UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
O ABUSO DO DIREITO CONSUMERISTA À INVERSÃO
PROBATÓRIA: UMA ANÁLISE DOS LIMITES DO INSTITUTO
AMANDA DE LIRA FREIRE
NATAL – RN
2014
AMANDA DE LIRA FREIRE
O ABUSO DO DIREITO CONSUMERISTA À INVERSÃO PROBATÓRIA: UMA
ANÁLISE DOS LIMITES DO INSTITUTO
Monografia apresentada como pré-requisito
parcial de conclusão do Curso de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do
Norte.
Orientador:
Prof. MsC. Samuel Max Gabbay
NATAL – RN,
2014.
AGRADECIMENTOS
A Deus pela sua divina providência que me fez superar todas as dificuldades
que apareceram pelo caminho e esta árdua caminhada. A Ele, toda a Glória hoje e
sempre.
Aos meus amados pais, Tânia e Elson, pelo esforço e dedicação de todos os
dias, pelo amor desmedido e por acreditarem na minha capacidade quando eu teimo
em desacreditar. Sem o apoio de vocês, nada tem sentido.
A toda minha família pelo suporte e alegria compartilhada. Em especial a
minha bisavó, Elvira, por toda sua dedicação e amor. É, agora, meu anjo da guarda.
Ao meu namorado, Josemar, pelo passado, presente e futuro.
Aos amigos de sempre, que, desde o Neves, constroem comigo momentos
memoráveis e são fonte inesgotável de animação e assistência.
Aos colegas de trabalho da BSPAR, pelo companheirismo e carinho
diariamente compartilhados, em especial a Vanimayre, pela lapidação diária que,
certamente, me faz apresentar esse trabalho com muito mais maturidade e
segurança.
À Universidade Federal do Rio Grande do Norte, pelas oportunidades de
vivenciar a pesquisa, o ensino e a extensão de forma intensa, as quais acarretaram
em significativas mudanças de perspectivas na minha vida.
Ao
professor
Samuel Max Gabbay,
por toda
a orientação,
pela
disponibilidade oferecida, bem como pela capacidade de ensinar incentivando a
reflexão.
Aos demais professores da graduação, pelo conhecimento e sabedoria
compartilhados. Em especial, aos professores Fabrício Germano e Karoline Lins por
serem exemplos de dedicação à docência e pelas críticas preciosas diante da banca
de defesa desta monografia.
A todos, o meu sincero agradecimento por terem contribuído, direta ou
indiretamente, para a conclusão deste trabalho.
RESUMO
A inversão do ônus da prova do ponto de vista legal foi introduzida no Direito
brasileiro a partir da publicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), em 11
de setembro de 1990, e foi criada para permitir ao consumidor uma maior facilidade
na produção das provas necessárias a postulação do seu direito ou mesmo no
momento da sua defesa em juízo. Tudo, em estrita observância ao princípio da
vulnerabilidade e em razão da sua hipossuficiência frente ao fornecedor. O CDC,
então, trouxe a real possibilidade da mudança do eixo de responsabilidade
probatória, alterando a máxima processual civil de que cabe a quem alega provar o
ocorrido. Contudo, essa inversão não ocorre aleatoriamente, mas tão somente
quando o consumidor for hipossuficiente em relação aos conhecimentos técnicos do
produto ou da prestação de serviço e possuir ele alegações verossímeis,
oportunidade em que o magistrado poderá determinar a inversão probatória,
segundo as regras ordinárias de suas experiências. Embora criado para promover a
facilitação da defesa do consumidor em juízo, o instituto em questão é deveras
utilizado de forma abusiva e diversa da sua natureza. Devido a isso, é imprescindível
uma análise crítica sobre estes pontos vulneráveis, sendo necessário, para tanto, um
aprofundamento teórico a respeito dos principais aspectos do instituto da inversão
do ônus da prova, como por exemplo, a análise sobre qual seria o momento
processual adequado de sua decretação. Tenta-se, dessa forma, evitar maiores
violações aos princípios constitucionais norteadores do processo, como a ampla
defesa, o contraditório e a verdade real.
Palavras-chave: Direito do Consumidor. Ônus da prova. Inversão. Limites.
ABSTRACT
The reversal of burden of proof, under the legal point of view, was introduced in
Brazilian law with the publication of the Consumer Defense Code (CDC), on
September 11, 1990, and was created to provide consumers greater facility on
producing necessary evidence for the postulation of their right or even at the time of
consumer protection in court. All, in strict observance of the principle of vulnerability
and because of their hypo-sufficiency to the supplier. The CDC then brought the real
possibility of changing the axis of probative responsibility, altering the civil procedure
sentence which belongs to whom claims to prove what happened. However, the
reversal does not occur randomly, but only when the consumer is hypo-sufficient,
compared to the technical knowledge of the product or service and it has credible
allegations, at which time the judge will determine the probative inversion, according
to the ordinary rules of their experiences. Although created to facilitate the consumer
protection in court, the reversion in question is indeed misused and diverse of its
nature. Because of this, it is indispensable to make a critical analysis of the
vulnerable points, which requires bigger theoretical basement about the main aspects
of instituting reverse burden of proof, for example, the analysis of what would be the
appropriate procedural moment for its decree. Trying-thus, prevent further violations
to the constitutional guiding principles involved, such as the broad defense, the
contradictory and the real truth.
Keywords: Consumer Law. Burden of proof. Inversion. Limits.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9
2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O INSTITUTO DA PROVA ....................... 12
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................................... 12
2.2 CONCEITO ......................................................................................................... 14
2.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA........................................................ 16
2.3.1 Princípio do Devido Processo Legal ............................................................ 17
2.3.2 Princípio do Contraditório ............................................................................. 18
2.3.3 Princípio da Verdade Real ............................................................................. 19
2.3.4 Princípio da Vulnerabilidade ......................................................................... 20
2.4 FINALIZADADE DA PROVA ............................................................................... 22
2.5 OBJETO DA PROVA........................................................................................... 23
3 ÔNUS DA PROVA ................................................................................................. 25
3.1 CONCEITO ......................................................................................................... 25
3.2 ASPECTOS OBJETIVO E SUBJETIVO DO ÔNUS DA PROVA ......................... 26
3.3 REGRA GERAL DE DISTRIBUIÇÃO .................................................................. 27
3.4 POSSIBILIDADES DE INVERSÃO: CONVENCIONAL, LEGAL E JUDICIAL ..... 29
4. A PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR ........................................................ 30
4.1 AS HIPÓTESES DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS MOLDES DO CDC
.................................................................................................................................. 33
4.1.1 Ope legis ......................................................................................................... 33
4.1.1 Ope iudicis ...................................................................................................... 34
5 O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA ..................................................................................................................... 39
5.1 CORRENTES DOUTRINÁRIAS .......................................................................... 39
5.2 JURISPRUDÊNCIAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ........................ 45
6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 49
REFERÊNCIAS..........................................................................................................51
9
1 INTRODUÇÃO
A busca da verdade como finalidade mais importante do processo nem
sempre foi uma preocupação da humanidade. Para comprovar essa assertiva, basta
olhar para o desenvolvimento histórico do processo e, em especial, da prova.
O formalismo do direito antigo, como se explicará adiante, não visava a dar
certeza e facilitar a prova dos atos jurídicos. Contrariamente, mostrava-se
intimamente relacionado ao simbolismo, à magia e à religião, delegando a esses
meios a solução do processo e, muitas vezes, a própria criação das regras de
conduta.
Apenas com a natural evolução da sociedade e, pois, do Direito, mostrou-se
possível a preocupação com a busca da verdade e de um aparato jurídico probatório
que fosse um meio imprescindível para que o processo atinja seus fins, dentre os
quais a pacificação social com justiça1.
Um bom reflexo desse contexto no Brasil foi a entrada em vigor da Lei nº
8.078/90, ou Código de Defesa do Consumidor - CDC, que trouxe novas normas de
proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, fazendo com
que as relações de consumo ganhassem um manto especial, sob o qual descansam
importantes direitos e garantias.
Destaca-se, dentre eles, a previsão expressa da responsabilidade objetiva
do fornecedor e a imposição da boa-fé objetiva como cláusula implícita em todos os
contratos, garantias essas posteriormente incorporadas e consagradas no Código
Civil de 2002, bem como a regra processual da inversão do ônus da prova.
Esta última, que descansa no art. 6º do CDC, e é objeto deste trabalho,
garante a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão
do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências.
Isso se explica em razão da peculiaridade das relações sujeitas a este
estatuto e em razão da enorme relevância da prova para o desfecho do processo e,
consequentemente, na efetivação da aplicação do direito fundamental do acesso à
1
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
10
justiça, na medida em que é o meio mais cabal que o juiz dispõe para formar seu
convencimento e, então tutelar o direito lesionado.
Não obstante, essa benesse processual não é incondicional, ou seja, para
ser aplicada devem ser observadas algumas condições, requisitos imprescindíveis
sem os quais a sua aplicação não atenderá aos fins a que se destina.
Assim, o presente trabalho tem como objetivo geral contribuir para o estudo
dos limites do instituto da inversão do ônus da prova, já que torna-se imperativo
fazer uma análise crítica sobre seus pontos vulneráveis, sendo necessário, para
tanto, um aprofundamento teórico a respeito dos seus principais aspectos.
As razões que justificam abordar o tema aqui proposto são, primeiramente, a
sua relevância, em razão da enorme influência que a prova exerce sobre o
pronunciamento judicial de mérito de uma lide, sendo imprescindível que o instituto
aqui em discussão não seja utilizado para fins diversos da sua criação.
Além disso, justifica-se o presente estudo em virtude da necessidade de
uma maior dedicação acadêmica sobre alguns temas específicos que ainda se
encontram em uma espécie de zona cinzenta do Direito, isto é, não possuem uma
abordagem elucidativa na legislação ou mesmo um posicionamento mais
contundente por parte da doutrina e jurisprudência que possa elucidar alguns
aspectos fundamentais, sendo necessário que a academia busque incessantemente
aclarar os fatos, no objetivo maior de prevenir violações às garantias Constitucionais.
Na primeira parte, são feitas algumas considerações primordiais sobre o
instituto da prova, como sua evolução histórica, seu conceito e os princípios que a
norteiam no processo. Após, se estudará a finalidade da prova e seu objeto, dando
ênfase as duas principais teorias doutrinárias sobre o tema.
Elucidar-se-á, em seguida, sobre o ônus da prova, seu conceito e seus
aspectos objetivos e subjetivos. Após, será apresentada a regra geral de distribuição
que descansa no art. 333 do Código de Processo Civil – CPC, e ainda quais as
possibilidade de sua inversão, tendo a subclassificação em convencional, legal e
judicial.
A seguir, as hipóteses de inversão do ônus da prova nos moldes do CDC,
quais sejam, ope legis e ope iudicis, serão aclaradas. Buscar-se-á traçar os limites
necessários para que o instituto em questão seja criticamente analisado, dando
ênfase na necessária conceituação de alegação verossímil e hipossuficiência,
critérios essenciais para a declaração da inversão do onus probandi.
11
Por fim, se faz necessário estudar as correntes doutrinárias e a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o momento processual
adequado para a decretação da inversão do ônus da prova, isto é, se deve
acontecer ainda no momento de instrução ou necessariamente é uma regra de
julgamento.
Do estudo, concluiu-se que, embora possa acontecer em ocasião diversa, o
momento mais oportuno para a ocorrência da redistribuição do ônus da prova é até
a audiência preliminar, e de preferência no despacho saneador do processo, não
podendo se verificar, em nenhuma hipótese, surpresa às partes, sob pena de
ferimento aos princípios constitucionais embasadores do processo civil, como o do
devido processo legal, do contraditório e da verdade real.
12
2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O INSTITUTO DA PROVA
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Como se conhece hoje, a prova nasceu no Direito Romano, ainda cerca de
mil anos antes de Cristo, com a fundação da Cidade e a instituição do Império
Romano2.
A
evolução
desse
instituto
contou
com
três
fases
distintas
de
amadurecimento, que devem ser caracterizadas de acordo com o que de comum
existiu em relação ao desenvolvimento da prova e a distribuição do seu ônus3. A
primeira é conhecida como legis actiones ou processo das ações da lei; a segunda
com a fase per formulas ou do processo formulário; e a terceira como a cognitio
extraordinária ou do processo extraordinário.
