ÔNUS DA PROVA E SUA MODIFICAÇÃO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Sérgio Cruz Arenhart
Procurador da República. Ex-juiz Federal
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR..
Professor da UFPR e da UTP.
1. Considerações iniciais
Ninguém tem dúvida de que o processo civil moderno deve atualizar-se para
fazer frente às necessidades do direito material e da nova dinâmica da sociedade
contemporânea. Tampouco se duvida de que esta mudança não pode depender apenas
de alterações legislativas, pois estas, muitas vezes, demoram a ocorrer. Impõe-se, então,
buscar aprimorar o processo também com a evolução na interpretação judicial, com o
manejo mais ajustado das técnicas processuais postas à disposição do juiz e com o
preenchimento das lacunas legais, sob o vento das garantias constitucionais.
A regra do ônus da prova insere-se hoje nesta perspectiva: constitui ela um
dos pontos em que se debruça a doutrina para imprimir necessárias alterações no
sistema processual, tornando-o mais próximo à realidade do direito material. A
adequada manipulação desta regra – e a extração de seu inteiro potencial – representa
necessária tarefa para a consecução de um processo efetivo, capaz de traduzir as
peculiaridades de cada direito, garantindo, assim, eficazmente, o princípio do acesso à
justiça. De fato, o ônus da prova importa em relevante aspecto a ser disciplinado
minuciosamente, quando se está diante de fatos cuja prova é complexa ou revela certa
particularidade. Com efeito, atribuir-se a prova de certa alegação de fato a uma parte ou
a outra (rectius, atribuir-se o ônus da não-prova a uma parte ou a outra) pode determinar
o sucesso ou o fracasso da demanda, já que não raro esta prova é altamente complicada,
muito dispendiosa ou mesmo impossível. 1 Como cediço, o ônus da prova importa em
relevante aspecto a ser disciplinado minuciosamente, quando se está diante de fatos cuja
prova é complexa ou revela certa particularidade. Não há dúvida de que, muitas vezes, o
1
A respeito, v. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: RT,
2003, p. 226/230.
www.abdpc.org.br grande complicador do processo é a prova: seja por seu custo, seja pela dificuldade (ou
mesmo impossibilidade) em obtê-la, a atribuição da carga da prova de certo fato (ou de
sua falta) a uma das partes pode, sem dúvida, resultar em importante privilégio ou em
grave fardo a esta.
Exemplo dessa importância revela-se na dimensão das relações de consumo.
A autorização legal para que o juiz modifique este ônus em certas circunstâncias, assim
como a imputação prévia do ônus (em relação a certos fatos) ao fornecedor, simplifica
sobremaneira a situação processual do consumidor, facilita a tutela de seus interesses e
constitui, por vezes, a única forma de permitir que o consumidor apresente sua demanda
em juízo.
O significado da manipulação do ônus da prova naquele microssistema pode
indicar seu relevo para outras situações. Com efeito, outros tipos de interesses, com
muita freqüência, ocasionam dificuldades na sua proteção, dificuldades estas muitas
vezes relacionadas com a dificuldade na demonstração do interesse do direito no
processo. Eis, então, a justificativa deste breve trabalho: buscar apreciar como se
comporta a regra do ônus da prova, apreciando as condições que autorizariam a sua
modificação, já que esta possibilidade – para além dos campos do direito do consumidor
– pode importar significativa condição para a tutela de legítimos interesses.
2. A Regra sobre o Ônus da Prova
Parece desnecessário dizer que a regra do ônus da prova, preconizada (em
linhas gerais) no art. 333, do Código de Processo Civil, assenta-se em premissa objetiva,
repartindo esse ônus da seguinte forma: cumpre ao autor o ônus da prova em relação aos
fatos constitutivos de seu direito e ao réu o ônus semelhante em relação aos fatos
modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.
Antes de tratar da aplicação da regra em comento no regime do Código de
Defesa do Consumidor, convém apontar a maneira como esta regra vem sendo
interpretada pela doutrina. Desnecessário dizer que – ao contrário do que se pode pensar
– o direito brasileiro não impõe o ônus da prova àquele que alega o fato.
Independentemente de quem afirma o fato no processo, como visto acima, o ônus
probatório a seu respeito é distribuído segundo regras objetivas e fixas, de modo que se
atribui ao autor esse ônus em relação aos fatos constitutivos de seu direito e ao réu o
www.abdpc.org.br ônus referente à prova dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do
autor (CPC, art. 333). Deste modo, ainda que tenha o réu afirmado, em sua contestação,
um fato constitutivo do direito do autor (como existente ou não), ou mesmo que tenha o
autor apontado, em sua petição inicial, fato extintivo de seu direito (também como
existente ou não), tais circunstâncias não têm o efeito de alterar o onus probandi,
incidindo, ainda assim, a regra objetiva nesse caso.
Por óbvio, a grande questão que encerra esta forma de distribuição do ônus
da prova se liga à exata caracterização dos fatos que devem ser caracterizados como
constitutivos do direito do autor e aqueles outros a serem tidos como extintivos,
modificativos ou impeditivos daquele. O tema demanda estudo aprofundado, que não
tem espaço neste contexto. Todavia, pode-se dizer, de modo singelo, que a
determinação desta qualidade da afirmação do fato se dá com base na apreciação da
norma a incidir no caso concreto. Assim, serão constitutivos os fatos que compõem o
substrato fático da norma que gera o efeito pretendido pelo autor; a seu turno, serão
modificativos, extintivos ou impeditivos os fatos que integram as normas modificativas,
extintivas ou impeditivas, capazes de eliminar o efeito jurídico buscado pelo
demandante.
Outro ponto que merece ser esclarecido liga-se à natureza das regras que
fixam a distribuição do ônus probatório entre as partes. Discute-se se corresponde esta
disciplina a uma regra de procedimento — indicando quem deve provar o que, no
processo — ou uma regra de julgamento — designando como o magistrado deve julgar
diante da falta de prova sobre certo ponto controvertido do processo. 2 Embora
conduzam a conseqüências similares, cada qual destas orientações defende distinta
opinião em relação à função e à ocasião em que esta regra tem aplicação.
Para a primeira teoria (a que vê na regra sobre ônus da prova uma regra de
procedimento), a disciplina em questão tem por finalidade reger a conduta das partes no
processo, distribuindo entre elas o papel de trazer as provas para o processo. Assim,
tocaria ao autor produzir a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu produzir
a prova dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. Se a regra
2
Fala-se, também, no direito europeu, em ônus objetivo e ônus subjetivo da prova, para
indicar, respectivamente, a incidência desta regra como proposição de julgamento e de procedimento (v.,
a respeito, ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Trad. E. Krotoschin. Buenos Aires: EJEA, 1956,
p. 15/16).
www.abdpc.org.br em comento corresponde a uma normatização de procedimento (das partes), então
indica a quem cabe a prova de que fato no processo. 3 Sua função, pois, é de disciplinar
quem tem a imposição de trazer a prova sobre certo fato ao processo e convencer o
magistrado sobre a existência (ou inexistência) da alegação formulada sobre o ponto
controvertido; evidentemente, em sendo isto verdade, a regra incide na fase inicial do
processo, já que as partes devem saber, de antemão, quais provas devem trazer ao
processo para que sua tese seja acolhida pelo magistrado. Se esta visão é mais correta,
então as regras que distribuem o ônus da prova destinam-se diretamente às partes, para
comunicar-lhes como devem agir para ter sucesso no acolhimento de suas versões pelo
juiz. 4
Para a outra visão existente a respeito do assunto, as regras de repartição de
ônus da prova são regras que se prestam – não a determinar a conduta das partes – mas a
influir na forma do julgamento do juiz, caracterizando-se, pois, como regras de
julgamento. Por outras palavras, a função destas regras é indicar às partes qual prova
devem elas produzir, mas sim informar ao magistrado como deve ele julgar quando
verifica no processo a ausência de prova sobre certa afirmação de fato.
Esta visão se sustenta na premissa de que as partes têm direito à prova – e,
conseqüentemente, dever de produzir prova 5 – de modo que não se pode transmudar
este direito em ônus. Por outro lado, esta orientação não deixa de lado a constatação de
que as partes têm, sempre, interesse em produzir provas, seja em relação aos fatos dos
quais diretamente lhes resulta benefício, seja no concernente à inexistência dos fatos
que podem prejudicar-lhes (a chamada contra-prova). Mais que isso, esta concepção
não se esquece de que, segundo a legislação atual, nem só as partes produzem prova no
processo – semelhante papel também é desempenhado pelos terceiros, pelo Ministério
3
Entendendo desta forma, v. CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de derecho procesal civil.
tomo II. Trad. José Casáis y Santaló. Madrid: Reus, 1925, p. 249/252; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Instituições de direito processual civil. Vol. III. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 71; LOPES, João Batista.
A prova no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1999, p. 36 e ss..
