ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARANÁ
XXVIII CURSO DE PREPARAÇÃO À MAGISTRATURA
NÚCLEO CURITIBA
FABRÍCIO EMANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A ANÁLISE
DO PEDIDO
CURITIBA
2010
ii
FABRÍCIO EMANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A ANÁLISE
DO PEDIDO
Monografia apresentada como requisito parcial
para conclusão do Curso de Preparação à
Magistratura em nível de Especialização. Escola
da Magistratura do Paraná, Núcleo de Curitiba.
Orientador: Prof. Luiz Cézar Nicolau
CURITIBA
2010
iii
TERMO DE APROVAÇÃO
FABRÍCIO EMANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A ANÁLISE DO
PEDIDO
Monografia aprovada como requisito parcial para conclusão do Curso de Preparação
à Magistratura em nível de Especialização, Escola da Magistratura do Paraná,
Núcleo de Curitiba, pela seguinte banca examinadora.
Orientador: _____________________________________________
Avaliador:
_____________________________________________
Avaliador:
_____________________________________________
Curitiba,
de
de 2010.
iv
Ao Dr. Fábio Haick Dalla Vecchia, quem, além de
ser o meu principal incentivador para realizar o
curso de preparação à Magistratura na EMAP, deume a oportunidade de ser seu estagiário e
assessor, funções nas quais tive a oportunidade de
com ele aprender não só o que é o trabalho de um
Juiz, mas, sim, o que é exercer a Magistratura com
ética
e
responsabilidade.
v
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, pela vida, saúde, capacidade e oportunidades.
À minha família, por não me deixar experimentar o sabor que tem a vida em que não
se ama e não se é amado.
Ao meu orientador, Dr. Luiz Cézar Nicolau – quem eu admiro em especial pela
paixão que demonstra, a toda conversa, pelo Direito e pela Magistratura –, por
aceitar o convite de me orientar e por todo o tempo dispensado na orientação.
Ao Dr. Fábio Haick Dalla Vecchia, pelo respeito aos meus limites e auxilio na
superação deles – sobretudo ao tempo da realização deste trabalho.
À Escola da Magistratura do Paraná, academia que fez acender ainda mais o meu
sonho de ser Juiz, a qual agradeço na pessoa do Dr. Fernando Antônio Prazeres,
seu diretor-geral, quem visivelmente se dedica de corpo e alma em busca da
qualidade dos cursos realizados pela EMAP.
Aos professores da EMAP, por todo o ensinamento, teórico e prático.
Aos amigos José Rafael Fonseca de Melo, Ricardo Mathias Lamers, Fernando
Andreoni Vasconcellos, Walmor Schmitt, Elias Amaral, Diogo Gasparin, Tomás
Duarte Murta, Fernando Hintz, Lincoln Soares, Gabriel Friedmann, Osmar Ritter,
Caroline Krause Ferreira, Luiz Mazza, Juliano Paganini e Rafael Leme pela força e
torcida de sempre.
A todos estes, a minha sincera gratidão!
vi
Eu sou um guerrilheiro, um dia serei um mestre,
mas agora estou em idade guerreira, afoito (Paulo
Leminski)
vii
SUMÁRIO
RESUMO..................................................................................................................viii
INTRODUÇÃO ............................................................................................................9
1.
O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL ...................................................11
1.1 A PROVA NO PROCESSO CIVIL ...................................................................11
1.2. ÔNUS DA PROVA ..........................................................................................15
1.2.1. ÔNUS DA PROVA: REGRA PARA QUEM? ............................................16
1.2.2 ÔNUS E DEVER .......................................................................................19
2.
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR .........................................................................................................22
2.1. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
IGUALDADE ..........................................................................................................22
2.2. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE E O CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR ................................................................................24
2.3. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR ......................................................................................................28
3.
O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA PREVISTO PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.............32
3.1. OMISSÃO LEGISLATIVA ...............................................................................32
3.2. AS CORRENTES ACERCA DO MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO: O
ÔNUS DA PROVA É REGRA DE PROCEDIMENTO OU DE JULGAMENTO? ....32
3.2.1 DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA ................................................................32
3.2.2 DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL: A VISÃO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA....................................................................................35
CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................41
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .........................................................................46
viii
RESUMO
O presente trabalho trata da omissão contida no Código de Defesa do Consumidor
quanto ao momento processual adequado para análise do pedido de inversão do
ônus probatório. Nele, estão expostas as diferentes correntes que tratam da questão
e demonstrado que sequer o Superior Tribunal de Justiça conseguiu dar a ela
entendimento uniforme. Ao final, brevemente, expõem-se as considerações finais,
nas quais se apresenta a conclusão do autor.
Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor; CDC; inversão do ônus da
prova; momento processual adequado.
9
INTRODUÇÃO
Conforme é unânime na doutrina nacional, o princípio da igualdade, contido
no caput do artigo 5.º da Constituição Federal brasileira, consiste na atribuição de
tratamento desigual aos desiguais, na exata medida de sua desigualdade.
O ordenamento jurídico brasileiro possui uma série de leis que,
discriminando desiguais posições fáticas, visam equilibrá-las. Uma dessas é a Lei n.º
8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor – CDC –, que fortalece o
consumidor na relação de consumo, ao prever, para ele, direitos básicos e vedar
condutas abusivas por parte do fornecedor, inclusive criminalizando algumas delas.
Entre esses direitos básicos, o CDC, em seu artigo 6.º, prevê a facilitação da
defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil (inciso VIII). Tal disposição permite que o Juiz inverta a regra
contida no artigo 333 do Código de Processo Civil – CPC –, a qual incumbe ao autor
o ônus de provar os fatos constitutivos do direito por ele invocado e ao réu os fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor.
Foi em vista da desigualdade de condições entre o fornecedor (ou prestador
de serviços) e o consumidor para a produção da prova no processo civil, que o CDC
permitiu que o Magistrado, quando entender ser verossímil a alegação do
consumidor ou quando for ele hipossuficiente, inverta, no caso concreto, o ônus
probatório.
Contudo, intencionalmente ou não, o CDC não disciplinou qual é o momento
processual que deve o Juiz analisar se, no caso, deve ou não ser invertido o ônus da
prova, o que tem servido para a sustentação de diferentes teses sobre a questão.
O presente trabalho se dedica a demonstrar a divergência existente sobre o
momento processual adequado para a análise do pedido da inversão do ônus da
10
prova, nos casos que envolvem relação de consumo, demonstrando-se que tanto a
doutrina quanto à jurisprudência se encontram divididas relativamente à esta
questão.
No primeiro capítulo, intitulado “o ônus da prova no processo civil”, analisase a função da prova no processo, bem como a regra geral do ônus da prova na
sistemática processual civil em voga (artigo 333 do CPC).
O segundo capítulo, intitulado “a inversão do ônus da prova prevista pelo
Código de Defesa do Consumidor”, dedica-se à legislação consumerista. Nele,
apresenta-se o Código consumerista como um instrumento de equilíbrio da relação
jurídica, travada entre o fornecedor (ou prestador de serviços) e o consumidor;
explica-se a regra da inversão do ônus da prova nos processos oriundos das
relações de consumo; por fim, demonstra-se a regra da inversão do ônus da prova
como um mecanismo de concretização da dimensão substancial do princípio da
igualdade.
No terceiro e último capítulo, que leva o mesmo título do trabalho,
apresentam-se as teses acerca de qual seria o momento processual adequado para
a inversão do ônus da prova, destacando-se a divergência existente mesmo na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – órgão do Poder Judiciário que tem
como uma de suas principais tarefas pacificar a jurisprudência dos tribunais pátrios.
Por fim, realizam-se as considerações finais, nas quais se apresenta a
conclusão do trabalho.
11
1.
O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL
1.1 A PROVA NO PROCESSO CIVIL
Segundo Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, “falar de processo (...) é,
antes de tudo, falar de atividade recognitiva: a um juiz com jurisdição que não sabe,
mas que precisa saber, dá-se a missão (mais preciso seria dizer Poder, com o peso
que o substantivo tem) de dizer o direito no caso concreto, com o escopo
pacificador, razão porque precisamos da coisa julgada”1. Disso se retira a lição de
Aury LOPES JÚNIOR de que é ínsito da atividade judiciária um paradoxo temporal,
na medida em que o juiz julga hoje, um fato ocorrido no passado distante
(anteontem), com base na prova colhida num passado próximo (ontem) e projetando
efeitos para o futuro (amanhã)2.