O primeiro período contou com uma sociedade que atribuía origem divina ao
Direito, uma vez que a religião era a base da sociedade, de modo que os meios
utilizados comumente para demonstração dos fatos possuíam ligação direta com a
religião, como por exemplo os ordálios e o juramento4. Contava com uma estrutura
jurídica extremamente formalista, já que durante a realeza tudo se concentrava nas
mãos do rei, chefe supremo de todo o Império.
À época, o processo das ações da lei era instrumento exclusivo dos
cidadãos romanos, sendo possível, com base nas Institutas de Gaio5 em cinco
modelos distintos: Actio Sacramenti; Iudicis Postulatio; Condictio; Manus Iniectio; e
Pignoris Capio.
Para iniciar o procedimento da legis actiones, qualquer que fosse, eram
necessárias três fases: i) Introdução da instância; ii) Instância diante do magistrado;
e iii) Instância diante do Juiz Popular.
2
MEIRA, Silvio. Curso de direito romano. São Paulo: Saraiva, 1975.
NASCIMENTO, Walter Vieira. Lições de História do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
4
CREMASCO, Suzana Santi. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. Rio de Janeiro: GZ,
2009.
5
Manual didático de direito romano escrito por volta de 161 d.C. pelo jurista Gaio, que dividiu o direito
privado em duas partes: o direito civil e o direito dos povos. O primeiro é o direito criado pelo povo
romano, enquanto o segundo é o direito seguido por todas as nações. Elas serviram de inspiração e
modelo para as Institutas de Justiniano, escritas 300 anos mais tarde sendo, entretanto, mais
profundas. Definições como, por exemplo, a de "lei", de "plebiscito" e de "edito", estão presente em
seu texto, que também divide o direito em três partes, usuais na época: "pessoas", "coisas" e "ações".
3
13
A chamada introdução da instância operava com o chamamento do réu pelo
autor com a utilização de termos solenes. Assim, ocorrendo a condução do réu
perante o magistrado, a segunda etapa era iniciada e, na ausência de imprevistos
processuais, diligenciava nas formalidades legais, delimitando o objeto da tutela
jurisdicional. Posteriormente, as partes conflitantes pleiteavam a nomeação de um
juiz popular (iudex). Frente a este, os litigantes relatavam as divergências, o autor
produzia as provas e realizados os debates, o juiz popular prolatava a sua decisão 6.
Por outro lado, quando não existiam provas suficientes e a apreciação das
qualidades das partes não viabilizava a decisão da causa, a actio seria rejeitada
diante do princípio segundo o qual o ônus da prova incumbia ao autor, princípio
despido de caráter de prescrição legal, mas norteado por uma regra empírica de
bom senso e oportunidade7.
Com a evolução natural das regras de procedimento, estas passaram a não
ser tão rígidas e inflexíveis como as das ações da lei, sendo substituídas pelo
processo per formulas, nascendo assim o segundo período.
Neste, também três etapas se destacaram: a) intentio; b) demonstratio; e c)
condenatio. A intentio traduzia a exposição dos fatos pretendidos, enquanto a
demonstratio seria a demonstração de indícios da pretensão, sendo que a
condenatio se referia à outorga de poder ao juiz natural em condenar ou absolver o
réu.
É importante observar que, ao tempo das ações da lei, o único meio do qual
o réu dispunha para se defender era a simples negativa, ao passo que, já sob a
égide do processo formular, se encontrava aberta a possibilidade de o demandado
alegar, por meio da exceptio, qualquer circunstância que pretendesse fazer valer em
favor de seu direito, defendendo-se positivamente no processo8.
Por fim, o terceiro período, conhecido como extraordinária cognitio, inicia-se
com o principado de Otaviano Augusto, tendo com principal nuance a alteração do
caráter privado do processo, que tornou-se público.
Com isso, as regras do ônus da prova tornaram-se mais complexas, já que
todo o trâmite passou a desenvolver-se diante de uma autoridade estatal, o
6
RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Ônus da Prova no Código de Defesa Consumidor. 2.
ed. Curitiba: Juruá, 2010.
7
ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
8
TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil
Romano. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
14
magistrado. Aqui, a prova dos fatos era de incumbência de quem alegava, ou seja,
do autor, mas o réu poderia, por intermédio das exceções impor ao autor provar o
que argumentara inicialmente. Formou-se, nesta época, um novo sistema processual
no qual a religião fora deixada de fora do processo de solução de conflitos.
A evolução dos institutos da produção e do ônus da prova se confunde com
o próprio amadurecimento da sociedade romana, sendo suficientemente forte para
arrastar-se por todos os séculos até então, mantendo a herança processualista da
época ainda viva nas regras do ordenamento jurídico brasileiro.
Desde então, necessária passou a ser a demonstração dos argumentos
trazidos para que a parte seja vitoriosa em sua pretensão, abrindo-se, dessa forma,
o campo para a produção de provas dos acontecimentos e fatos.
2.2 CONCEITO
A noção de prova está presente em todas as manifestações da vida humana,
daí por que existe uma noção comum ou vulgar da prova ao lado de uma noção
técnica, que varia segundo a atividade ou ciência a que se aplique9.
No senso comum, o vocábulo prova, advindo do latim probatio, significa
ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, confirmação e aprovação.
Derivando do verbo probare, significa provar, ensaiar, verificar, examinar, reconhecer
por experiência, aprovar, estar satisfeito de alguma coisa, persuadir alguém de
alguma coisa, ou seja, é usado para indicar “tudo que nos pode convencer de um
fato, das qualidades boas ou más de uma coisa, da exatidão de alguma coisa”10.
Assim, provar, na acepção comum, significa demonstrar, comprovar, a
veracidade de uma afirmação. De Placido e Silva discorre sobre prova nos seguintes
termos:
Do latim, proba, de probare (demonstrar, reconhecer, forma juízo de)
entende-se, assim, no sentido jurídico a denominação, que se faz, pelos
meios legais da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato
9
AZÁRIO, Márcia Pereira. Dinamicização da distribuição do ônus da prova no processo civil
brasileiro. 2006. 200 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/7478>.
Acesso em: 14 out. 2014.
10
SANTOS, Moacyr Amaral dos. Prova judiciária no cível e comercial. 3.ed. São Paulo: Max
Limonad, 1961.
15
jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência do fato ou do ato
demonstrado. A prova consiste, pois, na demonstração de existência ou da
veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se
defende ou que se contesta. E, nesta razão, no sentido processual designa
também os meios, indicados em lei para realização dessa demonstração,
isto é, a soma de meios para constituição da própria prova, ou seja, para a
11
conclusão ou produção da certeza .
Continua, afirmando que se constitui, por isso, em matéria processual, a
própria alma do processo, que vem esclarecer a dúvida a respeito dos direitos
disputados.
Carnelutti, por sua vez, assevera que prova em sentido jurídico é demonstrar
a verdade formal dos fatos discutidos, mediante procedimentos determinados, ou
seja, através de meio legais (legítimos)12. Provar, então, é evidenciar, fazer ver a
exatidão e autenticidade dos fatos que estão sob debate.
Tem-se, então, que a busca da verdade é realizada através da prova judicial,
como objetivo do processo em solucionar o litígio existente, pois, estabelecendo-se
quem demonstrou a correlação do seu direito com os fatos ocorridos, ter-se-ia o
vitorioso da demanda. Lembrando-se, ainda, da legalidade e moralidade da
produção probatória. O objeto da prova, portanto, são os fatos13.
Juridicamente falando, se estabelece que prova consiste em um somatório
de meios probatórios realizados por um conjunto de atos praticados por, pelo menos,
uma das partes litigantes (ou requerentes, em juízo), cujo objetivo é operar no
espírito do julgador a certeza de suas afirmações, para, assim, obter êxito na
demanda, através da comprovação das alegações feitas14.
No direito processual, provar resume-se na realização de uma tarefa
necessária e obrigatória para constituir estado de convencimento no espírito. Assim,
entende a prova como um meio, um instrumento utilizado para a demonstração da
realidade material15.
Nas definições trazidas, percebe-se, em sua maioria, a caracterização da
prova como meio. Desse modo, a prova seria simplesmente o instrumento utilizado
11
SILVA, De Placido e. Vocabulário Jurídico. v III. 30ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Traduzido por Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller,
2001.
13
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento
processual. Tubarão: Unisul, 2006.
14
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e
antecipação dos efeitos da tutela. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
15
BURGARELLI, Aclibes. Tratado das Provas Cíveis. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
12
16
para demonstrar a existência de fatos pertinentes e/ou essenciais ao processo,
tendo como finalidade primordial convencer o juiz de quem merece o provimento
judicial favorável, através de uma decisão justa.
Assim, do ponto de vista prático e objetivo do processo, a finalidade da
prova é formar a convicção do juiz, permitindo-lhe, por meio do convencimento,
compor a lide, ou seja, a função da prova é a apuração da verdade para convencê-lo
de quem tem razão16.
Dessa forma, com fulcro nos conceitos supra-apresentados, resulta
evidenciado que especificamente com relação ao onus probandi e sem desprezar as
demais acepções do termo, o conceito de prova mais relevante é o de prova como
“ação de provar”, sendo igualmente importante o aspecto de seu resultado subjetivo
ou o convencimento que com ela se produz na mente do julgador, concluindo este
se determinada alegação restou ou não provada17.
2.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA
Partindo da premissa de que na “fase pós-positivista”, a qual se vive
atualmente, os princípios têm sua hegemonia axiológica, convertidos em pedestais
normativos sobre o qual se assentariam todo o edifício jurídico, podemos trazer em
destaque o pensamento que os princípios servem como base à formação das
disposições singulares do direito de uma instituição jurídica, de um Código ou de
todo um Direito Positivo18.
Há ainda quem demonstre a qualidade de normas e obrigatoriedade dos
princípios definindo-os como verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao
mundo do ser, se não do dever ser, na qualidade de normas jurídicas dotadas de
vigência, validez e obrigatoriedade19.
16
SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A invenção do ônus da prova como garantia
constitucional do devido processo legal. São Paulo: RT, 2002.
17
AZÁRIO, Márcia Pereira. Dinamicização Da Distribuição Do Ônus Da Prova No Processo Civil
Brasileiro. 2006. 200 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/7478>.
Acesso em: 14 out. 2014.
18
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: Malheiras Ed. Ltda, p.
259.
19
PIEAZA, Luís-Diez. Los principios generales del derecho em el pensamiento de F. de Castro,
in Anuário de Derecho Civil, t. XXXVI, fasc. 3º., out/dez. 1983, p.1268.
17
Dito isso, imperioso aprofundar-se no tema, trazendo à baila as principais
definições que interessam ao presente estudo.
2.3.1 Princípio do Devido Processo Legal
Umas das garantidas da regularidade processual é o devido processo legal,
referido no art. 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988. Com base nele é que o
processo deve resguardar às partes um procedimento ordenado, determinado,
correto, democrático e legal20.
Cintra et al. salientam: “Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de
garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas
faculdades e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição 21.”
Seria, portanto, uma garantia do direito a um processo justo. É sentido como
um dos princípios processuais constitucionais mais importantes do nosso
ordenamento jurídico, derivando dele todas as outras garantias constitucionais,
como os princípios da isonomia, do juiz natural, da licitude das provas, do
contraditório, etc.
Nesse sentido, Nery Júnior entende que, bastando a adoção do devido
processo legal, já decorrerão todos os outros princípios que ensejam a garantia de
um processo e de uma sentença justa22.
Assim, o Juiz deve conduzir o processo com a total observância desse
princípio, ainda que se possibilite o desenvolvimento processual sem exigências
extremamente rígidas e formais, como indica a modernização da instrumentalidade
do processo.
A garantia processual constitucional do devido processo legal assegura tanto
o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário como o desenvolvimento
processual de acordo com as normas previamente estabelecidas, garantindo a todos
20
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento
processual. Tubarão: Unisul, 2006.
21
CINTRA apud HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de
consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006.