4
Cf. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis..., ob. cit., p. 279/280.
5
O que, aliás, é confirmado dentre tantas regras, pelas contidas nos arts. 339, 340 e 341, do
Código de Processo Civil, sem que se possa olvidar o dever, imposto pelo código, a todos os que
participam do processo de “expor os fatos em juízo conforme a verdade” (art. 14, inc. I), de onde
facilmente se extrai este dever probatório de forma ampla.
www.abdpc.org.br Público, quando atua como custos legis, e também pelo magistrado, que tem ativa e
predominante função na colheita de prova, como prevê o art. 130, do código. 6
Diante de todo este quadro, considera esta teoria que todos estes agentes –
partes, terceiros, Ministério Público e também o juiz – buscarão trazer provas para o
processo, que objetivem o convencimento do magistrado a respeito dos fatos que
interessam ao deslinde do litígio. Se, porém, concluída toda a instrução do processo,
perceber o magistrado que certa afirmação de fato deduzida não está provada nos autos,
nem por isso poderá negar-se a julgar a causa. 7 Terá de decidir a controvérsia,
imputando o ônus da ausência de prova sobre aquela afirmação de fato a alguma das
partes; para saber a quem este prejuízo deve ser atribuído é que o juiz se valerá das
regras de distribuição do ônus da prova. 8 Na lição de CAPPELLETTI, 9 “le regole in
6
V., a respeito, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. São
Paulo: RT, 1991, p. 66 e ss.; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Sobre a ‘participação’ do juiz no
processo civil”. Participação e processo. São Paulo: RT, 1998, p. 389/390.
7
O direito romano admitia que o juiz pudesse recusar-se a julgar em casos que considerava
que a prova das alegações não estava clara. Não estando convencido sobre a realidade dos fatos, podia
simplesmente jurar sibi non liquere, retratando que em seu ver, as coisas não estavam claras, o que
exoneraria o juiz de julgar a causa, impondo ao pretor nomear outro iudex para atuar no lugar do primeiro
(a respeito, v. KARAM, Munir. “Ônus da prova: noções fundamentais”. Revista de processo. N. 17. São
Paulo: RT, jan-mar/1980, p. 51).
8
Adotando esta visão, v. CARNELUTTI, Francesco. La prova civile. 2a ed., Roma: Ateneo,
1947, p. 30; Id. Sistema de derecho procesal civil. vol. II. Trad. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo e
Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Uteha, 1944, p. 94 e ss.; COMOGLIO, Luigi Paolo. FERRI,
Corrado. TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2a ed., Bologna: il Mulino, 1995, p. 626;
MONTESANO, Luigi. ARIETA, Giovanni. Diritto processuale civile. Vol. II. 2a ed., Torino:
Giappichelli, 1997, p. 90; LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. Vol. II. 4a ed.,
Milano: Giuffrè, 1984, p. 89; MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Vol.
III. 4a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 295/296; MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART,
Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo civil. Vol. V, tomo I. São Paulo: RT, 2005, p. 383 e ss.
(embora, aqui, o tema venha a ser abordado de forma mais ampla, com implicações diversas); VARELA,
Antunes. BEZERRA, J. Miguel. NORA, Sampaio e. Manual de processo civil. 2a ed., Coimbra: Coimbra,
1985, p. 445 e ss.; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Julgamento e ônus da prova”, in Temas de
direito processual. 2a Série. 2a ed., São Paulo: Saraiva, 1988, passim.
9
CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. Parte prima.
Milano: Giuffrè, 1962, p. 392.
www.abdpc.org.br tema di onus probandi hanno carattere rigorosamente sussidiario: esse, diversamente
dalle regole sull’onere di alegazione, non corrispondono ad un potere monopolistico di
prova della parte onerata, e pertanto sono tali, che vengono in considerazione soltanto
nella ipotesi di mancanza di prove, hanno insomma il fine ed effetto di render possibile
al giudice di giudicare anche nell’eventualità di mancanza di prove”. 10
A função da regra do ônus da prova, pois, não seria a de disciplinar a
conduta das partes, mas sim a de orientar o julgamento do magistrado. Sempre que o
juiz, ao ser instado a decidir a controvérsia, não se sinta seguro em relação aos fatos
(não vendo mais qualquer possibilidade de buscar prova a seu respeito), mantendo ainda
assim o dever de julgar, deverá decidir segundo os critérios atribuídos pela regra de
ônus da prova. Assim, entenderá que o fato não existe em prejuízo do autor, se se tratar
de fato constitutivo do direito deste; prejudicará, todavia, ao réu, quando a falta de
prova se der sobre fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do demandante.
Parece que esta última opinião é a que melhor se harmoniza com a
orientação do Código de Processo Civil atual. Em razão dos preceitos que orientam o
sistema probatório da legislação atual, enxergar nesta regra uma direção ao julgamento
do magistrado. Afinal, não importa a origem da prova, a regra do ônus da prova não
proíbe a utilização de uma prova oriunda por alguém que não tenha o ônus em seu
aporte ao processo. Para o processo, importa apenas que a prova de certa afirmação de
fato esteja ou presente; sua origem é completamente irrelevante. Neste sentido, a regra
do ônus da prova visa a regular não os deveres das partes (ao menos de forma direta),
indicando quem deve provar o que no processo, mas antes a forma como o magistrado
deve julgar a causa diante da ausência de prova de certa afirmação de fato. A regra,
portanto, não incide no início do processo, de forma a apresentar às partes como devem
comportar-se, senão ao seu final, quando do julgamento da causa — ou,
excepcionalmente, em outro momento processual, por ocasião da análise de alguma
liminar requerida — quando exauridas as formas de tentar obter a prova de todos os
10
Nesse mesmo sentido, esclarece ROSENBERG que “la esencia y el valor de las normas
sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia
que debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de hecho
importante” (ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba, ob. cit., p. 2).
www.abdpc.org.br fatos relevantes ao processo. 11 A regra de ônus da prova, enfim, é determinação voltada
ao juiz, para apontar-lhe como deve julgar a causa — e como deve considerar as
afirmações de fato — diante da impossibilidade concreta de produzir-se prova sobre
determinada alegação de fato. 12
Isto, todavia, não invalida a outra teoria a propósito da função da regra do
ônus da prova. Na realidade, as duas teorias não são excludentes, mas complementares,
representando apenas duas faces de um mesmo fenômeno. 13 Se é verdade que esta regra
se dirige ao juiz, é possível também dizer que, indiretamente, ela se destina às partes.
Afinal, ciente a parte de que a ausência de prova sobre certa afirmação de fato poderá
vir em seu prejuízo, terá ela motivação suficiente para empenhar-se em produzir prova
sobre aquele fato, de forma a evitar a superveniência do gravame, caso os demais
sujeitos do processo não tragam a prova ao processo. Aliás, nesta linha de pensamento,
seria mesmo correto concluir que quanto mais o processo se aproxima do princípio
dispositivo (em que o juiz deve julgar estritamente secundum allegata et probata
partium) tanto mais estas duas teorias se convertem em duas faces de uma mesma
11
Assim, também, manifesta-se ROSENBERG, dizendo que “debe decidirse sobre la carga
de la prueba sólo al final del proceso, regularmente después de examinadas las circunstancias de hecho no
discutidas, y después de la recepción de la prueba” (ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba, ob. cit.,
p. 3). No mesmo sentido, v. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Julgamento e ônus da prova”, ob. cit.,
p. 76.
12
Conforme leciona Egas Moniz de Aragão, “se prevalecessem os critérios válidos para a
pesquisa científica, o magistrado não poderia julgar enquanto pairasse a menor dúvida a respeito da
‘verdade dos fatos’, isso, porém, conduziria ao famoso ‘non liquet’, isto é, o julgador se negaria a
sentenciar por não se sentir habilitado, dada a ausência de prova; no entanto, como a sentença terá de ser
pronunciada mesmo que as provas não o convençam, é necessário que algum critério o oriente neste
momento. O melhor, sem dúvida, é o que a lei adota em decorrência da aplicação da teoria do ônus da
prova: autoriza o magistrado a julgar em desfavor daquele a quem incumbia produzir a prova necessária a
convencê-lo e ou não o fez ou, embora fazendo-o, fê-lo insuficientemente e por isso não logrou o
resultado pretendido (formar o convencimento do julgador)” (MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu.
Exegese do código de processo civil. Vol. IV, tomo I. Rio de Janeiro: Aide, p. 86).