Apesar de extraídas de textos que tratam do processo penal, tais lições
servem igualmente ao estudo do processo civil, na medida em que à prova, tanto no
processo penal como no civil, atribui-se a mesma função. Por isso que, em idêntico
sentido, o processualista civil Enrico Tullio “Liebman, ao conceituar o termo ‘julgar’,
assevera que tal consiste em valorar determinado fato ocorrido no passado,
valoração
essa
feita
com base
no
direito
vigente,
determinando,
como
consequência, a norma concreta que regerá o caso”3.
Se a função do Poder Judiciário é aplicar o direito objetivo aos casos
concretos, é importante que o Juiz tenha conhecimento dos fatos ocorridos nos
1
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao ‘Verdade, dúvida e certeza’, de
Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. Revista de estudos criminais, Porto Alegre, n. 14,
p. 77-94, 2004. p. 79.
2
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal: e sua conformidade constitucional. v. 1.
3. ed. Lúmen juris: Rio de Janeiro. p. 89.
3
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
v. 1, p. 4. Apud: ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Prova. São Paulo: RT, 2009.
p. 26.
12
casos, o que se faz por meio do processo. O processo é, pois, um instrumento de
cognição, isto é, por ele, a partir da atividade das partes, o juiz conhece o que
possível for sobre o caso concreto que há de julgar.
A partir dessa ideia é que se tem o conhecimento como “a matriz legitimante
de toda a atividade jurisdicional”4, já que “seria impensável o direito processual sem
sua mais nobre função: o processo destinado à descoberta dos fatos sobre os quais
o Estado é chamado a manifestar-se”5.
A doutrina costuma identificar a finalidade da prova como a de esclarecer, ao
Juiz, a verdade dos fatos. Nesse sentindo, por exemplo, ensinam Luiz Rodrigues
WAMBIER, Flávio Renato Correia de ALMEIDA e Eduardo TALAMINI sobre a
atividade do juiz no Processo Civil:
Em tempos outros, o magistrado atuava como mero espectador da atividade
probante das partes, sem interferir na iniciativa ou condução da prova. Essa
postura não mais se coaduna com o processo civil moderno, que exige um
julgador comprometido com a descoberta da verdade e correta distribuição
da justiça, ainda que, por óbvio, deve manter a necessária eqüidistância em
relação aos interesses das partes (princípio da imparcialidade do juiz).
Por isso, pode o juiz determinar de ofício as provas necessárias à
descoberta da verdade (art. 130), independentemente da iniciativa das
6
partes .
Contudo, sobre o assunto, cabe destacar que no próprio âmbito doutrinário
se encontram críticas à aceitação da verdade. Parte da doutrina entende que a
verdade é inatingível e, por isso, inalcançável por meio do processo. Nesse sentido,
Fredie DIDIER JÚNIOR, Paula Sarno BRAGA e Rafael OLIVEIRA mencionam que
pelo fato tratado no processo se tratar de um acontecimento pretérito, a
impossibilidade de se voltar no tempo impossibilita o atingimento da verdade.
Segundo os autores “o fato não é verdadeiro ou falso; ele existiu ou não. O algo
4
ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Prova. São Paulo: RT, 2009. p. 29.
Ibidem, p. 27.
6
CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz Rodrigues.
Curso avançado de processo civil. v. 1. 8. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 399.
5
13
pretérito está no campo ôntico, do ser. A verdade, por seu turno, está no campo
axiológico, da valoração: as afirmações ou são verdades, ou são mentiras –
conhecem-se os fatos pelas impressões (valorações) que as pessoas têm deles”7.
Ainda consoante essa linha de raciocínio, Luiz Guilherme MARINONI e
Sérgio ARENHART entendem que o atingimento da verdade real sobre determinado
acontecimento, por meio do processo, “não passa de mera utopia”8, já que “a
essência da verdade é inatingível”9. Mais do que isso, segundo os autores, para a
doutrina moderna está superada, também, a noção de que a finalidade do processo
civil é o encontro da verdade formal, porquanto “falar-se em verdade formal
(especialmente em oposição à verdade substancial) implica reconhecer que a
decisão judicial não é calcada na verdade, mas em uma não-verdade”10.
Para os referidos processualistas, a descoberta da essência “verdadeira”
dos fatos ocorridos é impossível, especialmente porque, a uma, a interpretação
sobre o fato altera o seu real conteúdo, pois acrescenta-lhe um toque pessoal do
intérprete11; a duas, pelo fato de a lei estabelecer determinados limites à produção
da prova, “tornando inadmissíveis certos meios de provas, resguardando outros
interesses (como a intimidade, o silencia etc.) ou ainda condicionando a eficácia do
BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual
civil. v. 2. 2. ed. Jus Podium: Salvador, 2008. p. 70.
8
ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 33.
9
Idem.
10
Ibidem, p. 32.
11
Segundo os autores, “acreditar que o juiz possa analisar, objetivamente, um fato, sem
acrescentar-lhe qualquer dose de subjetividade, é pura ingenuidade. Essa análise, de per si, já
envolve certa valoração do fato, alterando-lhe a substância e inviabilizando o conhecimento do fato
como ocorreu.
De toda sorte, a ideia de que o conhecimento se trava a partir da descoberta da realidade é
totalmente superada em filosofia. O chamado paradigma do objeto – típico da antiguidade – parte da
premissa de que os objetos têm, todos, a sua essência, que é revelada ao sujeito cognoscente a
partir da relação travada no conhecimento (o sujeito cognoscente nada mais faz do que descobrir
aquela essência, preexistente no objeto)” (Ibidem, p. 35).
7
14
meio probatória à adoção de certas formalidades (como o uso do instrumento
público)”12.
Diante disso, os autores propõem o abandono da ideia de que o processo
visa o conhecimento dos fatos ocorridos no passado, sugerindo que se utilize, ao
invés do da verdade, o conceito de verossimilhança, pois consoante Calamandrei,
“aquilo que se vê é apenas aquilo que parece ser visto. Não é verdade, mas
verossimilhança, isto é, aparência (que pode ser uma ilusão) da verdade”13.
Em suma, segundo essa linha de pensamento, “o julgador (ou o historiador,
enfim, quem quer que deva tentar reconstruir fatos no passado) jamais poderá
excluir, terminantemente, a possibilidade de que as coisas possam ter-se passado
de outra forma”14.
Aliás, insta frisar que a verdade vem sendo posta em xeque não só nos
campos jurídico e filosófico. Na poesia A verdade, Carlos Drummond de Andrade,
como quem estivesse se referindo a um processo judicial, referiu-se a uma
discussão na qual ofereciam-se, de lados opostos, diferentes “verdades”; para o
poeta, porém, a conclusão não foi a descoberta da verdade, mas, sim, uma opção,
conforme o capricho, a ilusão e a miopia de quem optava:
A porta da verdade estava aberta
Mas só deixava passar
Meia pessoa de cada vez
Assim não era possível atingir toda a verdade.
Porque a meia pessoa que entrava
Só trazia o perfil de meia verdade
E a segunda metade
Voltava igualmente como perfil
E os meios perfis não coincidiam.
Arrebentaram a porta, derrubaram a porta,
Chegaram ao lugar luminoso onde a verdade esplendia seus fogos.
Era dividida em metades diferentes uma da outra.
Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.
Nenhuma das duas era totalmente bela e carecia optar.
12
13
14
Ibidem, p. 35.
Ibidem, p. 38.
Ibidem, p. 34.
15
15
Cada um optou conforme seu capricho, sua ilusão, sua miopia .
Apesar da discussão sobre a finalidade da prova no processo civil, de outro
lado, não se discute que o ônus da prova tem extrema importância para o processo.
Com efeito, o Código de Processo Civil, em seu artigo 333, estabelece que ao autor
incumbe o ônus de provar os fatos constitutivos do direito por ele invocado e ao réu
o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito invocado
pelo autor.
1.2. ÔNUS DA PROVA
O ordenamento jurídico pátrio não permite que qualquer ameaça ou lesão a
direito seja eximida da análise do Poder Judiciário. Esse é o princípio da
inafastabilidade da Jurisdição, consagrado no artigo 5.º, XXXV, da Constituição
Federal. Disso decorre o dever de o Magistrado julgar, ainda que haja lacuna e
obscuridade da lei, devendo, nessas hipóteses, socorrer-se da analogia, dos
costumes e dos princípios gerais de direito (artigo 126 do Código de Processo Civil).
Do mesmo modo, não cabe ao Juiz se eximir de julgar a demanda no caso
de restar em dúvida sobre os fatos alegados nos autos. Para isso, o Código de
Processo Civil, além de permitir ao Juiz a iniciativa probatória (art. 130), em seu
artigo 333, atribuí ao autor o ônus de provar o fato constitutivo do direito por ele
invocado e ao réu o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Tal mecanismo legal, sob esse ponto de vista, consiste em uma regra
objetiva para a orientação da decisão judicial, já que “não se poderia deixar ao
alvedrio do próprio magistrado a escolha subjetiva, unilateral e aleatória da versão a
15
1995.