22
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5ª ed. São
Paulo: RT, 1999.
18
os cidadãos que a solução de seus conflitos obedecerá aos mecanismos jurídicos de
acesso e desenvolvimento do processo23.
2.3.2 Princípio do Contraditório
O processo considera sob o prisma da igualdade ambas as partes da lide.
Confere-lhes, pois, iguais poderes e direitos24. O principal resultado, na lide, de tal
tratamento igualitário é o contraditório.
Positivado no inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, o
contraditório é a oportunidade de a parte se contrapor aos fatos, provas e atos
processuais, ou seja, discutir juridicamente em termos de igualdade de
oportunidade.
Consiste, então, no pleno direito de defesa e de pronunciamento durante
todo o curso do processo. É até mais do que a audiência bilateral das partes, é a
garantia da participação e influência efetiva das partes sobre a formação do
provimento jurisdicional, já que é, em outras palavras, a faculdade concedida aos
litigantes de se pronunciar e intervir ativamente no processo.
Vincula-se, por isso, diretamente ao princípio maior da igualdade
substancial, sendo certo que essa igualdade, tão essencial ao processo dialético,
não ocorre quando uma das partes se vê cerceada em seu direito de produzir ou
debater a prova que produziu25.
Embora os princípios processuais possam comportar exceções, o do
contraditório é absoluto e deve ser observado sempre, sob pena de nulidade do
processo. A ele se submetem tanto as partes como o próprio juiz, que haverá de
respeitá-lo mesmo naquelas hipóteses em que procede ao exame e deliberações de
ofício acerca de certas questões que envolvem matéria de ordem pública26.
Porém, não tem o contraditório a supremacia absoluta sobre todos os
demais princípios. Um exemplo de sua exceção são as medidas liminares
(cautelares ou antecipatórias), nas quais a providência judicial é deferida a uma das
23
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento
processual. Tubarão: Unisul, 2006.
24
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito
Processual Civil e Processo de Conhecimento. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
25
STJ, REsp. 74.472/DF, Rel. Min. Asfor Rocha, ac. de 13.06.96, in DJU de 24.06.96, p. 22.766.
26
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito
Processual Civil e Processo de Conhecimento. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
19
partes antes da defesa da outra. Aqui, não é que se negue o contraditório, mas
apenas se protela um pouco o seu exercício.
2.3.3 Princípio da Verdade Real
No Direito brasileiro, a “verdade dos fatos” é entendida como uma “verdade
real”, existente a priori, ainda que desconhecida, o que justifica uma investigação
minuciosa a seu respeito, uma vez que, na nossa sensibilidade jurídica, a realização
da justiça depende da descoberta da “verdade real”27. É, pois, causa finalis da
instrução e, portanto, do próprio processo.
Assim, embora a verdade real, em sua substância absoluta, seja um ideal
inatingível pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla
busca é o farol que, no processo, estimula a superação das deficiências do sistema
procedimental28.
A questão relacionada à vigência do princípio da verdade real no processo
civil é de extrema importância, uma vez que o artigo 130 do Código de Processo
Civil (CPC) dispõe que o juiz pode determinar, de ofício, as provas necessárias à
instrução do processo.
Ocorre que, encontra-se, ainda hoje, uma certa resistência por parte de
alguns juízes, no que tange à aplicação de tais dispositivos, sob o argumento de
que, agindo de ofício, estariam violando o princípio da imparcialidade e da igualdade
processual e, consequentemente, favorecendo uma das partes em detrimento da
outra.
Entretanto, tais argumentos não devem prosperar, pois, como se sabe, um
dos princípios que regulamentam a relação entre os particulares e o Estado é o da
supremacia do interesse público, consubstanciando-se, nesse caso, no correto
exercício da jurisdição, sobrepondo-se ao interesse individual. O que se busca é a
verdade e não o favorecimento de uma ou de outra parte.
27
MENDES, Regina Lúcia Teixeira. Princípio da verdade real no processo judicial brasileiro. Revista
da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 17, n. 29, jun. 2010. Trimestral.
28
THEODORO JR., Humberto. A garantia fundamental do devido processo legal e o exercício do
poder de cautela no direito processual civil, Revista dos Tribunais, v. 665, p. 14, 1991.
20
2.3.4 Princípio da Vulnerabilidade
O caput do Art. 4º do CDC é claro ao estabelecer que o fim supremo das
relações de consumo deve ser o atendimento das necessidades dos consumidores,
o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e
harmonia das relações de consumo, que devem atender aos princípios que são
citados nos incisos em seguida.
Através da análise do supracitado artigo, é possível constatar a clara
orientação normativa no sentido de que o equilíbrio nas relações de consumo deve
possuir observância completa, partindo-se do pressuposto de que o consumidor é a
parte mais frágil da relação, além de sua proteção concretizar um patamar de
harmonia entre os princípios constitucionais da liberdade econômica e da justiça
social29.
Isso porque, sob o enfoque jurídico, vulnerabilidade é, então, o princípio pelo
qual o sistema jurídico positivado brasileiro reconhece a qualidade ou condição
daqueles sujeitos mais fracos na relação de consumo, tendo em vista a possibilidade
de que venham a ser ofendidos ou feridos, na sua incolumidade física ou psíquica,
bem como no âmbito econômico, por parte dos sujeitos mais potentes da mesma
relação30.
Percebe-se, dessa forma, o manifesto esforço de se evitar uma relação
desigual e injusta, impedindo-se, assim, qualquer prejuízo para o consumidor. O
código de Defesa do Consumidor foi criado, exatamente, sob a perspectiva do
reconhecimento da vulnerabilidade do indivíduo tutelado, sendo aquela o
fundamento e a razão de ser de tal diploma jurídico, tentando-se, de todas as
formas, buscar valores e princípios imprescindíveis, como a função social do
contrato, para que fosse efetivada uma convivência mais equânime nas relações de
consumo do homem31.
29
CAVALCANTI, Andrew Patrício. A aplicação do princípio da vulnerabilidade do consumidor x o
aspecto da invariabilidade do conteúdo dos contratos de adesão. 2004. Disponível em:
<http://ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=4693&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso
em: 18 out. 2014.
30
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor: o princípio da
vulnerabilidade no contrato. 3. ed. Porto Alegre: Síntese, 2009.
31
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: RT, 1999. vol. 1.
21
Vê-se então, claramente, que o consumidor é a parte fraca da relação
jurídica de consumo. Essa fraqueza é real e concreta, e decorre de três aspectos:
um de ordem técnica, outro de ordem jurídica e um último de cunho econômico.
A vulnerabilidade técnica, pois, está ligada aos meios de produção, cujo
conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção
não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a
fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas
também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que,
quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo
que é produzido32.
Tal aspecto fica evidentemente caracterizado, por exemplo, em uma
demanda entre um consumidor e uma montadora de veículos envolvendo vício de
fabricação. Nesse caso, mesmo tendo o consumidor uma situação econômica que
lhe permita suportar os custos da demanda e da prova, ainda assim estará ele em
situação de desvantagem, de vulnerabilidade, pois só o fabricante tem condições de
demonstrar a inocorrência do vício de fabricação, uma vez que detém pleno
conhecimento do projeto, da técnica e do processo utilizado na fabricação do
veículo.
Doutro lado, a vulnerabilidade jurídica decorre da própria falta de
conhecimentos jurídicos, ou de outros pertinentes à relação, como contabilidade,
matemática financeira e economia. É a vulnerabilidade do consumidor não
profissional, “leigo”.
E, por fim, a vulnerabilidade econômica é entendida pela superioridade
financeira que o fornecedor possui em relação aos consumidores que com ele
contratam, em razão de ser maior o seu poder econômico ou ser essencial o serviço
prestado por ele.
Desse modo, verifica-se que todos os consumidores são vulneráveis, mas
nem todos são hipossuficientes, como se explicará melhor adiante, o que deve ser
aferido em cada caso, já que esta característica é restrita aos consumidores que,
além de vulneráveis, veem-se agravados nessa situação por sua individual condição
32
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito
material (arts. 1º a 54). São Paulo: Saraiva, 2000.
22
de carência cultural, material ou mesmo de ambas, como bem leciona James
Marins33.
2.4 FINALIZADADE DA PROVA
Diz-se que o fim da prova é o estabelecimento da verdade. Entretanto, tal
posição esbarra no fato de que o resultado da prova nem sempre corresponde à
verdade, apesar de levar ao juiz o convencimento necessário para sua decisão. Isto
é, a prova terá cumprido a finalidade de propiciar ao julgador a certeza de que
necessita para embasar sua decisão sem que, necessariamente, tal certeza coincida
com a verdade34.
Ocorre que o sistema probatório não é preordenado à conformação com a
verdade, mas sim com a verossimilhança. Assim, a verdade que se busca no
processo, frise-se, é a possível e, portanto, não absoluta35.
Com efeito, o juiz, na pesquisa da verdade, fica adstrito a uma severa
disciplina atinente à admissão, produção e avaliação da prova, em vista de outros
valores a que o ordenamento jurídico dá especial proteção, como a segurança e a
estabilidade das relações jurídicas, a convivência harmoniosa da família, a confiança
nos confidentes necessários e os direitos fundamentais, dentre outros36.
Assim sendo, a finalidade da prova não é outra senão dar ao juiz o
convencimento ou a certeza sobre as afirmações nas quais se funda a ação. As
provas são meios, no processo, para levar o conhecimento das afirmações e dos
fatos ao juiz, isto é, a crença de que conhece a verdade graças a elas.
33
MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993.
34
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Tradução Lisa Pary Scarpa. 2.ed. Campinas: Bookseller,
2002.
35
AZÁRIO, Márcia Pereira. Dinamicização da distribuição do ônus da prova no processo civil
brasileiro. 2006. 200 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/7478>.
Acesso em: 14 out. 2014.
36
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
23
2.5 OBJETO DA PROVA
Costuma-se dizer que o objeto da prova são os fatos37 e não o direito
debatido no processo. Por isso, para a lei processual, os meios legais de prova e os
moralmente legítimos são empregados no processo para provar a verdade dos fatos
em que se funda a ação ou a defesa, com nos ensina o artigo 322 do CPC.
Há de se observar que certos fatos, embora arrolados pelas partes e
relevantes para o processo, não reclamam prova para serem tidos como
demonstrados. São eles os fatos i) notórios; ii) afirmados por uma parte e
confessados pela parte contrária; iii) admitidos, no processo, com incontroversos; iv)
em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.
São notórios os acontecimentos ou situações de conhecimento geral
incontestável. Aqueles que entram naturalmente no conhecimento, na cultura ou na
informação normal dos indivíduos, com relação a um lugar ou a um círculo social 38.
Também o fato incontroverso não é objeto de prova, graças à necessária
celeridade processual, já que prová-lo seria inútil. Se os fatos incontroversos, por
simples falta de impugnação, não precisam ser provados, com muito maior razão
ocorre a mesma dispensa de prova em relação aos fatos alegados por uma parte e
confessados pela outra39.
Do mesmo modo, são inteiramente desnecessárias as provas de fatos cujo
favor milita presunção legal de existência ou veracidade. Um exemplo descansa no
artigo 1.597, II, do Código Civil, no qual não há necessidade de provar que o filho foi
concebido na constância do casamento, se tiver nascido nos trezentos dias
subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial,
nulidade e anulação do casamento.
Ainda importante dizer que a doutrina mais moderna nega a conclusão de
que o objeto da prova são os fatos. Nesse sentido, Dinamarco afirma que provar é
demonstrar se uma alegação é boa, correta e, portanto, condizente com a verdade.
O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não aconteceu, sendo, portanto insuscetível
dessas adjetivações ou qualificações. As alegações, sim, é que podem ser verazes
37
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e
Processo de Conhecimento. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
38
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito
Processual Civil e Processo de Conhecimento. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
39
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e
Processo de Conhecimento. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
24
ou mentirosas – e daí a pertinência de prová-las, ou seja, demonstrar que são boas
e verazes40.
O presente trabalho filia-se a essa concepção, já que o objeto da prova não
são os fatos, que se conhecem, mas não se comprovam, e sim as afirmações, que
não se conhecem, porém se comprovam41.