13
O direito norte-americano emprega os termos ônus da produção da prova (burden of
production) e ônus da persuasão (burden of persuasion) para expressar as duas facetas do ônus da prova
(v., entre outros, a respeito do assunto, JAMES JR., Fleming. HAZARD JR., Geoffrey C. LEUBSDORF,
John. Civil procedure. 4ª ed., Boston: Little, Brown and Co. 1992, p. 337).
www.abdpc.org.br moeda; apenas quando o processo oferece maiores concessões para o princípio
inquisitório surge o interesse na contraposição das idéias. Desta feita, se a regra tem em
mira, primariamente, a figura do juiz, não se pode negar que ela exerce, de forma
reflexa, influência sobre a conduta das partes, já que o prejuízo da ausência de prova de
certas afirmações de fato sempre recairá sobre uma ou outra destas. Por este motivo,
ainda que a incidência desta regra apenas se opere ao final do processo, quando do
julgamento da causa, é conveniente — ainda que não seja imperativo — que o
magistrado assinale às partes, com antecedência, qualquer decisão sua a respeito de
eventual modificação dos critérios de imputação deste ônus, a fim de que as partes
possam saber, ex ante, sobre quais afirmações de fato devem empenhar-se em produzir
prova.
Sublinhe-se que este aviso anterior (sobre a modificação do regime do ônus
da prova) é conveniente, mas não obrigatório para o juiz. Isto porque não se pode falar
em lesão à ampla defesa e ao contraditório em razão da modificação dos critérios do
ônus da prova, sendo a regra, naturalmente, destinada a incidir quando do julgamento da
causa. Não há lesão a tais garantias constitucionais simplesmente pelo fato de que as
partes não têm disponibilidade sobre as provas que detêm e que são de interesse do
processo; é dever das partes apresentar todas as provas que possuem e que possam ter
alguma importância para o processo, como claramente decorre do dever de veracidade,
estampado no art. 14, inc. I, do Código de Processo Civil (e como ainda seria possível
extrair da interpretação a contrario sensu do art. 14, inc. IV, do mesmo diploma). Não
há, por isso mesmo, que se falar em surpresa da parte, diante da inversão do ônus da
prova em seu prejuízo; se ela não produziu a prova que poderia fazer, faltou ela com
dever processual, não podendo esta omissão ser invocada em seu benefício. 14
Calcado nestas premissas, é possível dizer que, se a regra do ônus da prova
dirige-se o magistrado, esclarecendo-lhe a forma de proceder diante da ausência de
prova, a manipulação desta regra pode, em não raras circunstâncias determinar
alterações radicais na situação favorável ou desfavorável da parte diante do tema da
prova. Com efeito, lidando com o regime do ônus da prova, imputando-o por vezes a
uma parte ou a outra, o ordenamento processual acaba por facilitar ou dificultar a
posição da parte no processo, pois atribui a esta maior ou menor prejuízo pela ausência
14
O tema será mais demoradamente abordado adiante.
www.abdpc.org.br de prova (ou, especialmente, de prova concludente e absoluta) das afirmações de fato no
processo.
Concluindo esta parte inicial, cumpre lembrar que a regra em comento não
tem caráter cogente. Ao contrário, possui ela natureza dispositiva, de modo a permitir
alteração de regime. Esta alteração, a propósito, pode decorrer da vontade das partes,
mas também se subordina a inúmeras outras formas. 15 Mais que isso, a modificação da
distribuição desta carga pode operar-se por determinação legal (como, aliás, é óbvio),
bem como por determinação judicial.
3. A Modificação do Ônus da Prova
Várias circunstâncias podem determinar a modificação do regime do ônus
da prova, exposta na forma do art. 333, do CPC. As condições para tanto são da mais
diversa natureza, sendo que a classificação adiante exposta representa tão-só tentativa
de agrupá-las em categorias mais ou menos homogêneas, a fim de permitir tratamento
mais didático da questão.
Segundo estas condições, pode-se conceber quatro formas de modificação
do regime do ônus da prova: a convencional, a legal, a judicial e a necessária. Esta
última, na verdade, poderia ser melhor colocada como subespécie da anterior (judicial),
mas sua alocação em separado responde a particulares requisitos de sua incidência e à
fonte constitucional de sua admissão.
Outro reparo que merece ser desde logo apontado diz com o termo
“inversão”, geralmente empregado para tratar do tema aqui apreciado. Na realidade, não
existe caso de inversão própria do regime do ônus da prova, já que esta deveria consistir
em imputar ao réu o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito do autor e ao autor
a carga da prova dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos de seu próprio direito.
Ora, nenhuma hipótese existente no direito brasileiro contempla semelhante previsão, de
modo que não se deve falar, ao menos propriamente, em “inversão do ônus da prova”. O
que existe, sempre, é uma modificação no regime tradicional do ônus da prova, de
forma a imputar a (falta de) prova de determinados fatos de maneira diferente daquela
realizada pela regra do art. 333, do CPC. As situações estudadas, portanto, limitar-se-ão
15
A respeito de uma classificação destas formas de modificação do regime do ônus da prova,
v. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis..., p. 283/285.
www.abdpc.org.br a distribuir, de forma diversa do regime padrão, o ônus da prova entre os sujeitos do
processo, pelas várias circunstâncias que serão, a partir de aqui, examinadas.
3.1. A MODIFICAÇÃO CONVENCIONAL
A primeira forma de modificação do ônus da prova é a convencional. Esta,
como se tem por evidente, é a que resulta de convenção entre as partes. Como visto
anteriormente, a regra do art. 333, do CPC, é de cunho dispositivo, podendo ser
livremente alterada (dentro de certos limites) pelas partes. Esta conclusão ressai
evidente da interpretação a contrario sensu do parágrafo único do art. 333, em questão.
Como esclarece este dispositivo, “é nula a convenção que distribui de maneira diversa o
ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar
excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.
Ora, se apenas em tais casos é proibida a convenção que distribua de forma
diversa o ônus da prova entre as partes, em todas as demais situações esta convenção é
admitida. Trata-se, portanto, de verdadeiro negócio jurídico processual, admitido desde
que satisfeitos os requisitos para a validade de qualquer negócio jurídico (agentes
capazes, objeto lícito e forma admitida em lei).
Assim, desde que os sujeitos (partes) sejam capazes – capacidade de ser
parte e capacidade de estar em juízo – e desde que intervenham neste acordo todas as
partes que serão atingidas pela distribuição distinta do ônus da prova, é viável realizarse esta modificação. Sublinhe-se, todavia, que este acordo poderá, eventualmente, ser
invocado – para afastar os efeitos da possível sentença desfavorável – por terceiros
prejudicados, ainda que intervenientes no processo, quando, por sua incidência, a defesa
dos interesses destes terceiros puder vir a ser afetada. Em tais casos, demonstrando a
ocorrência do prejuízo em decorrência desta modificação convencional do ônus da
prova, o terceiro poderá afastar o efeito de intervenção (art. 55, inc. I, do Código de
Processo Civil), exigindo reapreciação judicial de suas alegações.
Quanto à licitude do objeto – para este negócio processual – tem-se que
qualquer causa, ressalvadas as hipóteses apresentadas no parágrafo do art. 333, autoriza
a elaboração deste acordo. Também não permitem a elaboração desta modificação as
relações de consumo, sempre que esta “inversão” venha em prejuízo do consumidor
(art. 51, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor). Outrossim, não admitem
modificação do ônus da prova as situações em que normas ditadas no interesse público
www.abdpc.org.br (e, portanto, de caráter cogente) atribuem o ônus de certa prova a alguém. Como se está,
aqui, diante de regra de conteúdo impositivo (inafastável pela vontade das partes),
obviamente não terá cabimento a modificação convencional do ônus da prova nestes
casos. Desse modo, sempre que, por exemplo, existir regra que fixe presunção legal
relativa em relação a determinado fato, sendo esta regra caracterizada como de ordem
pública, não será admissível a alteração de seu conteúdo, através da manipulação
convencional do ônus da prova. 16
Em relação, finalmente, à forma da modificação convencional, a lei não
impõe modo pré-determinado. Admite-se, pois, que esta modificação seja veiculada por
qualquer forma. Poderá esta convenção ser realizada dentro do processo ou fora dele;
poderá ela constar de contrato, como cláusula específica (a fim de prevenir futura
demanda, ou facilitar a condição de uma das partes nesta), ou poderá ser objeto de pacto
específico; poderá versar sobre várias afirmações de fato ou apenas sobre algum dos
pontos do processo. Não há, enfim, limite formal para esta convenção.
Poder-se-ia cogitar, eventualmente, de requisito formal específico para a
convenção sobre ônus da prova naqueles casos em que a lei material exige certa forma
para atos jurídicos (a exemplo dos arts. 108, 1.369, 1.653, 1.793 e 2.015 do Código
Civil atual). Em tais casos, seria possível pensar que, como a lei exige a escritura
pública para a validade do negócio jurídico a respeito de tais matérias, a mesma forma
seria exigível para a convenção a respeito do ônus da prova. Não parece, todavia,
adequada esta conclusão.
Na realidade, a convenção que aqui se estabelece é sobre a prova de
afirmação de fatos. Não há qualquer disposição a respeito dos direitos envolvidos (para
cuja disposição se exige a forma específica). Não tem, portanto, cabimento estender o
requisito de validade dos negócios jurídicos a respeito de tais direitos para abranger
16
Nelson Nery Jr. aponta exemplos desta situação em relação ao direito do consumidor.