DRUMMOND DE ANDRADE, Carlos. Corpo: novos poemas. Rio de Janeiro: Record,
16
acolher em cada caso, perspectiva que, como facilmente se percebe, viria em
sacrifício de princípios como o da imparcialidade e do devido processo legal”16.
Todavia, colhe-se das lições doutrinárias uma discussão de se tal regra é, de
fato, tão-somente destinada ao juiz.
1.2.1. ÔNUS DA PROVA: REGRA PARA QUEM?
Parte da doutrina entende que a regra do ônus da prova é destinada ao Juiz
e às partes. Para ela, a regra, além de informar à cada parte o seu ônus no
processo, ao mesmo tempo, serve ao juiz de regra objetiva para, no caso de
insuficiência das provas, julgar a demanda.
Nesse sentido é o entendimento de Sérgio Cruz ARENHART e Luiz
Guilherme MARINONI, que, no que tange às partes, enxergam a utilidade da regra
como ciência “do que deve[m] fazer
para ter um julgamento favorável
independentemente de outras provas, produzidas de ofício ou pela parte contrária”17.
De acordo com os referidos processualistas:
A regra do ônus da prova, porém, não se dirige apenas ao juiz, mas
também às partes, com o fim de lhes dar ciência de que a prova dos fatos
constitutivos cabe ao autor, e a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos ao réu.
Como já foi dito, ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à
parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se
basear em provas produzidas de ofício ou mesmo em provas produzidas
pela parte contrária. Mas isso não retira a importância de que as partes
saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois, se esse
ônus não precisasse ser necessariamente observado para que a parte
obtenha um resultado favorável – e nesse sentido seria correto sustentar
que o ônus da prova não é um verdadeiro “ônus” –, não há como negar que
a parte deve ter ciência prévia do que deve fazer para ter um julgamento
favorável independentemente de outras provas, produzidas de ofício ou pela
18
parte contrária .
16
TABOSA Fábio. Código de processo civil interpretado (Coord. MARCATO, Antonio
Carlos). 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 1.042.
17
ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 162.
18
Idem.
17
José Carlos Barbosa MOREIRA, no mesmo sentido, distingue o ônus
probatório em subjetivo (ou formal) e objetivo (ou material). Segundo ele, o primeiro
informa às partes os fatos que cada uma deverá comprovar, ou seja, é dirigido a
elas. Nas palavras do autor, “o desejo de obter a vitória cria para a litigante a
necessidade, antes de mais nada de pesar os meios de que se poderá valer do
trabalho de persuasão, e de esforçar-se, depois, para que tais meios sejam
efetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da
prova, num primeiro sentido (ônus subjetivo ou formal”19.
Segundo o autor, já o ônus objetivo (ou material) é dirigido ao Juiz, e distribui
riscos às partes no caso de mau êxito na produção probatória, possibilitando que o
Juiz julgue, mesmo sem prova:
A circunstância de que, ainda assim, o litígio deva ser decidido torna
imperioso que alguma das partes suporte o risco inerente ao mau êxito da
prova. Cuida então a lei, em geral, de proceder a uma distribuição de riscos:
traça critérios destinados a indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá
de suportá-los, arcando com as consequências desfavoráveis de não se
haver provado o fato que lhe aproveitava. Aqui também se alude ao ônus da
20
prova, mas num segundo sentido (ônus objetivo ou material) .
Para o outro segmento da doutrina, porém, a regra tem como único
destinatário o julgador. Segundo essa linha de pensamento, o ônus da prova serve
só como mecanismo objetivo para a solução dos casos nos quais as provas
produzidas não sejam suficientes para a formação do convencimento do Magistrado.
Desse modo, o artigo 333 do Código de Processo Civil só deveria ser
lembrado quando o juiz, ao final da demanda – quando já realizada a instrução e,
por isso, produzidas as provas –, estiver em dúvida sobre qual parte tem razão. Para
p. 74.
19
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Julgamento e ônus da prova. São Paulo: Saraiva, 1988,
20
Ibidem, p. 74-75.
18
quem defende essa posição, então, o ônus da prova consiste na saída para o Juiz,
que precisa julgar, quando a atividade probatória das partes foi deficiente.
Veja-se, nesse sentido, a título de exemplo, a lição de Flávio Renato Correia
de Almeida, Eduardo Talamini e Luiz Rodrigues Wambier:
O ônus da prova é de fundamental importância quando não há prova de
determinado fato no processo. Como a prova não pertence à parte, cabe-lhe
manuseá-la a seu favor, tentando extrair dos fatos demonstrados a
consequência jurídica que pretende. Se a prova vem aos autos,
independentemente de quem a produziu, compete ao juiz reconhecer os
efeitos que ela produz.
Se há prova nos autos (ou seja, se ela foi produzida, não importando por
quem), as regras do ônus da prova são totalmente desnecessárias.
Provados os fatos, o juiz tão-somente os adequará à norma jurídica
pertinente. Mas se não há prova, é necessário que o sistema trace os
critérios a serem trilhados pelo juiz para chegar à solução da demanda 21.
Do mesmo modo, Fredie DIDIER JR., Paula Sarno BRAGA e Rafael
OLIVEIRA entendem que a regra do ônus da prova é uma regra de julgamento e de
aplicação subsidiária, pois, para eles, em função dela, cabe ao Juiz “quando da
prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova
e não se desincumbiu”22.
De acordo com os autores, o artigo 333 do Código de Processo Civil “não
determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não
se produza. As regras de distribuição dos ônus da prova são regras de juízo:
orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato e constituem, também,
uma indicação às partes quanto à sua atividade probatória”23.
21
CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz Rodrigues.
Op cit., p. 400.
22
BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 75.
23
Idem.
19
1.2.2 ÔNUS E DEVER
Na doutrina é pacífico o entendimento de que ônus não se confunde com
dever (ou obrigação). Com efeito, no âmbito doutrinário, não se discute que o dever
– apesar de, do mesmo modo, advir de um comando que determina agir – se
cumprido, “o cumprimento corresponde a um interesse de outrem, proveniente de
um vínculo jurídico”24; se infringido, haverá como consequência um ato ilícito25. O
mesmo não ocorre com o ônus, porquanto quem não cumpre com seu ônus não
gera qualquer ato ilícito, mas pode suportar um prejuízo. Vejamos, o que, a respeito,
ensina a doutrina.
Segundo Luiz Rodrigues WAMBIER, Flávio Renato Correia de ALMEIDA e
Eduardo TALAMINI:
O ônus e o dever são figuras jurídicas distintas em pelo menos dois
aspectos: (i) o dever implica um correlato direito de outro sujeito, ou seja, é
uma conduta que a lei prescreve no interesse de outrem, enquanto que o
ônus é estabelecido no interesse próprio onerado; (ii) o descumprimento do
dever pode implicar a incidência de uma sanção, ao passo que a
inobservância do ônus apenas faz com que o onerado eventualmente perca
26
a chance de desfrutar de uma situação melhor .
Para Arruda ALVIM:
A distinção que nos parece primordial é a de que a obrigação pede uma
conduta cujo adimplemento ou cumprimento traz benefícios à parte que
ocupa o outro polo da relação jurídica. Havendo omissão do obrigado, este
será ou poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo. Já com
relação ao ônus, o indivíduo que não o cumprir sofrerá, pura a
simplesmente, via de regra, as consequências negativas do
descumprimento que recairão sobre ele próprio. Aquela é essencialmente
transitiva e o ônus só o é reflexamente27.
24
Ibidem, p. 163.
Idem.
26
CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz Rodrigues.
Op. cit., p. 400.
27
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. 9. ed. São Paulo: RT, 2005. P.
408. Ainda, nesse sentido, veja-se: “as obrigações das partes permitem vislumbrar correlatos direitos
da parte contrária de exigir a observância de determinadas condutas, e paralelamente poderes do juiz
no sentido de impô-los, sob pena da aplicação de sanções em caso de transgressão; é o que se tem,
25
20
Ainda quanto à diferença do descumprimento da obrigação e do ônus, que,
além de o descumprimento deste não importar em ato ilícito, ele não implica, por si
só, em resultado desfavorável. Isso significa que, no processo, a parte que não
cumpre o ônus a que é incumbida, pode, ainda assim, perceber julgamento
favorável, já que o magistrado pode disso se convencer, a partir de provas
produzidas por ele, de ofício, ou até mesmo de provas produzidas pela parte
contrária.
