito da regra do art. 6º, outra forma de inversão encontrase no artigo 38, neste caso está-se diante de inversão legal do ônus da
prova, o que implica a ausência de requisitos para sua consumação, o
simples fato do responsável por informação ou comunicação publicitária
34
ser acionado a respeito da veracidade ou correção da mesma, já implica
na inversão, sendo então este instituto objeto de menos controvérsias
que o previsto no artigo 6º do mesmo diploma.
Deste modo, esse mecanismo (inversão do ônus da prova),
viabiliza ao consumidor o acesso ao Poder Judiciário, pois ameniza para
este, parte vulnerável na relação, as dificuldades naturais de uma
demanda.
Assim, tal instituto afirma o princípio da isonomia, pois busca
através deste tratamento igualar as partes a fim de que se obtenha
decisão justa.
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