Segundo ele, “os arts. 12, § 3º, e 14, § 3º, do CDC determinam que, para haver exclusão da
responsabilidade de o fornecedor indenizar o dano decorrente do fato do produto ou serviço (acidentes de
consumo), é preciso que ele comprove a existência e verificação das causas excludentes adotadas pela lei.
Da mesma forma, o art. 38 do Código diz competir o ônus da prova da veracidade da informação ou
comunicação publicitária a quem as patrocina. Nesses casos, como o ônus da prova está atribuído ao
fornecedor por normas de ordem pública (art. 1º, CDC), estas não podem ser derrogadas por convenção
das partes” (GRINOVER, Ada Pellegrini, et alli. Código brasileiro de defesa do consumidor. 6ª ed., Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 506).
www.abdpc.org.br também o negócio jurídico processual, incidente sobre a prova de afirmação em
relação àqueles atos. Há, portanto, liberdade de forma sempre no que diz respeito a esta
convenção.
A única ressalva que se admite diz respeito a eventuais exigências, feitas
pelo
direito
material,
em
relação
a
cláusulas
como
a
aqui
examinada.
Exemplificativamente, tem-se a regra do art. 424, do novo Código Civil, que determina
que em contratos de adesão, tratando ou não de relação de consumo, são nulas as
cláusulas que “estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da
natureza do negócio”. Pode suceder que a cláusula que modifique o regime do ônus da
prova conflite com o comando acima exposto. Nestes casos, obviamente, não será ela
admissível.
Pontes de Miranda, argumentando sobre este preceito, considera que “os
próprios contratantes podem estabelecer que somente alienará algum bem móvel ou
semovente, se a prova do depósito em pagamento foi em determinado banco, ou que só
recebe cheque visado”. 17 Na verdade, parece não ser disso que o dispositivo trata.
Todavia, a fixação de certo meio específico de prova – para a demonstração de
determinado fato em juízo – como cogitado pelo autor, deve, realmente, ser admitida,
ainda que sob fundamento distinto: não tem ela por base o parágrafo único do art. 333
em comento, mas sim a apreciação dos requisitos formais do negócio jurídico celebrado
entre as partes (a respeito do direito material).
3.2. A MODIFICAÇÃO LEGAL
A modificação legal decorre, como o próprio nome indica, de expressa
determinação inserida em texto legislativo. Neste caso, a lei claramente estabelece outro
regime (distinto do critério apresentado pelo art. 333, do Código de Processo Civil) de
atribuição do ônus da prova, de forma a facilitar a situação processual de alguma das
partes no processo. Tal é o caso da previsão contida no Código do Consumidor (art. 6o,
inc. VIII), em que expressamente se contempla a “inversão” do ônus da prova em
benefício do consumidor, como técnica de facilitação da defesa de seus direitos. Da
mesma forma, apresenta-se esta figura na idéia que subsidia as presunções legais
17
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil.
a
Tomo IV. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 274.
www.abdpc.org.br (especificamente as relativas). A previsão de uma presunção legal relativa nada mais faz
do que colocar alguma das partes em situação de privilégio, atribuindo ao seu adversário
a demonstração de que o fato presumido não se operou. 18
3.2.1. O REGIME
DO
ÔNUS
DA
PROVA
NO
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR
a) Observações gerais
O Código de Defesa do Consumidor aplica amplamente a técnica de
manipular o regime do ônus da prova. Em vários preceitos 19 se encontra alteração em
relação ao regime padrão (estabelecido pelo Código de Processo Civil), o que se explica
em razão da peculiaridade das relações sujeitas a este estatuto. A atenção deste trabalho
se focará apenas – em razão da limitação imposta por estas curtas linhas – na regra do
art. 6o, inc. VIII, desta lei, por se tratar do preceito geral de modificação do regime do
ônus da prova e por ser aquele que mais dificuldade tem apresentado à atuação prática.
Como cediço, de acordo com este preceito, autoriza-se ao magistrado a
“inversão do ônus da prova” sempre que presente ou a hipossuficiência do consumidor,
ou a verossimilhança de sua alegação. Nestes casos, poderá o magistrado atribuir ao
fornecedor a prova de fatos que, normalmente, estariam na incumbência do consumidor
– ou, na outra visão do assunto, impor àquele o ônus da “não-prova” de certos fatos cuja
falta normalmente redundaria em prejuízo ao consumidor.
Não se trata, frise-se desde logo, ao contrário do que parece exsurgir da
redação explícita do dispositivo mencionado, caso de inversão do ônus da prova. A
inversão conduziria a que se imputasse ao réu a prova do fato constitutivo do direito do
autor (em verdade da ausência deste), e ainda ao autor a prova da ausência de fatos
modificativos, extintivos ou impeditivos da pretensão por ele mesmo deduzida.
Obviamente, não é isto o que ocorre. Em verdade, o que a legislação autoriza é a
18
V., nesse sentido, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.
Vol. III. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 77/78 e 125.
www.abdpc.org.br distribuição diferenciada do ônus da prova, de modo a facilitar a defesa do consumidor
em juízo, atribuindo ao fornecedor o ônus da prova de fatos que, normalmente, não lhe
competiriam.
A regra em comento tem incidência, porque rege o julgamento da causa e
não o procedimento das partes, e como, aliás, já parece estar claro da exposição antes
realizada, apenas por ocasião da prolação da sentença — ou, excepcionalmente, quando
da avaliação de alguma tutela liminar (cautelar ou antecipatória) cabível. De fato,
somente nesta ocasião, em que o magistrado é solicitado a decidir a controvérsia
(provisória ou definitivamente), deverá ele avaliar a prova presente nos autos e impor o
ônus da falta de prova relevante para o processo a alguma das partes. O tema já foi
versado anteriormente, razão pela qual, diante da falta de ulteriores particularidades,
dispensa maiores comentários. 20
Note-se ainda — e parece que isto é fundamental — que a modificação do
ônus da prova, como afirmado pelo Código de Defesa do Consumidor nada mais é que
um reflexo do princípio fundamental deduzido no seu art. 6o, VIII. Ou seja, a garantia
expressa no preceito em exame não é, verdadeiramente, a modificação do ônus da
prova, mas sim a facilitação da defesa dos interesses do consumidor em juízo, sendo a
técnica da modificação do onus probandi apenas uma forma de atingir este objetivo.
Assim, tudo aquilo que se for especular a respeito da aplicação desta regra
deve considerar essa premissa maior – a facilitação da defesa do consumidor – sendo
inviável extrair da norma qualquer coisa que afronte essa finalidade. Por outro lado,
sendo essa a garantia, nem sempre será suficiente a modificação do ônus da prova,
podendo o magistrado buscar outras soluções para “facilitar a defesa dos interesses do
19
Cite-se, como exemplo de modificação, que não será abordada neste estudo, a regra do art.
38, desta mesma lei (“o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária cabe a quem as patrocina”).
20
Manifestando-se em outro sentido, entendendo que a inversão deve ocorrer por decisão
própria, anterior à sentença (até o saneamento da causa), v. ALMEIDA, João Batista de. A proteção
jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 80; MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. “A defesa
do consumidor em juízo” in Revista de direito do consumidor. Vol. 5. São Paulo: RT, jan/mar 1993, p.
197/198; NOGUEIRA, Tânia Lis Tizzoni. “Direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa dos
consumidores e a inversão do ônus da prova” in Direito do consumidor. Vol. 10. São Paulo: RT, abr/jun
www.abdpc.org.br consumidor em juízo”. Parece que este dado deve ser sempre considerado quando se
examina o preceito em questão: a sua finalidade é de simplificar a condição do
consumidor em juízo, sendo que desta premissa deve decorrer qualquer interpretação
que se extraia da regra.
Por outro lado, e aqui se está diante de imposição constitucional, esta
facilitação da defesa dos interesses do consumidor em juízo não pode dar-se em
detrimento da possibilidade de defesa do fornecedor. Vale dizer que esta facilitação,
imposta pela lei, jamais poderá importar em sacrifício ao direito de defesa da outra
parte. Sempre, assim, que esta facilitação (inclusive pela técnica da modificação do
ônus da prova) importar em tolhimento concreto do direito da outra parte em apresentar
suas razões, 21 a aplicação do comando em questão não pode ser admitido, pois viola
regra maior, inscrita no texto constitucional.