Insta destacar que, segundo Luiz Guilherme MARINONI e Sérgio Cruz
ARENHART há, ainda, outra hipótese em que a parte a que incumbe o ônus da
prova pode sair vitoriosa na demanda, ainda que não logre êxito em conduzir o
Magistrado à convicção plena. Isso porque, para os autores, o Juiz deve levar em
conta a natureza da situação concreta, percebendo que, em determinados casos,
não é possível convicção plena, mas tão-somente a da verossimilhança do direito
sustentado28.
De acordo com esse ponto de vista, o convencimento varia conforme a
situação de direito material, não se exigindo do Juiz um convencimento unitário para
todos os casos concretos. Nos casos das lesões pré-natais, por exemplo, para os
autores, “não há racionalidade em exigir, para a procedência do pedido ressarcitório,
uma convicção plena (ou de verdade) de que a doença do recém nascido deriva do
acidente que a sua mãe sofreu quando em gestação”29, pois:
por exemplo, quanto às regras de lealdade processual e urbanidade (CPC, art. 14), ou de
colaboração no descobrimento da verdade (CPC, art. 349 e 340, dentre outros).
Já no que diz respeito aos ônus propriamente ditos, cogita-se de determinados encargos
impostos aos litigantes em relação ao processo em si, sem qualquer conotação de obrigatoriedade e
sem que sua observância passe por um direito subjetivo da parte oposta, ou mesmo pela
possibilidade de exigência em termos coercitivos por parte da autoridade judiciária e pelo
sancionamento pelo descumprimento...” (TABOSA, Fábio. Op. cit.,. p. 1.042).
28
ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 160.
29
Ibidem, p. 161.
21
Em um caso como esse, a ausência de convicção plena ou de verdade não
leva o juiz a um estado de dúvida, que teria que ser dissipada através da
aplicação da regra do ônus da prova como “regra de decisão”, julgando-se
improcedente o pedido pelo motivo de o autor não ter se desincumbido do
ônus probatório. E isso por uma razão bastante simples: é que o juiz,
nesses casos, não finaliza a fase de convencimento em estado de dúvida.
Ora, estar convicto de que basta a verossimilhança não é o mesmo do que
estar em dúvida30.
Dessa feita, consoante essa linha de raciocínio, “como o convencimento
varia de acordo com o direito material, a regra do ônus da prova também não pode
ser vista sempre do mesmo modo, sem considerar a dificuldade de convicção
própria do caso concreto”31.
Resumidamente, o que se quis fazer perceber foi que o disposto no artigo
333 do Código de Processo Civil consiste em uma regra de distribuição de riscos no
processo, de modo que a parte que não arca com seu ônus, por não haver sanção,
não suporta, obrigatoriamente, um resultado desfavorável, mas tem aumentado o
risco de um julgamento contrário ao seu interesse.
30
31
Idem.
Ibidem, p. 162.
22
2.
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
2.1. CONSIDERAÇÕES
IGUALDADE
ACERCA
DO
PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL
DA
A Constituição Federal brasileira, no caput de seu artigo 5.º, estabelece que
todos são iguais perante a lei. Disse Aristóteles, em A política, que a igualdade
pressupõe que os indivíduos sejam iguais e tratados identicamente no número e
volume das coisas recebidas32. A partir disso, a igualdade jamais seria possível, vez
que “aquele que, no momento antecedente à aplicação da regra, fosse detentor de
um maior número de benefícios e ou bens, permaneceria com vantagem em relação
àqueles que não estivessem nas mesmas condições”33.
Nesse sentido, aponta Manoel Gonçalves Ferreira Filho que, com a
instauração do capitalismo, “a miséria e a exploração colhiam os que, [apesar de]
juridicamente livres e iguais em direitos aos donos das máquinas, deviam alugar-se
aos mesmos para ter o pão de que viver”34. Portanto, utilizando-se o exemplo do
referido momento histórico, a simples imposição da isonomia implica – ainda que
possa parecer contraditório – na manutenção da desigualdade preexistente.
Em atenção a isso, que, hoje, de forma maciça, aceita-se que o princípio da
igualdade invoca respeito a sua concepção material, e não a meramente formal,
consistindo essa regra constitucional “em quinhoar desigualmente aos desiguais, na
32
ARISTÓTELES. A política. Rio de Janeiro: Tecnoprint, [19-]. p. 56.
BIANCHINI, Alice. RT, cadernos de direitos constitucional e ciência política, instituto
brasileiro de direito constitucional, a igualdade formal e material, ano 5, n. 17, out.-dez. 1996, p. 203
34
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direito constitucional comparado I: o poder
constituinte, São Paulo: J. Bushatsky, 1974, p. 249.
33
23
medida em que se desigualam”35, pois, conforme mencionado por Rui BARBOSA,
no clássico texto Oração aos moços, “tratar com desigualdade a iguais, ou a
desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade”36.
A partir disso, o tratamento desigual dos desiguais – ao menos quando feito
na medida de sua desigualdade –, não consiste em um ato de filantropia, ou
generosidade, mas como um meio de “as pessoas menos favorecidas, por alguma
razão, localizarem um contrapeso, em função do equilíbrio racional construído pelo
direito social numa cooperação de todos”37.
Tal conclusão, de acordo com Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO,
contudo, por si só, não soluciona a questão da igualdade, já que a ela serve apenas
de ponto de chegada, havendo, antes, que se ter como ponto de partida a pergunta:
“quem são os iguais e quem são os desiguais?”38. Nas palavras do autor:
A dizer: o que permite radicalizar alguns sob a rubrica de iguais e outros
com a rubrica de desiguais? Em suma: qual o critério legitimamente
manipulável – sem agravos à isonomia – que autoriza distinguir pessoas e
situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos?
Afinal, que espécie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a
discriminação de situações e de pessoas, sem quebra e agressão aos
39
objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia? .
Segundo o autor, para que não se quebre a isonomia quando se dá, pela lei,
tratamentos desiguais, há de se analisar o critério discriminatório; se há justificativa
racional para a discriminação; finalmente, “se a correlação ou fundamento racional
abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no
35
BARBOSA,
Rui.
Oração
dos
moços.
Disponível
em:
<http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB_RuiBarbosa_Oracao_aos_
mocos.pdf>. Acesso em 17.set.2010.
36
Idem.
37
RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Ônus
da prova no código de defesa do consumidor. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 45.
38
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed.
São Paulo: Malheiros, 2007. p. 11.
39
Idem.
24
sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles”40.
Assim, somente respondidas estas questões, é que se conseguiria conferir ao
preceito da isonomia “cunho operativo seguro, capaz de converter sua teórica
proclamação em guia de uma práxis efetiva, reclamada pelo próprio ditame
constitucional”41.
2.2. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE E O CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
Diversos ordenamentos jurídicos têm regulado a relação jurídica de
consumo. No mundo todo, nos dias de hoje, editam-se leis que visam à proteção do
consumidor.
Como explicam os autores do anteprojeto do Código de Defesa do
Consumidor brasileiro, o Direito do Consumidor surgiu e se desenvolveu em virtude
do modelo associativo travado no século XX: a sociedade de consumo42. Segundo
eles, o número crescente de produtos e serviços, o domínio do crédito e do
marketing, além da dificuldade de acesso à justiça, colocaram o fornecedor
(fabricante, importador, construtor, importador ou comerciante) na “posição de força
na relação de consumo e que, por isso mesmo ‘dita as regras’”43. Isso porque, o
mercado “não apresenta, em si mesmo, mecanismos eficientes para superar tal
40
Ibidem, p. 22.
Idem.
42
FILOMENO, José Geraldo Brito; FINK, Daniel Roberto; GRINOVER, Ada Pellegrini; NERY
JÚNIOR, Nelson; VASCONCELLOS E BENJAMIN, Antônio Herman; Watanabe, Kazuo; Denari,
Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 6.
43
Idem.
41
25
venerabilidade do consumidor”44, sequer de mitigá-las, o que torna necessária a
intervenção do Estado nessa relação45.
Como destaca Adolfo Mamoru NISHIYAMA, a preocupação com a tutela dos
consumidores se iniciou no século XVIII, com a Revolução Industrial e nos séculos
XIX e XX, com as transformações do liberalismo econômico46.
Segundo o autor, o liberalismo consagrava o princípio da autonomia de
vontades, que pregava a liberdade de contratação, tendo como base a igualdade
jurídica dos contratantes. Todavia, com a Revolução Industrial, descartou-se a
elaboração dos produtos na forma artesanal e manual para se adotar a produção em
massa e série, o que aumentou consideravelmente o número dos produtos
colocados em circulação e deu origem à sociedade de consumo47.