Isso porque os fatos não se provam, já que simplesmente existem. O que se
prova, sim, são afirmações, que podem se referir a fatos. Por isso, as partes levam
ao conhecimento do juiz afirmações, que podem ser verdadeiras ou falsas, sobre o
que sabem, requerendo ao juiz para que verifique se estas afirmações coincidem ou
não com a realidade.
40
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 5ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2005. Também assim, KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6ª ed. João Baptista
Machado (trad.) São Paulo: Martins Fontes, 2000.
41
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. São Paulo: Classic, 2000.
25
3 ÔNUS DA PROVA
3.1 CONCEITO
Conforme ensina De Plácido e Silva42, a palavra ônus vem do latim e
significa carga, peso, obrigação. Na significação técnico-jurídica, entende-se como
encargo, dever ou obrigação que pesa sobre uma coisa ou uma pessoa em virtude
do que está sendo obrigada a respeitá-los ou a cumpri-los.
Assim, o ônus é o encargo atribuído à parte e jamais uma obrigação 43, já
que não haverá a conversão em um ato ilícito em caso do seu não cumprimento.
Em um primeiro sentido, o ônus da prova é uma regra dirigida às partes, de
modo a orientar a sua atividade probatória, pois permite dar conhecimento a cada
parte de sua parcela de responsabilidade na formação do material probatório
destinado à construção do juízo de fato44.
Isso ocorre em decorrência ao princípio da isonomia processual, que confere
a ambas as partes do litígio, de forma igualitária, o direito de produzir as provas que
entendam necessárias a confirmar a veracidade dos fatos afirmados em juízo.
Contudo, é necessário ser esclarecido que, embora não seja uma obrigação,
se a prova não for efetivamente produzida pela parte à qual a lei atribuiu o ônus de
provar, a parte há de conviver com as consequências deste ato, que certamente
prejudicará o reconhecimento do direito material alegado45. Isso porque, segundo
máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.
Desse modo, pode-se concluir que o ônus está ligado a uma faculdade,
tanto do autor como do réu, em optar ou não em provar o fato alegado, contudo, a
inércia pode acarretar na decisão da causa uma situação desfavorável para aquele
que era interessado e incumbido do ônus, mas não realizou a prova.
Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir
a prova do adversário. O ônus seria, então, a necessidade de provar para vencer a
42
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 11. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1991.
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e
antecipação dos efeitos da tutela. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
44
CARPES, Artur. Ônus Dinâmico da Prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
45
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e
Processo de Conhecimento. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
43
26
causa, já que sempre que, ao tempo da sentença, se deparar com falta ou
insuficiência de prova para retratar a veracidade dos fatos controvertidos, o juiz
decidirá a causa contra aquele a quem o sistema legal atribuir o ônus da prova, ou
seja, contra o autor, se foi o fato constitutivo do seu direito o não provado, ou contra
o réu, se o que faltou foi a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo
invocado na defesa46.
3.2 ASPECTOS OBJETIVO E SUBJETIVO DO ÔNUS DA PROVA
A distinção entre o ônus material (objetivo) e o ônus formal (subjetivo) da
prova inicia-se partindo do pressuposto que o ônus subjetivo traduz a necessidade
de as partes fornecerem elementos de prova de suas alegações relevantes, sob
pena de terem de arcar com as consequências de sua omissão47.
Isso porque o maior interessado em que o juiz se convença da veracidade
de determinada alegação é a parte a quem a mesma aproveita, pois daí pode
decorrer a afirmação do efeito jurídico pretendido ou a negação deste efeito.
Assim, “o desejo de obter a vitória cria para o litigante a necessidade, antes
de mais nada, de pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão,
e de esforçar-se, depois, para que tais meios sejam efetivamente utilizados na
instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da prova, num primeiro sentido
(ônus subjetivo ou formal)48”.
Já o ônus objetivo da prova liga-se não à atividade das partes, mas à do juiz,
já que serve-se ele da regra de distribuição para auxílio do julgamento da demanda.
Tudo isso, face ao dever de administrar a justiça a que está vinculado o juiz, que
mesmo num caso de non liquet tem que determinar com o mesmo rigor e
fundamentação o conteúdo da decisão, segundo as regras do ônus da prova
objetivo49.
46
THEODORO JR., Humberto. Conceito, História e Fontes do Direito Processual Civil. In: Curso
de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
47
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e
antecipação dos efeitos da tutela. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
48
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova. In: TEMAS de direito
processual. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
49
RANGEL, Rui Manoel de Freitas. O ónus da prova no processo civil. 2. ed. Coimbra: Almedina,
2002.
27
Bem se vê que o ônus da prova tem duas faces: uma voltada para os
litigantes, indagando-se qual delas há de suportar o risco da prova frustrada; é o
aspecto subjetivo; e outra, voltada para o magistrado, a quem deve dar uma regra
de julgamento. É o aspecto objetivo50.
3.3 REGRA GERAL DE DISTRIBUIÇÃO
A questão do ônus probatório e, mais especificamente, a forma como esse
se reparte entre as partes, tem implicações bem mais profundas no processo do que
usualmente se supõe51.
A partir do momento em que o Estado evoluiu da autotutela para a jurisdição,
isto é, evoluiu de uma justiça privada para uma justiça pública, avocou para si o
poder-dever de prestar a jurisdição, vedando de modo geral a autodefesa52.
Sendo um poder-dever53, não pode o Estado-juiz omitir-se da prestação
jurisdicional, graças ao princípio da indeclinabilidade da jurisdição, e deixar de
sentenciar sob a alegação de se encontrar diante de insuficiência de provas e, pois,
da incerteza dos fatos, tal como antes fazia o juiz romano, a quem era permitido jurar
sibi non liquere, ou seja, alegar que “não havia conseguido formar uma opinião
segura sobre a causa54”.
É justamente para evitar tal situação que foram criadas as chamadas regras
do ônus da prova, as quais determinam a quem incumbe os encargos de provar e
preveem as consequências para as hipóteses em que o onerado não logrou, parcial
ou totalmente, fazê-lo55.
Assim, via de regra, compete a cada uma das partes o ônus de fornecer os
elementos de prova das alegações de fato que fizer. A parte que alega deve buscar
50
BUZAID, Alfredo. Do ônus da prova. São Paulo: Justitia, 1993.
AZÁRIO, Márcia Pereira. Dinamicização da distribuição do ônus da prova no processo civil
brasileiro. 2006. 200 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/7478>.
Acesso em: 14 out. 2014.
52
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
53
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
54
KARAM, Munir. Ônus da prova: noções fundamentais. Revista de Processo, São Paulo, n. 17, p.
50-60, jan./mar. 1980, p. 51.
55
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova. In: TEMAS de direito
processual. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
51
28
os meios necessários para convencer o juiz da veracidade do fato deduzido como
base da sua pretensão/exceção, afinal é a maior interessada no seu reconhecimento
e acolhimento56.
No entanto, uma regra processual descansa no art. 333 do CPC e diz, in
verbis:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
De tal regra, podemos inferir que o autor deve apresentar a demanda
imbuída de fatos com suficiência de prova, ou seja, pelo menos contendo o mínimo
para comprovar a constituição dos fatos alegados. Nesse passo, inicialmente o ônus
sempre caberá ao autor.
O inciso II do art. 333, estabelece o momento passível de incidência do ônus
ao demandado, qual seja, quando ocorrer a elaboração da sua defesa, na qual deve
o réu apresentar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
Assim, infere-se que o demandado pode restringir a sua defesa na negativa
dos fatos assegurados contra si pelo demandado, este permanecendo com o ônus
de comprovar a veracidade da sua argumentação57.
Importante destacar que, em momento algum, o CDC tratou de distribuição
do ônus da prova, ao contrário do CPC. O que o CDC regulou foi a possibilidade de
inverter o ônus probatório.
Conclui-se, portanto, que o art. 333, incisos I e II, deverá ser aplicado às
relações de consumo, ou seja, caso o consumidor venha a propor a ação, deverá
fazer prova do fato constitutivo do direito. O que pode acontecer é que, em alguns
casos, quando a prova a cargo do consumidor se tornar difícil de ser feita ou muito
onerosa ou quando os argumentos alegados, segundo as regras de experiência do
magistrado, foram plausíveis, o juiz poderá inverter o ônus da prova que, a princípio,
foi distribuído de acordo com o CPC58.
56
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e
antecipação dos efeitos da tutela. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
57
RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor.
1ª ed. Curitiba: Juruá, 2009.
58
GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência,
doutrina, Decreto nº 2.181/97. 7ª ed. Niterói: Impetus, 2011.
29
3.4 POSSIBILIDADES DE INVERSÃO: CONVENCIONAL, LEGAL E JUDICIAL
Como já explanado, inverter o ônus da prova significa distribuí-lo de forma
diversa da regra geral que descansa no art. 333 do CPC. A doutrina, de modo geral,
define três espécies de inversão: a convencional, a legal e a judicial.
A inversão tida como convencional ocorre por acordo de vontades entre as
partes. Ela não poderá versar sobre direito indisponível, nem poderá ocorrer nos
casos em que se torne excessivamente difícil o exercício do direito de uma das
partes, conforme parágrafo único do artigo 333 do CPC59. Neste caso, cabe a
inversão do ônus da prova a parte contrária, caso essa tenha mais facilidade para
provar ou repudiar determinada alegação.
A inversão legal, por outro lado, se dá nos casos de presunção, nos termos
do artigo 334, IV, do CPC. Um exemplo de tal presunção é a regra contida no artigo
232 do Código Civil, que trata da presunção da veracidade dos fatos quando a parte
contrária se recusa a se submeter à perícia médica. Também ocorre nos casos de
responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, por norma expressa dos artigos
12, § 3º e 13, § 3º, do CDC60.
Já a inversão judicial do ônus da prova ocorre por decisão do juiz, de maneira
concreta, no processo. Um exemplo, é a própria possibilidade que descansa no texto
legal do artigo 6º, VIII, do CDC, que permite a inversão do ônus da prova, a favor do
consumidor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
59
MORELLI, Daniel Nobre. Teoria Geral da Prova no Processo Civil: Considerações sobre os
principais
pontos
da
Teoria
Geral
da
Prova.
2003.
Disponível
em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1390/Teoria-Geral-da-Prova-no-Processo-Civil>. Acesso
em: 17 out. 2014.
60
PEREIRA FILHO, Abelar Baptista. Inversão do ônus da prova no Código de Defesa do
Consumidor: A adoção de regra de julgamento e o risco de inefetividade dos processos contra
instituições financeiras. 2010. 249 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito Negocial,
Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2010.
30
4. A PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR
Inicialmente, torna-se imprescindível, como critério de delimitação da
aplicabilidade de todo o conjunto de regras e princípio que compõe a normatização
do microssistema de proteção e defesa do consumidor, sua conceituação adequada.
O CDC trouxe quatro definições que devem ser estudadas de forma
associada para que se possa conseguir uma compreensão geral do conceito de
consumidor, elemento subjetivo cerne da relação jurídica de consumo. Trata-se de
uma definição de forma direta (stricto sensu) e mais três outras por equiparação (lato
sensu)61, que englobam as categorias de direitos ou interesses difusos, coletivos
stricto sensu e individuais homogêneos.
A primeira e mais importante definição, a stricto sensu, diz, de acordo com a
letra da Lei no 8.078/90, que o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
O mesmo diploma legal, amplificando a conceituação transcrita, equiparou
para fins de proteção legal ao consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo na relação de consumo62. Cuida esse
dispositivo dos direitos e interesses coletivos lato sensu. Essa extensão do conceito
trazida pelo próprio estatuto consumerista se faz salutar quando nos deparamos com
o caso da coletividade ser exposta a um risco pelo empresariado63.
Abstraída as conotações que a interpretação gramatical pode demonstrar do
conceito, podemos entender como consumidor qualquer pessoa física ou jurídica,
que de forma isolada ou em coletividade, contrate para consumo final, em benefício
próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de
um serviço.
Daí inferir que toda relação de consumo apresenta: i) duas partes distintas e
bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço (“consumidor”), e,
do
61
outro
lado,
o
fornecedor
ou
vendedor
de
um
produto
ou
serviço
ALVES, Fabrício Germano. Proteção constitucional do consumidor no âmbito da
regulamentação publicitária. 2013. 278 f. Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal do Rio
Grande do Norte, Natal, 2011.