Aliás, por esta específica razão, é que normalmente a modificação do ônus
da prova não se dá em relação ao elemento “dano” da responsabilidade civil, limitandose ao nexo causal e, eventualmente, à culpa (sendo, porém, que também a estes dois
elementos o raciocínio a seguir pode ser aplicado). Ora, é sabido que o fornecedor não
tem – ao menos normalmente – condição de provar a inexistência de dano sofrida pelo
consumidor, mesmo porque não se prova a inexistência de um fato. Impor, assim, esta
prova ao fornecedor (com base no art. 6o, inc. VIII, em questão, ainda que presentes os
pressupostos nos limites do que se verá adiante) é inviabilizar a defesa de seus
interesses, agindo de forma manifestamente inconstitucional. Haverá, portanto, sempre,
de buscar um equilíbrio entre estes dois princípios, já que não se pode admitir que o
acolhimento de um obscureça o outro.
b) As hipóteses de modificação do ônus da prova no regime das relações de
consumo
Conforme explicita o art. 6o, inc. VIII, do CDC, confere-se, como direito
fundamental ao consumidor, a “facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
1994, p. 59; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual. Vol. 2. São Paulo: RT,
2000, p. 187, nota 36.
21
Sempre baseado na premissa de que não serve de nada a possibilidade de alegar algo no
processo que não se possa concretamente provar.
www.abdpc.org.br inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias
de experiência”.
Haverá, portanto, duas hipóteses em que esta “inversão” será admissível:
quando houver verossimilhança da alegação do consumidor ou quando for ele
hipossuficiente. Note-se que o preceito legal prevê situações distintas, não se podendo
aceitar a orientação que vê a necessidade da conjugação de ambos os requisitos para a
modificação em questão. De fato, há quem sustente que será sempre necessário que
surja a verossimilhança da alegação do consumidor e a sua hipossuficiência (aliada
àquela). A tese não pode ser admitida, já que o texto legal é claro em exigir apenas uma
das situações descritas – sendo inviável, até mesmo para atender ao espírito do preceito,
exigir-se a conjugação de ambos os requisitos. Por outro lado, como se verá a seguir,
apenas uma das hipóteses descritas corresponde, efetivamente, a situação em que haverá
modificação do critério do ônus da prova.
Examinando os casos em que se admite a modificação em questão, observase que a primeira situação admitida pela lei diz respeito à verossimilhança da alegação
do consumidor. Precisamente aqui reside a hipótese que não corresponde,
verdadeiramente, a caso de modificação do ônus da prova.
Por esta hipótese, eventualmente, pode suceder que, ao final do processo,
quando da ocasião propícia para o julgamento do processo, apesar da prova produzida
pelas partes, não tenha o magistrado chegado a convicção de certeza em relação às
afirmações das partes (convicção de certeza). Diante desta incerteza, o caminho natural
seria o de aplicar a regra do ônus da prova, imputando o prejuízo decorrente da
incerteza a uma das partes do processo (segundo o tipo de fato ainda tido como obscuro,
como visto anteriormente). Não obstante isso, pode-se ter que o magistrado, ainda que
não esteja seguro (certo) a respeito dos fatos, considere provável que, diante das provas
dos autos, a versão apresentada pelo consumidor seja verdadeira (ainda, repita-se, que
não se tenha, nos autos, provas conclusivas neste sentido). Trata-se, pois, de situação em
que está presente a plausibilidade de que as afirmações do consumidor sejam
procedentes, ainda que não exista prova definitiva e inequívoca que possa subsidiar esta
conclusão. Neste caso, impedido que está o juiz de decidir-se pela ausência de clareza
dos fatos (non liquet), deverá ele julgar a causa, em definitivo, calcado exclusivamente
em juízo de probabilidade, “modificando o ônus da prova” em benefício do consumidor
que apresenta a plausibilidade do fato, em detrimento do fornecedor, que não foi capaz
www.abdpc.org.br de abalar tal conclusão, demonstrando ser improvável a ocorrência dos fatos afirmados.
Assim, em se tratando de relação de consumo, está o juiz autorizado a julgar a causa —
definitivamente — fundado em simples juízo de aparência, desde que esta aparência
beneficie o consumidor. 22 Ante a impossibilidade de formar juízo concludente de
certeza, poderá a sentença da causa estar lastreada em probabilidade, desde que esta
venha em benefício do consumidor, e considerando que o fornecedor não tenha
conseguido demonstrar que a tese por aquele apresentada é improvável.
Esta hipótese de modificação do regime do ônus da prova, em verdade,
consiste na aplicação direta do princípio da preponderância, concebido pelo direito
escandinavo e de utilização corrente na doutrina alemã. 23 Por este princípio, a
modificação do ônus da prova não se dá exclusivamente quando se altera a regra que
imputa este ônus ao autor (quanto ao fato constitutivo de seu direito) ou ao réu (quanto
aos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor); ao contrário, a
presença de alguma prova mínima já é capaz de alterar este regime do ônus probatório,
de forma a impô-lo sobre a parte adversária, liberando a parte a quem beneficia este
mínimo probatório até que a preponderância da prova esteja ao lado da parte contrária
(verossimilhança preponderante). 24
A situação em questão, portanto, trata em verdade da aplicação do princípio
da verossimilhança preponderante, impondo ao magistrado que – diante deste caso, e
apenas quando isso beneficiar o consumidor – possa o juiz afastar a regra do ônus da
prova (que impõe critérios objetivos para a imputação deste ônus), atribuindo o prejuízo
da dúvida judicial à parte que tem sua tese improvável, a fim de proteger a tese
provável.
22
Conforme atesta CECÍLIA MATOS, “havendo dúvida e constatando que as afirmações do
consumidor são verossímeis e que o fornecedor não fez prova que as contrariasse ou as provas produzidas
não ilidiram a presunção, o juiz avaliará o grau de probabilidade dos fatos verossímeis não provados,
podendo onerar o fornecedor por sua omissão ou desinteresse em realizar a prova” (MATOS, Cecília. “O
ônus da prova no código de defesa do consumidor”, Direito do consumidor. Vol. 11. São Paulo: RT, julset/1994, p. 167).
23
Veja-se, a respeito, WALTER, Gehrard. Libre apreciación de la prueba. Bogotá: Temis,
1985, p. 159/165.
24
V., a respeito, ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis..., ob. cit., p. 287/288. MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários..., vol. 5, tomo I, ob. cit., p. 403.
www.abdpc.org.br Como dito, não há propriamente aqui aplicação de qualquer técnica de
modificação do ônus da prova. Se a regra do ônus da prova é uma regra que se destina
ao juiz para dizer a ele como julgar em caso em que não atinja juízo conclusivo
(convicção de certeza) a respeito de como as coisas aconteceram, é claro que em
havendo verossimilhança (que beneficia a alegação do consumidor) a solução já está
feita pelo próprio caso concreto. O juiz, crendo que o consumidor tem razão, deve
considerar o fato em favor do consumidor, já que sua dúvida – embora existente – tende
contra o outro pólo do processo. Sequer haveria sentido, a propósito, em sustentar que,
neste caso (estando o magistrado mais propenso a considerar existente o fato de
interesse do consumidor, embora não esteja certo a este respeito) desconsidere toda esta
convicção (apenas porque não é de certeza) para privilegiar o fornecedor. Não há
qualquer racionalidade que explique a tutela do interesse improvável, com o sacrifício
do interesse provável, somente por conta da preservação de um princípio que se presta,
apenas, como orientação última à decisão judicial.
De toda sorte, e deixada de lado a forma como deve ser encarada esta
hipótese, a verossimilhança em questão deve ser apurada, dentro do Código do
Consumidor, segundo os critérios ditados pelas máximas da
experiência. 25 Estas
máximas são juízos hipotéticos, a priori em relação ao fato ocorrido, baseadas na
normalidade, na experiência em relação a certo estado de coisas. 26 Haverá, assim, uma
alegação “verossímil” pelo consumidor – nos moldes exigidos pelo CDC, sempre que
este fizer uma afirmação que, segundo as regras da experiência comum ou científica,
possa ela ser plausível ao magistrado. A presença desta plausibilidade justifica que a
situação do consumidor deva ser privilegiada em detrimento da posição do fornecedor.
Não se justifica, como dito anteriormente, impor ao magistrado que decida a favor da
25
Note-se, a propósito, que a verossimilhança de que aqui se trata não tem qualquer relação
com a verossimilhança exigida para a antecipação de tutela (art. 273, do Código de Processo Civil). V., a
respeito, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários..., ob. cit., p. 427.
26
Conforme sustentado em outro lugar, “as regras de experiência comum decorrem de
generalizações formadas no seio da sociedade, as quais podem ter base em crenças religiosas, regras de
moral ou mesmo em leis naturais, lógicas ou científicas” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sérgio Cruz. Comentários..., ob. cit., p. 458). Por uma crítica ao uso das máximas de experiência e
mecanismos de controle de seu uso, v. TARUFFO, Michele. Senso comum, experiência e ciência no
raciocínio do juiz. Trad. Cândido Dinamarco. Curitiba: IBEJ, 2001, esp. p. 26 e ss.
www.abdpc.org.br tese que lhe pareça improvável (sacrificando o direito que se lhe apresenta provável)
apenas para fazer prevalecer regra de caráter nitidamente subsidiário.