Esse crescimento resultou “no aumento dos riscos ao consumidor em face
dos erros técnicos e falhas no processo produtivo”48, o que desvelou a
vulnerabilidade do consumidor49. Portanto, “se antes a economia clássica
preconizava a soberania do consumidor dizendo que este atuava segundo os
mecanismos impessoais do mercado, instaurando-se o regime do consumidor rei,
agora há o reconhecimento de que o consumidor é vulnerável e está à mercê dos
grandes grupos econômicos”50.
Assim, de acordo com o mencionado autor que “o Estado passou a amparar
o consumidor, tanto na esfera legislativa, elaborando leis de consumo e sendo
44
Idem.
Idem.
46
NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2010. p. 46.
47
Idem.
48
Ibidem, p. 49.
49
Idem.
50
Idem.
45
26
implementadas pelo Poder Executivo, quanto pelo Poder Judiciário, decidindo
acerca dos conflitos decorrentes das relações de consumo”51.
Necessário mencionar que a intervenção do Estado nas relações jurídicas
não ocorreu tão-somente relativamente às relações de consumo. Com efeito, essa
mudança de postura ocorreu com a transformação do Estado Liberal em Estado
Social de Direito, cuja marca principal é o abandono, por parte do Estado, da
posição de neutro e individualista, rumo à assunção do dever da realização da
justiça social52.
Assinala Astrid Maranhão de Carvalho RUTHES que, sob a égide do
pensamento jurídico liberal, “a preocupação no campo jurídico era regulamentar as
negociações na área de mercancia, com a finalidade de embasar a promoção da
evolução industrial”53, o que culminou no “esquecimento do princípio da dignidade
humana, sendo o homem aquilatado pelo seu patrimônio e não pela sua
dignidade”54. Entretanto, como dito, tal panorama mudou com a chegada do Estado
Social de Direito, que passou a se preocupar com a preservação e a garantia
dignidade humana, eleita como fundamento da República, pela Constituição Federal
vigente55.
Só a partir de então, na esteira legal da dignidade humana, que se
conseguiu enxergar o homem como sujeito de direito na relação de consumo56.
Vale notar, consoante afirmado pela autora, que, no atual pensamento
jurídico, a vulnerabilidade do consumidor não é uma presunção que admite prova
em contrário, mas, sim, um fato presente no próprio significado da pessoa
51
52
53
54
55
56
Idem.
RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Op. cit., p. 13.
Ibidem, p. 14.
Ibidem, p. 13.
Ibidem, p. 16.
Idem.
27
consumidora57, não importando, assim, se é ela rica ou pobre, educada ou
ignorante, crédula ou esperta58.
No Brasil, essa vulnerabilidade foi reconhecida já na Constituição Federal,
que impôs, por meio do artigo 5.º, XXXII, que o Estado promovesse, mediante lei, a
defesa do consumidor. Atendendo esse mandamento constitucional, o legislador
brasileiro editou a Lei n.º 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor – CDC –,
visando equilibrar as forças na relação de consumo, “seja reforçando, quando
possível, a posição do consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas de
mercado”59.
O CDC, além de reconhecer expressamente “a vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo” (artigo 4.º, I), consagra uma série de direitos
subjetivos do consumidor e, em busca da efetividade deles, em seu artigo 6.º, VIII,
prevê “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil...”.
Ou seja, enxergando a “dificuldade prática dos consumidores de demonstrar
os elementos práticos que suportam sua pretensão”60, o legislador permitiu que o
Juiz, no processo civil, determine que o fornecedor produza a prova que
desconstitua o direito invocado pelo consumidor.
57
Ibidem, p. 35-36.
SANSONE, Priscila David. A inversão do ônus da prova na responsabilidade civil. Revista
e direito do consumidor. São Paulo, n. 40, p. 153, out./set. 2001 apud RUTHES, Astrid Maranhão de
Carvalho. Op. cit., p. 35.
59
GRINOVER, Ada Pellegrini; Vasconcellos e Benjamin, Antônio Herman; Fink Daniel
Roberto; Filomeno, José Geraldo Brito; Watanabe, Kazuo; Nery Júnior, Nelson; Denari, Zelmo. Op.
cit., p. 7.
60
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: RT, 2008. p. 136.
58
28
2.3. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro prevê como um dos direitos
básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos. Para tanto, o próprio
Código oferece um meio: a possibilidade de inversão do ônus da prova, nos casos
em que o Juiz verifique a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiencia do
consumidor.
Se é racional a lógica adotada pelo Código de Processo Civil, de que cabe
ao autor a comprovação dos fatos que constituem o direito por ele invocado, “mas
não a não existência daqueles que impedem a sua constituição”61, a não
irracionalidade da inversão dessa regra, em favor do consumidor – prevista pelo
CDC –, extrai-se do próprio fundamento dela, qual seja, a desigualdade entre
fornecedor (ou prestador de serviços) e consumidor para a produção da prova.
Como se disse acima, o Código de Defesa do Consumidor foi elaborado a
partir do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor. Ou seja, constou-se a
desigualdade do consumidor em relação ao fornecedor (ou prestador de serviços) e
se elaborou uma legislação específica que fortalece o consumidor na relação de
consumo – protegendo sua saúde e segurança, vedando condutas abusivas por
parte do fornecedor (ou do prestador de serviços) e prevendo direitos básicos do
consumidor.
Mas o legislador não se limitou a criar direitos materiais em favor do
consumidor. Bem verdade, do Código de Defesa do Consumidor se extraí,
nitidamente, a preocupação com a efetividade dos direitos nele elencados,
61
ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 159.
29
mormente quando, no artigo 6.º, VIII, encontra-se como direito básico do consumidor
“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova,
a seu favor”.
A inversão do ônus da prova consiste na obediência da lei ao princípio
constitucional da isonomia, reconhecida “a dificuldade prática dos consumidores de
demonstrar os elementos fáticos que suportam a sua pretensão”62.
Como afirma Bruno MIRAGEM, “na estrutura das relações de consumo, o
domínio do conhecimento sobre o produto ou o serviço, ou ainda sobre o processo
de produção e fornecimento dos mesmos no mercado é do fornecedor”63. Assim,
atentado às condições das partes quanto à possibilidade de produção probatória,
visa o CDC um equilíbrio na relação processual, ao permitir a inversão da lógica do
ônus probatório adotada no artigo 333 do Código de Processo Civil.
Nesse sentido, afirma Nelson Nery Júnior:
O Código contém vários instrumentos destinados à finalidade de colocar-se
o consumidor em posição de igualdade com o fornecedor, a fim de que se
alcance efetivamente a igualdade real de que trata o caput do art. 5.º da CF.
A regra geral se encontra no art. 4.º, I, CDC, que reconhece o consumidor
como parte vulnerável na relação de consumo.
A regra da possibilidade de, ope judice, inverter-se o ônus da prova em
benefício do consumidor (CDC, art. 6.º, VIII) é manifestação inequívoca do
princípio constitucional da isonomia, cuja vivificação se encontra no art. 4.º,
I, do CDC64.
Aliás, note-se que o CDC não deixa espaço para dúvida sobre o
reconhecimento da dificuldade de o consumidor produzir a prova do direito por ele
alegado, porquanto em seus artigos 12, § 3.º e 14, § 3.º determina que nas ações
que cuidem de responsabilidade pelo fato do produto ou serviço a prova incumbe ao
62
MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 136.
Idem.
64
NERY JÚNIOR, Nelson. Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor.
Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 1992. v. 1. p. 55.
63
30
fornecedor, de modo que, nesses casos, sequer é necessária a inversão do ônus da
prova:
Art. 12, §3.º: O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não
será responsabilizado quando provar:
I – que não colocou o produto no mercado;
II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 14, § 3.º: O fornecedor de serviços só não será responsabilizado
quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Nesses casos, portanto, “o juiz não precisa inverter o ônus da prova, pois
esse ônus já está invertido (ou definido) pela lei”65. Nos outros casos, porém, a
inversão depende de o Juiz vislumbrar, no caso concreto, a presença de um dos
requisitos previstos pelo CDC, quais sejam: verossimilhança da alegação ou a
hipossuficiente do consumidor. Nas palavras de Astrid Maranhão de Carvalho
RUTHES:
Observa-se que não é um critério automático a utilização do art. 6.º, inc. VIII,
do CDC de aplicação a todo consumidor. Deverá que ter o magistrado uma
atenção de conceder a inversão do ônus da prova se a circunstância alegada
pelo consumidor enquadrar-se no âmbito da verossimilhança, indícios
evidentes da verdade, ou notadamente hipossuficiente. Amoldando-se na
linha em que o consumidor necessita demonstrar caso a caso a
hipossuficiência, razão pela qual não acarretará uso indiscriminado da
norma66.
