MÚDULO DE SÚMULAS E OJ’S
Prof.: Marcos Dias
Data: 19/09/2008
Material do Professor
TEMA: PROVA JUDICIAL NO PROCESSO DO TRABALHO
I - INTRODUÇÃO
O juiz, segundo COUTURE, é como um “prisioneiro no cárcere”; Dentro de certos limites é livre para ir e
vir. Mas se avança um pouco, esbarra em grades de ferro.
Estas grades de ferro = AS REGRAS DE PROVA; elas limitam os passos do Juiz, impedindo-o de decidir
arbitrariamente.
ALEXANDRE CÂMARA: Prova possui dois tipos de destinatários
DIRETO = Estado-Juiz
INDIRETO = Partes
II - CONCEITO DE PROVA
Etimologia = probatio (que é oriunda do verbo probare, que significa examinar, persuadir, demonstrar)
MANOEL A. T. FILHO: Prova é a “demonstração, segundo as normas legais específicas, da verdade dos
fatos relevantes e controvertidos no processo”. (CONCEITO SUBJETIVO)
TOSTES MALTA: prova é “o conjunto de informações que o Juiz vem a dispor para solucionar um
conflito de interesses”. (CONCEITO OBJETIVO)
ALEXANDRE CÂMARA: “todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito
da existência de determinado fato”.
CERTEZA x CONVICÇÃO = em sentido técnico-jurídico, são conceitos distintos;
CERTEZA = é objetiva, sendo uma qualidade do fato;
CONVICÇÃO = é subjetiva, se forma na mente do Juiz;
III - PRINCÍPIOS DE DIREITO PROBATÓRIO NO PROCESSO DO TRABALHO
III.a) PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DA PROVA
Prova-se o que é necessário provar.
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Data: 19/09/2008
OBJETO DA PROVA:
Artigo 130 do CPC: Caberá ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias à instrução do processo, indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias;
Art. 765 da CLT – “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e
velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao
esclarecimento delas”.
Artigo 451 do CPC: “Compete ao Juiz fixar os fatos a serem provados”.
CARNELUTTI: prova-se o fato que é objeto da lide.
X
ALEXANDRE CÂMARA: o objeto da prova são as alegações das partes a respeito dos fatos.
NÃO DEPENDEM DE PROVA:
Artigo 334 do CPC (aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho? – SIM: Mauro Schiavi, Bezerra
Leite, Manoel Antônio Teixeira Filho e Renato Saraiva)
Art. 334, CPC: Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
FATOS NOTÓRIOS = São aqueles fatos inerentes à cultura mediana de determinado meio social no
momento do julgamento da causa;
Ex. 1: SÚMULA 217 do c. TST: CREDENCIAMENTO BANCÁRIO:
“DEPÓSITO RECURSAL – CREDENCIAMENTO BANCÁRIO – PROVA DISPENSÁVEL – O
credenciamento dos bancos para o fim de recebimento do depósito recursal é fato notório, independendo
da prova”.
Ex 2. Não é preciso provar o dano moral em razão de:
morte de filho; morte de cônjuge ou de pai;
“diagnóstico inexato fornecido por laboratório radiológico levando a paciente a sofrimento que poderia
ter sido evitado” (STJ-3a Turma, Resp 594.962, relator Ministro Pádua Ribeiro, j. 09.11.1994, DJU
17/12/2004).
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Data: 19/09/2008
“uso indevido da imagem da pessoa, hipótese em que o ressarcimento se impõe pela só constatação de ter
havido a utilização sem a devida autorização. O dano está na utilização sem a devida autorização. O dano
está na utilização indevida para fins lucrativos, não cabendo a demonstração do prejuízo material ou
moral” (RSTJ 116/215 e STJ-RT 760/212).
NOTÍCIAS DO TST DE 26/04/2006
Uso não autorizado de imagem dá indenização a trabalhador
A utilização da fotografia de um trabalhador em campanha publicitária veiculada num jornal local de Aracaju (SE) sem sua prévia
autorização foi considerada pela Justiça do Trabalho como violação do direito de imagem, caracterizando o dano moral. A decisão,
tomada pelo Tribunal Regional do Trabalho de Sergipe (20ª Região), foi mantida pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho
ao negar provimento (rejeitar) a um agravo de instrumento da Torre Empreendimento Rural e Construções Ltda. O relator do agravo foi o
ministro João Oreste Dalazen.
A empresa publicou, em jornal local de circulação semanal, propaganda institucional usando a imagem do trabalhador – um gari – sem a
sua autorização. O TRT de Sergipe julgou procedente o pedido do trabalhador de indenização por danos morais, por entender que houve
ofensa a seu direito de imagem. Na decisão, o TRT foi veemente ao ressaltar que a Constituição Federal “diz que todos são iguais perante
a lei, sem distinção de qualquer natureza” e “assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas”.
A empresa, insatisfeita com a condenação, entrou com recurso de revista para o TST. Como o TRT negou seguimento à revista, impetrou
então o agravo de instrumento – recurso para tentar a “subida” do processo para exame no TST. Seu fundamento era o de que não houve
dano à imagem do trabalhador, não caracterizando, portanto, motivo para a indenização por dano moral. No entendimento da empresa, “a
simples publicação de foto em jornal semanário não pode traduzir a prova de que houve lesão e dano à imagem do trabalhador”.
O ministro João Oreste Dalazen, afirmou que o inconformismo da empresa era incabível, porque, “no caso, discute-se a ocorrência de
dano moral em razão da utilização indevida da imagem.” O ministro ressaltou que a imagem é um dos “direitos da personalidade”
assegurados pela Constituição Federal (art. 5, X), e que dano moral “é a espécie de agravo constituído pela violação de algum dos
direitos inerentes à personalidade”. A conclusão é a de que o uso indevido da imagem caracteriza dano moral – passível de
indenização, conforme o Código Civil (art. 186).
Em seu voto, o relator reproduz o trecho da decisão em que o TRT ressalta que, “não fosse o reclamante gari, mas ator de novela,
jogador de futebol, político, ou profissional de atividade considerada de prestígio social, sequer passaria pela cabeça de alguém da
empresa publicar a sua foto como integrante de matéria publicitária, sem obter a autorização devida e acertar o preço do cachê. Por
que ser diferente com um pobre, que de propriedade sua tem, na maioria das vezes, apenas a honra e a imagem?”
No entendimento do ministro Dalazen – adotado por unanimidade pela Turma –, “o poder de direção patronal está sujeito a limites
inderrogáveis, como o respeito à integridade moral do empregado que lhe é reconhecida no plano constitucional.” O ministro ressaltou
que a publicidade era benéfica à empresa, divulgando seu nome e a eficiência de seus serviços – ou seja, a mensagem, em si, não
denegria a honra do trabalhador. Apesar disso, entendeu “que a utilização da imagem sem o consentimento de seu titular configurou o
ato ilícito, independentemente do fim a que se destinava, uma vez que resultou na violação do patrimônio jurídico personalíssimo do
trabalhador”.
A Turma negou provimento ao agravo da empresa também no que dizia respeito ao valor da indenização (fixada pelo TRT em R$
1.500,00), porque as decisões supostamente divergentes apresentadas não tratavam de casos idênticos ao julgado. (AIRR 00097/2002920-20-40.4)
OBS: NOTORIEDADE DO FATO pode ser contestada, e aí terá de ser provada (Mauro Schiavi, Tostes
Malta, Manoel Antônio Teixeira Filho, Isis de Almeida)
Súmula 385 do TST: “FERIADO LOCAL – AUSÊNCIA DE EXPEDIENTE FORENSE – PRAZO
RECURSAL – PRORROGAÇÃO – COMPROVAÇÃO NECESSIDADE. Cabe à parte comprovar,
quando da interposição do recurso, a existência de feriado local ou de dia útil em que não haja
expediente forense, que justifique a prorrogação do prazo recursal”.
NOTÍCIAS DO TST DE 19/12/2006
União perde prazo de recurso por não comprovar ponto facultativo
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Data: 19/09/2008
Cabe à parte que interpõe recurso na Justiça do Trabalho comprovar, no momento da interposição, a existência de feriado local ou de dia
útil em que não haja expediente forense que justifique a prorrogação do prazo recursal. Caso não haja a comprovação, o recurso é
considerado intempestivo.
Esta foi a decisão da Seção Especializada em Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho que, acompanhando por
unanimidade, o voto do ministro Carlos Alberto Reis de Paula, manteve a decisão da Quarta Turma, que considerou intempestivo recurso
interposto pela União (extinto BNCC).
O prazo recursal teve início no dia 25 de abril de 2005, segunda-feira, e terminou no dia 10 de maio de 2005, terça-feira. A União, no
entanto, somente protocolou agravo de instrumento no dia 11 de maio, quarta-feira, ou seja, um dia após vencido o prazo legal de 16 dias
concedido por lei para ente público.
Segundo a recorrente, o dia 10 de maio de 2005, embora não tenha sido feriado nacional, foi declarado ponto facultativo em todas as
repartições públicas do Distrito Federal, tanto do Poder Executivo quando do Judiciário. Disse que não houve expediente no Tribunal
Regional do Trabalho da 10ª Região, onde deveria ser protocolado o recurso, nem no TST. Argumentou que, sendo o ponto
facultativo um fato notório, não precisaria ser provado.
O ministro Carlos Alberto, em seu voto, destacou que, não obstante o ponto facultativo tenha sido determinado no Poder Executivo, no
STF e no TST, ainda assim o fato deveria ter sido comprovado. ”Fato notório é aquele sobre o qual é dispensável a controvérsia sobre
sua ocorrência, e a Corte, não obstante a declaração interna de ponto facultativo, não poderia, sem a prova do fato, ou seja, a norma
interna, afirmar que o Regional também teria decretado ponto facultativo naquele dia”, disse o ministro. A decisão da SDI –1 segue a
jurisprudência do TST, consolidada na Súmula nº 385. (E-ED-AIRR-1091/1993-010-10-40.6)
FATOS AFIRMADOS POR UMA PARTE E CONFESSADOS PELA PARTE CONTRÁRIA
CONFISSÃO REAL = explícita, que resulta no verdadeiro significado da expressão;
CONFISSÃO PRESUMIDA (ficta) = Decorre de uma ficção legal, ante a omissão da parte;
Somente a confissão real dispensa a produção de prova.
SÚMULA 74 do c. TST: “CONFISSÃO. I - Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente
intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.
II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art.
400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores”.
FATOS INCONTROVERSOS
São aqueles fatos que não são contestados. (ônus da impugnação específica)
Artigo 302 do CPC: Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição
inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados (...)”
Pode o Juiz, excepcionalmente, exigir-lhe a prova. É o que acontece quando as partes agem em conluio,
simulando, por exemplo, uma relação de emprego inexistente. (MÁRCIO TULIO VIANA)
FATOS QUE A LEI PRESUME EXISTENTES
PRESUNÇÃO = não é meio de prova, mas juízo de raciocínio que surge em face da prova.
Pressupõe três elementos:
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Data: 19/09/2008
FATO CONHECIDO --- NEXO CAUSAL ----- FATO DESCONHECIDO ou DUVIDOSO
É uma ilação que se extrai de um fato conhecido sobre um fato desconhecido (ou duvidoso).
NEXO CAUSAL: pode ser um indício, máximas de experiência ou princípios;
• PODEM SER:
ABSOLUTAS (juris et de juris) = que são as que não admitem prova em contrário;
RELATIVAS (juris tantum) = que admitem prova em contrário.
Ex. O reclamante não precisa provar o vício de vontade ao renunciar direito a férias anuais remuneradas,
pois há uma presunção legal de que tal renúncia é viciada (presunção absoluta) Art. 7º, XVII da CR;
PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE (nexo causal)
• PODEM SER:
LEGAIS = quando decorrem da lei;
JURISPRUDENCIAIS = quando decorrem da experiência comum do que ordinariamente acontece.
