A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTA NO CDC
E JUIZADO ESPECIAL CÍVEL
MARIO CESAR PORTINHO VIANNA
SUMÁRIO:
1. Introdução – 2. O CDC e a inversão do ônus da prova – 3.
Pressupostos – 4. Natureza da norma: direito do consumidor ou
faculdade do juiz? – 5. O momento processual a inversão no Juizado
Especial Cível – 6. Referências Bibliográficas.
1.INTRODUÇÃO.
A grande maioria das ações que ingressam nos Juizados Especiais
Cíveis discutem questões decorrentes de relações de consumo, ontem
via de regra, a maior dificuldade está exatamente na produção da prova
porque na maior parte dos casos ou ela é onerosa ao consumidor ou os
meios para a sua apuração estão em poder do fornecedor do produto ou
do serviço.
Diante disso é imprescindível que se conheçam os instrumentos
que são colocados à disposição do consumidor para a defesa dos seus
direitos.
Um desses instrumentos e possivelmente o principal, é a
possibilidade de ver determinada inversão do ônus da prova a seu favor.
Esse instituto, verdadeiramente, é uma efetiva maneira de fazer justiça,
pois estabelece uma relação de equilíbrio entre as partes, dentro dos
princípios da igualdade e da ampla defesa garantindo o exercício pleno
da cidadania preconizado na Constituição.
O art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) –
Lei 8.078/90 – estabelece ser um direito básico do consumidor “a
facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências”.
Face ao disposto especialmente na segunda parte desse
dispositivo, enfrenta-se processualmente no dia-a-dia da prática
forense, não raro, o seguinte questionamento: a inversão do ônus da
prova prevista nesse artigo é uma faculdade ou uma obrigação atribuída
ao julgador? E, especialmente no Juizado Especial cível, em que
momento deve ocorrer?
Utilizando a experiência profissional, vai-se tentar, neste artigo,
jogar um pouco de luz sobre estas questões sem a pretensão de esgotar
a matéria.
2.
O
CDC
E
A
INVERDÃO
DO
ÔNUS
DA
PROVA
No Brasil, o código de Defesa do Consumidor, surgiu com o
único objetivo de proporcionar a proteção do consumidor, sabidamente
a parte vulnerável da desequilibrada relação de consumo,, conferindolhe paridade de armas frente ao fornecedor.
No entanto, para a completa proteção que o legislador pretendia
através da Lei 8.078/90, buscando implementar o princípio da isonomia,
não era suficiente o reconhecimento legal de sua vulnerabilidade, se sua
situação de inferioridade dentro da relação jurídica de consumo. Faziase necessário também um tratamento desigual diante de uma relação
processual, ou seja, deveria o consumidor ser dotado de mecanismos
processuais de defesa que lhe possibilitassem proporcionar o
refazimento do equilíbrio, da igualdade com o fornecedor.
Seguindo essa linha, o Código de Defesa do Consumidor estatuiu
então no seu art. 6º, incisos VI, VII e VIII a tutela jurídico-processual
do consumidor, incluindo como direito básico o direito à facilitação da
defesa. Sendo a produção da prova fundamental para o processo, eis
que é com base nas provas produzidas em juízo que o juiz formará o seu
conhecimento para proferir a sentença, interessa, em especial, o inciso
VIII desse artigo.
Por tratar da inversão do ônus da prova expressamente como um
meio viável de atingir a facilitação da defesa do consumidor, tem-se
que o intuito deste dispositivo legal é contribuir para que, mas relações
de consumo e, principalmente, nos processos judiciais relativos a elas,
a igualdade das partes seja real e não apenas formal, a fim de que
prevaleça o direito por seus méritos jurídicos e não porque a estrutura
do sistema permite ou incita ao desequilíbrio em prol de um u de outro.
Esse dispositivo confere efetividade à tutela jurídica processual
facilitando o acesso do consumidor à justiça. A inversão do ônus da
prova, na forma como preconizada pelo referido inciso, constitui,
portanto, uma espécie do gênero facilitação da defesa do consumidor
em juízo, adotado como princípio pelo CDC, e que aparece também em
outros dispositivos ao longo do Código, pois transfere ao responsável
pelo dano o ônus de provar.