Veja-se, aliás, que o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no
mesmo sentido: “a inversão do ônus da prova está no contexto da facilitação da
defesa, sendo o consumidor hipossuficiente, nos termos do art. 6º, VIII, do Código
de Defesa do Consumidor, dependendo, portanto, de circunstâncias concretas, a
65
66
ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 193.
RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Op. cit., p. 150.
31
critério do Juiz” (REsp 541813/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2004, DJ 02/08/2004 p. 376).
Assim, a inversão do ônus da prova, consoante o artigo 6.º, VIII, do Código
de Defesa do Consumidor depende de decisão pela qual se analise, no caso
concreto, a presença ou não dos requisitos previstos pelo mencionado dispositivo
legal, sendo imprescindível a fundamentação do ato decisório, a rigor do artigo 93,
IX, da Constituição Federal.
Na doutrina não há discussão sobre o fato de que a inversão prevista pelo
CDC não é automática, já que o artigo 6.º, VIII, do CDC deixa claro que o ônus da
prova será invertido somente nos casos em que presentes ou a verossimilhança da
alegação ou a hipossuficiencia do consumidor. Contudo, por não ter disciplinado em
qual momento processual essa decisão deve ser proferida, o CDC possibilitou a
abertura da discussão de quando, no processo, deve o Juiz analisar o pedido da
inversão do ônus probatório, o que levou tanto a doutrina quanto a jurisprudência se
dividirem em duas grandes correntes sobre a questão.
32
3.
O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA PREVISTO PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
3.1. OMISSÃO LEGISLATIVA
Conforme mencionado, o Código de Defesa do Consumidor prevê em seu
artigo 6.º, VIII, que é direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus
direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
Como se percebe da leitura do dispositivo legal transcrito, o CDC, em que
pese possibilitar a inversão do ônus da prova e disciplinar quais são os requisitos
para tanto, intencionalmente ou não, omite-se quanto ao momento processual que
deve ser analisado o pedido.
Tal omissão sustenta a existência de uma grande discussão, tanto na
doutrina quanto na jurisprudência, a cerca de qual seria o momento em que deve o
Juiz deferir ou indeferir o pedido de inversão do ônus probatório.
3.2. AS CORRENTES ACERCA DO MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO: O
ÔNUS DA PROVA É REGRA DE PROCEDIMENTO OU DE JULGAMENTO?
3.2.1 DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA
Há basicamente duas correntes sobre qual seria o momento processual
adequado para a análise do pedido de inversão do ônus da prova. Para uma delas,
o ônus da prova é uma regra de julgamento e, por isso, sua inversão só deve ser
33
realizada no momento da sentença, caso o Magistrado ainda esteja em dúvida sobre
os fatos discutidos no processo.
Nesse sentido, por exemplo, ensinam os autores do anteprojeto, os quais,
valendo-se da lição de Cecília Matos, destacam que, no desenrolar processual,
“cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em
oferecer as provas que embasam seu direito. Se não agir assim, assumirá o risco de
sofrer a desvantagem de sua própria inércia, com a incidência das regras de
experiência em favor do consumidor”67. Por isso, a conclusão de que “a inversão do
ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão
após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em
dúvida”68.
De outro lado, entende-se que o ônus da prova é uma regra de procedimento,
cabendo ao Magistrado a análise do pedido de inversão antes de produzidas as
provas, para que a instrução seja realizada estando cada parte ciente de seu ônus
probatório.
Tal corrente se funda no entendimento de que a regra do artigo 333 do
Código de Processo Civil informa os riscos que correm as partes se não produzirem
as provas que têm o ônus de produzir. Desse modo, segundo essa linha de
pensamento, se o caso for de inversão do ônus da prova, ela deve ser feita antes de
instruído o processo, para que as partes tenham ciência de que, naquele caso, não
vale a regra do artigo 333 do CPC.
Nesse sentido, explicam Fredie DIDIER JÚNIOR, Paula Sarno BRAGA e
Rafael OLIVEIRA que “a regra do ônus da prova é regra de processo, que autoriza o
67
MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. In Revista de
Direito do Consumidor, RT, vol. 11, jul.set. 1994 apud GRINOVER, Ada Pellegrini; Vasconcellos e
Benjamin, Antônio Herman; Fink Daniel Roberto; Filomeno, José Geraldo Brito; Watanabe, Kazuo;
Nery Júnior, Nelson; Denari, Zelmo. Op. cit., p. 151.
68
Idem.
34
desvio da rota”69, devendo o Magistrado “anunciar a inversão antes de sentenciar e
em tempo do sujeito onerado se desincumbir do encargo probatório”70. Segundo
eles, a inversão do ônus da prova somente na sentença gera “a peculiar situação de,
simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e negar-lhe a possibilidade de
desincumbir-se do encargo que antes inexistia”71.
Essa posição não rara é sustentada pelos argumentos de que a inversão do
ônus da prova somente no momento na sentença gera uma surpresa às partes, em
detrimento de princípios constitucionais como o do contraditório e da ampla defesa
(artigo 5.º, LV, da Constituição Federal). Com efeito, para Humberto THEODORO
JÚNIOR, a inversão somente na sentença acarreta “uma surpresa intolerável e
irremediável, em franca oposição aos princípios de segurança e lealdade,
imprescindíveis à cooperação de todos os sujeitos do processo, na busca e
construção da justa solução do litígio”72. Para o autor, “somente assegurando a cada
litigante o conhecimento prévio de qual será o objeto da prova e a quem incumbirá o
ônus de produzi-la é que se preservará ‘a garantia constitucional da ‘ampla
defesa’”73.
Bruno MIRAGEM, no mesmo sentido, defende que deve o Juiz analisar o
pedido no momento do saneamento do processo, como forma de possibilitar as
partes que produzam as provas que corroborem com suas teses e assegurar as
garantias processuais do contraditório e da ampla defesa74.
Vale, por fim, notar a posição de Astrid Maranhão de Carvalho RUTHES, para
quem o legislador do CDC evitou, propositadamente, evitou fixar o momento em que
69
BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JÚNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 81.
Idem.
71
Idem.
72
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor: a busca de um ponto de
equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito
Civil e do Direito Processual Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 222.
73
Ibidem, p. 222-223.
74
MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 139.
70
35
deve o Magistrado proceder à alteração da distribuição
do ônus probatório75.
Segundo a autora, “não há como estipular a fase processual de melhor prática para
a análise dos critérios que irão, segundo as regras de experiência comum,
reconhecer
como
verossímil
a
argumentação
do
consumidor
e/ou
sua
hipossuficiencia técnico-científica”76. Para ela, assim, “a interpretação de restrição da
correta fase processual não resguarda a correspondência ao princípio da
solidariedade (paradigma do século XXI), muito menos ao da isonomia e do devido
processo legal”77.
A questão não ganhou entendimento pacífico sequer nos tribunais. A título
de exemplo, insta notar que, mesmo no Superior Tribunal de Justiça, Corte
incumbida da tarefa de uniformizar a jurisprudência nacional, a questão ainda não
possui entendimento uniforme.
3.2.2 DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL: A VISÃO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão em
três oportunidades. Na primeira, quando do julgamento do Recurso Especial n.º
598.620-MG (7.12.2004), por unanimidade de votos, decidiu que “é possível ao
Magistrado deferir a inversão do ônus da prova no momento da dilação probatória,
não sendo necessário aguardar o oferecimento da prova e sua valoração, uma vez
presentes os requisitos do art. 6.º VIII, do CDC, que depende de circunstâncias
75
76
77
RUTHES, Astrid Maranhão de Carvalho. Op. cit., p. 212.
Ibidem, p. 211.
Ibidem, p. 212.
36
concretas apuradas pelo Juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do
consumidor”78.
No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais havia dado
provimento a um agravo de instrumento, ao fito de reformar decisão que invertia o
ônus da prova em momento anterior à produção das provas, sob o fundamento de
que isso só pode ser feito após o oferecimento e a apreciação delas, quando o
Julgador restar em dúvida.
No voto, consignou o Ministro Relator, Carlos Alberto Menezes Direito, que
“o que não pode ser admitido é que o Juiz, presentes os requisitos do dispositivo de
regência, defira a inversão no momento da dilação probatória, para fazê-lo em outro,
após a produção da prova”79.
Participaram também do julgamento os Ministros
Nancy Andrighi, Castro Filho, Antonio de Pádua Ribeiro e Humberto Gomes de
Barros.
No Recurso Especial n.º 422.778-SP, Relatado pelo Ministro Castro Filho,
prevaleceu a conclusão de que o ônus da prova é uma regra de procedimento.
Segundo a decisão, o pedido da inversão do ônus da prova deve ser analisado
antes de oportunizada às partes a produção probatória80.