A previsão em questão, na realidade, tem por objetivo simplesmente dizer
que o magistrado não tem a obrigação de julgar, sempre, fundado em certeza a respeito
dos fatos da causa. Eventualmente, quando a natureza do direito (ou as circunstâncias da
causa) não permitir a elucidação dos fatos, estará o juiz – em razão da norma em
comento – autorizado a julgar apenas com base em aparência (em verossimilhança),
sem que possa o magistrado exigir do consumidor a demonstração exaustiva (com
carga de certeza) a respeito da existência do direito (ou melhor, dos fatos) por ele
afirmado. 27
A segunda hipótese em que se admite a modificação (e aqui se está,
efetivamente, diante de caso de modificação da regra em questão) do ônus da prova é a
da hipossuficiência do consumidor. Embora a questão tenha hoje menor importância
(dado que a opinião majoritária já se fixa em determinado sentido), discutiu-se muito no
passado a respeito da caracterização desta hipossuficiência. 28 Alguns autores, com o
surgimento do Código de Defesa do Consumidor, entendiam que a hipossuficiência de
que ali se falava era econômica, ou seja, pautada segundo critérios de predominância
econômica do fornecedor em relação ao consumidor. O raciocínio indicava que, porque
o consumidor poderia ser, economicamente, menos forte que o fornecedor, nestes casos
seria admissível que esta inferioridade fosse compensada por um privilégio processual.
27
Para uma análise mais criteriosa do tema, v. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sérgio Cruz. Comentários..., ob. cit., p. 427/428.
28
V. a respeito, defendendo a noção técnica de hipossuficiência, Kazuo Watanabe in
GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Código brasileiro de defesa do consumidor – comentado pelos
autores do anteprojeto, ob. cit., p. 713/714 (embora adotasse ele, em edições anteriores da mesma obra,
outro entendimento a respeito do assunto); MATOS, Cecília. “O ônus da prova no código de defesa do
consumidor”, ob. cit., p. 166; NOGUEIRA, Tânia Lis Tizzoni. “Direitos básicos do consumidor: a
facilitação da defesa dos consumidores e a inversão do ônus da prova”, ob. cit., p. 57. Já defendendo a
noção econômica de hipossuficiência, v. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito
processual civil, vol. III, ob. cit., p. 80; NORONHA, Carlos Silveira. “A tutela processual do consumidor
do Brasil”. Responsabilidade civil por danos a consumidores. Coord. Carlos Alberto Bittar. São Paulo:
Saraiva, 1992, p. 149. Por fim, há ainda aqueles que consideram a hipossuficiência sempre presumida, em
relação a todos os aspectos, como é o caso de MARCELO ABELHA RODRIGUES (Elementos de direito
processual civil, vol. 2, p. 187/188).
www.abdpc.org.br Assim, a hipossuficiência a que alude o código ocorreria sempre que o consumidor
estivesse em desvantagem econômica em relação ao fornecedor – o que justificaria
tratamento diferenciado no processo, com a modificação do ônus da prova em benefício
do consumidor. A modificação do ônus da prova, então, visaria a “reequilibrar” a
situação de desequilíbrio apresentada pelas partes no processo.
Fundada, aliás, nessa noção a propósito do critério, parte importante da
doutrina (acompanhada por diversas decisões judiciais) admitiram – embora hoje a
questão se tenha pacificado em sentido contrário29 – a “inversão” não do ônus da prova,
mas sim da despesa da prova técnica. A base deste pensamento sustenta-se exatamente
no pressuposto de que, diante de hipossuficiência econômica, o grande problema
existente diz respeito à capacidade da parte em enfrentar as despesas processuais;
tratando-se a despesa da prova técnica um dos custos mais vultosos do processo, impor
o ônus de arcar com este valor ao fornecedor (e não ao consumidor, ainda que este
requeira a prova pericial) poderia, por si, resolver o problema da parte. Obviamente, a
solução alvitrada anteriormente não era adequada a atender aos objetivos pretendidos. A
uma, porque, embora o custo da prova pericial seja, muitas vezes, caro, não é esta a
única despesa significativa realizada pela parte – que, ademais, dispõe da Lei de
Assistência Judiciária Gratuita (Lei n. 1.060/50) para tratar desta situação de carência de
recursos para fazer frente à demanda. 30 A duas, porque a modificação do ônus da
despesa da prova sem a conseqüente modificação do ônus da prova não tem qualquer
repercussão benéfica ao consumidor. De fato, considerando que o não pagamento das
despesas com a prova pericial implica a não realização da prova, se não há modificação
29
V., exemplificativamente, as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça: REsp
402.399 (DJU 18.04.05, p. 304); AgRg no REsp 542.281 (DJU 19.04.04, p. 192); REsp 443.208 (RSTJ
171, p. 274).
30
Recorde-se que a Lei de Assistência Judiciária Gratuita não se presta apenas para atender às
pessoas carentes. Conforme dispõe o art. 2o, parágrafo único, da referida lei, “considera-se necessitado,
para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os
honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”. Vai daí que nem só as pessoas
pobres têm direito a esta lei. Merece o benefício aqui especificado (em que se insere a dispensa dos
honorários periciais, conforme estabelece o art. 3o, V, da lei) qualquer pessoa que não possa enfrentar as
despesas do processo sem prejuízo para sua subsistência (ou de sua família), o que, evidentemente, pode
autorizar que (diante da proporção dos honorários periciais devidos) grande parte da população brasileira
atenda ao requisito específico.
www.abdpc.org.br do ônus da prova, o fato (que deveria ser provado e que, no caso, interessa ao
consumidor) permanece inexistente; e, aplicando a este fato inexistente o regime normal
de ônus da prova (que, então, não foi modificado) o prejuízo da “não-prova” incidirá
sobre o consumidor. Vê-se, então, que a medida não soluciona, de modo algum, o
problema do consumidor, ao menos da forma como é, comumente, aplicada.
Isto não significa dizer que a imposição do custo da prova pericial ao
fornecedor seja inviável. Com efeito, parece que a medida em comento é útil e deve ser
aplicada pelo Judiciário, como a seguir se verá. Apenas vale sublinhar que a imposição
ao fornecedor do dever (e não mais ônus) de adimplir com os custos da prova técnica
não tem qualquer relação com o tema da modificação do ônus da prova.
De fato, parece que é sempre viável que o juiz imponha ao fornecedor –
desconsiderando a regra do art. 33, do Código de Processo Civil – o dever de pagar as
despesas com a prova pericial. Esta decisão haverá de considerar (e o ponto foi
sublinhado no início deste trabalho) justamente o princípio acolhido pelo Código de
Defesa do Consumidor, que busca facilitar a defesa do consumidor em juízo (art. 6o,
inc. VIII, em sua parte inicial). Ora, se este é o princípio – e se esta facilitação pode ser
apresentada, diante do caso concreto, simplesmente com a atribuição do dever de pagar
as despesas da prova pericial ao fornecedor – esta medida será apta (e suficiente, sendo
então desnecessário modificar-se o ônus da prova) a satisfazer a intenção da lei. No
caso, a questão se reflete exclusivamente na alteração do regime das despesas
processuais, sem qualquer envolvimento com o tema do ônus da prova.
De todo modo, diante deste caso, logicamente não se cogita de dispensar a
prova se não pago o seu valor. Ao contrário, tratando-se de imposição de dever, tocará
ao magistrado tomar providências – especialmente aquelas indicadas pelos arts. 14,
parágrafo único, 17, 461 e 461-A – para obter a satisfação de sua ordem dirigida ao
fornecedor. Ou seja, havendo esta imposição do dever de antecipar as despesas com a
prova técnica, deverá o magistrado assegurar-se de que o fornecedor cumprirá a
determinação judicial, sob pena de incidir nas conseqüências (civis, criminais e
processuais) adequadas. A prova pericial, de toda sorte, deverá ser realizada – já que
não houve modificação do ônus da prova – sem prejuízo de considerar o magistrado que
a conduta renitente do fornecedor (em não antecipar o valor das despesas) possa
www.abdpc.org.br importar em argumento de prova em seu desfavor (podendo-se aplicar, analogicamente,
à espécie, a previsão do art. 232, do Código Civil de 2002). 31
31
Conforme noticiou o site do Superior Tribunal de Justiça, a questão referente ao tema
permanece de relevo, de modo que se impôs a necessidade de a 2a Seção daquela Corte examinar o
problema (EREsp n. 542.281). Diz a notícia: “Caberá à Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) uniformizar o entendimento da Corte sobre se a instituição bancária está ou não obrigada a arcar
com o pagamento antecipado das despesas necessárias para a realização de prova pericial requerida pelo
correntista, sempre que ocorrer a chamada inversão do ônus da prova. O ministro Barros Monteiro,
reconhecendo caracterizada, em princípio, a discordância alegada pelo correntista entre os entendimentos
manifestados nos acórdãos e nas decisões das Terceira e da Quarta Turmas, que juntas formam a Segunda
Seção, admitiu os embargos de divergência interpostos pelo correntista José Eduardo Bank, do Rio de
Janeiro,
contra
o
BankBoston
Banco
Múltiplo
S/A.