Exemplos de presunções legais:
Artigo 456, parágrafo único da CLT:
Artigo 447 da CLT:
Exemplos de presunções jurisprudenciais:
Súmula 12 do c. TST: “CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotações apostas pelo empregador na carteira
profissional do empregado não geram presunção iuris et de jure, mas apenas juris tantum”
FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS PÚBLICOS x PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA
REALIDADE
Súmula 16 do c. TST: “NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas
depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus
de prova do destinatário”
MÁXIMA DE EXPERIÊNCIA (decorrente também da simplicidade do procedimento no Processo do
Trabalho)
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Data: 19/09/2008
Súmula 43 do c. TST: “TRANSFERÊNCIA. Presume-se abusiva a transferência de que trata o §1º do
artigo 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”
PRINCÌPIO PROTETOR
NOTÍCIAS DO TST DE 19/10/2007
Transferência abusiva acarreta rescisão indireta do contrato de trabalho
Para legitimar a transferência de empregado da localidade em que foi contratado, a empresa deve comprovar a real necessidade de
serviço. Não basta apenas ter no contrato de trabalho a previsão de transferência. Este entendimento fez com que um auxiliar de
jardineiro da Ponta do Céu Paisagismo Ltda. tenha, assim, direito a receber as verbas rescisórias, inclusive indenização de 40%, devido à
resolução indireta do seu contrato de emprego.
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, seguindo voto do ministro José Simpliciano Fernandes, relator do recurso do
trabalhador, reformou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) e restabeleceu sentença da 2ª Vara do Trabalho de
Petrópolis. O relator julgou haver, na decisão do Regional, contrariedade à Súmula nº 43 do TST, que adota a presunção de abusividade
da transferência quando não há comprovação da necessidade do serviço. O TRT considerava desnecessária a comprovação, pois havia
previsão contratual para possível transferência do empregado.
O auxiliar de jardineiro foi contratado pela Ponta do Céu, em abril de 2002, para trabalhar no Sítio Verberas, em Petrópolis. Em 29 de
dezembro de 2003, foi impedido de assumir suas funções pelo encarregado, que lhe informou que, a partir daquele dia, deveria trabalhar
na cidade do Rio de Janeiro, em obra da empresa, ou seja, em localidade diversa daquela onde o trabalhador foi contratado. Após ser
despedido em janeiro de 2004, o jardineiro ajuizou reclamatória trabalhista para ter rescindido o seu contrato de trabalho, por culpa
exclusiva do empregador, e receber o pagamento das devidas verbas rescisórias. Alegou que a empresa infringiu o Enunciado nº 43 do
TST, que diz: “Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do artigo 469 da CLT, sem a comprovação da necessidade de
serviço”. Na contestação, a empresa argumentou que o trabalho em local diverso da contratação era circunstância prevista no contrato de
trabalho.
A juíza de Petrópolis considerou que, mesmo com previsão contratual quanto à possibilidade de transferência, ela só poderia ser
efetivada com expressa comprovação de necessidade de serviço, sob pena de ser vista como abusiva e ilegal. Como a empresa não
provou que a mudança se deu de forma legítima, então a transferência não poderia ser validada. Admitiu, assim, a resolução indireta
do contrato de emprego e procedentes os pedidos de pagamento de aviso prévio, saque do FGTS e indenização de 40%, entre outros.
Ao restabelecer a sentença, a Segunda Turma do TST julgou que a legitimidade da transferência decorre da prova da real necessidade
do serviço, nos termos previstos no artigo 469, § 1º, da CLT. Segundo o ministro José Simpliciano, o objetivo desta lei é impossibilitar a
transferência abusiva, com o acréscimo de cláusula contratual na admissão do empregado que tem a sua efetiva capacidade de
negociação a respeito das condições de trabalho diminuídas, ou até mesmo como forma de represália ou ameaça. (RR-2/2004-
302-01-00.2)
Súmula 212 do c. TST: “DESPEDIMENTO – ÔNUS DA PROVA: O ônus de provar o término do
contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o
princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO
OBS:
INDÍCIOS = é uma circunstância (ou fato) por meio da qual se chega à conclusão da existência de uma
outra coisa ou de um outro ato (através de um juízo dedutivo). É PROVA INDIRETA
Ex. Testemunha que viu o empregador ameaçar o empregado, na véspera da agressão. Testemunha que viu
o empregador se dirigir para o lugar onde estava o empregado com um martelo. A seguir, é encontrado o
reclamado ferido por um martelo.
MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA = são conhecimentos adquiridos pelo Juiz, pela sua cultura e pelo seu
exercício funcional, que o fazem presumir a existência de determinadas situações ou coisas.
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Data: 19/09/2008
Artigo 335 do CPC: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência
comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda, as regras de
experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.
Artigo 852-D da CLT: “O juiz dirigirá o processo com ampla liberdade para determinar as provas a serem
produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que
considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como apreciá-las e dar especial valor às regras
de experiência comum ou técnica”.
NOTÍCIAS DO TST DE 02/10/2002
TST: revelia não autoriza decisão judicial fora da realidade
A previsão do artigo 844 da CLT, que impõe ao empregador que não comparece à audiência de julgamento a confissão dos fatos alegados
no processo, não pode levar o magistrado a conceder um pedido irreal formulado pelo trabalhador. Esta posição, que limita os efeitos da
revelia, foi manifestada pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho face a recurso em que um motorista de carreta tentava
obter indenização correspondente a 400 horas extraordinárias mensais. “O juiz deve sempre agir com bom senso, eqüidade e
conhecimento do que ocorre no dia-a-dia, de modo a que distribua a cada um o que é seu, dentro dos limites do aceitável”, afirmou o
juiz convocado José Pedro de Camargo (relator).
Após o cumprimento de pouco mais de um ano de contrato, a empresa Bragon Transportes Ltda. decidiu pela dispensa, sem justa causa,
de um de seus empregados. Diante do ato patronal, o carreteiro resolveu ingressar na Justiça do Trabalho de Minas Gerais solicitando o
pagamento de diversas verbas, dentre elas indenização por trabalho extraordinário calculada sobre a prestação de 400 horas extras
mensais e adicional noturno correspondente à prestação de serviços durante seis noites a cada semana. Em suas alegações, o motorista
afirmou ter sido submetido a jornadas diárias de até 24 horas e, em contrapartida, ter recebido apenas uma pequena quantidade das horas
extras a que teria direito. Além disso, o percentual utilizado pela empresa para o cálculo do direito estaria abaixo do garantido à categoria
profissional por meio de convenção coletiva. Quanto ao trabalho noturno, o adicional previsto em lei para este tipo de situação não foi
pago, segundo a ação. Foi sustentado, ainda, que o trabalhador trabalhava em feriados sem receber em dobro e, por não receber verbas
para pernoites, dormia dentro do caminhão.
Na audiência processual realizada pela 14ª Junta de Conciliação e Julgamento, a falta de representação patronal levou à declaração de
revelia da transportadora. Com isso, foi atraída a incidência do art. 844 da CLT ao caso. O item legal prevê que “o não comparecimento
do reclamado (empregador) importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato”. A conseqüência principal do dispositivo é a
chamada “confissão ficta”, ou seja, a admissão, como verdadeiro, do que foi afirmado pelo autor da ação (empregado). No caso concreto,
contudo, as instâncias trabalhistas mineiras (14ª JCJ e TRT-MG) decidiram que, apesar da confissão ficta imposta à empresa, a
quantidade de horas extraordinárias alegada pelo empregado era irreal.
“A média apontada de 400 horas extras é inverossímil, vez que o mês tem um total de 720 horas; se somarmos a jornada de trabalho
normal de 220 horas às alegadas 400 horas extras, sobraria apenas cem horas por mês para trabalhador descansar, alimentar-se e
dormir, o que é humanamente impossível num período de mais de um ano de contrato”, observou a Justiça do Trabalho mineira.
“Assim, aplicando as regras da experiência comum, deve ser considerado que o reclamante (motorista) ficava em repouso entre 22h e
5h, sendo somente devidas as horas extras aqui arbitradas em média de 190 horas mensais”, concluiu.
Quanto ao adicional noturno, a primeira e segunda instâncias mineiras também entenderam as alegações do trabalhador como não
razoáveis. “Apesar dos efeitos da confissão ficta aplicada à empresa, a jornada noturna também não é verossímil, vez que o reclamante
não conseguiria trabalhar seis noites por semana, além da jornada diurna normal. Por outro lado, tendo sido considerado que entre as 22h
e 5h o reclamante sempre ficava em repouso, não houve trabalho em jornada noturna”, sustentaram.
Para obter as horas extras conforme o pedido original, a defesa do trabalhador recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho. Para o TST,
contudo, o posicionamento da Justiça do Trabalho mineira não contrariou a lei (art. 844 da CLT), nem ao Enunciado nº 74 do Tribunal.
“Não há contrariedade à Súmula 74 desta Corte, porque a confissão ficta não deixou de ser reconhecida e aplicada, embora não no
alcance ilimitado pretendido”, considerou o juiz José Pedro de Camargo ao votar pelo não conhecimento do recurso de revista. (RR
437223/98)
NOTÍCIAS DO TST DE 25/07/2005
TST garante reintegração de empregado soropositivo
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou, por unanimidade, o direito à reintegração no emprego a um portador do
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vírus HIV, ao negar um recurso da AFL do Brasil Ltda, empresa do setor de autopeças, com sede em Itajubá (MG). A tese do TST para
confirmar o direito do trabalhador é a de que presume-se discriminatória a dispensa do empregado portador de AIDS e garante-se
sua reintegração quando a empresa tem conhecimento sobre a doença.
“A dispensa arbitrária e discriminatória do empregado portador de AIDS gera o direito à reintegração em face dos princípios
constitucionais que proíbem práticas discriminatórias e asseguram a dignidade da pessoa humana”, considerou a juíza convocada
Perpétua Wanderley, relatora do recurso no TST. A demissão sem justa causa do trabalhador foi inicialmente cancelada pela primeira
instância (Vara do Trabalho) e confirmada, posteriormente, pelo Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais (3ª Região). Ambas as
instâncias enfatizaram o retorno do trabalhador aos quadros da empresa como medida necessária devido ao seu alcance social e
humanitário, argumento usado para afastar as tentativas da empresa de desligamento do trabalhador.
“Ainda que a medicação utilizada minimize os riscos, as condições socio-econômicas do trabalhador não lhe garantem uma alimentação
adequada, exercícios, acompanhamento médico, etc”, observou o TRT mineiro. “O só fato de trabalhar para uma empresa o mantém útil
não só para si como também para a sociedade”, acrescentou o órgão de segunda instância. “Este é um grande medicamento”, concluiu o
TRT, após verificar que, por possuir mais de 600 empregados, a empresa deveria ter em seus quadros 4% de trabalhadores reabilitados,
percentual previsto em lei e que corresponderia a aproximadamente 24 profissionais, no caso da AFL do Brasil. Segundo a Justiça do
Trabalho mineira, o empregado da AFL poderia ser enquadrado nessa hipótese.
No TST, a defesa da empresa argumentou que o fato de ter ciência da enfermidade do empregado não foi o fator determinante para sua
dispensa. Juridicamente, sustentou a inexistência de lei específica que determine a reintegração do portador do vírus HIV e considerou
inválida a presunção de dispensa discriminatória adotada pelas instâncias trabalhistas mineiras.
A relatora do recurso observou que a legislação processual (artigo 335 do Código de Processo Civil) faz referência expressa à
presunção como um meio à disposição dos julgadores para partir de um fato conhecido – no caso, ciência da doença do empregado –
e concluir pela existência de outro fato, ou seja, a dispensa discriminatória.
Perpétua Wanderley também observou que a jurisprudência do TST tem caminhado no sentido de que “empregado portador da AIDS, em
razão das garantias constitucionais que proíbem práticas discriminatórias e asseguram a dignidade da pessoa humana, tem direito à
reintegração, mesmo não havendo legislação que garanta a estabilidade ou a garantia no emprego, quando caracterizada a dispensa
arbitrária e discriminatória”. Ao confirmar esse entendimento, a relatora citou decisões tomadas no mesmo sentido em processos
relatados pelos ministros Vantuil Abdala (presidente do TST), João Oreste Dalazen e Lélio Bentes Corrêa. (RR 381/2004-061-03-40.7)
NOTÍCIAS DO TST DE 28/09/2007
TST manda reintegrar ao emprego bancário com HIV
Após a empresa ter conhecimento do fato de empregado ser portador do vírus HIV, presume-se discriminatória a dispensa do trabalhador.