Já se afirmou que o consumidor é a parte vulnerável da relação de
consumo, pelo fato de que, entre outras coisas, ele não dispõe de
informação ou de acesso aos elementos técnicos do produto,
dificultando, e às vezes tornando impossível, a proa de seu direito,
enquanto que o fornecedor é a parte detentora de todos esses elementos,
estando em posição de melhor fornece-las em juízo.
Considera-se que nesse ponto reside o fundamento maior do
princípio insculpido no inciso VIII do art. 6º do CDC. A possibilidade
de ser usada, por determinação judicial, a inversão do ônus da prova,
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retira do consumidor a árdua tarefa da prova, que quase sempre se
mostra como uma questão tormentosa, considerada sua posição
enormemente fragilizada.
O sentido, portanto, do dispositivo da lei consumerista que
possibilita a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor é o
de que sendo o fornecedor quem detém os meios e técnicas de
produção, ou seja, possuindo acesso aos elementos de prova relativos à
discussão, é a parte que está em melhores condições de realizar a prova
de fato ligado à sua atividade.
Vendo, nesse dispositivo, mais do que uma facilitação da defesa
processual, uma verdadeira garantia de acesso do consumidor à justiça,
Adroaldo Furtado Fabrício comenta que o sistema tradicional de
repartição do ônus da prova, expresso no CPC, não serve para os
litígios decorrentes da relação de consumo onde “pela natureza mesma
da relação controvertida, ou pela qualidade das pessoas nela
envolvidas, um dos litigantes não apenas se apresenta inferiorizado sob
outros aspectos, mas vê em poder de seu antagonista e fora do seu
alcance os meios com que poderia demonstrar o fato constitutivo do seu
direito” (1993, p.32).
Antes do advento do CDC, o consumidor era entregue à sua
própria sorte, pois, pela regra clássica do art. 333 do CPC, suas
demandas eram quase sempre fadadas ao insucesso diante das enormes
limitações que se opunham à demonstração completa e inequívoca da
responsabilidade civil do fornecedor.
A inclusão entre os direitos básicos do consumidor, da facilitação
da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova
em seu favor, no processo civil, alterou o modelo tradicional de
distribuição do encargo probatório, garantindo o necessário equilíbrio
entre consumidor e fornecedor, fazendo valer o princípio constitucional
da isonomia.
3. PRESSUPOSTOS
O art. 6º, VIII, do CDC dispões que a facilitação da defesa dos
direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova a seu favor,
ocorrerá ”quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de
experiência”.
Importa, portanto, antes de se analisar o papel do juiz, esclarecer
em que consistem os dois requisitos necessários à inversão do ônus
probatório: a verossimilhança das alegações do consumidor ou a sua
hipossuficiência.
Partindo-se do princípio de que uma alegação é verossímil
quando for semelhante à verdade, pode-se dizer que o juiz deverá
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formar sua convicção acerca da semelhança da alegação do consumidor
com a verdade para determinar a inversão do ônus da prova.
Não é um julgamento prévio sobre a lide, mas um mero juízo de
probabilidade do fato alegado pelo consumidor ser verdade. É um juízo
de conhecimento superficial onde não é necessária a certeza, mas
apenas a possibilidade de que a alegação seja verdadeira, verídica ou
exata. Para Antonio Gidi “verossímil é o que é semelhante à verdade, o
que tem aparência de verdade, o que não repugna a verdade, enfim, o
provável” (1995, p.35).
Por outro lado, o art. 4ª do CDC reconhece, em seu inciso I, a
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Parte do
princípio de que todos os consumidores são vulneráveis em quaisquer
relações consumeristas que participem.
Nesse sentido, a hipossuficiência do consumidor pode ser
considerada como uma plus à vulnerabilidade. É o algo mais que o
legislador atribui ao consumidor para equipará-lo ao fornecedor em
juízo.
Portanto, a hipossuficiência do consumidor, apesar de ser uma
característica integrante da vulnerabilidade, diferencia-se pelo fato de
que esta é um traço universal de todos os consumidores, enquanto que
aquela caracteriza aqueles consumidores cuja vulnerabilidade seja
superior à média em relação á detenção dos conhecimentos técnicos
inerentes á atividade do fornecedor, necessários à produção probatória
de suas alegações.
É, portanto, uma circunstância diretamente ligada á
impossibilidade de o consumidor provar algo que venha a seu favor,
seja por não dispor do conhecimento técnico necessário para a produção
de tal prova, ou por ao deter os meios ou condições financeiras de obtêlos para melhor demonstrá-la.