O ministro abriu vista ao Banco embargado para que se manifeste sobre a discrepância de entendimentos
que o investidor alega estar existindo entre as decisões da duas Turmas do Tribunal que apreciam as
causas envolvendo Direito Privado, sobre a questão de saber se o banco está obrigado ou não a adiantar o
pagamento
de
provas
requeridas
pelo
consumidor.
Entre as causas de competência da Segunda Seção estão os feitos que tratem de responsabilidade civil,
domínio, posse e direitos reais sobre coisa alheia, direito de família e sucessões, direito do trabalho,
quando o caso não for da competência específica da justiça especializada. A Segunda Seção também
decide as causas que examinem questões sobre propriedade industrial, constituição, dissolução e
liquidação de sociedades, comércio em geral, bolsas de valores, instituições financeiras e mercado de
capitais, falências e concordatas, títulos de crédito, registros públicos, bem como os conflitos de
competência referentes a essas matérias. É dela a competência para, por meio do julgamento de embargos
de
divergência,
uniformizar
entendimentos
conflitantes
que
envolvam
as
duas
Turmas.
Além do presidente do colegiado, ministro Carlos Alberto Menezes Direito, participam da Segunda Seção
a ministra Nancy Andrighi, presidente, e os ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Humberto Gomes de
Barros e Castro Filho, da Terceira Turma, e os ministros Fernando Gonçalves, presidente, Barros
Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini, da Quarta Turma.
A
INVERSÃO
DA
PROVA
E
O
PAGAMENTO
PARA
SUA
PRODUÇÃO
O advogado do correntista, Renato Nordi, argumenta que o acórdão da Terceira Turma, relatado pela
ministra Nancy Andrighi, ao determinar que a inversão do ônus da prova não obriga a parte contrária a
arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor está em franco desacordo com a posição que vem
prevalecendo na Quarta Turma. Junta, nesse sentido, várias decisões monocráticas dos ministros que a
compõem, bem como acórdãos do ministro Ruy Rosado de Aguiar e do atual vice-presidente do STJ,
ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, ex-integrantes da Quarta Turma, no sentido de que a inversão do
ônus da prova obriga o réu a antecipar as despesas da perícia tida como imprescindível ao julgamento da
www.abdpc.org.br A maioria dos autores da atualidade, que tentam encontrar a adequada
definição da hipossuficiência considerada pelo CDC, conclui que esta exigência referese à chamada “hipossuficiência técnica”. O termo significaria que, em certas ocasiões, o
consumidor não teria acesso às mesmas informações que o fornecedor tem, o que coloca
aquele em situação de desvantagem em relação a este. Realmente, cumpre considerar
que o fornecedor, não raro, por conhecer a forma como foi realizado o serviço ou
elaborado o produto, por entender melhor o funcionamento do produto ou as
complexidades da prestação do serviço, está em melhores condições de verificar em que
ponto pode ter ocorrido o problema narrado pelo consumidor. 32 Haverá, nestas
causa.
O acórdão unânime da Terceira Turma, que contou, além do voto da ministra relatora, Nancy Andrighi,
com os dos ministros Castro Filho e Carlos Alberto Menezes Direito, assegura o direito de a instituição
financeira não pagar as despesas da prova pericial requerida contra ela pelo consumidor, embora sujeite o
banco, na condição de fornecedor do serviço, às conseqüências processuais da não-realização da prova
solicitada. Não participaram desse julgamento os ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Humberto Gomes
de
Barros.
O que a Segunda Seção deverá decidir é a interpretação referente ao artigo 6º e seus incisos do Código de
Defesa do Consumidor. Esses dispositivos do CDC garantem o direito à chamada inversão do ônus da
prova, isto é, muda, em sentido contrário, princípio básico de direito segundo o qual quem entra com o
processo é que está obrigado a provar aquilo que alega. No caso do Código de Defesa do Consumidor,
como este é sempre a parte mais frágil na relação de consumo, a lei procurou assegurar-lhe um tratamento
mais equânime e justo, determinando que seja o fornecedor do serviço ou do bem de consumo o que está
obrigado a fazer prova em contrário àquilo que o consumidor alega como direito seu.
Trata-se de dispositivo legal que procura facilitar a defesa dos direitos da parte mais fraca, chamada
hipossuficiente, estabelecendo a faculdade ao juiz de inverter a obrigação de provar o alegado contra o
fornecedor do serviço ou do bem, desde que pareça verdadeira e plausível a alegação feita pelo
consumidor. O que a Segunda Seção vai definir é se, quando o juiz entender provável o que é alegado
pelo consumidor e deferir a inversão do direito de produzir a prova, a instituição, ou seja, o banco ou a
financeira, deve antecipar o pagamento da produção da perícia requerida. A posição que for firmada pela
Seção sobre o assunto será aplicada pelos ministros da Terceira e da Quarta Turma nos julgamentos
futuros envolvendo a mesma matéria.” (www.stj.gov.br, acessado em 31 de maio de 2005).
32
Como afirma João Batista de Almeida, “sabe-se que este [o consumidor], por força de sua
situação de hipossuficiência e fragilidade, via de regra enfrentava dificuldade invencível de realizar a
prova de suas alegações contra o fornecedor, mormente em se considerando ser este o controlador dos
meios de produção, com acesso e disposição sobre os elementos de prova que interessam à demanda.
Assim, a regra do art. 333, I, do estatuto processual civil representava implacável obstáculo às pretensões
judiciais dos consumidores, reduzindo-lhes, de um lado, as chances de vitória, e premiando, por outro
www.abdpc.org.br situações, evidente favorecimento à condição do fornecedor que, por dominar a forma
da prestação do serviço ou do produto, encontra-se em vantagem (sob o ponto de vista
probatório) em relação ao consumidor. Esta vantagem, por seu turno, muitas vezes,
pode dificultar sobremodo (quando não inviabilizar) a proteção do consumidor, já que
este pode não ter condições de demonstrar a validade de sua tese – justamente por não
dispor daqueles dados, que estão no domínio do fornecedor. 33
A intenção do preceito em exame é, segundo esta ótica, atender, justamente,
a estas situações. Havendo esta manifesta vantagem (em termos de prova) do fornecedor
em detrimento do consumidor, justifica-se que se atribua àquele o ônus da prova, em
relação à ausência de qualquer defeito no produto ou no serviço. Se o fornecedor tem
maior facilidade em produzir a prova desta ausência – tendo, ademais, assumido o risco
da fabricação do produto ou da prestação do serviço 34 – razoável é atribuir-se a ele a
imposição de produzir a prova ou, ao menos, arcar com a dúvida judicial (resultante do
não esclarecimento) a respeito do assunto.
Segundo esta visão da “hipossuficiência”, sua função seria a de permitir a
distribuição dinâmica do ônus da prova, imputando-o a quem tem maior facilidade na
produção da prova. Se esta parte – que tem acesso privilegiado à prova do fato (de sua
existência ou não) – não elimina a dúvida judicial a respeito do tema, é justo que se lhe
impute o prejuízo decorrente da “não-prova”.
lado, com a irresponsabilidade civil, o fornecedor” (ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do
consumidor. 3a ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 103).
33
Salienta Kazuo Watanabe que “numa relação de consumo como a mencionada, a situação
do fabricante é de evidente vantagem, pois somente ele tem pleno conhecimento do projeto, da técnica e
do processo utilizado na fabricação do veículo, e, por isso, está em melhores condições de demonstrar a
inocorrência do vício de fabricação. A situação do consumidor é de manifesta vulnerabilidade,
independentemente de sua situação econômica. O mesmo acontece, ordinariamente, nas relações de
consumo em que a outra parte tem o domínio do conhecimento técnico especializado, em mutação e
aperfeiçoamento constantes, como ocorre no setor de informática. Foi precisamente em razão dessas
situações, enquadradas no conceito amplo de hipossuficiência, que o legislador estabeleceu a inversão do
ônus da prova, para facilitar a tutela jurisdicional do consumidor” (WATANABE, Kazuo et alli.
Comentários..., p. 734).
34
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários..., ob. cit., p.