Contudo, no julgado, tal entendimento, ao contrário do que ocorreu no
anterior, não foi unânime, restando vencidos os Ministros Nancy Andrighi e Ari
Pargendler. Em seu voto-vista, a Ministra Nancy Andrighi consignou que o ônus da
78
Brasil, Superior Tribunal de Justiça, REsp 598.620-MG, Relator Ministro Carlos Alberto
Menezes
Direito.
DJ
18.4.2005.
Disponível
em
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1373286&sReg=2003
01831994&sData=20050418&sTipo=51&formato=PDF. Acesso em: 11.9.2010.
79
Idem.
80
Brasil, Superior Tribunal de Justiça, REsp 422.778-SP, Relator Ministro Castro Filho. DJ
27.8.2007.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=3200730&sReg=2002
00323880&sData=20070827&sTipo=5&formato=PDF> . Acesso em: 11.9.2010.
37
prova deve ser invertido quando, no momento de proferir a sentença, o Julgador
ainda restar em dúvida sobre algum ponto da demanda.
Após citar diversos autores defendendo a posição adota por Sua Excelência,
a mencionada Ministra consignou no voto-vista que a inversão do ônus da prova,
consoante o CDC:
só pode ser feito senão após o oferecimento e a valoração das provas
produzidas na fase instrutória, se e quando, após analisar o conjunto
probatório, ainda estiver em dúvida para julgar a demanda (sendo
dispensável a inversão, caso forme sua convicção com as provas
efetivamente produzidas no feito). Assim, se no momento do julgamento
houver dúvida sobre algum ponto da demanda, essa dúvida deve ser
81
decidida a favor do consumidor, nos termos do art. 6.º, VIII, do CDC .
O Ministro Ari Pargendler, no mesmo sentido, colacionou lição de Barbosa
Moreira no sentido de que “as regras sobre a distribuição do ônus da prova são
aplicadas pelo órgãos jurisdicional no momento em que julga”.
De outro lado, o Relator, Ministro Castro Filho, entendeu que a inversão na
sentença ocorreu em prejuízo do princípio do contraditório, enxergando, assim,
violação, pela decisão recorrida, do artigo 6.º, VIII, do CDC, determinando o retorno
dos autos ao primeiro grau de jurisdição, para que pudesse a recorrente fazer prova
dos fatos alegados.
O Recurso Especial acabou não sendo conhecido, por decisão majoritária,
mas sobre a questão do momento processual adequado para a inversão do ônus da
prova, o posicionamento do Ministro Relator prevaleceu, ao ser adotado, também,
pelos Ministros Carlos Alberto Menezes Direito e Humberto Gomes de Barros.
Sobre a questão, consignou o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:
81
Brasil, Superior Tribunal de Justiça, RESp. 422.778-SP, Relator Ministro Castro Filho, DJ
27.8.2007.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2720846&sReg=2002
00323880&sData=20070827&sTipo=3&formato=PDF >. Acesso em 11.9.2010.
38
É que o momento oportuno para a inversão é o da dilação probatória
considerando que a inversão dar-se-á a critério do Juiz e desde que, no
contexto da facilitação da defesa, esteja presente um dos elementos
mencionados no inciso VIII do art. 6.º do Código de Defesa do Consumidor,
isto é, a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor.
É que os termos do dispositivo não deixam margem a que deve o Juiz
manifestar-se expressamente sobre a presença dos elementos que são
exigidos para que a inversão seja deferida. Por outro lado, essa decisão
afetará todo o sistema de provas no curso do processo.
No mesmo sentido, entendeu o Ministro Humberto Gomes de Barros:
Pedi vista para meditar sobre a questão e sobre os argumentos dos colegas
de Turma.
Conclui, sem dúvidas, que a inversão do encargo probatório é regra de
procedimento. É que a sua prática envolve requisitos (verossimilhança da
alegação ou hipossuficiencia do consumidor) que devem ser ponderados
em cada caso concreto. Tenho convicção que o processo não pode ser
armadilha para as partes e causar-lhes surpresas inesperadas. Ora, a
inversão do ônus da prova é exceção à regra prevista no art. 333 do CPC,
segundo a qual ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do respectivo
direito e ao réu cabe a prova referente à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor. Logo, se o caso se enquadra na
previsão do art. 6.º, VIII, do CDC, é preciso que o Juiz declare a inversão
clara e previamente ao início da instrução. Do contrário, cria-se insegurança
as partes, compelindo-se uma das partes a, eventualmente, produzir prova
contra si próprio por ter receio de sofrer prejuízo decorrente duma inversão
de ônus no momento da sentença. A meu ver, a tese de que a inversão do
ônus da prova é regra de julgamento não compatível com o devido processo
legal. A adoção dessa tese permite que o processo corra sob o clima de
insegurança jurídica, colocando ao menos uma das partes em dúvida sobre
seus encardos [sic] processuais.
Na última vez que enfrentou a questão, no Recurso Especial n.º 977.795PR, julgado em 23.9.2008, a referida Turma Julgadora reviu seu posicionamento,
passando a entender que o do ônus da prova é uma regra de julgamento, concluindo
que sua inversão em segundo grau de jurisdição não implica em cerceamento de
defesa82. O julgamento foi unânime e dele participaram, acompanhando o voto do
Ministro Relator, Sidnei Beneti, os Ministros Nancy Andrighi e Massami Uyeda.
82
Brasil, Superior Tribunal de Justiça, REsp 977.795-PR, Relator Ministro Sidnei Benetti.
DJe
13.10.2008.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4260977&sReg=2007
02696959&sData=20081013&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 11.9.2010.
39
Já a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nas três vezes que
enfrentou a questão, posicionou-se no sentido de o ônus da prova ser regra de
procedimento, devendo o Juiz analisar o pedido de inversão antes de serem
produzidas as provas. No Recurso Especial n.º 662.608-SP, julgado em 12.12.2006,
os Ministros Hélio Quaglia Barbosa (Relator), Massami Uyeda, Aldir Passarinho e
Jorge Scartezzini, de forma unanime, deram provimento ao recurso na parte em que
se pugnava pelo restabelecimento da decisão singular que determinou a inversão do
ônus da prova, ainda na fase instrutória83.
No Recurso Especial 1.095.663-RJ, a Turma entendeu que “determinada a
inversão do ônus probandi após o momento processual de requerimento das provas,
deve o magistrado possibilitar que as partes voltem a requerê-las, agora
conhecendo o seu ônus, para que possa melhor se conduzir no processo, sob pena
de cerceamento de defesa“84. Por isso, anulou os atos processuais praticados desde
a audiência de conciliação e ordenou o retorno dos autos à comarca a fim de que se
possibilite ao recorrente o requerimento das provas cabíveis.
No mesmo sentido, no julgado mais recente (20.10.2009), no Recurso
Especial n.º 720.930-RS, a Quarta Turma decidiu que “a distribuição do ônus da
prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que
nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de
uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por isso que não poderia
o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do
83
Brasil, Superior Tribunal de Justiça, REsp 662.608-SP, Relator Ministro Hélio Quaglia
Barbosa.
DJ
5.2.2007.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2799447&sReg=2004
00634642&sData=20070205&sTipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 11.9.2010.
84
Brasil, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.095.663-RJ, Relator Ministro João Otávio de
Noronha.
DJ
17.8.2009.
Disponível
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=5690614&sReg=200
802157795&sData=20090817&sTipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 11.9.2010.
40
julgamento da apelação”85. O Recurso for relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão
e do julgamento participaram, acompanhando o voto do Relator, os Ministros
Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Júnior e João Otávio de Noronha e, ainda, o
Desembargador Convocado do Tribunal de Justiça do Amapá Honildo Amaral de
Mello Castro.
Assim, do exposto sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
depreende-se que: a Terceira Turma, que, inicialmente, entendia que o pedido de
inversão do ônus da prova deve ser analisado antes de produzidas as provas, em
sua decisão mais recente adotou entendimento diverso, entendo que o ônus da
prova é regra de julgamento e, por isso, a inversão, quando necessária, deve ser
feita na sentença. Já a Quarta Turma, desde a primeira vez que se manifestou sobre
a questão, adotou posicionamento diverso do que hoje prevalece na Terceira Turma,
no sentido de que o ônus da prova é regra de procedimento e, por isso, sua inversão
só pode ser feita antes de oportunizadas as partes à produção probatória, para que
elas a façam cientes do agir processual que são incumbidas.
85
Brasil, Superior Tribunal de Justiça, REsp 720.930-RS, Relator Ministro Luis Felipe
Salomão.
DJe
9.11.2009.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=6642035&sReg=2005
00133660&sData=20091109&sTipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 11.9.2010.