62
o
o
Art. 2 da Lei n 8.078/90.
63
GABBAY, Samuel Max. Responsabilidade civil do distribuidor de combustíveis: uma análise
da responsabilização do fornecedor em face dos danos causados ao consumidor. 2009. 103 f.
Monografia (Graduação) - Curso de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal,
2009.
31
(“produtor/fornecedor”); ii) a relação estabelecida tem como objetivo à satisfação de
uma necessidade privada do consumidor; iii) o consumidor, não dispondo, por si só,
de controle sobre a produção de bens de consumo, sua comercialização ou a
prestação de serviço que lhe são destinados, arrisca-se a submeter ao poder e
condições dos produtores/vendedores daqueles mesmos bens e serviços64.
Assim sendo, o consumidor pode ser considerado como aquele que se
encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma
relação atual ou potencial, fática a que se deve uma valoração jurídica, a fim de
proteger o mesmo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos. Com isso,
vemos que a conceituação de consumidor não advém apenas da efetiva aquisição
do produto, mas também com a potencial aquisição e exposição do mesmo65.
Desta feita, o que se vislumbra com essa ampliação do conceito é a
universalidade, conjunto de consumidores desde que relacionado a um determinado
produto ou serviço, perspectiva extremamente relevante e realista66.
Além dessa própria ampliação do conceito de consumidor, o CDC, de uma
maneira geral, trouxe novos mecanismos de proteção, que tornaram o acesso à
justiça do consumidor mais efetivo.
Uma dessas principais inovações foi o estabelecimento de que, para a
defesa dos direitos e interesses protegidos pelo CDC, seriam admissíveis todas as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, o que fez se
romper com a máxima de que “para cada direito existe uma ação que o assegura”67.
Outra, foi a de que o CDC elencou, no seu art. 6º, uma série de direitos
básicos, dentre os quais um será o objeto de análise nessa monografia, qual seja, a
regra do art. 6º, VIII, que especifica que é direito básico do consumidor a facilitação
da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor,
no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for
ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
64
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.P. 28.
65
BULGARELLEI, Waldírio. Tutela do Consumidor na jurisprudência brasileira e ‘de lege
ferenda’. In Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, v. 49, Ps. 41-42,
1983.
66
GABBAY, Samuel Max. Responsabilidade civil do distribuidor de combustíveis: uma análise
da responsabilização do fornecedor em face dos danos causados ao consumidor. 2009. 103 f.
Monografia (Graduação) - Curso de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal,
2009.
67
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento
processual. Tubarão: Unisul, 2006.
32
Partindo-se da regra geral do Código de Processo Civil, em que ao autor
cabe a prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, enquanto ao réu, a prova
quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
havendo a inversão do ônus probatório em favor do consumidor, ao réu fornecedor
restaria o ônus de comprovar a não-constituição do direito alegado pelo autor68.
Para Lucon, “quando se fala em inversão do ônus da prova quer o legislador
dizer que em determinadas situações, há a dispensa da parte de fazer prova de
algum fato por ela alegado”69.
A possibilidade de inverter o ônus da prova em favor do consumidor
demonstra a preocupação do legislador em dar um caráter efetivo para a norma 70.
Isso porque é fato que, nas mais variadas relações de consumo, o consumidor é
carente de informação, consequentemente, parte mais fraca para qualquer
discussão envolvendo os vícios/defeitos dos produtos/serviços.
Em virtude disso, buscou o ordenamento jurídico promover um reequilíbrio
das relações de consumo mediante a aplicação de normas de ordem pública,
transportando as relações de consumo para a área do Dirigismo Contratual71, o que
acabou criando uma nova dinâmica nas relações entre consumidor e fornecedor.
Há de se destacar, ainda, que a possibilidade de inversão do onus probandi
é regra do processo civil, não sendo aplicada ao processo penal ou administrativo.
Além disso, é importante esclarecer que existem duas possibilidades de inversão do
ônus da prova: ope legis ou ope iudicis.
68
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento
processual. Tubarão: Unisul, 2006.
69
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritário das partes. In CRUZ E
TUCCI, José Rogério. Garantias Constitucionais do Processo Civil.
70
RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor.
1ª ed. Curitiba: Juruá. 2009.
71
NASCIMENTO, Edyllânison Pereira do; FREITAS, Heitor Marinho. O momento da inversão do
ônus da prova no âmbito do CDC. Revista Jurídica In Verbis: Publicação semestral dos
Acadêmicos do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, v. 33, n. 18,
p.169-187, jun. 2013. Semestral.
33
4.1 AS HIPÓTESES DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS MOLDES DO CDC
4.1.1 Ope legis
Diz-se ope legis, quando há uma inversão automática da carga probatória
em virtude de um comando normativo. São as possibilidades dos artigos 12, § 3º,
14, § 3º e 38 do CDC.
O art. 12, § 3º, assegura a responsabilidade dos fornecedores por danos
causados aos consumidores por defeito nos produtos e serviços, ou por vício de
informação ou publicidade. Assim, o consumidor já ingressará na lide ciente de que
não detém esse ônus da prova nesse caso, cabendo-o ao fornecedor.
Ainda segundo o que dispõe o dito comando normativo, o fabricante, o
construtor, o produtor ou importador só não serão responsabilizados pelo fato do
produto, ou seja, pelos danos causados ao consumidor pelo defeito do produto, se
provarem que: i) não colocaram o produto no mercado; ii) que, embora colocado o
produto no mercado, o defeito inexiste; iii) ou que a culpa é exclusiva do consumidor
ou de terceiro.
Então, caberá a esses fornecedores, arrolados no dispositivo, provar algum
desses fatos, para que se eximam da sua responsabilidade. Trata-se de prova de
excludente de responsabilidade, taxativas, ou seja, os fornecedores só se eximirão
de responder pelos danos causados pelo produto se provarem alguma dessas
causas72.
A hipótese do art. 14, § 3º do diploma consumerista também é de prova de
excludente da responsabilidade. Ocorre que, nesse dispositivo, a responsabilidade é
por fato do serviço, ou seja, por danos causados ao consumidor por defeito na
prestação de um serviço.
Aqui, exime-se o fornecedor do serviço de sua responsabilidade apenas se
provar duas causas excludentes: i) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
ii) que a culpa seja exclusiva do consumidor ou de terceiro.
72
NEVES, Thiago Ferreira Cardoso. Sobre a Inversão do Ônus da Prova no Direito do
Consumidor. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, vol. 14, nº 55, jul-set 2011. Disponível em:
http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista55/Revista55.pdf. Acesso em 12 out.
2014.
34
Por fim, tem-se a hipótese do art. 38 do diploma consumerista, que prevê
que o ônus da prova da veracidade e correção da informação, ou comunicação
publicitária, cabe a quem patrocina.
Isso significa que o responsável pela divulgação da informação, ou que fez a
publicidade do produto ou serviço tem o ônus da prova da veracidade e correção
dessa informação ou publicidade.
Então, o fornecedor do produto ou serviço que tem a informação ou
publicidade divulgada tem o encargo processual de provar que são verídicas e
corretas essas informações, bem como deverá manter em seu poder, para fins de
prova, toda publicidade e informação divulgada sobre aquele produto ou serviço.
Caso o produto ou serviço não atenda a essa publicidade, deverá
demonstrar o fornecedor que esse não atendimento já estava previsto na
informação, ou que a publicidade não informava aquilo que alega o consumidor,
caso contrário, responderá por eventuais danos causados pela propaganda abusiva
ou enganosa.
Há que se frisar, novamente, que nesses três casos a inversão do onus
probandi decorre do próprio direito material e de determinação expressa da lei,
bastando que esteja em discussão, no processo, fato do produto ou serviço, bem
como vício de informação ou publicidade.
4.1.1 Ope iudicis
Doutro ponto, temos a inversão ope iudicis, que descansa na normativa
contida no art. 6º, VIII, do CDC. Essa não se trata de uma garantia automática, mas
sim de uma especial tutela conferida pelo juiz, mediante comprovação de dois
requisitos: verossimilhança e hipossuficiência.
A verossimilhança é quando uma alegação adquire traços de veracidade,
quer porque se torna aceitável diante da modalidade de relação de consumo posta
em juízo, que porque de antemão, em sede de cognição sumária, não enseja o
convencimento de que possa ser tida como descabida73.
73
MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e
no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 31. São Paulo: RT,
1999.
35
É necessário que, da narrativa, decorra verossimilhança tal que, no
momento da leitura, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. Não se trata,
entretanto, de demonstração probatória, mas, sim, de indagar-se se aquele fato
alegado tem alguma probabilidade de ter efetivamente ocorrido74.
Assim, verossímil é uma alegação que tem uma forte carga de
plausibilidade, que demonstre ao magistrado a possibilidade de ter realmente
ocorrido o fato alegado, nos moldes do afirmado. Não há necessidade de que tal
alegação seja demonstrada por meio de uma prova cabal, eis que dessa forma a
cognição estaria plenamente formada75. No entanto, isso não impede que seu
conteúdo seja verdadeiro. O que se quer é que tenha o condão de convencer o juiz
de que seu pleito é passível de ser concedido.
Também a verossimilhança da alegação, segundo lição do ministro do
Supremo Tribunal Federal, Carlos Alberto Menezes Direito, é uma prova de primeira
aparência, “decorrente das regras de experiência comum, que permita um juízo de
probabilidade como, por exemplo, a repetição de determinado evento em relação a
um certo produto76”.
Outro requisito legal a ser verificado é da hipossuficiência do consumidor.
Esse conceito sofreu modificações ao longo da maturação do microssistema
consumerista, já que foi anteriormente entendido como sendo puramente a
incapacidade financeira do consumidor, ou seja, seria hipossuficiente aquele que
não possuísse condições econômicas de produzir as provas necessárias à
comprovação de seu direito.
Atualmente, diz-se que, como a inversão está ligada à facilitação dos direitos
dos consumidores, a hipossuficiência de que fala o art. 6º, VIII, do CDC, respeita
tanto a dificuldade econômica quanto a técnica do consumidor em poder
desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito77.
Assim, não apenas o aspecto econômico deve ser analisado, mas
especialmente a falta de conhecimento técnico e de informação do consumidor.
74
CALDEIRA, Mirella D’Angelo. Inversão do ônus da Prova. Revista de Direito do Consumidor. n.
38. São Paulo: RT, 2001.
75
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento
processual. Tubarão: Unisul, 2006.
76
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao Novo Código
Civil. Arts. 927 a 965. V. XIII. Rio de Janeiro: Forense. 2007.
77
NERY JÚNIOR, Nelson. Aspectos do processo civil no código de defesa do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor. n. 1. São Paulo: RT, 1992.
36
Portanto, hipossuficiência, para fins de inversão do ônus da prova, tem
sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas
propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos moldes especiais de
controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das
características do vício, etc78.
Pertinente observar-se que a hipossuficiência é uma característica integrante
da vulnerabilidade79 e vulneráveis são todos os consumidores, face ao disposto no
art. 4º, I, do CDC.
Desse modo, verifica-se que todos os consumidores são vulneráveis, mas
nem todos são hipossuficientes, o que deve ser aferido em cada caso, já que esta
característica é restrita aos consumidores que, além de vulneráveis, veem-se
agravados nessa situação por sua individual condição de carência cultural, material
ou mesmo de ambas80.
Há de se esclarecer, ainda, que a regra da inversão do ônus da prova
insculpida no art. 6º, VIII, do diploma consumerista, não obstante ser ope iudicis, é
de aplicação obrigatória. Pela leitura do inciso autorizador, verifica-se que a lei
possibilita
ao
juiz a
análise,
segundo
os
seus
critérios,
dos
requisitos
verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor, tendo por base as
regras ordinárias de experiência, ou seja, sua margem de agir restringe-se à
constatação dos elementos e não à possibilidade de inverter o ônus da prova.