Assim, fica claro que a hipossuficiência é pressuposto muito mais
técnico do que econômico, muito embora, algumas vezes, essas duas
fragilidades se encontrem no mesmo caso.
Por derradeiro, com relação a esses pressupostos apresentam-se
ainda uma questão que divide ou doutrinadores: a necessidade da
presença dos dois pressupostos ou de apenas um para a concessão da
inversão.
Para tanto verifica-se que o texto do inciso VIII do art. 6º do
CDC utiliza a conjunção alternativa “ou” ao mencionar os pressupostos
necessários à inversão do ônus da prova, o que a caracterizar de forma
clara a intenção do legislador de dar ao juiz duas alternativas para, na
análise do caso concreto, determinar ou não, a inversão em favor do
consumidor, principalmente porque se deve ter sempre em mente que o
princípio que rege essa norma é o de facilitar a defesa do consumidor,
possibilitando o seu efetivo acesso à justiça.
Ao consumidor, desta forma, basta demonstrar apenas um dos
pressupostos para que possa ser privilegiado com a inversão do encargo
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probatório. Não há necessidade
concomitante, os dois pressupostos.
de
estar
presente,
de
forma
4. NATUREZA DA NORMA: DIREITO DO CONSUMIDOR OU
FACULDADE DO JUIZ?
A inversão do ônus da prova preconizada pelo inciso VIII do art.
6º do CDC deve dar-se a critério do juiz. Para tanto, o dispositivo
determina que cabe ao juiz analisar a presença, no caso concreto, dos
pressupostos necessário para a inversão visando formar sua convicção.
Essa convicção deverá ser formada de acordo com as normas
jurídicas e pelas regras ordinárias de experiência, conforme preceitua o
art. 334 do CPC que considera essas como aquelas “regras de
experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica”.
É forçoso concluir que essa expressão – regras de experiência –
está diretamente vinculada no texto do inciso VIII do art. 6º do CDC à
análise dos pressupostos para a inversão do ônus da prova, isto é, à
verossimilhança da alegação e à hipossuficiência do consumidor
demandante. Assim, ao juiz cabe, considerando as regras ordinárias de
experiência, tão-somente verificar se estão presentes os pressupostos,
ou seja, se a alegação é verossímil ou se o consumidor é
hipossuficiente.
Marco Aurélio Moreira Bortowski entende que o inciso VIII do
art. 6º do CDC é norma de caráter público e a sua aplicação é de caráter
cogente, e não mera faculdade do juiz, pela qual, “uma vez presentes os
pressupostos da aplicação da regra, o juiz é obrigado a proceder à
inversão do encargo probatório” (1993, p. 115).
Dentro do espírito da norma, que é de facilitar a defesa do
consumidor, garantindo até mesmo próprio exercício do seu direito e
efetivo acesso á justiça, tem-se o posicionamento de que a inversão é
um direito e como tal não pode ser negado. Nesse sentido, considera-se
que o texto do art. 6º, inciso VIII, do CDC é uma norma de caráter
público e eminente interesse social e, portanto, sua aplicação é
obrigatória pelo juiz, verifica-se no fato a presença de um dos
requisitos.
Face a esse entendimento, considera-se, assim, que para a sua
efetivação, a inversão necessita de um ato do juiz, formal, que a
exteriorize, e que será praticado por imposição da lei no momento em
que verificar estarem preenchidos os requisitos estatuídos no inciso
VIII do art. 6º do CDC.
A inversão, portanto, depende de uma decisão judicial, mas
independe da vontade do juiz. Atendidos os requisitos do artigo, não
lhe cabe questionar se inverte ou não o ônus da prova. Nesse caso,
deverá inverter sempre pois é um direito do consumidor a inversão do
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encargo probatório como instrumento de facilitação de sua defesa, não
sendo lícito ao juiz nega-la.
5. O MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO NO JUIZADO
ESPECIAL CÍVEL
No âmbito da Justiça comum, a questão do momento em que deve
ser efetivada a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do
CDC, ou seja, o momento em que o juiz deverá decidir sobre a inversão
divide os doutrinadores consumeristas.