Com base nessa premissa, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho manteve, em
embargos julgados esta semana, entendimento de outros precedentes no sentido de pressupor discriminatória a dispensa do empregado
aidético. O relator dos embargos, ministro João Oreste Dalazen, modificou decisão da Quarta Turma do TST. O ministro se baseou no
artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal. E enfatizou: “O repúdio à atitude discriminatória, objetivo fundamental da República
Federativa do Brasil, sobrepõe-se à própria inexistência de dispositivo legal que assegure ao trabalhador portador do vírus HIV
estabilidade no emprego”.
Admitido pelo Banco Mercantil do Brasil S.A. em outubro de 1985 para cargo técnico, o bancário foi demitido em junho de 2001. Após
mais de quinze anos de serviço, inclusive com função de operador de mercado, sua maior remuneração chegou a R$ 2.172,14. O
trabalhador contou que, em abril de 1998, recebeu resultado de exame atestando ser portador do vírus HIV. Segundo informou, logo
comunicou a seu chefe imediato, entregando o documento original recebido do laboratório. Desde esse momento, a empresa conhecia e
até acompanhava o tratamento médico. Ao ajuizar ação trabalhista em março de 2002, o bancário alegou que a empresa rescindiu o
contrato sem justa causa, sem que houvesse respaldo em motivo econômico, disciplinar, técnico ou financeiro. Para o ex-empregado, a
irregularidade da rescisão contratual começou pela afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores
sociais do trabalho. Entre outros pedidos, pleiteou declaração de nulidade da demissão e conseqüente reintegração ao emprego,
pagamento de dano moral, restabelecimento de plano privado de previdência e saúde e pagamento de cinco horas extras por dia
trabalhado.
A sentença foi parcialmente favorável ao trabalhador e decidiu por sua reintegração. O banco recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho
da 10ª Região (DF/TO), que mudou o entendimento. O TRT considerou que o lapso de tempo de quase três anos entre o conhecimento da
enfermidade pelo banco (30/04/98) e a data da dispensa (29/06/01) demonstra a ausência do caráter discriminatório da rescisão
contratual, pois essa atitude configura-se quando o empregador dispensa o empregado logo que sabe da doença. Para o relator no TRT, o
ordenamento jurídico não assegura estabilidade provisória ao detentor da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida.
O bancário, ao recorrer ao TST, obteve novamente decisão desfavorável. O relator, ministro Ives Gandra Martins Filho, seguido pela
Quarta Turma, não conheceu do recurso de revista por entender que não ficou provada ou sequer presumida a discriminação na dispensa
do bancário. Para o ministro Ives Gandra, o banco, conforme prova testemunhal, não tinha ciência da patologia do empregado.
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Nos embargos à SDI-1, o trabalhador conseguiu ser reintegrado. Segundo o ministro João Oreste Dalazen, “a identificação do caráter
discriminatório da dispensa efetivada exige um altíssimo grau de sensibilidade do Poder Judiciário, visto que o empregador, por
óbvio, jamais irá admitir que assim agiu em face da contaminação do empregado pelo vírus da AIDS. Em última análise, portanto,
presume-se discriminatória a despedida se há ciência prévia e inequívoca do gerente geral da agência do banco. Trata-se de
presunção baseada na experiência do juiz pela observação do que ordinariamente acontece, ou seja, na constatação de que, em geral,
a discriminação é velada e não ostensivamente declarada”.
E o DIREITO, tem de ser objeto de prova?
Só se for ESTADUAL, MUNICIPAL, ESTRANGEIRO ou COSTUMEIRO. Nestes casos, deve o
interessado demonstrar o seu teor e sua vigência, se assim determinar o juiz (artigo 337 do CPC);
Artigo 337 do CPC: “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário,
provar-lhe o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.
TOSTES MALTA e ALEXANDRE CÂMARA: parte só fica obrigada a prová-lo se o Juiz assim o
determinar, pois o Juiz pode conhecer a norma, e neste caso, dispensar a produção da prova por celeridade e
economia processual.
MÁRCIO TÚLIO VIANA: regra não se aplica se a Vara for situada no próprio Estado ou Município que
tiver criado a norma jurídica.
Artigo 337 do CPC quis se referir ao direito vigente em MUNICÍPIO ou ESTADO MEMBRO diverso
daquele onde o Juiz exerce suas funções.
“Tratando-se de norma legal editada pelo Poder Executivo do Distrito Federal, não pode o Egrégio
Tribunal de Justiça do Distrito Federal deixar de decidir a questão argüída, sob o fundamento de que não
fora juntado aos autos o texto da referida norma” (RSTJ 114/47).
MEIO DE PROVA:
- LEI FEDERAL = Juiz é obrigado a conhecê-la.
- LEI MUNICIPAL ou ESTADUAL: por juntada do diário oficial onde foi publicada a norma jurídica ou
através de certidão do órgão legislativo;
- LEI ESTRANGEIRA: através de juntada de documento ou publicação oficial do país estrangeiro cuja
norma é aplicada.
Neste caso também é admitida a juntada de DOUTRINA ESTRANGEIRA, de jurista conhecido
E se o direito estrangeiro/estadual/municipal não restar provado?
1ª corrente: o Juiz deve aplicar a lei do local, presumindo-a idêntica à estrangeira (Alexandre Câmara)
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2ª corrente: Rejeita-se simplesmente o pedido formulado com fulcro na norma estrangeira (aplicando-se o
disposto nos artigos 818 da CLT c/c 333, I do CPC)
3ª corrente: o Juiz deve primeiro, dar prazo de 10 dias para juntada do documento comprobatório. In albis,
deve indeferir a petição inicial:
Artigo 284 do CPC: “Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts.
282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito,
determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias”.
Parágrafo único. “Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial”.
Súmula 263 do TST: “Petição inicial – Indeferimento – Instrução obrigatória deficiente.
O indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à
propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para
suprir a irregularidade em dez dias, a parte não o fizer”.
4ª corrente: Juiz deve dar prazo de 10 dias para comprovação, sob as penas do artigo 359 do CPC (Mauro
Schiavi).
• EXEMPLOS DE ESPÉCIE NORMATIVAS QUE PRECISAM SER COMPROVADAS NO
PROCESSO DO TRABALHO
USOS E COSTUMES: que podem ser comprovados por prova testemunhal (Mauro Schiavi)
REGULAMENTOS DE EMPRESAS
SENTENÇAS NORMATIVAS
CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS: deve-se prová-los, quanto ao teor e quanto à vigência.
Neste particular, descabe aplicar o artigo 830 da CLT (exigência de autenticação):
OJ 36 da SDI-1 do c. TST:
“Instrumento Normativo. Cópia não Autenticada. Documento Comum às Partes. Validade. Inserida em
25.11.96 (título alterado e inserido dispositivo). O instrumento normativo em cópia não autenticada
possui valor probante, desde que não haja impugnação ao seu conteúdo, eis que se trata de documento
comum às partes”.
E os TRATADOS RATIFICADOS pelo Brasil?
MAURO SCHIAVI/MÁRCIO TÚLIO VIANA = se integram ao nosso ordenamento jurídico, e portanto
são de conhecimento necessário de todos;
MANOEL ANTÔNIO = acha que têm de ser provados.
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III.b) PRINCÍPIO DA LEALDADE DA PROVA e PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ou da Licitude
da Prova)
Prova-se com probidade.
As partes têm o dever de agir com lealdade em todos os atos processuais, mormente na produção da prova.
DIREITO FUNDAMENTAL
Princípio da licitude da prova = artigo 5º, LVI da CR: “são inadmissíveis no processo as provas obtidas
ilicitamente”;
Artigo 5o, XII da CR: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados
e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma em
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
- ILICITUDE FORMAL = quando prova violar regra de direito processual;
- ILICITUDE MATERIAL = quando prova violar regra de direito material;
CORRENTES SOBRE O CABIMENTO DE PROVA POR MEIO ILÍCITO
1ª CORRENTE: NÃO CABIMENTO EM NENHUMA HIPÓTESE
“Gravação de comunicação telefônica – Meio inidôneo e inadmissível de prova no processo do trabalho.
Considerando os exatos termos dos incisos XII e LVI do art. 5º da Constituição Federal, não deve ser
admitido como meio de prova para efeitos de processo do trabalho a gravação de comunicação
telefônica”. (TRT – 12ª Região – 1ª Turma, AC 2659/99 – Relator Juiz Roberto L. Guglielmetto – DJSC
07/04/99 – página 150).
“PROVA IMORAL e ILÍCITA. A gravação de telefonema em que dialogam a sócia da empresa e um
terceiro, feita com a participação do reclamante e sem o conhecimento do empregador, mediante a qual
se busca provar que estariam sendo fornecidas informações desabonadoras do ex-empregado, não pode
ser admitida como prova no processo, pois, além de implicar divulgação de conversa privada e violação de
conversa telefônica (art. 5º, X e XII, da CR) caracteriza prova obtida por meios ilícitos. Isso porque a
prova assim produzida nada mais constitui do que um ardil utilizado pelo reclamante e pela terceira
pessoa que se faz passar por seu pretenso contratante, ‘interessado” na sua referência, no sentido de
levar a reclamada a cair no deslize de fornecer informações desabonadores do ex-empregado, sobre as
quais poderia ser pedida a compensação de dano moral. Os preceitos legais aplica´veis à espécie buscam
resguardar tanto a intimidade das pessoas quanto a ética a honra humana na sua dimensão maior, e
qualquer procedimento que atente contra esta, ainda que a título de produção de prova deve ser
veementemente rechaçado. A atitude do reclamante, ao produzir esse tipo de prova, viola a honra do
empregador, buscando fazer com que este incorra em ilícito, e por outro lado, desmerece a grandeza do
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instituto da responsabilidade civil”. (TRT - 3ª Região, 60 664-2003-096-03-00-7, Relatora Juíza Alice
Monteiro de Barros, DJMG 23/06/2004, página 08).
2ª CORRENTE: PERMISSIVA
Meio = ilícito, porém Conteúdo = lícito = possibilidade de utilização.
“male captum, bene retentum” (prova pode ser mal colhida, porém bem recebida no processo).
Razões:
1) CARÁTER PUBLICISTA DO PROCESSO
2) ACESSO À JUSTIÇA
3) BUSCA DA VERDADE REAL
3ª CORRENTE: PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ou DA RAZOABILIDADE
No choque entre princípios, o Juiz se obriga a avaliar os interesse em jogo, para avaliar a solução que mais
se ajuste aos valores consagrados na ordem jurídica.
Não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos;
Por exemplo, uma gravação utilizada por uma empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de
assédio sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste.
Posição do STF:
“Habeas corpus. Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com autorização de um dos
interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente de antijuridicidade.
Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica
ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime – é ela, por via de conseqüência,
lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o
artigo 5o, LVI da Constituição, com fundamento em que houve violação da intimidade (artigo 5o, X da Carta
Magna). (STF-1a T., HC 74.678-DF, relator Ministro Moreira Alves, julgado em 10/06/1997, DJU
15/08/1997).
Adeptos: Carlos Henrique Bezerra Leite, Mauro Schiavi.
Transgressão = tem que se dar por NECESSIDADE, suficiente para tornar ESCUSÁVEL o
comportamento da parte.