Por essa razão, não é dada ao juiz a liberdade de escolher entre a
aplicação, ou não, da regra da inversão do ônus da prova. Caberá ao julgador, tão
somente, verificar se estão presentes os requisitos legais da verossimilhança e da
hipossuficiência. Presentes os requisitos da lei, determinará ele a inversão 81. Essa
imperatividade decorre do próprio caráter de ordem pública da norma.
78
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito
material (arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000.
79
Segundo Cláudia Lima Marques, há na verdade três tipos de vulnerabilidade: i) a técnica, que se
caracteriza pela falta de conhecimentos específicos do consumidor sobre o objeto da relação de
consumo; ii) a jurídica ou científica, que se configura pela falta de conhecimentos jurídicos específicos
requeridos na relação de consumo, e iii) fática ou socioeconômica, onde o ponto de concentração é o
outro parceiro contratual, o fornecedor, que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu
grande poder econômico, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam. (MARQUES,
Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002).
80
MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993.
81
NEVES, Thiago Ferreira Cardoso. Sobre a Inversão do Ônus da Prova no Direito do
Consumidor. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, vol. 14, nº 55, jul-set 2011. Disponível em:
37
Dessa forma, quando o magistrado analisar a condição pessoal do
consumidor para emitir conclusão a respeito de sua caracterização como
hipossuficiente, deve utilizar o acúmulo de seus conhecimentos, bem como de sua
percepção sobre os fatos e acontecimentos, efetuando raciocínio lógico e crítico a
esse respeito. Em igual situação, também o faz para constatar a presença da
verossimilhança nas alegações do consumidor.
Importante se analisar, ainda, se os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC são
cumulativos ou alternativos, isto é, se é preciso que se ateste, cumulativamente, a
hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança das suas alegações para que
ocorra a inversão, ou se basta a aferição da presença de um dos requisitos para que
se aplique a regra especial.
Para Alvim, há a necessidade da ocorrência dos dois pressupostos
conjuntamente para que haja a inversão, ainda que a lei fale em alternatividade com
a conjunção “ou”82.
Nessa mesma linha, Gidi entende que “para que a inversão do ônus da
prova seja autorizada, tanto a afirmação precisa ser verossímil, quanto o consumidor
precisa ser hipossuficiente” 83.
O presente trabalho filia-se a essa corrente doutrinária. Isso porque a regra
da inversão do ônus da prova visa a trazer um equilíbrio processual à relação, e não
conceder, sem qualquer limite e aferição das circunstâncias, um benefício ao
consumidor, trazendo um novo desequilíbrio ao processo, agora em favor da parte
que antes era hipossuficiente.
Além disso, quem defende a teoria da cumulação enxerga a fragilidade de
ambos os requisitos se analisados separadamente, ou seja, em caso de se ter um
consumidor hipossuficiente, mas com alegações totalmente desmerecedoras de
credibilidade, improváveis e sem plausibilidade, o magistrado não teria alternativa
que não a inversão do ônus da prova, podendo colocar o fornecedor em
http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista55/Revista55.pdf. Acesso em 12 out.
2014.
82
ALVIM, Tereza Arruda. Noções gerais sobre o processo do código do consumidor. Revista do
Direito do Consumidor. n. 10. São Paulo: RT, 1994.
83
GIDI, Antônio. Aspectos da inversão do ônus da prova no código do consumidor. Revista do
Direito do Consumidor. n. 13. São Paulo: RT, 1995.
38
desvantagem exagerada frente ao consumidor, eis que um dos requisitos legais foi
devidamente cumprido84.
De destacar-se o exemplo utilizado por Gidi em reforço a sua argumentação:
o mendigo que aciona um shopping center luxuoso, requerendo, em face de sua
patente hipossuficiência, a inversão do ônus da prova a fim de que o réu prove que o
carro do autor/consumidor não estava estacionado nas dependências do shopping e
de que nele não estavam guardadas as compras de natal efetuadas.
Tal situação deixa claro que a interpretação de que a inversão só poderá
ocorrer quando presentes ambos os requisitos é a mais acertada, pois do contrário
admitir-se-ia a imposição de medida drástica ao fornecedor pelo tão-só fato de ser o
consumidor hipossuficiente, afetando diretamente a via de acesso à ordem jurídica
justa.
Em sentido contrário, Didier entende que basta um dos pressupostos esteja
presente, tendo em vista que não são pressupostos concorrentes ou cumulativos,
mas, sim alternativos85. Nery Junior, na mesma linha, defende que as hipóteses são
alternativas, por indicação clara do art. 6º, VIII, do CDC86.
Assim também pactua Cláudia Lima Marques, que, em seus escritos,
sustenta que a partícula “ou” constante no art. 6º, VIII, do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor não deixa dúvidas de que “a favor do consumidor, pode o
juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente
no caso87”.
84
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento
processual. Tubarão: Unisul, 2006.
85
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e
antecipação dos efeitos da tutela. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
86
NERY JÚNIOR, Nelson. Aspectos do processo civil no código de defesa do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor. n. 1. São Paulo: RT, 1992.
87
BENJAMIN, Antônio Herman V., BESSA, Leonardo Roscoe, e MARQUES, Claudia Lima. Manual
de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
39
5 O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA
O momento processual adequado para a inversão do ônus da prova é objeto
de enorme discussão doutrinária e jurisprudencial no seio do processo civil
brasileiro. E isso ocorre porque o CDC omitiu-se quanto ao momento adequado para
operar-se tal instituto.
Sinteticamente, três são as correntes doutrinárias acerca do tema: i) há os
que entendem que a inversão deve ocorrer no despacho de recebimento da petição
inicial, antes mesmo da citação do réu; ii) por outro lado, os que acham que deve
ocorrer antes do início da instrução, portanto até a audiência preliminar,
oportunidade em que o juiz fixará os pontos controvertidos e determinará as provas
a serem produzidas, acaso não seja obtida a conciliação; iii) e os que sustentam que
deve ser no momento da prolação da sentença, uma vez que a regra de distribuição
do ônus da prova se trata de regra de julgamento, de sorte que qualquer conclusão
sobre o ônus da prova antes de encerrada a fase instrutória ensejaria um préjulgamento.
Passar-se-á à análise detalhada de cada uma dessas correntes doutrinárias,
objetivando identificar o momento mais adequado para haver a efetivação do direito
básico e facilitador da defesa do consumidor de inversão do ônus da prova em seu
favor, dentro do processo civil.
5.1 CORRENTES DOUTRINÁRIAS
Como dito preliminarmente, três são as correntes doutrinárias que abordam
o momento processual mais adequado para inversão do ônus da prova, quais sejam:
i) dos que entendem que a inversão deve ocorrer no despacho de recebimento da
petição inicial, antes mesmo da citação do réu; ii) dos que acham que deve ocorrer
antes do início da instrução, portanto até a audiência preliminar; iii) dos que
sustentam que deve ser no momento da prolação da sentença.
40
Tratar-se-á, inicialmente, sobre os que defendem que a inversão deve
ocorrer no despacho de recebimento da petição inicial, antes mesmo da citação do
réu.
Nogueira entende que o consumidor deverá, já na inicial, requerer a inversão
do ônus, e, dessa forma, a fase processual em que o juiz deverá se manifestar sobre
a questão será no ato do primeiro despacho, que, na visão do autor, não se trata de
mero despacho determinante da citação, mas de decisão interlocutória88.
Mello salienta que é no início do processo que deverá o juiz decidir sobre a
aplicação ou não desse benefício ao consumidor, de ofício ou a requerimento da
parte, sempre dando ciência ao réu, o fornecedor, para que este não sofra de
cerceamento de defesa89.
Dessa maneira, o juiz, ao receber a inicial, verificará os requisitos para o
desenvolvimento regular do processo, determinando a citação do réu, bem como
analisando a existência dos requisitos para a concessão da inversão do ônus da
prova (verossimilhança das alegações e hipossuficiência do consumidor), e, em caso
de sua existência, determinará, de pronto, através de decisão interlocutória, a
inversão do ônus da prova, surgindo para o réu o ônus de comprovar a não
existência de fato constitutivo do direito do autor90.
Trazendo esta concepção doutrinária para uma análise na cidade do
Natal/RN, menciona-se que filia-se a essa corrente a MM. Juíza de Direito Sra.
Thereza Cristina Costa Rocha Gomes, titular da 14ª Vara Cível da Comarca de Natal
ao dizer, no despacho inicial proferido no processo nº 0146745-60.2013.8.20.0001,
in verbis:
No que tange à inversão do ônus da prova, faz-se necessário observar que,
entendeu o legislador pátrio por trazer um mecanismo de facilitação à
defesa dos interesses dos consumidores, com a faculdade de se inverter o
ônus da prova no processo civil, eis que presentes os requisitos necessários
para tal. Na hipótese vertente, observa-se que, analisando perfeitamente o
caso em concreto, evidenciou não estarem preenchidos os requisitos
88
NOGUEIRA, Tânia Lis Tizzoni. Direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa dos
consumidores e a inversão do ônus da prova. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 10,
p. 48-60, 1994.
89
Mello, Sônia Maria Vieira de. O direito do consumidor na era da globalização: a descoberta da
cidadania. Rio de Janeiro: Renoar, 1998.
90
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento
processual. Tubarão: Unisul, 2006.
41
necessários para a inversão do ônus da prova, destacando não haver
91
qualquer indício de verossimilhança nas alegações do autor .
Aqui, a MM. Juíza, em seu primeiro despacho, recebeu a inicial e já analisou
o pedido de inversão do ônus da prova, bem como o pedido de tutela antecipada
requerido no caso. Assim, ao citar o réu, este saberá de imediato sobre quem recaiu
o onus probandi.
Percebe-se, aqui, que não há possibilidade de que o fornecedor, réu no
processo, sofra por cerceamento de defesa, já que a distribuição do ônus probatório
estará clara ainda no primeiro despacho do processo.
Já para Moreira, o entendimento de que o ônus deverá ser invertido quando
do despacho inicial é incorreto, pois, ao despachar a inicial, o juiz não conhece os
argumentos de defesa e, dessa forma, não sabe, ainda, quais fatos que se tornarão
controvertidos92.
O problema que atribui-se à inversão no despacho inicial é a ausência de
elementos suficientes para a análise dos requisitos necessários a sua decretação,
bem como pela não observação ao princípio do contraditório, pois não se estaria
possibilitando que o réu participasse da convicção do juiz em relação à
verossimilhanças das alegações do autor ou de sua caracterização como
hipossuficiente.
Nesses casos, haveria, então, uma precipitação desnecessária e que
poderia, ferindo princípios constitucionais, prejudicar o célere andamento do
processo,
inviabilizando
a
própria
defesa
constitucional
do
consumidor93,
significando uma enorme burocratização processual.
Seguindo-se a análise das correntes doutrinária, há ainda o grupo daqueles
que defendem que a inversão deve ocorrer antes do início da instrução, ou seja, até
a audiência preliminar.
91
BRASIL. 14ª Vara Cível da Comarca de Natal. Processo nº 0146745-60.2013.8.20.0001. Autor:
José Maurício de Souza Neto. Réu: Tirol Business Center Empreendimento Imobiliário Ltda e outro.
Relator: Juíza de Direito Thereza Cristina Costa Rocha Gomes. Natal, RN, 05 de dezembro de 2013.
Diário da Justiça Eletrônico. Natal, 19 dez. 2013. v. 1475, n. 01597922, p. 7-8.
92
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n 22, São Paulo: RT, p. 145, abr./jun. 1997.
93
TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. São Paulo:
Método, 2013.
42
Para Gidi, este é o momento propício para se inverter o ônus da prova: do
despacho inicial até a decisão de saneamento do processo94. Mas, vai além,
defendendo que caso a inversão só possa ser concedida após o despacho
saneador, novo prazo deve ser aberto para que a defesa possa manifestar-se.
Nessa mesma linha, Nunes ressalta que é muito importante que se
oportunizem aos litigantes as condições hábeis à programação da forma como se
dará a apresentação de sua carga probatória em juízo, o que, impende salientar,
seria de bom alvitre patrocinar até a decisão de saneamento do processo95.
Partindo do disposto no §2º, do art. 331 do CPC, a audiência de conciliação
é o momento em que o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá sobre as
questões pendentes, bem como determinará a produção de provas necessárias, ou
seja, momento em que saneará o feito.