41
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Da pesquisa realizada, confirmou-se que a omissão que deixa o artigo 6.º,
VIII, do Código de Defesa do Consumidor, sobre em qual momento processual deve
o Juiz analisar o pedido de inversão do ônus da prova, sustenta uma discussão
ainda não pacificada, mesmo já completados 20 (vinte) anos da vigência do Código
consumerista.
Quando se disse “confirmou-se”, disse-se propositadamente, vez que a
necessidade de uma pesquisa profunda e detalhada sobre esse tema foi verificada a
partir de casos práticos, no trabalho realizado na assessoria do gabinete do Juiz
Substituto em Segundo Grau Fábio Haick Dalla Vecchia, do Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná, onde se observou a existência de processos nos quais o ônus da
prova foi invertido apenas sentença.
A partir desses casos, verificou-se que a doutrina se encontra dividida, e,
mesmo tendo o Superior Tribunal de Justiça se manifestado em, pelo menos, seis
oportunidades sobre a questão, dos julgados da referida Corte não se colhe um
entendimento pacificado, já que a Terceira e a Quarta Turmas possuem
entendimentos divergentes – aquela entendendo que a inversão pode ser realizada
na sentença e esta que só pode ser realizada antes de produzidas as provas.
Na assessoria realizada no mencionado Tribunal de Justiça, observou-se
nos autos da apelação cível n.º 543.054-3, uma sentença na qual o Juiz de Primeiro
Grau entendeu que a inversão do ônus da prova havia sido realizada implicitamente
na decisão saneadora. Sua Excelência concluiu que, na medida em que o Juiz que
saneou o feito determinou que a parte ré fornecesse à Sr.ª Perita e aos Assistentes
42
Técnicos os documentos solicitados pela parte autora, então, Sua Excelência, ainda
que não expressamente, inverteu o ônus da prova.
A conclusão adota pelo Juiz Substituto em Segundo Grau Fábio Haick Dalla
Vecchia nos parece acertada, no sentido de que o ato decisório apelado era nulo, já
que cerceava o direito da ampla defesa, garantido pelo artigo 5.º, LV, da
Constituição Federal.
O Magistrado de Segundo Grau, em decisão monocrática, consignou a lição
de Gilmar Ferreira MENDES, Mártires COELHO e Paulo Gustavo Gonet BRANCO
acerca do que consiste o direito constitucional a ampla defesa:
a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia
consagrada no artigo 5.º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:
- direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador
a informar à parte contrária os atos processuais no processo e sobre os
elementos dele constantes;
- direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao
defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre
os elementos fáticos e jurídicos constantes no processo;
- direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung),
que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo
(Aufnahmefähighkeit und Aufnahmebereitschalf) para contemplar as razões
apresentadas).
Sobre o direito de ver os argumentos contemplados pelo órgão julgador,
que corresponde, ao dever do juiz de a eles conferir atenção, pode-se
afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento, como também
o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas.
É da obrigação de considerar as razões apresentadas que também deriva o
86
dever de fundamentar as decisões (art. 93, IX, da CF/88) .
A partir disso o referido Juiz fundamentou a decretação da nulidade da
decisão apelada, na medida em que a sentença violou o direito da ampla defesa e
os direitos a ela inerentes (de informação, manifestação e fundamentação da
decisão judicial).
Conforme consignou o Magistrado, entender, na sentença, que na decisão
saneadora se inverteu implicitamente o ônus probatório representava a violação dos
mencionados direitos:
86
Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocência Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. 4.
ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 591.
43
a) de informação, porque do texto da decisão saneadora não é crível a
interpretação que foi invertido o ônus da prova, porque a mesma decisão
declara como controvertida a aplicabilidade do CDC; b) de manifestação,
pois desconhecendo a “decisão” implícita, não se pode, evidentemente,
contra ela se insurgir, exercendo o direito de recurso e do duplo grau de
jurisdição; c) de ver seus argumentos considerados, porque em se supondo
que houve a “decisão” implícita, ela não foi fundamentada, ou seja, não
houve a contemplação dos argumentos nem dos apresentados na petição
inicial de aplicabilidade, ao caso, do CDC, nem, do mesmo modo, da
inaplicabilidade dele, ao caso, alegada na contestação. Sobre a
fundamentação, saliente-se que, no mínimo, há que se apresentar o porquê
se entende que os autores são, na relação jurídica deles travada com o
banco réu, consumidores, nos termos do art. 2.º do CDC – dito “no mínimo”
porque, para os fins do dever de motivação da decisão, não se exige do
magistrado a análise de todos os argumentos expostos pelas partes87.
Esse caso concreto foi, pois, decisivo para a escolha do tema, pois, se a
inversão do ônus da prova tão-somente na sentença já era por nós considerada
violação da ampla defesa, o entendimento de que ela pode ser feita até
implicitamente, pôs fim a qualquer dúvida que pudesse ainda existir naquele
momento, já que sacrificado, aqui, também o dever de fundamentação das decisões
judiciais.
Consideramos o ônus da prova uma regra destinada ao Juiz, servindo-o de
base para a formação de sua convicção, mas, também, às partes, que, de acordo
com ela, dirigem suas posturas na instrução processual. Por isso é que tal regra, no
Código de Processo Civil, não está localizada nem do capítulo que cuida dos
deveres das partes (capítulo II) nem no que trata dos poderes, dos deveres e da
responsabilidade do Juiz (capítulo IV), mas, sim, no capítulo das provas.
Aliás, o CPC em momento algum obriga às partes à produção de provas,
apenas as impõe tal incumbência na forma de ônus – que, como visto no trabalho,
87
Brasil, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, AP 543.054-3, Relator Juiz Substituto em
Segundo
Grau
Fábio
Haick
Dalla
Vecchia.
Disponível
em
<
http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/VisualizaAcordao.asp?Processo=543054
3&Fase=&Cod=1076728&Linha=18&Texto=Ac%F3rd%E3o>. Acesso em 14.9.2010.
44
não se confunde como dever, podendo, inclusive, quem não produz a prova a que é
incumbido, restar vencedor na demanda.
Consoante o Código processual é dever das partes “expor os fatos em juízo
conforme a verdade” e “proceder com lealdade e boa-fé” (artigo 14, incisos I e II),
mas, repita-se, produzir provas é tão-somente um ônus, que, se descumprido,
implica apenas na assunção do risco de ter o julgamento desfavorável.
Assim, para nós, a inversão do ônus da prova somente na sentença se trata
de verdadeira e inaceitável inversão das regras do jogo, ao elevado custo dos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, além do desrespeito ao
devido processo legal.
Com efeito, a inversão prevista pelo artigo 6.º, VIII, do Código de Defesa do
Consumidor, é exceção à regra do artigo 333 do CPC, que, deferida na sentença,
surpreende os litigantes, tendo como reflexo decisão proferida com base em
elementos probatórios produzidos a partir da mentalidade em outro sistema de
distribuição do ônus probatório, qual seja, o do CPC.
Além do mais, conforme mencionado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, “não tem sentido nenhum o juiz deixar para apreciar na sentença o pedido
de inversão do ônus da prova. Como é curial, a decisão alterará todo o sistema de
provas no curso do processo”88. Isso porque, senão sempre, na maioria das vezes o
pedido de inversão do ônus probatório já pode ser apreciado com a análise da
petição inicial, vez que já, neste momento, não raro é possível a verificação da
presença ou não dos requisitos exigidos pelo Código de Defesa do Consumidor –
verossimilhança da alegação ou hipossuficiência da parte.
88
Brasil, Superior Tribunal de Justiça, Relator ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2072586&sReg=2004
01060550&sData=20060220&sTipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 11.10.2010.
45
Vale destacar que, para nós, esse entendimento não é desarmônico com o
princípio constitucional da igualdade, mencionado no segundo capítulo do trabalho.
Como visto, a existência de uma legislação que defenda o consumidor é uma
necessidade não só nacional, mas global, no atual estágio em que se encontra a
sociedade de consumo (facilidade de crédito, publicidade, venda on line, produção
em massa etc.). Por isso, a nós parece que a possibilidade da inversão do ônus da
prova a favor do consumidor já é suficiente ao atendimento da dimensão substancial
do referido princípio constitucional. Mas a apreciação do pedido deve ser feita antes
de produzidas as provas, dando-se, assim, ciência às partes do ônus a que estão
incumbidas quanto às provas.
Em verdade, nos parece que a inversão do ônus probatório na ocasião do
julgamento acaba por ferir também o princípio da igualdade, em prejuízo do
fornecedor (ou prestador de serviços), na medida em que está em desarmonia com
outros valores que, tamanha a importância que têm, também estão garantidos na
Constituição Federal (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
46
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