Posição do TST:
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22/03/2004
TST rejeita gravação telefônica como meio de prova de dano moral
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho desqualificou como meio de prova uma gravação de ligação telefônica na qual o ex-patrão
de um balconista de farmácia presta informações a respeito de sua conduta a uma suposta agência de empregos. Uma fita K-7 com a
gravação da conversa embasou a ação trabalhista na qual o ex-empregado da Farmácia Pilar, localizada na cidade de Lages (SC), pediu
indenização por danos morais. Relator do recurso, o ministro Milton de Moura França afirmou que a gravação de conversa telefônica entre o
ex-patrão e um terceiro, interceptada pelo balconista, é prova ilícita para comprovação de suposto dano moral. Depois de demitido, o
balconista encontrava dificuldades para obter nova colocação no mercado de trabalho. Após cada entrevista tinha a sensação de que a vaga seria
sua. Mas, quando retornava em busca de resposta, era sumariamente descartado. Por esse motivo, passou a desconfiar de que o ex-patrão estava
passando referências negativas a seu respeito. Foi numa barbearia que ele teve a idéia de tirar a história a limpo. O amigo barbeiro prontificou-se
a telefonar para o dono da farmácia, passando-se por um funcionário de uma agência de empregos responsável pela seleção de pessoal. A
conversa foi gravada e a desconfiança, confirmada. Apesar de apontá-lo como profissional competente, o ex-patrão destacou aspectos negativos
de seu desempenho, chamando-o de “preguiçoso, desobediente e perigoso”. Além disso ressaltou seu perfil de “sindicalista ao extremo” e
afirmou que “ele mexia nas coisas do escritório sem permissão”, sem maiores esclarecimentos. Em primeiro grau, a ação foi julgada
improcedente diante da ilicitude da gravação. Houve recurso e o Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina (12ªRegião) manteve a
sentença. O TRT/SC lembrou que a Constituição Federal (artigo 5º, inciso LVI) aponta como inadmissível a prova obtida por meios ilícitos e, no
caso de ligações telefônicas, garante a inviolabilidade do sigilo, exceto para as hipóteses em que, por ordem judicial, em investigação criminal
ou instrução processual penal, existir autorização para a quebra. “Portanto o direito à prova, conquanto assegurado a todos como garantia da
ação, da ampla defesa e do contraditório não é absoluto, encontrando limites no ordenamento jurídico”, trouxe o acórdão regional. Para o
TRT/SC, ainda que a prova fosse válida, não caracterizaria, por si só, dano moral à figura do ex-empregado. No recurso ao TST, a defesa do
balconista argumentou que as informações prestadas pelo ex-patrão caracterizam o dano moral na medida em que foram lesivas à sua honra,
reputação e dignidade. Ainda segundo a defesa, a prova obtida é lícita. Os argumentos foram refutados pelo relator. “Sendo evidente que a
hipótese não é de interceptação de ligação telefônica por ordem judicial para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal,
correto acórdão regional ao concluir pela ilicitude da prova produzida pelo trabalhador”, concluiu o ministro Milton de Moura França. (RR
761175/2001)
III.c) PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Prova-se à vista da parte contrária, que pode contraprovar.
As partes têm o Direito de se manifestar reciprocamente sobre as provas apresentadas. Trata-se de um
princípio constitucional explícito (artigo 5º, LV, CR).
III.d) PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE OPORTUNIDADES
Prova-se com igualdade de oportunidades.
As partes devem ter igualdade de oportunidades para apresentar suas provas nos momentos processuais
próprios.
Este princípio também deve ser extensivo à oportunidade de manifestação sobre as provas. Inclusive
no que tange à manifestação sobre laudo pericial produzido nos autos, sobre manifestação de
documentos colacionados aos autos.
III.e) PRINCÍPIO DA ORALIDADE
As provas devem ser realizadas, preferencialmente, na presença do juiz;
Encontra-se evidenciado no artigo 845 da CLT: “o reclamante e o reclamado comparecerão à audiência
acompanhados de suas testemunhas, apresentando nessa ocasião as demais provas”.
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III.f) PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO
Prova-se na presença e com atuação ativa do juiz.
É o juiz como diretor do processo (artigo 765 da CLT), quem colhe, direta e indiretamente, a prova.
No Processo do Trabalho o princípio da imediação está consagrado no artigo 848 da CLT (que faculta
ao juiz, de ofício, interrogar os litigantes), e no artigo 852-D da CLT (que no procedimento
sumaríssimo confere ao juiz ampla liberdade para determinar as provas a serem produzidas,
considerando o ônus probatório de cada litigante).
III.g) PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA ou DA UNIDADE DA PROVA
Prova-se através dos vários meios lícitos, analisados em conjunto.
A prova deve ser examinada no seu conjunto, formando um todo unitário, em função do qual, não se deve
apreciar a prova isoladamente.
Mesmo a CONFISSÃO, por exemplo, deve ser analisada em seu conjunto, e não de forma isolada em
cada uma de suas partes.
III.h) PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL
Depois de produzida a prova se desvincula da parte, passando a pertencer ao processo.
A prova produzida, independente de quem a produziu, é adquirida pelo processo, dele não mais podendo ser
retirada ou desentranhada.
III.i) PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO
Também conhecido como in dubio pro operario
Consiste na possibilidade de o Juiz, em caso de dúvida razoável, interpretar a prova em benefício do
empregado, geralmente o autor da ação trabalhista.
Significa que na dúvida, deve-se decidir a favor do empregado.
- PROVA EMPATADA = quando as testemunhas ouvidas falam cada uma, afirmações absolutamente
opostas.
- PROVA DÚBIA = quando a testemunha apresenta pequenas contradições em seu depoimento;
- PROVA FALHA ou INSUFICIENTE = Ex. Autor diz que trabalhava de 8 às 18 horas, com intervalo
de 1 hora; Postula 1 hora extra diária; Única testemunha diz que ia embora às 17 horas todos os dias,
mas deixava o reclamante laborando...
CORRENTE CONTRÁRIA: Não admite aplicação em matéria de avaliação da prova;
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MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO: O complexo sistema de ônus da prova já afasta a necessidade do
uso deste princípio para avaliação das provas colhidas.
Ausência de prova – “non liquet” - ou insuficiência de provas = juiz julga de acordo com o ônus da prova;
Presença de provas = julga de acordo com a melhor prova.
JURISPRUDÊNCIA É DIVIDIDA:
“PROVA – CONVICÇÃO LIVRE DO JUIZ – PROVA EMPATADA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN
DUBIO PRO MISERO – Luiz de Pinho Pedreira da Silva anota na avaliação do princípio interpretativo
do Direito do Trabalho, que sua singularidade está em que ele constitui a inversão de seu congênere
direito comum, pois enquanto neste o favor em caso de dúvida, é pelo devedor e pelo réu, no Direito
especial do trabalho, conclui, se faz na mesma situação em benefício do empregado que normalmente é
credor e autor. Havendo paridade de provas, ou prova empatada escreve Pinho Pedreira, pelas maiores
dificuldades com que arca o empregado para produção de provas, numa situação como esta, a dúvida
gerada no espírito do julgador há de ser dirimida pro operario” (TRT/2a Região, RO 1999-047255-9,
Relator Desembargador José Carlos da Silva Arouca, DOESP 16/01/2001).
INSTRUÇÃO PROCESSUAL – PROVA DÚBIA – Se não procedida à acareação de testemunhas
ouvidas, quando ocorrida contradição entre os depoimentos, sem que as partes hajam igualmente
provocado o confronto entre as testemunhas, ao Juiz sentenciante, na análise do conjunto de provas
colhidas cabe aplicar os preceitos próprios do Processo do Trabalho, inclusive o princípio in dúbio pro
misero”. (TRT/10a Região, RO 4736/1999, 2a Turma, Relator Juiz Alexandre Nery de Oliveira, j.
05/04/2000).
X
“IN DUBIO PRO MISERO – MATÉRIA DE PROVA – INAPLICÁVEL – O princípio em destaque não
se aplica em matéria de avaliação de prova, mas apenas no que se relaciona à hermenêutica jurídica. Ele
serve, destarte, de apoio à adoção de interpretação legal mais favorável ao obreiro no processo de exegese
e de crítica da Lei”. (TRT 9a Região – RO 12023-2001 – 4a Turma – Relatora Juíza Sueli Gil El Rafihi –
DJPR 19/04/2002)
“DIFERENÇA SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. INDEFERIMENTO – Alegando a reclamante que exercia
outra função, negada pela reclamada, o ônus da prova torna-se exclusivamente seu, não devendo ser
aplicado o princípio do in dúbio pro misero, em razão de não ser mais tolerado no Direito moderno. Não
trazendo a reclamante prova documental ou testemunhal amparando sua pretensão, exclui-se da condenação
o pedido de diferença salarial” (TRT/13a Região, RO 198/2001 – Relator Juiz Aluisio Rodrigues –DJPB
20/04/2001).
IV – PROVA EMPRESTADA
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É admissível a prova emprestada?
SIM, sob as seguintes condições:
a) identidade de partes ou de uma das partes em ambas as ações;
b) identidade de fatos nas duas ações;
c) observância rigorosa das formalidades legais na produção da prova a ser apreciada na outra ação.
OJ 278 da SDI-1 do TST: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO
DESATIVADO. DJ 11.08.03. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade.
Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador
utilizar-se de outros meios de prova.
Posição do TST: ADMITE A PROVA EMPRESTADA
NOTÍCIAS DO TST
24/08/2006
TST admite prova emprestada em caso de periculosidade
O artigo 195 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não impede a utilização de prova emprestada de outro processo para a caracterização
e classificação da periculosidade. Com essa constatação do ministro Aloysio Corrêa da Veiga (relator), a Sexta Turma do Tribunal Superior do
Trabalho negou recurso de revista à Volkswagen do Brasil Ltda. A decisão resultou em manutenção de acórdão firmado pelo Tribunal Regional
do Trabalho da 2ª Região (São Paulo). “A desativação do local de trabalho justifica a utilização de laudo pericial emprestado desde que se
trate da mesma empresa, do mesmo serviço, do mesmo local e do mesmo período de atividade”, argumentou Aloysio Veiga. “Fixados tais
parâmetros, não há como invalidar o laudo que, mesmo indiretamente, avaliou as reais condições de trabalho do empregado”, acrescentou o
relator. A utilização da prova emprestada foi questionada pela empresa e apontada como uma violação da norma da CLT (artigo 195).
Segundo a Volks, a definição da atividade de um determinado trabalhador como perigosa exigiria a realização de um laudo pericial próprio, que
refletisse a situação do referido empregado. Em sua análise, o ministro do TST reconheceu que o artigo 195 estabelece que a caracterização e a
classificação da periculosidade dependem de perícia a cargo de médico ou engenheiro do trabalho. O dispositivo indica a obrigatoriedade da
realização dessa prova para aferição das condições em que o empregado executa o seu trabalho. No caso concreto, contudo, Aloysio Veiga
constatou que, à época em que transcorreu a demanda judicial, o local em que o trabalhador prestou seus serviços à montadora encontrava-se
desativado. Esse fato justificou o aproveitamento de laudo extraído de outro processo trabalhista, em que se verificaram as reais condições do
trabalho desempenhado no local. “De tal forma, não havendo controvérsia quanto à desativação do local de trabalho do empregado, não há
dúvida de que a prova emprestada deve ser admitida como meio de demonstrar as condições em que o empregado trabalhava”, entendeu o
relator. “Aliás, nos termos da legislação processual vigente, a parte poderá utilizar-se de todos os meios de prova em direito admitidos para
demonstrar o fato constitutivo de sua pretensão”, acrescentou, ao negar o recurso da empresa. De acordo com o laudo presente aos autos, houve
periculosidade, pois o trabalhador acompanhava a carga e descarga de caminhões-tanque contendo inflamável líquido além disso, efetuava
diariamente a medição do nível dos tanques de armazenamento de thinner (material inflamável). (1979/1996-463-02-00.9).
LAUDO PERICIAL DO INSS COMO PROVA EMPRESTADA (casos de acidente de trabalho e doença
profissional).
20/04/2006
TST admite uso de prova pericial emprestada
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A utilização de prova pericial produzida em outro processo judicial, a chamada prova emprestada, não resulta em nulidade. Se o laudo
produzido na outra ação tratar da mesma questão em análise nos autos trabalhistas, a prova emprestada pode ser utilizada. A afirmação foi
feita pela ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora de agravo de instrumento da Volkswagen do Brasil Ltda., negado por unanimidade pela
Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. A decisão do TST mantém julgamento realizado pela Justiça do Trabalho da 15ª Região
(com jurisdição em Campinas), favorável a um empregado que contraiu doença profissional (hérnia de disco). O exame da questão pelas duas
instâncias regionais (Vara do Trabalho e Tribunal Regional do Trabalho) confirmou o nexo de causalidade entre as atividades desempenhadas e
a moléstia. Para tanto, basearam-se em laudo do INSS, produzido em ação na Justiça Comum, envolvendo o mesmo trabalhador. A
comprovação levou ao reconhecimento do direito do trabalhador à estabilidade no emprego, conforme previsão em convenção coletiva de
trabalho. De acordo com essa norma, o empregado passaria a atuar “em qualquer outra função compatível com sua capacidade laboral”. A
montadora alegou, no TST, que o procedimento adotado pelos órgãos regionais resultaram em ofensa ao princípio constitucional que assegura às
partes o direito do contraditório nos processos judiciais. A VW alegou ainda que não se manifestou sobre o laudo no âmbito da Justiça Comum,
motivo que impediria o aproveitamento do parecer do INSS na ação trabalhista. A relatora do agravo esclareceu que, conforme o artigo 436 do
Código de Processo Civil (CPC), o juiz não está obrigado a seguir unicamente o laudo pericial, podendo formar seu convencimento com base em
outros elementos ou provas presentes nos autos. “No caso, essas outras provas foram os documentos do INSS e o laudo pericial emprestado de
processo que tramitou perante a Justiça Comum”, considerou a ministra Cristina Peduzzi. (AIRR 789598/2001.3).