Assim, para Mendes Junior, a matéria que envolva meio de prova deve ser
pronunciada antes do início da instrução do processo, em decisão interlocutória 96, de
modo que o momento para se inverter o ônus da prova é necessariamente o
saneamento do processo.
Moraes complementa alertando que quando sem êxito a audiência de
conciliação, o juiz decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o
cabimento ou não da inversão do ônus da prova, ficando, dessa forma, cientes as
partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido
surpreendidas97.
Necessário salientar que se manifestando no saneamento em relação à
inversão do ônus da prova, o juiz não estará adiantando juízo de valor ou mesmo
julgamento. O que ele fará é deixar claro para as partes que a regra do ônus que
descansa no art. 333, I, do CPC, restaria modificada, cabendo ao fornecedor
comprovar a não constituição do direito do autor.
Assim, todos esses autores prezam pela importância de haver uma
comunicação prévia em relação à modificação do ônus processual de produção de
94
GIDI, Antônio. Aspectos da inversão do ônus da prova no código do consumidor. Revista de Direito
do Consumidor. n 13. São Paulo: RT, jan/mar. 1995.
95
NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito material
(arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000.
96
MENDES JUNIOR, Manoel de Souza. O momento para a inversão do ônus da prova com
fundamento no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Processo, São Paulo, n. 114, p. 67-91,
mar./abr. 2004.
97
MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e no
código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n 31, p. 69.
43
provas, razão pela qual admitem que a mesma possa se dar do despacho inicial até
a fase de saneamento.
O presente trabalho se filia a essa corrente, já que entende ser a audiência
preliminar o momento adequado para o juiz decidir sobre eventuais questões
processuais pendentes. O julgador, neste ato, deverá fundamentar a necessidade de
redistribuição do ônus e efetivamente redistribuí-lo, advertindo a parte para a qual o
ônus recaiu das consequências de seu encargo e da possibilidade de se
desincumbir se demonstrar que não possui, de fato, as melhores condições de
produzir a prova cujo encargo lhe foi redistribuído.
Cumpre observar, ainda, que a redistribuição efetuada na audiência
preliminar não implica pré-julgamento do processo, pois o julgador não tem como
saber se a parte a que se redistribuiu o ônus irá, ou não, desincumbir-se da prova,
podendo, inclusive, vir a demonstrar que a redistribuição não é cabível, pois não
detém as melhores condições para provar.
O que não pode ocorrer, insista-se, é surpresa para as partes na
redistribuição efetuada no momento da sentença, o que acarretaria ofensa aos
princípios basilares do processo, como o do contraditório e da ampla defesa.
Por último, os que defendem que a inversão do ônus da prova ocorra
somente quando da sentença, a entendem como uma regra de julgamento.
Essa teoria se sustenta pelo argumento de que somente quando da
sentença é que o juiz verificará as provas produzidas e a necessidade de recorrer às
regras de julgamento para a solução da lide. E, então, havendo deficiência de
provas, as regras sobre o ônus da prova serão utilizadas para decidir a causa.
Nery Junior entende que as regras de distribuição do ônus da prova são
regras de juízo, de sorte que caberá ao juiz, quando do julgamento da causa, agir de
acordo com o procedimento autorizador do art. 6º, VIII98.
Nesse mesmo sentido, Watanabe posiciona-se pelo julgamento da causa
como momento da aplicação da inversão do ônus da prova, pois as regras de
distribuição do ônus são regras de juízo, orientando o juiz quando não existir
elementos probatórios suficientes para a formação da convicção99.
98
NERY JUNIOR, Nelson. Aspectos do processo civil no código de defesa do consumidor. Revista de
Direito do Consumidor. n. 1, São Paulo: RT, mar./mai. 1992, p. 217-221.
99
WATANABE, Kazuo. In: Grinover, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiros de defesa do consumidor
comentado pelo autores do anteprojeto. 6 ed. rev. autal. e ampl. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2000.
44
Em função do art. 6º, VIII, ser um direito subjetivo do consumidor, Gaulia
entente que o juiz não está obrigado a avisar ou alertar a parte contrária para a
inversão do onus probandi100.
Na mesma linha, defende Matos que a regra de distribuição do ônus da
prova é regra de juízo e a oportunidade de sua aplicação é o momento da sentença,
após o magistrado analisar a qualidade da prova colhida, constatando se há falhas
na atividade probatória das partes que conduzem à incerteza 101.
Novamente tratando da realidade de Natal/RN, filia-se a essa corrente o MM.
Juiz de Direito Sr. André Luís de Medeiros Pereira, titular da 16ª Vara Cível da
Comarca de Natal ao dizer, em sede de Sentença do processo nº 010652588.2011.8.20.0001, in verbis:
Então, configurado o inadimplemento contratual por parte do demandado,
tem o autor direito ao pagamento dos encargos decorrentes da mora
previsto no instrumento contratual, da mesma fôrma que está previsto para
o caso de inadimplemento do autor. O prazo limite para a entrega da obra
era 27/10/2010, de acordo com o instrumento do contrato. Desse modo,
deve incidir a partir desta data juros de mora, multa moratória e multa
contratual. A parte apresentou planilha de cálculo no valor global de R$
67.269,69 (sessenta e sete mil, duzentos e sessenta e nove reais e
sessenta e nove centavos), valor este que não foi rebatido em sede de
contestação. Sendo assim, é de se condenar a parte ré no pagamento ao
autor da quantia de R$ 67.269,69 (sessenta e sete mil, duzentos e sessenta
e nove reais e sessenta e nove centavos), referente aos encargos
contratuais decorrentes do inadimplemento contratual, desde 27/10/2010,
devendo tal valor ser atualizado até a data da efetiva entrega do imóvel, e
102
ainda acrescidos de juros e correção . (grifos nossos)
Nesse caso, a parte autora apresentou uma planilha de cálculos dos valores
que considerava devidos. A ré não se pronunciou a respeito, em sede de
contestação, porque não tinha determinação legal de inversão do ônus da prova no
processo e, com isso, caso não se tratasse de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor, o réu poderia restar silente.
Ocorre que, mesmo sem aclarar a responsabilidade probante do processo, o
MM Juiz decidiu considerar os cálculos trazidos pela autora como corretos,
100
GAULIA, Cristina Toreza. A inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor. n. 40. São Paulo: RT.
101
MATOS, Cecília. O ônus da prova no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. n. 11. São Paulo: RT. Jul./set. 1994.
102
BRASIL. 16ª Vara Cível da Comarca de Natal. Processo nº 0106525-88.2011.8.20.0001. Autora:
Marina Beatriz Gaino. Réu: Delphi Engenharia Ltda.. Relator: Juiz de Direito André Luís de Medeiros
Pereira. Natal, RN, 15 de maio de 2014. Diário da Justiça Eletrônico. Natal, 28 maio 2014. v. 1577, n.
01721776, p. 11-12.
45
simplesmente por não haver embate direto pelo réu sobre eles. Com isso, houve o
encerramento da atividade jurisdicional, não restando mais tempo hábil para que se
proceda à produção de provas, já que em segundo grau não há nova instrução.
Assim, pelo exposto, o presente trabalho discorda, data máxima vênia, do
posicionamento doutrinário e jurisprudencial que defende a inversão do ônus da
prova como matéria de julgamento.
Isso porque uma coisa é inverter o ônus, outra é verificar a ausência de
provas e, neste caso, verificando a quem caberia o ônus de prova, aplicar os efeitos
contra essa pessoa.
Não se está dizendo que, para a efetivação da proteção do consumidor,
poder-se-á não aplicar alguns princípios. O que se quer dizer é que, em nome da
defesa do consumidor, não se pode fazer injustiças, prejudicando as partes.
Tanto a garantia da defesa do consumidor como as garantias do
contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, estão para resguardar os
indivíduos enquanto sujeitos de direito, para zelar pelos interesses da coletividade e
assegurar um efetivo acesso à justiça.
Se a inversão for ordenada na sentença, representará, quanto ao
fornecedor, como exemplificado anteriormente, não só a mudança da regra até ali
vigente, como também algo que comprometerá sua defesa, porquanto, se lhe foi
transferido um ônus – que, para ele, não existia antes da adoção da medida –
obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade de dele
se desincumbir103.
5.2 JULGADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Criado pela Constituição Federal de 1988, o Superior Tribunal de Justiça
(STJ) é a corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o
Brasil, seguindo os princípios constitucionais e a garantia e defesa do Estado de
Direito.
No exercício de suas funções, diversos foram os posicionamentos adotados
por esta corte em relação a matéria do inversão do ônus da prova.
103
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 22. São Paulo: RT.
46
Em 2007 o STJ teve em pauta o Recurso Especial (REsp) nº 422.778-SP104,
no qual o Recorrido alega ter adquirido uma garrafa de refrigerante em um posto de
gasolina de uma cidade interiorana e quando foi abri-la, seu olho foi atingido
violentamente pela tampinha, o que lhe causou a perda quase total da visão desse
olho e o impediu de ser promovido em sua carreira de policial militar.
O juízo singular julgou improcedentes os pedidos sob o fundamento de que,
em apertada síntese, o autor não provara que o réu era o fabricante do refrigerante
causador do acidente. Porém, o Tribunal a quo deu provimento à apelação do
consumidor, ao fundamento de que cabia à Empresa recorrente demonstrar que não
fabricava ou distribuía tal refrigerante naquela região, o que faz entender que
invertera o ônus da prova no segundo grau de jurisdição.
Diante disso, no REsp, o fabricante alegava, dentre outras, a violação do art.
6º, VIII, do CDC, ao afirmar que a inversão do ônus da prova é regra de instrução
processual e não de julgamento, razão pela qual o Tribunal a quo não poderia tê-la
aplicado ao julgar a apelação.
Ao iniciar-se o julgamento no STJ, o Min. Castro Filho conheceu e deu
provimento ao recurso, ao entender que essa inversão é realmente regra de
instrução e determinou o retorno dos autos para que o juízo se pronunciasse a
respeito do direito do recorrente de fazer a prova.
Por sua vez, a Min. Nancy Andrighi, em seu voto-vista, posicionou-se no
sentido inverso, o de que a regra do art. 6º, VIII, do CDC é de julgamento. Aludiu
que, após o oferecimento e a valoração da prova produzida na fase instrutória, o
juiz, diante do conjunto probatório, se ainda em dúvida para julgar a demanda, pode
determinar a inversão em favor do consumidor, pois não há que se falar em surpresa
ao fornecedor, visto que esse tem ciência de que, em tese, haverá a inversão, além
do que é ele quem dispõe do material técnico do produto, certo que o consumidor é
a parte vulnerável da relação e litigante eventual.
O Min. Ari Pargendler, em seu voto-vista, acompanhou integralmente a
divergência ao não conhecer do especial. Já o Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
apesar de entender que a inversão deve dar-se quando da produção da prova,
acompanhou a divergência apenas quanto ao resultado, ao fundamento de que o
104
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp nº 422.778-SP, 3ª Turma. Recorrente: Spaipa S/A
Indústria Brasileira de Bebidas. Recorrido: Francisco Ferraz Caldas Filho. Relator: Ministro Humberto
Gomes de Barros. Relator: Ministro Castro Filho. CDC. Inversão. Ônus. Prova. Momento. Brasília, 27
ago. 2007.
47
acórdão destacara tratar-se de responsabilidade objetiva. Assim, entendeu que a
hipótese é de aplicação do art. 14 do CDC, de inversão legal, e, incumbida a
recorrente de provar a excludente de sua responsabilidade, não cuidou de prová-la.
Ao concluir o julgamento, o Min. Humberto Gomes de Barros, em seu votovista, acompanhou o Min. Relator.
Findaram-se dois votos de provimento ao recurso contra três votos no
sentido inverso, entendendo a Corte, nesse momento, que a inversão seria regra de
julgamento105.
A parte vencida, Spaipa S/A Indústria Brasileira de Bebidas, opôs Embargos
de Divergência em Resp106, o qual inteiramente provido.