Com base na prática forense, adota-se o entendimento de que a
audiência prevista no art. 331 do CPC é o momento adequado para
ocorrer essa decisão, eis que é exatamente nesse momento que o juiz,
de posse do pedido de contestação, vai sanear o processo e delimitar os
pontos controvertidos a serem objeto de dilação probatória na instrução
processual. É o momento onde se estabelecem as regras sobre as quais
serão lançadas as bases probatórias do processo.
Já na esfera do Juizado Especial Cível, essa matéria não apresenta
muita controvérsia.
Face às características e princípios que regem o Juizado Especial
– oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade (art. 2º da Lei 9.099/95), praticamente confundem-se em um
só momento as etapas de proposição, admissibilidade e produção da
prova.
Por essa razão, considera-se haver um único momento indicado
para a determinação da inversão do ônus da prova: na audiência de
instrução quando, após ser renovada a proposta de conciliação,
inexistosa essa, é recebida a contestação e delimitado o objeto da
prova.
Esse momento, antes de iniciar a instrução, é, certamente, o
momento ideal para que o juiz inverta o ônus da prova e determine ao
fornecedor a produção de provas que originalmente não lhe competiam.
Feito isso, nesse momento, não haverá prejuízo à defesa do fornecedor,
pois o juízo estará dando ao demandado a oportunidade de desincumbirse do seu ônus durante a instrução processual.
Ademais, para evitar cerceamento de defesa, é necessário que
essa determinação do juiz seja feita formalmente para que de forma
inequívoca o fornecedor tenha ciência do encargo probatório que lhe é
atribuído no feito, não sendo admissível que o juiz apenas “previna”,
como querem alguns doutrinadores, que “poderá” inverter o ônus
quando do julgamento.
Ressalte-se que sendo a audiência de instrução dirigida por Juiz
Leigo, em conformidade com o que dispõe o artigo 37 da Lei 9.099/95,
entende-se que aplica-se ao mesmo os dispositivos da norma comentada
cabendo a ele decidir pela inversão, dentro do princípio de celeridade
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orientado pelos artigos 32 e 33 da referido lei. A expressão “juiz”,
nesse caso, é interpretada de forma ampla para englobar também o Juiz
Leigo quando na direção da audiência de instrução.
Excepcionalmente admite-se no Juizado Especial Cível em
determinados tipos de ações, onde exista pedido cautelar por exemplo,
que já ao despachar a inicial o juiz, entendendo existirem as condições
necessárias, já determine a inversão.
Admite-se, também, a exemplo da justiça comum, que caso a
inversão não tenha se dado antes de iniciada a instrução e, no decorrer
dessa, ou mesmo após, e até mesmo em outro grau de jurisdição, venha
a se verificar a necessidade de que tivesse ocorrido, que seja então
determinada. Nesse caso, deverá ser oportunizado ao fornecedor nova
oportunidade de produzir prova, até mesmo reabrindo-se a instrução se
já encerrada.
Tereza Arruda Alvim considera isso possível eis que pode ocorrer
que o juiz só se aperceba da hipossuficiência do consumidor em
decorrência da forma como terá ocorrido a instrução, quando então
deverá inverter o ônus da prova e reabrir a instrução (1994, p. 256).
Uma questão que não se pode deixar de ressaltar é que a decisão
que concede a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor,
mesmo no Juizado Especial cível, deve ser motivada, de modo que não
basta ao juiz referir que a alegação do consumidor é verossímil ou que
o consumidor é hipossuficiente para autorizar a inversão. Deverá ele
apontar de forma sucinta, diante dos princípios que regem o Juizado os
elementos de convicção que o levaram a enxergar verossimilhança na
versão apresentada pelo consumidor, ou dos quais extraiu a sua
hipossuficiência.
Conclui-se, portanto, que no Juizado Especial Cível, tem-se como
sendo o início da audiência de instrução, logo após o recebimento da
contestação, o momento processual mais adequado para que seja
determinada a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVIM, Tereza Arruda. Noções gerais sobre o processo no Código do
Consumidor. Revista de Direito do consumidor, São Paulo: RT, n. 10,
abr./jun. 1994. p. 248-257.
BORTOWSKI, Marco Aurélio Moreira. A carga probatória segundo a
doutrina e o código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo: RT, n.7, jul./set. 1993. p. 101-118.
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. As novas necessidades do processo civil
e os poderes do juiz. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT,
n.7, jul./set. 1993. p. 30-36.
7
GIDI, Antonio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de
Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: RT,
n. 13, jan./mar. 1995. p. 33-41.
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