V - O ÔNUS DA PROVA: Quem deve provar?
O juiz está obrigado a julgar. Mas e se a prova nada lhe diz?
ÔNUS = quando há ônus se tutela interesse próprio; Quem diz ônus, diz RISCO;
OBRIGAÇÃO = quando há obrigação se tutela interesse alheio. Quem diz obrigação, diz SUJEIÇÃO;
ISIS DE ALMEIDA = O ônus (ou risco) da prova, “é o preço que se paga pela vitória na lide”.
ARTIGO 818 DA CLT: “o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer”.
Esta regra é bastante no Processo do Trabalho?
SIM (para Manoel Antônio Teixeira Filho)
X
NÃO (para Mauro Schiavi, Renato Saraiva, Carlos Henrique Bezerra Leite);
Deve-se aplicar o ARTIGO 333 DO CPC:
“O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Fatos Constitutivos: são os que geram o direito do autor (ex. a prova da prestação de serviços; de horário
em sobrejornada; identidade de funções na equiparação salarial)
Fatos impeditivos: são os que impedem, obstam o direito do autor; (ex. diferença de 2 anos na função em
favor do paradigma; labor externo – artigo 62 da CLT)
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Fatos modificativos: são os que, sem negar os fatos alegados pelo autor, inserem modificação capaz de obstar os
efeitos desejados; (Ex. Reclamada admite o labor aos domingos, mas diz que nesses dias o trabalho era voluntário, já
que a empresa cedia equipamentos e material para produzir alimentos à comunidade local, sem obrigatoriedade de
comparecimento. Transação, novação, confusão);
Fatos extintivos: São aqueles opostos ao direito alegado, com condições de torná-lo inexigível; (Ex. Horas
extras: réu admite, mas alega que eram quitadas; Prescrição; Decadência);
TST adotou 2ª corrente:
Prova da Equiparação Salarial (Súmula 6 do c. TST); artigo 461 da CLT.
SÚMULA 6 do TST: VIII – “É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou
extintivo da equiparação salarial”
Prova da relação de emprego:
Fato constitutivo: prestação de serviços;
Fato impeditivo/modificativo/extintivo: labor com autonomia, eventualidade ou sem intuito oneroso;
Posição da Jurisprudência do TRT/RJ:
“Vínculo empregatício. Tendo a reclamada admitido a prestação de serviços do autor, é seu o ônus da
prova quanto à real natureza destes, a teor do disposto no artigo 818, da CLT e 333, I do CPC.” (TRT 1ª
Região, 4a Turma, Rel. Juiz Luiz Alfredo Mafra Lino, RO 882/01, publicado no D.O.E.R.J de 06/06/2003,
Seção II, Parte III, pág. 165) .
NOTÍCIAS DO TST DE 16/11/2006
TST: cabe ao empregador provar que vendedor era autônomo
A obrigação de comprovar que a continuidade da prestação de serviços, após a extinção do contrato de trabalho, ocorreu na condição de
autônomo cabe à empresa, e não ao empregado que pede na Justiça do Trabalho o reconhecimento de vínculo de emprego. Assim decidiu
a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), em julgamento de embargos em recurso de revista, relatados pelo ministro João
Oreste Dalazen. Os embargos foram movidos por um ex-vendedor da empresa Marco Fox Indústria e Comércio, de São Paulo (SP).
Admitido em setembro de 1993 como auxiliar contábil, o trabalhador alegou que, em janeiro de 1995, passou a exercer funções de
vendedor e, em março do mesmo ano, a empresa teria simulado sua rescisão contratual. Ao ajuizar a reclamação trabalhista, o empregado
afirmou ter continuado a prestação de serviços até julho de 1996, como vendedor, depois de ter sido “instado, sob pena de perder o
emprego, a forjar uma rescisão contratual e continuar trabalhando, sob o rótulo de ‘representante comercial”.
A 19 ª Vara do Trabalho de São Paulo julgou o pedido de reconhecimento de vínculo (e, conseqüentemente, de pagamento das verbas
trabalhistas daí decorrentes) totalmente improcedente, por entender que o trabalhador não conseguiu comprovar sua atividade como
vendedor no período anterior a março de 1995. “A comprovação da manutenção de idênticas condições de trabalho sinalizaria para a
fraude alegada na reclamação”, ressaltou a sentença. Além disso, o juiz considerou que a função de vendedor não era atividade-fim da
empresa, “que tem por fim apenas a fabricação de mercadorias, o que por si só induz a concluir pela legalidade da terceirização das
vendas de sua produção”. Observou, finalmente, não haver indício de cumprimento de jornada de trabalho rígida, subordinação jurídica
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Data: 19/09/2008
ou recebimento de salário.
A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo), ao julgar recurso ordinário. O TRT/SP entendeu que
o ônus de provar que a prestação de serviços ocorreu sob a forma prevista na CLT – ou seja, como relação de emprego, e não como
autônomo – era do empregado. A Segunda Turma do TST, por sua vez, não conheceu (rejeitou) o recurso de revista do trabalhador, por
entender que a modificação da decisão regional implicaria o reexame de fatos e provas, procedimento incabível nessa instância recursal,
conforme a jurisprudência do TST.
Ao relatar os embargos à SDI-1, o ministro João Oreste Dalazen ressaltou que o que se discutia, no caso, era o ônus da prova – a quem
cabia provar as alegações referentes à prestação de serviços. O ministro observou que o entendimento do TRT/SP – segundo o qual o
ônus da prova caberia ao empregado – “não se harmoniza com as disposições dos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC.”
O artigo 818 da CLT dispõe, apenas, que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Para o ministro Dalazen, trata-se de
uma solução “simplória e até mesmo inconveniente, na medida em que toda afirmativa implicitamente importa em negativa oposta”.
Diante disso, a Justiça do Trabalho vem utilizando, subsidiariamente, o artigo 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor (no caso, o
vendedor) provar os fatos constitutivos de seu direito, e à ré (a empresa) os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito
pedido. “As partes têm o ônus de provar em seu próprio benefício porque, pela prova, fornecem ao juiz os meios necessários para
provocar-lhe a convicção”, salientou em seu voto.
No caso julgado, ficou comprovada a prestação de trabalho à Marco Fox Indústria e Comércio, pelo vendedor, no período posterior à
extinção formal do contrato de trabalho. O relator afirma, portanto, que incumbiria à empresa demonstrar a inexistência da relação de
emprego, “visto que atraiu para si o ônus da prova ao alegar a prestação de serviços de natureza autônoma, fato impeditivo do direito
do trabalhador”. A SDI-1, por unanimidade, determinou o retorno do processo à 19ª Vara do Trabalho de São Paulo, para que julgue o
pedido de declaração da relação de emprego. (E-RR-635876/00.6)
Prova: Diferenças de FGTS
OJ 301 da SDI-1 do c. TST: “FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI Nº 8.036/90, ART. 17. DJ
11.08.03. Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor
inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o
ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato
extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC)”.
VI) A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
DIREITO DO TRABALHO: “O Direito do Trabalho, na sua origem é tuitivo da classe trabalhadora, sua
razão de ser, sua teleologia”
Esse espírito se REFLETE NO PROCESSO DO TRABALHO (instrumental)
Particularismo do Processo do Trabalho = possibilidade de inversão do ônus da prova.
Parte da doutrina tem chamado de TEORIA DA REPARTIÇÃO ou DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO
ÔNUS DA PROVA
Fundamentos para inversão do ônus no Processo do Trabalho:
1 - CDC, artigo 6o, inciso VIII: quando o consumidor for hipossuficiente;
“São direitos básicos do consumidor: (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”
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É o requisito da hipossuficiência do empregado perante seu empregador que autoriza o Juiz do Trabalho a
adotar a inversão do onus probandi.
Havendo verossimilhança (origem: Direito Alemão; “Anscheinbeweis” – prova por verossimilhança),
autoriza-se a inversão do ônus da prova.
Adeptos: Mauro Schiavi, Leonardo Borges, Renato Saraiva.
“Assédio sexual. Dano moral. Prova. Em havendo fortes indícios e verossimilhança das alegações,
impõe-se a inversão do ônus da prova, nas hipóteses de assédio moral e sexual, por integração analógica
do art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, como autoriza o art. 8º da CLT. O fato de o assédio
efetivar-se em situações de intimidade e privacidade dificulta sobremaneira o ônus da prova do
ofendido”. (RO 832-2007-103-03-00-1, red. José Eduardo de R. C. Júnior, DJMG 22/02/2008, página 10).
ENUNCIADO 60 da 1ª JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO:
“INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO E AFINS. AÇÃO DIRETA NA JUSTIÇA DO TRABALHO.
REPARTIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.
I - A interdição de estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, assim como o embargo de
obra (artigo 161 da CLT), podem ser requeridos na Justiça do Trabalho (art. 114, I e VII da CRFB), em
sede principal ou cautelar, pelo Ministério Público do Trabalho, pelo Sindicato profissional (art. 8º, III
da CRFB), ou por qualquer legitimado específico para a tutela judicial coletiva em matéria laborambiental (arts. 1º, I, 5º e 21 da Lei 7.347/85), independentemente da instância administrativa.
II – Em tais hipóteses, a medida poderá ser deferida: a) inaudita altera parte, em havendo laudo técnico
preliminar ou prova prévia igualmente convincente; b) após audiência de justificação prévia (art. 12,
caput da Lei 7347/85), caso não haja laudo técnico preliminar, mas seja verossímil a alegação,
invertendo-se o ônus da prova, à luz da teoria da repartição dinâmica, para incumbir à empresa a
demonstração das boas condições de segurança e do controle de riscos”.
2 - PRESUNÇÕES E MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA
A regra de experiência pode ser suficiente para suprir a falta de prova.
Assim, sempre que as regras de experiência apontarem na mesma direção das alegações do autorempregado, deve-se inverter o onus probandi.
É o que acontece, p. ex., quando o vínculo de emprego se rompe: a prova que seria do empregado, passa às
mãos do empregador (Súmula 212 do c. TST).
Súmula 212: “O ônus de prova o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e
o despedimento é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui
presunção favorável ao empregado”.
Outro exemplo:
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OJ 133 da SDI-1 do c. TST:
HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO. (nova redação, DJ
20.04.2005) A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará
limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento
questionado superou aquele período.
Súmula 338, III do TST: CONTROLES “BRITÂNICOS”
“III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como
meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do
empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1DJ 11.08.2003)
CASOS EM QUE TST NÃO INVERTE O ÔNUS DA PROVA:
Ex. Entrega das certidões de nascimento para percepção do salário-família; Requerimento para a percepção
do vale-transporte; (Márcio Túlio Viana)
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Em ambos os casos deve presumir-se que o empregado forneceu os documentos, já que poucos empregados
podem dar-se ao luxo de renunciar a tais benefícios. Cabe ao empregador a prova contrária.
Não é o que pensa, no entanto, o TST;
Súmula 254 do TST
“SALÁRIO-FAMÍLIA. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003. O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em
juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o
empregador se recusara a receber a respectiva certidão”.
OJ 215 da SDI-1 do c. TST
“VALE-TRANSPORTE.
ÔNUS
DA
PROVA.
Inserida
em
08.11.00
É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do valetransporte”.
OJ 160 da SDI-1 do c. TST:
“DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA ADMISSÃO. VALIDADE. Inserida em
26.03.99. É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído
expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração
concreta do vício de vontade”.
Súmula 342 do c. TST
“DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado,
para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência
privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu
benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada
a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico”.
3. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA
Deve provar aquele que estiver apto para fazê-lo, independentemente de ser autor ou réu.
Isto significa inverter quase sempre o ônus da prova em benefício do empregado.