Dessa forma, em 29 de fevereiro de 2012, a 3ª Turma alterou seu
posicionamento, entendendo, agora, que tendo o consumidor optado por ajuizar a
ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante
do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou
omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da
identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no art. 6º, VIII, do
CDC, sendo regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser
proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos,
assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura
de oportunidade.
Assim, a Seção, por maioria, conheceu dos embargos de divergência e deulhes provimento, sendo vencidos os Ministros Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomão,
Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi. Votaram com o relator os Ministros
Maria Isabel Gallotti, Raul Araújo, Antônio Carlos Ferreira e Ricardo Villas Bôas
Cueva.
Portanto, desde 2012 o STJ tem entendimento firmado de que a inversão do
ônus da prova é regra de instrução processual e deve ter decisão proferida na fase
de saneamento do processo.
105
No mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp nº 949.000 - ES, 3ª Turma.
Recorrente : Hypofarma Instituto de Hypodermia e Farmácia Ltda. Recorrido: Maria Lucília Costa.
Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. Brasília, DF, 27 de março de 2008. Recurso Especial Consumidor - Inversão do Ônus da Prova - Art. 6º, Inciso VIII, do CDC - Regra de Julgamento.
Brasília: Diário da Justiça, 23 jun. 2008. n. 4009617.
106
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EREsp nº 422.778 - SP (2007/0233500-0). Embargante:
Spaipa S/A Indústria Brasileira de Bebidas. Embargado: Francisco Ferraz Caldas Filho. Relator:
Ministro João Otávio de Noronha. CDC. Inversão. Ônus. Prova. Momento. Brasília, 21 jun. 2012. n.
1079945.
48
É de se concordar com tal posicionamento, a partir do momento em que
entende-se que, como regra de julgamento, a inversão do ônus da prova não
respeita os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da
ampla defesa.
49
6 CONCLUSÃO
Este estudo teve como principal objetivo possibilitar uma análise dos limites
do instituto de inversão do ônus da prova, enfocando a discussão principalmente
sobre o momento processual mais adequado para sua decretação, relevando três
correntes doutrinárias principais, quais sejam: i) dos que entendem que a inversão
deve ocorrer no despacho de recebimento da petição inicial, antes mesmo da
citação do réu; ii) dos que acham que deve ocorrer antes do início da instrução,
portanto até a audiência preliminar; iii) dos que sustentam que deve ser no momento
da prolação da sentença.
Por todo o exposto, é inegável que a audiência preliminar é o momento
processual mais oportuno, embora não o único, para a redistribuição do ônus da
prova pelo juiz, pois propicia e assegura a aplicação do princípio do contraditório em
suas modernas feições, indo ao encontro, também, dos próprios objetivos desta
audiência.
Se, contudo, o juiz, após encerrada a fase instrutória, ao preparar-se para
sentenciar, deparar-se com situação que recomendaria a redistribuição do ônus até
então não cogitada, deverá decidir fundamentadamente pela redistribuição,
reabrindo a instrução a fim de que as partes tenham ciência do despacho, sobre ele
possam se manifestar e, sendo o caso, produzir provas.
Caso contrário, entendendo o julgador em redistribuir o ônus na própria
sentença e em não havendo a reabertura da instrução, haverá grave violação à
garantia da ampla defesa por cerceamento, podendo até ocasionar a nulidade da
sentença a ser declarada pela instância recursal.
Ora, o fornecedor tem o direito de ser previamente informado do ônus que
lhe cabe por ocasião do deferimento da inversão, para que possa exercer
amplamente seu direito de defesa na fase instrutória do processo.
Poder-se-ia argumentar que tais providências estariam a subverter o
princípio da preclusão, que veda o retrocesso à fase processual já encerrada, ou
que se estaria “eternizando” o processo, com delongas probatórias.
Todavia, como já dito, a hipótese de redistribuição é norma de ordem pública
que pode ser invocada em qualquer tempo processual e as situações de
50
desigualdade são muito mais nocivas aos fins do processo do que os possíveis
retrocessos ou demoras decorrentes de sua não aplicação.
Isso porque, como dito, o texto do art. 6º, VIII, do CDC, instituidor da
inversão do ônus da prova, constituiu uma das mais importantes inovações
legislativas para a proteção do consumidor. Muitas das ações que envolvem relação
de consumo nem mesmo seriam ajuizadas, não fosse a regra da inversão do onus
probandi, que atua como verdadeiro mecanismo de libertação do consumidor, sujeito
oprimido pelo mercado massificado de consumo.
É fundamental, portanto, para a plena eficácia dos direitos estatuídos pelo
CDC, que seja conferida ao texto do art. 6º, VIII, interpretação que não o restrinja ou
debilite, sendo necessário o amadurecimento por parte dos operadores do direito,
neste aspecto, para que haja uma consolidação desta norma no sistema processual
civil sem que isso signifique uma violação direta aos princípios constitucionais
norteadores do processo civil.
51
REFERÊNCIAS
ALVES, Fabrício Germano. Proteção constitucional do consumidor no âmbito da
regulamentação publicitária. 2013. 278 f. Dissertação (Mestrado) - Universidade
Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2011.
ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
ALVIM, Tereza Arruda. Noções gerais sobre o processo do código do
consumidor. Revista do Direito do Consumidor. n. 10. São Paulo: RT, 1994.
AZÁRIO, Márcia Pereira. Dinamicização da distribuição do ônus da prova no
processo civil brasileiro. 2006. 200 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito,
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006. Disponível em:
<http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/7478>. Acesso em: 14 out. 2014.
BARBOSA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova. In: TEMAS de direito
processual. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
BENJAMIN, Antônio Herman V., BESSA, Leonardo Roscoe, e MARQUES, Claudia
Lima. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: Malheiras
Ed. Ltda, 2003.
BURGARELLI, Aclibes. Tratado das Provas Civeis. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2000.
BUZAID, Alfredo. Do ônus da prova. São Paulo: Justitia, 1993.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto: Juarez de Oliveira. 4.
ed. São Paulo: Saraiva, 1990. 168 p. (Série Legislação Brasileira).
______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui O Código de Processo Civil.
Brasília,
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 17 set.
2014.
52
______. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe Sobre A Proteção do
Consumidor e Dá Outras Providências. Brasília, Disponível
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 01 jun. 2014.
em:
CALDEIRA, Mirella D’Angelo. Inversão do ônus da Prova. Revista de Direito do
Consumidor. n. 38. São Paulo: RT, 2001.
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Traduzido por Lisa Pary Scarpa.
Campinas: Bookseller, 2001.
CARPES, Artur. Ônus Dinâmico da Prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010.
CAVALCANTI, Andrew Patrício. A aplicação do princípio da vulnerabilidade do
consumidor x o aspecto da invariabilidade do conteúdo dos contratos de
adesão.
2004.
Disponível
em:
<http://ambitojuridico.com.br/site/index.php?artigo_id=4693&n_link=revista_artigos_leitura>.
Acesso em: 18 out. 2014.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 2002.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
CREMASCO, Suzana Santi. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. Rio de
Janeiro: GZ, 2009.
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de
Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do
precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela.
7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 5ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2005.
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao
Novo Código Civil. Arts. 927 a 965. V. XIII. Rio de Janeiro: Forense. 2007.
53
GABBAY, Samuel Max. Responsabilidade civil do distribuidor de combustíveis:
uma análise da responsabilização do fornecedor em face dos danos causados
ao consumidor. 2009. 103 f. Monografia (Graduação) - Curso de Direito,
Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2009.
GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado,
jurisprudência, doutrina, Decreto nº 2.181/97. 7ª ed. Niterói: Impetus, 2011.
GAULIA, Cristina Toreza. A inversão do ônus da prova no código de defesa do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 40. São Paulo: RT.
GIDI, Antônio. Aspectos da inversão do ônus da prova no código do
consumidor. Revista do Direito do Consumidor. n. 13. São Paulo: RT, 1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitário, 2007.
KARAM, Munir. Ônus da prova: noções fundamentais. Revista de Processo, São
Paulo, n. 17, p. 50-60, jan./mar. 1980, p. 51.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritário das partes.
In: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias Constitucionais do Processo Civil.
MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 1999. vol. 1.
______. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MATOS, Cecília. O ônus da prova no código de defesa do consumidor. Revista
de Direito do Consumidor. n. 11. São Paulo: RT. Jul./set. 1994.
MEIRA, Silvio. Curso de direito romano. São Paulo: Saraiva, 1975.
54
MELLO, Sônia Maria Vieira de. O direito do consumidor na era da globalização: a
descoberta da cidadania. Rio de Janeiro: Renoar, 1998.
MENDES JUNIOR, Manoel de Souza. O momento para a inversão do ônus da
prova com fundamento no Código de Defesa do Consumidor. Revista de
Processo, São Paulo, n. 114, p. 67-91, mar./abr. 2004.
MENDES, Regina Lúcia Teixeira. Princípio da verdade real no processo judicial
brasileiro. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 17, n.
29, jun. 2010. Trimestral.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral
do Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor: o princípio
da vulnerabilidade no contrato. 3. ed. Porto Alegre: Síntese, 2009.
MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no código de
processo civil e no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. n. 31. São Paulo: RT, 1999.
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova
em benefício do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n 22, São Paulo:
RT, p. 145, abr./jun. 1997.
MORELLI, Daniel Nobre. Teoria Geral da Prova no Processo Civil:
Considerações sobre os principais pontos da Teoria Geral da Prova. 2003.
Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1390/Teoria-Geral-daProva-no-Processo-Civil>. Acesso em: 17 out. 2014.
NASCIMENTO, Edyllânison Pereira do; FREITAS, Heitor Marinho. O momento da
inversão do ônus da prova no âmbito do CDC. Revista Jurídica In Verbis:
Publicação semestral dos Acadêmicos do Curso de Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Norte, Natal, v. 33, n. 18, p.169-187, jun. 2013. Semestral.
NASCIMENTO, Walter Vieira. Lições de História do Direito. Rio de Janeiro:
Forense, 1984.
55
NERY JUNIOR, Nelson. Aspectos do processo civil no código de defesa do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 1, São Paulo: RT, mar./mai.
1992.
______. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5ª ed. São Paulo:
RT, 1999.
NEVES, Thiago Ferreira Cardoso. Sobre a Inversão do Ônus da Prova no Direito
do Consumidor. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, vol. 14, nº 55, jul-set. 2011.
Disponível
em:
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista55/Revista55.pdf.>
Acesso em 12 out. 2014.
NOGUEIRA, Tânia Lis Tizzoni. Direitos básicos do consumidor: a facilitação da
defesa dos consumidores e a inversão do ônus da prova. Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo, v. 10, p. 48-60, 1994.
NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao código de defesa do consumidor:
direito material (arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000.
PEREIRA FILHO, Abelar Baptista. Inversão do ônus da prova no Código de
Defesa do Consumidor: A adoção de regra de julgamento e o risco de
inefetividade dos processos contra instituições financeiras. 2010. 249 f.
Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito Negocial, Universidade Estadual de
Londrina, Londrina, 2010.
PIEAZA, Luís-Diez. Los principios generales del derecho em el pensamiento de
F. de Castro, in Anuário de Derecho Civil, t. XXXVI, fasc. 3º., out/dez. 1983, p.1268.
RANGEL, Rui Manoel de Freitas. O ônus da prova no processo civil. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 2002.
RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Ônus da prova no Código de Defesa do
Consumidor. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2009.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 5.ed. São Paulo:
Saraiva, 1997.
SANTOS, Moacyr Amaral dos. Prova judiciária no cível e comercial. 3.ed. São
Paulo: Max Limonad, 1961.
56
SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A invenção do ônus da prova como garantia
constitucional do devido processo legal. São Paulo: RT, 2002.
SILVA, De Placido e. Vocabulário Jurídico. v III. 30ª. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2013.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e
processual. São Paulo: Método, 2013.
THEODORO JR., Humberto. A garantia fundamental do devido processo legal e
o exercício do poder de cautela no direito processual civil. Revista dos
Tribunais, v. 665, p. 14, 1991.
______. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual
Civil e Processo de Conhecimento. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do
Processo Civil Romano. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
WATANABE, Kazuo. In: Grinover, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa
do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitário, 2007.