NOTÍCIAS DO TST 15/04/2003
TST inova ao atribuir a banco ônus de prova sobre lucro
Quando a concessão de abono salarial está condicionada à obtenção de lucro pela empresa, cabe à esta o ônus de provar a ocorrência
ou não de resultados operacionais positivos, por possuir mais condições para isso do que o empregado. A decisão, inédita, foi tomada
pela Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho e, na prática, significa um avanço na
interpretação processual da CLT (artigo 818) em favor da parte mais frágil na relação de emprego – o trabalhador. A avaliação é do
vice-presidente do TST, ministro Vantuil Abdala. “É um grande passo no sentido da evolução da teoria da prova no Direito do Trabalho”
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, afirmou.
A decisão foi tomada em julgamento de recurso do Banco do Estado do Paraná S/A (Banestado) contra um ex-funcionário, que cobra da
instituição o pagamento de um abono de 45% de sua última remuneração. O banco não nega o direito do empregado ao abono, apenas
afirma que não obteve o lucro mínimo necessário para pagá-lo. Relator do recurso, o ministro Milton Moura França afirmou que, para se
negar a conceder o abono salarial vinculado à existência de lucro, é preciso que o banco comprove sua inocorrência. Em sua defesa, o
Banestado argumentou que “o abono salarial tem por pressuposto o resultado operacional positivo/mínimo, que por sua vez representa o
elemento
constitutivo
do
direito
objetivado”.
O pagamento de abono salarial único de 45% sobre a remuneração dos funcionários constou do Acordo Coletivo de Trabalho de 1996,
tendo sido limitado a valores mínimos e máximos fixados no próprio acordo. Sua concessão foi condicionada a resultado operacional
positivo de, no mínimo, R$ 11 milhões no trimestre, a ser apurado em 31/12/1996. O funcionário foi desligado do banco em 15/09/1997
e, na reclamação trabalhista que ajuizou logo depois, incluiu o pagamento do abono entre seus pleitos. Sua defesa requereu à Justiça que
o banco apresentasse os balancetes do último trimestre de 1996. O Banestado argumentou que tais balancetes são publicados em jornais e
caberia ao empregado apresentá-los.
Em primeiro grau, o pagamento do abono foi negado pela 4ª Junta de Conciliação e Julgamento de Maringá (PR), sob o argumento de
que a condição necessária para seu pagamento não foi cumprida. A sentença foi reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho do Paraná
(9ª Região). Segundo o TRT/PR, é do banco o ônus de demonstrar que não obteve resultado operacional positivo em 31/12/1996, no
valor mínimo de R$ 11 milhões. “A prova deve ser realizada por quem está vocacionado a tanto: só o banco dispunha de meios
contábeis suficientes para demonstrar em juízo que não atingiu a meta fixada”, trouxe o acórdão do TRT/PR.
No recurso ao TST, o Banestado argumentou que, ao impor à empresa o ônus probatório negativo, ou seja, a ausência do requisito fixado
contratualmente para essa parcela (acordo coletivo), o tribunal regional violou o artigo 818 da CLT, segundo o qual “a prova das
alegações incumbe à parte que as fizer”. Depois de rejeitado (não conhecido), nesta parte, pela Terceira Turma do TST, o caso chegou à
SDI-1. O ministro Milton Moura França qualificou como correta a decisão da Turma. “Ao argumentar que o limite mínimo necessário à
concessão do benefício não foi atingido, o banco invocou fato impeditivo do direito pleiteado, atraindo para si o ônus da prova”,
concluiu o relator. (E-AIRR e RR 696937/2000)
NOTÍCIAS DO TST DE 05/11/2004
Empresa tem de provar pagamento de comissões
O ônus da prova (obrigação de provar), no Direito do Trabalho, não cabe necessariamente à parte que alega o fato, mas à parte que
tem condições de produzir a prova. Com base neste entendimento, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não
conheceu) um recurso de revista da massa falida da Disapel Eletrodomésticos Ltda., do Paraná, contra decisão que a obrigava a
apresentar nos autos o controle das vendas realizadas por um ex-funcionário. O vendedor alegou, em reclamação trabalhista, que a
empresa havia reduzido o percentual de suas comissões de forma unilateral, e obteve o pagamento das diferenças.
Admitido em março de 1994, o vendedor recebia como remuneração comissões diferenciadas. Até 1996, os percentuais variavam de
1,5% a 2%, de acordo com a mercadoria vendida (móveis, eletrodomésticos, aparelhos de som e imagem). Ao ser demitido, em março de
1998, afirmava que os percentuais praticados à época seriam de 1% a 1,5%. Em sua defesa, a empresa negou que as comissões tivessem
sido reduzidas e alegou que o pedido feito pelo ex-empregado era genérico e desprovido de qualquer fundamento legal. A Vara do
Trabalho da cidade paranaense de Cianorte na qual a loja estava instalada até a decretação de sua falência, em junho de 2000, acolheu o
pedido do empregado e condenou a empresa ao pagamento de horas extras e reflexos, adicional noturno, devolução de descontos,
indenização de refeições e FGTS, entre outros itens pedidos. Para o cálculo das diferenças de comissões, determinou que a Disapel teria
prazo de 15 dias para apresentar os controles de vendas.
Sem juntar ao processo os comprovantes pedidos pela Vara do Trabalho, a empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho do Paraná
sustentando que não havia qualquer levantamento pericial ou contábil comprovando a redução e que, para saber se havia diferenças,
caberia ao empregado demonstrar matematicamente a sua existência. Este, por sua vez, informava ter tentado provar a redução, mas não
pôde fazê-lo porque os documentos estariam em poder da empresa. O TRT manteve a condenação, levando a Disapel a recorrer ao TST.
O relator do recurso de revista, ministro Carlos Alberto Reis de Paula, explicou em seu voto que “o processo do trabalho é diferenciado
do processo civil e dotado de princípios próprios”, e que entre as suas singularidades estaria a exigência de provas impossíveis ou fora
do alcance do empregado ou, ainda, a dificuldade que este teria de comprovar situações como a do processo em questão, em contrapartida
com a maior facilidade por parte da empresa. “É neste contexto que o presente caso se situa”, disse o ministro Carlos Alberto. “Tratase da inversão do ônus da prova, a partir de quem tinha aptidão para produzi-la.”
Na fundamentação de seu entendimento, o ministro ressaltou que “não é razoável a conclusão de que para o empregado era possível a
produção de prova, quer oral ou documental, a respeito da diminuição do valor ou percentual das comissões. Ao contrário, para a
empresa era razoável, por deter os controles de vendas, demonstrar que o percentual ou valor ajustado foi devidamente respeitado.”
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Num voto detalhado, o relator observa que “as partes que comparecem em juízo assumem primeiramente o ônus da afirmação, ou seja,
devem afirmar a existência de um fato jurídico no qual se funda o pedido ou a defesa.” O juiz, avaliando as provas ou a ausência delas,
“é que colocará para si a questão do risco inerente à prova não levada a êxito”. Com isso, “as regras sobre a distribuição do ônus da
prova são, na verdade, regras de julgamento a serem aplicadas no momento em que o órgão julgador for exercer a atividade que lhe é
precípua.” (RR 649939/2000)
OBS: PRÉ-CONSTITUIÇÃO DA PROVA = também inverte o ônus:
Artigo 74 da CLT = empresas com mais de 10 empregados = deixam de juntar os controles de ponto;
Súmula 338, I do c. TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações
Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005)
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho
na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera
presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”.
OBSERVAÇÃO: Qual o momento para inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho:
1ª corrente: Até antes do início da instrução.
Para resguardar o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV da CR) – PRINCÍPIO DA NÃO-SURPRESA.
Juiz deve decidir de forma fundamentada, informando que o standart do artigo 333, do CPC não será
seguido. (Mauro Schiavi, Guilherme Guimarães Feliciano).
2ª corrente: A qualquer momente inclusive na sentença
Ônus da prova é uma regra de julgamento.
Antes da decisão, o Juiz sequer saberá se necessário valer-se do ônus (só aplicável em caso de insuficiência
de provas).
Cândido Dinamarco, Barbosa Moreira.
VII - PROVAS EM ESPÉCIE
VII.A) DEPOIMENTO DAS PARTES E CONFISSÃO
Conceito de depoimento pessoal: é o testemunho prestado por uma das partes em juízo.
É meio de prova ou meio de confissão?
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Corrente majoritária: o depoimento em si não é prova, mas meio de prova. Obtida a confissão, esta será a
prova.
Artigo 342: “O Juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento
pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa”.
Artigo 343: “Quando o Juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento
pessoal da outra a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento”
Artigo 848: “Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou
a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes”
Pergunta 1: Há distinção teórica entre depoimento pessoal e interrogatório das partes?
DEPOIMENTO PESSOAL x INTERROGATÓRIO
Interrogatório = é determinado de ofício pelo Juiz (artigo 342 do CPC); pode ser determinado em qualquer
estado do processo (artigo 342); pode ser único ou repetir-se mais vezes (artigo 342);
Depoimento das partes = o depoimento pode ser requerido pela parte adversa; deve ser colhido na audiência
de instrução e julgamento; só pode ser realizado 1 vez; (artigo 343 do CPC);
Existe no Processo do Trabalho o depoimento das partes?
1a corrente: NÃO;
Conclusão que se chega a partir do caput do artigo 848 da CLT
Manoel Antônio Teixeira Filho, José Augusto Rodrigues Pinto, Sérgio Pinto Martins, Renato Saraiva.
CLT: consagrou o Sistema do interrogatório pelo Juiz.
X
2a CORRENTE: SIM;
Carlos Henrique Bezerra Leite, Mauro Schiavi.
Basta analisar o artigo 820 da CLT: “As partes e testemunhas serão inquiridas pelo Juiz ou presidente
podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos juízes classistas, das partes, seus
representantes ou advogados”.
Artigos 342 e 343 do CPC: aplicação subsidiária mais consentânea com o princípio constitucional da ampla
defesa.
É o entendimento do TST, diante da Súmula 74, I do c. TST, que admite a confissão ficta em caso de não
comparecimento da parte intimada em audiência.
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Súmula 74, I do TST: “Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela
cominação, não comparece à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor”.
Pergunta: Quem depõe?
Artigo 843, parágrafo 1º da CLT:
SÚMULA 377 DO TST: PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação)
- Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico,
ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado.
Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de
2006.
Falta de comprovante da condição de empregado do preposto: irregularidade sanável (Juiz deve assinar
prazo razoável para comprovação na forma da Lei - CPC artigo 13, inciso II).
- DESCONHECIMENTO DOS FATOS PELO PREPOSTO:
Parágrafo 1º do artigo 843 da CLT, exige que o réu se faça representar por preposto que tenha
conhecimento do fato;
Artigo 340 do CPC: “Além dos deveres enumerados no artigo 14, compete à parte:
I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado”.
Jurisprudência:
“CONFISSÃO FICTA – PREPOSTO – Empregador que credencia preposto sem conhecimento de fatos
incorre em confissão ficta.”(TRT 18ª R. – RO 1.866/94 – Ac. 2.912/96 – Rel. Juiz Heiler Alves da Rocha –
DOEGO 06.09.1996)
“PREPOSTO. DESCONHECIMENTO DOS FATOS – CONFISSÃO FICTA – PRESUNÇÃO IURIS
TANTUM. O desconhecimento dos fatos litigosos por parte do preposto, permite a aplicação da ficta
confessio que, no entanto, somente autoriza presunção relativa, admitindo prova em contrário” (1852006-402-14-00-5, Relatora Juíza Vânia Maria da Rocha Abensur, TRT 14ª Região, DJ 14/02/2007).
- TOLERÂNCIA PARA ATRASOS
OJ 245 DA SDI-1 DO TST:
REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA. Inserida em 20.06.01. Inexiste previsão legal tolerando atraso no
horário de comparecimento da parte na audiência
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NOTÍCIAS DO TST DE 02/05/2007
Professora ganha ação porque escola se atrasou para audiência
O comparecimento à audiência de conciliação e instrução com três minutos de atraso custou à Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo a condenação ao pagamento de indenização por dano moral no valor de 100 salários nominais a uma
professora e socióloga, além da determinação de reintegrá-la a seus quadros. A fundação tentou, sem êxito, reverter a aplicação da
revelia no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) e no Tribunal Superior do Trabalho, que rejeitou seu recurso de
revista.
A reclamação trabalhista foi ajuizada pela professora e chefe do Departamento de Sociologia, com pedido de reintegração, diversas
verbas trabalhistas e indenização por dano moral. Segundo ela, a demissão fora irregular, porque não teria observado as disposições
regimentais da Escola de Sociologia e Política de São Paulo, mantida pela fundação. A justificativa para o pedido de indenização por
dano moral foi o fato de a notícia de sua demissão haver sido afixada no mural da fundação, juntamente com a informação de que a
abertura de novas contratações estava despertando o interesse de “mestres e doutores com excelente formação, o que sem dúvida
possibilitará um aumento significativo na qualidade dos cursos oferecidos”. Para a professora, isso significou “ter sido considerada
professora sem excelente formação, não estando à altura da qualidade dos cursos oferecidos”.
De acordo com a sentença da 42ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP), os representantes da fundação chegaram à audiência de
conciliação após o seu término, quando a ata já estava assinada. O juiz aplicou a revelia e a confissão ficta – quando a parte, tendo sido
intimada, não comparece nem apresenta defesa, admitem-se como verdadeiros os fatos sobre os quais deveria se manifestar – e deferiu os
pedidos de reintegração, pagamento de verbas trabalhistas e indenização por dano moral. No recurso ordinário, a fundação alegou que o
processo foi apregoado pela Vara antes do horário marcado. Seus representantes teriam chegado na hora correta – 9h40 – e aguardaram o
pregão. “Passados vários minutos sem que nada ocorresse, foram informados que a audiência já havia começado”, argumenta. O único
documento apresentado, porém, foi uma declaração da secretaria da Vara de que os representantes teriam chegado às 9h43.
O TRT/SP manteve a revelia. “Como é público, há uma série de desconfianças quanto aos alegados pretextos dados aos atrasos, na
Justiça do Trabalho: dificuldades no trânsito, falta de conhecimento das partes, do local das Varas, impossibilidade de locomoção,
doenças de última hora, mal súbito dos patronos e partes, horários cumulativos de audiências e tantos outros fatos corriqueiros que
assolam as audiências”, observou o acórdão regional. Lembrando que as condições são iguais para ambos os lados – o empregado, caso
se atrase, terá o processo arquivado -, o TRT afirmou que o fato de o atraso ser de apenas alguns minutos não faz diferença, “porque
ou o retardamento existe, ou não existe”. Para o Regional, “não são justificáveis quaisquer atrasos, ainda que mínimos, porque, a
admitir-se essa tolerância, será na verdade negar a entrega da prestação jurisdicional às demais partes que aguardam o chamado
judicial, com estrito rigor de horário. Ao recorrer ao TST, a fundação sustentou que a manutenção da pena de revelia é contrária ao
entendimento de outros Tribunais. Questionou ainda a competência da Justiça do Trabalho para julgar o dano moral, “muito menos por
fatos acontecidos após a rescisão contratual”.
O relator do agravo, ministro Horácio Senna Pires, ressaltou em seu voto que a decisão do TRT/SP se limitou a analisar a revelia, não se
pronunciando a respeito da incompetência da Justiça do Trabalho. A ausência de prequestionamento na instância inferior impede o exame
da matéria no TST. Com relação à revelia, o ministro destacou que a decisão está de acordo com o entendimento do TST, uma vez que a
Orientação Jurisprudencial nº 245 da SDI-1 dispõe que “inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte
na audiência”. (RR 49168/2002-900-02-00.0)
- REVELIA
SÚMULA 122 DO C. TST: “Atestado médico. Revelia. Para ilidir a revelia, o atestado médico deve
declarar expressamente a impossibilidade de locomoção do empregador ou de seu preposto no dia da
audiência”.
NOTÍCIAS DO TST 28/02/2007
Atestado para advogado não livra empresa de revelia
A apresentação de atestado para justificar a ausência do advogado à audiência de conciliação não serve de justificativa para a ausência do
representante da empresa (preposto). Com base neste fundamento, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento
a agravo de instrumento da Sociedade Porvir Científico Centro Educacional La Salle, do Rio Grande do Sul, condenada à revelia em ação
trabalhista por não comparecer à audiência em que deveria apresentar sua defesa. O agravo teve como relator o ministro Lelio Bentes
Corrêa. De acordo com o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (Rio Grande do Sul), a audiência da reclamação trabalhista movida
por um ex-funcionário do La Salle foi marcada para o dia 11 de abril de 2000. Ambas as partes foram notificadas, mas nenhum
representante do La Salle – nem o preposto nem o advogado – compareceu. No dia seguinte, o colégio protocolou petição justificando
sua ausência: o advogado teria ingerido medicamentos que o deixaram em sono profundo. Junto à petição, apresentou atestado fornecido
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por um psicólogo e psicanalista confirmando que o advogado fazia uso de medicamentos antidepressivos e hipnóticos.
O TRT/RS, ao julgar recurso ordinário contra a condenação, manteve a revelia. A decisão afirma que o advogado, sabedor do tratamento
a que se submetia, “deveria ter tomado as precauções necessárias para que eventos como o ocorrido não viessem a prejudicar seus
clientes”. O Regional entendeu que o fato não poderia ser analisado, como pretendia o colégio, como um “acidente ou caso fortuito”.
Além disso, no próprio atestado concluiu-se que a medicação utilizada não tinha os efeitos alegados: o psicólogo afirmou que o advogado
“apresenta capacidade laborativa e de interação social intacta, tendo todas as suas funções e capacidades preservadas”. Finalmente, o
TRT ressaltou que o colégio também estava ciente da audiência, e mesmo assim não compareceu. Ao recorrer da decisão do TRT/RS, o
La Salle insistiu na tese de que demonstrou sua intenção de se defender em juízo, tendo comprovado que, no dia da audiência, o
advogado “foi acometido de problemas, em razão de tratamento de saúde” – e que isso implicou também o não comparecimento de seu
preposto.
O ministro Lelio Bentes, ao examinar o agravo, ressaltou que a Súmula nº 122 do TST adota o entendimento de que, para extinguir a
revelia de parte que não comparece à audiência em que deveria apresentar sua defesa, é necessária a apresentação de atestado
médico que declare, expressamente, sua impossibilidade de locomoção ou de seu preposto no dia da audiência, sob pena de ser
considerada revel ainda que seu advogado esteja presente à audiência.
“Nesse contexto, não se pode admitir que atestado relativo ao advogado possa justificar a ausência do preposto da empresa em
audiência à qual deveria comparecer”, afirma o relator. “Assim, mostra-se irreparável a decisão por meio da qual o TRT considerou
a reclamada revel.” (AIRR 131613/2004-900-04-00.7)
VII.b) PROVA TESTEMUNHAL
Conceito: Pessoa natural, estranha ao feito, que sabe do fato litigioso, convocada para depor em juízo e
capaz de prestar o depoimento, não estando impedida ou suspeita.
Condições ou requisitos para ser testemunha:
SER PESSOA FíSICA
A testemunha é pessoa física e não pode se
confundir com os sujeitos da relação processual
em cujo contexto vai se inserir;
TER CONHECIMENTO DE FATO DA LIDE Seu conhecimento pode ser DIRETO
(testemunha visual ou presencial) ou
INDIRETO (testemunha cujo conhecimento
proveio de outras fontes de prova).
SER ESTRANHA À RELAÇÃO JURÍDICA
Juiz, parte, órgãos auxiliares do Juízo (peritos),
não podem depor como testemunhas;
TER HABILITAÇÃO PARA DEPOR
Não estar enquadrada nos casos de
impedimento ou suspeição previstos no artigo
405 do CPC.
Classificação das testemunhas:
TESTEMUNHAS NUMERÁRIAS
TESTEMUNHAS REFERIDAS
São aquelas que são chamadas a depor por
indicação das partes, mas dentro de limite
numérico estabelecido em cada sistema
processual;
São aquelas que vêm ao processo por
determinação direta do Juiz, para atestarem fato
de que foram mencionadas como conhecedoras
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TESTEMUNHA INSTRUMENTÁRIA
por outras fontes de prova. Autorização no
inciso I do artigo 418 da CPC: “O juiz pode
ordenar, de ofício ou a requerimento da parte:
I – a inquirição de testemunhas referidas nas
declarações da parte e das testemunhas”.
É aquela que comparece para atestar a verdade
de fato ou ato registrado em documento público
ou particular, cujo instrumento firma,
juntamente com os interessados.
TESTEMUNHAS NUMERÁRIAS:
Processo do Trabalho:
Rito ordinário = 3 testemunhas (Artigo 821 da CLT, 1a parte);
Rito sumaríssimo = 2 testemunhas;
Parágrafo 2o do artigo 852-H da CLT: “As testemunhas até o máximo de 2 para cada parte (...)”.
Inquérito judicial para apuração de falta grave = 6 testemunhas (Artigo 821, in fine da CLT);
Esta regra não tem qualquer flexibilidade?
Processo Civil:
Parágrafo único do Artigo 407 do CPC: “É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez (10) testemunhas,
quando qualquer das partes oferecer mais de três (3) testemunhas para a prova de cada fato, o juiz
poderá dispensar as restantes”.
Admissibilidade da Prova testemunhal no Processo do Trabalho
a) Vedação explícita legal
Só existem na CLT, duas regras de impedimento explícito para oitiva de testemunhas:
I – Parágrafo 2o do Artigo 195 da CLT: Adicional de insalubridade ou de periculosidade;
II – Artigo 464 da CLT: quitação de salário (doutrina tem flexibilizado tal necessidade, no caso do
empregado doméstico);
Pergunta: Regra do artigo 401 do CPC, se aplica ao Processo do Trabalho?
Art. 401 do CPC: “A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda
o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados”.
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Por tal regra a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o
décuplo do salário mínimo.
Não se aplica ao Processo do Trabalho:
1o) A lei trabalhista admite até mesmo o contrato de trabalho tácito, independentemente do seu valor
pecuniário (Artigo 442 da CLT). Como seriam provados tais contratos, se não há documento escrito?
2o) Rito Sumaríssimo: independentemente do valor expressamente menciona a possibilidade de produção de
prova testemunhal.
PROCESSOS DA NOVA COMPETÊNCIA: INSTRUÇÃO NORMATIVA 27/2005 do TST = aplicável o
rito sumaríssimo.
b) Casos de Impedimento e Suspeição
O único dispositivo da CLT neste particular é o artigo 829 da CLT:
“A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não
prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação”.
Adotamos a regra do artigo 405 do CPC?
José Augusto Rodrigues Pinto, Carlos Alberto Reis Paula, Sérgio Pinto Martins.
INCAPACIDADE PARA DEPOR: (artigo 405, parágrafo 1o do CPC)
-
O interdito por demência;
-
Acometido por enfermidade ou debilidade mental, no tempo em que ocorreram os fatos ou no
momento do depoimento;
-
Menor de 16 anos
-
O cego e o surdo, quando a ciência dos fatos depender dos sentidos que lhes faltam.
IMPEDIDOS DE DEPOR:
-
Cônjuge, ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma
das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público;
“O Concubinato também estabelece um vínculo gerador de impedimento da testemunha” (RSTJ
105/265).
-
O que é parte na causa;
Condômino pode depor como testemunha em ação contra o Condomínio?
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Empregado sindicalizado pode depor em RT ajuizada por Sindicato da sua categoria?
-
O que intervém em nome de uma parte, como tutor na causa do menor, o representante legal da
pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes;
(Evidentemente que no mesmo processo).
Exercício de cargo de confiança no réu: É fato impeditivo gerador da contradita?
Empregado que funcionou como preposto em uma RT pode ser testemunha em outra RT?
Súmula 357 do TST: Inexiste impedimento no fato da testemunha ter ajuizado demanda contra o réu.
SUSPEITOS PARA DEPOR
-
Condenado por crime de falso testemunho;
- O que por seus costumes, não for digno de fé;
Exemplo fornecido por Alexandre Câmara: Mentiroso contumaz;
- inimigo capital da parte, amigo íntimo ou o que tiver interesse no litígio.
Ex: sublocatário em ação de despejo;
PERGUNTA: A contradita pode ser feita durante o depoimento da testemunha? “Contradita superveniente”.
Processo Civil: Regra do Artigo 414, caput do CPC;
Momento para contradita (parágrafo 1o do artigo 414 do CPC): Após a qualificação e antes do compromisso
legal.
Mas no Processo do Trabalho, é possível. Assim pensam JORGE LUIZ SOUTO MAIOR e MANOEL
ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO.
Pergunta: Há obrigatoriedade de rol de testemunhas para intimação?
Divisão total entre juízes e doutrinadores;
1a CORRENTE: NÃO: usa-se o artigo 825 e o artigo 845 da CLT.
“Convite” = alguns juízes entendem que é necessário comprovar que a parte fez o convite à testemunha.
Para CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE, não há esta exigência na Lei. Basta a simples afirmação
em juízo.
Também comunga deste entendimento MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO e ISIS DE
ALMEIDA.
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2a CORRENTE: SIM
Artigo 412, parágrafo 1º do CPC (aplicável subsidiariamente, conforme artigo 769 da CLT);
E no procedimento sumaríssimo?
Neste não há controvérsia. Por causa do disposto no artigo 852-H, parágrafos 3º e 4º da CLT, É
NECESSÁRIA A PROVA DO CONVITE (por meio de carta-convite ou AR).
Mas esta regra não pode ser aplicada às causas submetidas ao procedimento ordinário, por se tratar de
NORMA RESTRITIVA DE DIREITOS;
III.c) PROVA DOCUMENTAL
1) CONCEITO
Prova documental é a que se produz pela apresentação de documentos representativos dos fatos alegados.
CARNELUTTI: “documento é toda coisa que, por força de uma atividade humana, seja capaz de
representar um fato”.
a)
Todo meio = documento não é prova, é meio de prova;
b)
Idôneo = porque deve ser apto, adequado, conveniente para provar o que se pretende;
c)
Moralmente legítimo = a lei o exige (artigo 332 do CPC);
d)
Comprovar materialmente = É a própria característica desse meio de prova, sua existência
material (scripta, sicut monumenta, manent; verba, sicut ventus, volant).
A PROVA DOCUMENTAL NA CLT
A CLT faz referência a este tipo de prova de forma NÃO SISTEMÁTICA:
Artigo 777 da CLT: “Os requerimentos e documentos apresentados, os atos e termos processuais, as
petições ou razões de recursos e quaisquer outros papéis referentes aos feitos formarão os autos dos
processos, os quais ficarão sob a responsabilidade dos escrivães ou chefes de Secretaria”.
Artigo 780 da CLT: “Os documentos juntos aos autos poderão ser desentranhados somente depois de
findo o processo, ficando traslado”.
Artigo 787: “a reclamação escrita deverá ser formulada em 2 (duas) vias e desde logo acompanhada dos
documentos em que se fundar”.
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Artigo 830 da CLT:
“O documento oferecido para prova só será aceito se estiver no original ou em certidão autêntica, ou
quando conferida a respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou tribunal”.
OJ 36 da SDI-1:
“Documento comum às partes (instrumento normativo ou sentença normativa), cujo conteúdo não é
impugnado. Validade mesmo em fotocópia não autenticada”.
OJ 134, SDI-1, TST:
“AUTENTICAÇÃO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. DISPENSADA. MEDIDA
PROVISÓRIA
Nº
1.360,
DE
12.03.96.
Inserida
em
27.11.98
São válidos os documentos apresentados, por pessoa jurídica de direito público, em fotocópia não
autenticada, posteriormente à edição da Medida Provisória nº 1.360/96 e suas reedições”.
OPORTUNIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS
Em verdade os documentos que estiverem em posse do autor e do réu devem acompanhar não apenas a
petição inicial (artigo 787 da CLT), mas também a defesa (artigo 396 do CPC), ANTE O CARÁTER DA
BILATERALIDADE DA AÇÃO E DA DEFESA, o que impõe o tratamento igualitário entre as partes.
Artigo 787 da CLT
“A reclamação escrita deverá ser formulada
em 2 (duas) vias e desde logo acompanhada
dos documentos em que se fundar”.
Artigo 396 do CPC
“Compete à parte instruir a petição inicial ou
a resposta, com os documentos destinados a
provar-lhe as alegações”.
A inobservância de tal regra gera (para CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE):
a) A PRECLUSÃO;
b) A DESCONSIDERAÇÃO DO DOCUMENTO JUNTADO POSTERIORMENTE;
No entanto, há o artigo 845 da CLT: “O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência
acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas”.
Tal artigo representa uma reversão do que mencionado anteriormente?
PROVAS SUBSTANCIAIS = São os documentos que a lei expressamente exigir para que a demanda seja
proposta (prova escrita, na ação monitória; certidão de casamento, na ação de separação judicial).
PROVAS FUNDAMENTAIS = São os documentos que se tornam indispensáveis porque o autor a eles se
referiu na petição inicial, como fundamento do seu pedido.
OBSERVAÇÃO: PROVA DOCUMENTAL IMPRESCINDÍVEL
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Para comprovar pagamento de salários (recibos, artigo 464 da CLT);
Para acordo de prorrogação de jornada (artigo 59 da CLT);
Para concessão ou pagamento de férias (artigos 135 e 145 da CLT);
Para concessão do descanso da gestante (artigo 392 da CLT);
Há doutrinadores que entendem que nesses casos, nenhum outro meio de prova surtirá efeito.
Pedido de demissão de empregado com mais de 1 ano: (Artigo 477 da CLT) - tem de ser homologado por
Sindicato de sua categoria;
SÚMULA 263, TST:
“PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA DEFICIENTE (nova
redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Salvo nas hipóteses do art. 295 do CPC, o
indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à
propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para
suprir a irregularidade em 10 (dez) dias, a parte não o fizer”.
EXCEÇÕES:
1o) ARTIGO 397 DO CPC - documentos novos = quando destinados a fazer prova dos fatos ocorridos
depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (Exemplo: Sentença
absolutória em Juízo criminal, quando alegada justa causa pelo empregador);
Artigo 397, CPC: “É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando
destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram
produzidos nos autos”.
2o) Quando necessário à demonstração da questão de fato que, por motivo de força maior, não pôde ser
deduzida na primeira instância (Artigo 517 do CPC).
SÚMULA 8 do c. TST: “RECURSO – JUNTADA DE DOCUMENTOS. A juntada de documentos na fase
recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir
a fato posterior à sentença”.
3o) Quando o documento estiver em poder de repartição pública, caso em que poderá ser requisitado (Artigo
399 do CPC).
4o) Quando o documento estiver em poder da parte adversária ou de terceiro particular, caso em que poderá
ser determinada a exibição do documento em juízo (Artigo355 e seguintes do CPC).
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Artigo 355 do CPC: “O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu
poder”.
Artigo 359 do CPC: “Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do
documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I – se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do artigo 357;
II – se a recusa for havida por ilegítima”.
MOMENTO PARA JUNTADA NO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
Artigo 852-H da CLT: “Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda
que não requeridas previamente”.
Parágrafo 1o: “Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a
parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz”.
Legislador deu espaço para juntada de documentos em audiência, inclusive pelo autor.
III.d) PROVA PERICIAL
1) CONCEITO
Na visão de MOACYR AMARAL DOS SANTOS, “consiste a perícia no meio pelo qual, no processo,
pessoas entendidas e sob compromisso verificam fatos interessantes à causa, transmitindo ao Juízo o
respectivo parecer”. (Comentários ao Código de Processo Civil, página 335).
Segundo VALDER LUIZ PALOMBO ALBERTO, "perícia é um instrumento especial de constatação,
prova ou demonstração, científica ou técnica, da veracidade de situações, coisas ou fatos" ("Perícia
Contábil", Ed. Atlas, 1996, pág. 19).
Realmente, é determinada a realização de perícia quando o juiz não tem conhecimentos suficientes sobre o
assunto que envolve o fato a ser provado.
Artigo 826 da CLT: “É facultado a cada uma das partes apresentar um perito ou técnico”.
Lei 5584/70, artigo 3o: “Os exames periciais serão realizados por perito único designado pelo Juiz, que
fixará o prazo para entrega do laudo”.
x
A prova pericial é obrigatória para os pedidos de Adicional de insalubridade e de periculosidade?
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“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PERÍCIA – OBRIGATORIEDADE – A realização da perícia é
imprescindível para apurar as condições do ambiente de trabalho, além de ser obrigatória por disposição
legal (art. 195 da CLT) ainda mais quando a Empresa tem o cuidado de fornecer os EPI's, que é o
instrumento habilitado para o cancelamento do elemento agressivo. Se a lei exige prova pericial para a
caracterização da insalubridade, na qual o perito vai verificar se o EPI afasta o agente insalubre, que é o
que ele faz, e está registrado com tal finalidade e tem aprovação do Ministério do Trabalho, é porque ele
se destina a eliminar o agente nocivo”. (TST – E-RR 331.361/1996-9 – SBDI1 – Rel. Min. Carlos Alberto
Reis de Paula – DJU 15.12.2000)
Artigo 427 do CPC: “O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação,
apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar
suficientes”.
Artigo 420: “Parágrafo único: O juiz indeferirá a perícia quando:
I – A prova do fato não depender do conhecimento especial técnico;
II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III – a verificação for impraticável”.
Exemplos de jurisprudência:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO § 2º DO ARTIGO 195
DA CLT – AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL – Evidenciando a prova documental – recibos salariais –
que a autora sempre laborou no mesmo ambiente de trabalho e somente a partir de julho de 1989 teve
reconhecido o direito à percepção do adicional de insalubridade, tenho como correta a sentença que,
diante da inexistência de laudo técnico, presumia com base no parágrafo único do artigo 456 que a
reclamante já laborava em condições insalubres, sendo-lhe por conseguinte devido o respectivo
adicional”. (TRT 1ª R. – RO 5918/92 – 9ª T – Rel. Juiz Ideraldo C. de B. Gonçalves – DORJ 11.06.1996).
OJ 278 da SDI-1 DO C. TST:
“A realização de perícia é obrigatória para verificação de insalubridade. Quando não for possível sua
realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de
prova”.
OBS:
Diz, ainda, o § 2º do artigo 145 do CPC: "Os peritos comprovarão sua especialidade na matéria sobre que
deverão opinar, mediante certidão do órgão profissional em que estiverem inscritos".
As regras supra apenas não serão observadas quando não houver na localidade profissionais qualificados que
preencham os requisitos dos parágrafos anteriores, como estabelece o § 3º do artigo.
Atenção: No caso de insalubridade/periculosidade:
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OJ 165 da SDI-1 do c. TST: “O artigo 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o
engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para
elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado”.
HONORÁRIOS DE PERITO
DESPESAS OBRIGATÓRIAS = destinadas a atribuir ao Estado a efetiva prestação do serviço judiciário:
- Ao serventuário, pela prática de ato processual;
ou
- Ao serviço público em ressarcimento de despesas com obtenção de traslados, certidões ou outros tipos de
reprodução de peças processuais.
- Responsabilidade pelo pagamento da perícia:
Súmula 236 do c. TST:
“A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão
relativa ao objeto da perícia”.
OJ 98 SDI-II, TST:
“MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO
DE HONORÁRIOS PERICIAIS. Inserida em 27.09.02. É ilegal a exigência de depósito prévio para
custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho e com a Súmula nº
236 do TST, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia independentemente
do depósito”.
Artigo 19 do CPC: “Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as
despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início
até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado na sentença”.
Artigo 20 do CPC: “A sentença condenará, o vencido a pagar o vencedor as despesas que antecipou (...)”.
Artigo 790-B da CLT: “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte
sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita”.
INSTRUÇÃO NORMATIVA 27/2005 do c. TST.
OJ 198, SDI-1, TST:
“HONORÁRIOS
PERICIAIS.
ATUALIZAÇÃO
MONETÁRIA.
Inserida
em
08.11.00
Diferentemente da correção aplicada aos débitos trabalhistas, que têm caráter alimentar, a atualização
monetária dos honorários periciais é fixada pelo art. 1º da Lei nº 6.899/81, aplicável a débitos resultantes
de decisões judiciais”.
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“PROVA PERICIAL – EXIGÊNCIA DE GARANTIA DE HONORÁRIOS – NULIDADE DA
SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – Nula é a sentença que declara
improcedente pedido de adicional de insalubridade sem realização de prova pericial, pelo fato de o
obreiro não ter condições financeiras de efetuar o depósito prévio de garantia de honorários. Caracteriza
a negativa de prestação jurisdicional o fato de o trabalhador perder a demanda por falta de recursos para
pagar a perícia, mormente se pediu na inicial a gratuidade da justiça. Recurso provido para se
determinar a baixa dos autos e a realização do laudo por profissionais da Delegacia Regional do
Trabalho”. (TRT 17ª R – RO 03635/95 – TP – Rel. Juiz José Carlos Risk – DJES 04.03.1996)
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