429.
www.abdpc.org.br Seja como for, não obstante toda a discussão travada a respeito da espécie
de hipossuficiência que autoriza a aplicação do dispositivo (se técnica ou econômica) o
fato é que talvez a melhor interpretação a ser dada ao requisito – seguindo-se, nesse
passo a lição de Watanabe 35 e Cecília Matos 36 – seja a mais ampla, que abranja as duas
visões a propósito do tema. O princípio, afinal, é a facilitação da defesa do consumidor
em juízo e neste contexto, quando o consumidor estiver em grau de fragilidade, quer
econômica, quer técnica, quer de qualquer outra natureza, no afã de facilitar a sua
defesa no processo — restabelecendo a igualdade substancial quebrada pela
desigualdade concreta e específica do caso entre consumidor e fornecedor — justificase a modificação do regime do ônus da prova. Desta feita, sempre que o magistrado
considerar presente alguma disparidade entre a situação do consumidor e do fornecedor
(desfavorável ao primeiro), de qualquer espécie que seja, deverá aplicar a regra em
exame, a fim de restabelecer a igualdade substancial entre as partes, que é desejável no
processo. 37
c) Momento da modificação do ônus da prova
Relativamente à ocasião em que deve o magistrado modificar a regra do
ônus probatório, discute, ainda hoje, intensamente a doutrina. Há quem pense que a
determinação desta “inversão” deva dar-se anteriormente à conclusão da instrução da
causa, normalmente na audiência preliminar (ao mesmo tempo em que o magistrado
decide que provas admitirá – art. 331, § 2o). Outros pensam que somente na sentença
deve o juiz aplicar o comando do art. 6o, inc. VIII, do Código de Defesa do
Consumidor, modificando o ônus da prova.
Sustentando a primeira orientação, pondera Carlos Roberto Barbosa
Moreira: “em que instante deve o juiz determinar a inversão do ônus da prova? Não,
certamente, no de sentenciar, pois aí já não mais haveria oportunidade de o fornecedor
produzir outras provas: se a este, em decorrência da inversão, se transferiu o ônus de
demonstrar fatos então, o órgão judicial há de lhe conceder a chance efetiva de
35
WATANABE, Kazuo et alli. Comentários..., ob. cit., p. 734.
36
MATOS, Cecília. “O ônus da prova no código de defesa do consumidor”, ob. cit., p. 166.
37
Cf. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis..., ob. cit., p. 286/287.
www.abdpc.org.br desincumbir-se do encargo, que antes inexistia. Por isso, ao juiz não se permite inverter
o ônus da prova, para beneficiar o consumidor, senão em etapa do procedimento que
ainda comporte a produção de provas. O correto será que o juiz ordene tal inversão
antes do início da fase instrutória, fixando, precisamente, os fatos que o fornecedor
deverá provar”. 38
Já no sentido de que a modificação do ônus probatório deve ocorrer na
sentença, tem-se, dentre outros, a orientação de Nelson Nery Jr. Para este, “as regras
sobre a distribuição do ônus da prova são regras de juízo, de sorte que caberá ao juiz,
quando do julgamento da causa, agir de acordo com o procedimento autorizador do art.
6o,VIII. Elas orientam o magistrado quando há um non liquet em matéria de fato. Caso
haja nos autos prova dos fatos constitutivos do direito do autor, normalmente o juiz
deverá julgar a demanda a favor deste. Quando esses fatos não estiverem provados,
cumprirá ao juiz verificar se o consumidor é hipossuficiente ou se suas alegações fáticas
são verossímeis. Em caso afirmativo, deverá verificar se o fornecedor fez a prova que
elide os fatos constitutivos do direito do consumidor. Na ausência desta prova (non
liquet), julgará a favor do consumidor”. 39
Em verdade, como se pode observar das duas opiniões transcritas, toda a
polêmica orbita na compreensão que se tem da função da regra sobre o ônus da prova.
Para quem vê neste comando uma regra de procedimento – dirigida às partes para
informar seu procedimento em matéria de prova – soa absurda a idéia de que a
modificação do ônus possa dar-se em sentença. Já para aqueles que compreendem esta
regra como preceito de julgamento – que informa ao magistrado como deve julgar em
caso de dúvida – a única conclusão natural é aquela que entende que a aplicação da
modificação deve ser feita na sentença.
Diante do que restou dito inicialmente, parece mais adequado entender que
o sistema processual brasileiro vê na regra sobre o ônus da prova uma regra de
julgamento, de modo que a modificação do onus probandi realmente só pode dar-se por
38
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. “A defesa do consumidor em juízo”, ob. cit., p. 197.
No mesmo sentido, v. MORAES, Voltaire de Lima. “Anotações sobre o ônus da prova no código de
processo civil e no código de defesa do consumidor”. Ajuris. N. 74. Porto Alegre: Ajuris, nov-1998, p.
52/53.
39
NERY JR., Nelson. “Aspectos do processo civil no código de defesa do consumidor”.
Revista de Direito do consumidor. N. 1. São Paulo: RT, p. 217/218.
www.abdpc.org.br ocasião da prolação de decisões judiciais. De fato, se é certo que a regra em questão
informa ao magistrado como deve decidir em caso de dúvida, somente na oportunidade
em que proferirá decisão procederá ele a avaliação de seu convencimento. Somente aí
poderá ele verificar encontrar-se em dúvida em relação a certo fato, de modo que,
apenas nesta oportunidade, haverá espaço para aplicar a regra do ônus da prova,
modificada ou não por critérios particulares, como aquele previsto no art. 6o, inc. VIII,
do Código de Defesa do Consumidor.
A dificuldade na aceitação dessa opinião por parte do restante da doutrina
decorre, como se vê da passagem descrita acima, no início deste tópico, da suposição de
que a defesa do fornecedor pode ser surpreendida com o anúncio, apenas em sentença,
da modificação do onus probandi. O receio, porém, se assenta em premissas falsas, de
modo que não justifica, realmente, a adoção de posição diversa.
Com efeito, aqueles que acreditam que a modificação em sentença do ônus
probatório importaria em violação da garantia de defesa do fornecedor – por ser este
surpreendido com uma alteração subseqüente das “regras do jogo” – não notam que o
interesse em produzir prova não tem qualquer relação direta com a regra do ônus da
prova. Como lembra Carnelutti, enquanto o interesse em afirmar o fato é unilateral,
porque cada parte só tem interesse em afirmar os fatos que dão causa ao atendimento à
sua posição processual (pretensão ou exceção), “el interés em cuanto a la prueba es
bilateral, ya que una vez afirmado un hecho, cada una de las partes tiene interés en
proporcionar la prueba acerca del mismo: una tiene interés en probar su existencia y la
otra su inexistencia. La experiencia del proceso muestra ejemplos de este doble interés
en antítesis, en el concurso de la prueba y de la contraprueba”. 40 De fato, se o autor tem
interesse na prova da existência do fato constitutivo de seu direito, o réu tem o mesmo
interesse na prova da inexistência deste fato.
Não há, portanto, surpresa a ser alegada pelo fornecedor – sob a suposição
de que não lhe fora oferecida oportunidade para produzir prova a respeito do fato. A
oportunidade existiu, tinha ele interesse nesta prova, mas preferiu, ainda assim, deixar
de produzi-la. Considerando ainda que a modificação do ônus da prova é uma
possibilidade nas relações de consumo, é de se ter que o fornecedor sabia
40
CARNELUTTI, Francesco. Sistema..., ob. cit., p. 94/95.
www.abdpc.org.br (anteriormente) que esta sua inação poderia, no futuro, comprometer a defesa de sua
tese. Não há, portanto, que se pensar em surpresa, ou em prejuízo ao fornecedor. 41
Note-se que a aplicação da presunção decorrente do ônus da prova
(modificado ou não) nem sempre se dará exclusivamente na sentença. Em verdade,
sempre que o magistrado for instado a proferir decisão a respeito do mérito da causa,
poderá ele, em havendo dúvida insuperável, recorrer à diretriz posta na regra do ônus da
prova (seja em sua versão normal, seja com as alterações aqui examinadas). Assim,
também quando o magistrado houver de examinar pedido de antecipação de tutela – ou,
ainda, de medida cautelar (embora o mérito desta não se confunda com o da ação
principal) – poderá pautar-se nos critérios a respeito do ônus da prova para formar sua
decisão. Também nestes casos, portanto, poderá o magistrado, em havendo dúvida
invencível (que não possa ser superada com o recurso, usado como regra em tais
situações, da verossimilhança preponderante) recorrer aos critérios do ônus da prova
(modificado ou não pelos critérios do Código de Defesa do Consumidor) para sustentar
sua decisão.
3.2.2. AS PRESUNÇÕES JUDICIAIS RELATIVAS
Como dito anteriormente, outra técnica de modificação legal do ônus da
prova consiste nas chamadas presunções legais relativas. Estas, como se sabe, fixam
previamente uma “verdade” a respeito de certo fato, que deve ser aceita pelo julgador
salvo se existir prova em contrário. Estas regras funcionam, então, como uma orientação
ao julgador para que, estando em dúvida a respeito da existência ou não de certo fato,
conclua sempre – diante da falta de prova suficiente a seu respeito – no sentido indicado
pelo legislador na norma que estabelece a presunção.
41
Na mesma linha de pensamento desenvolvida no texto é a opinião manifestada por
NELSON NERY JR. E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, afirmando que “a parte que teve contra si
invertido o ônus da prova, quer nas circunstâncias aqui mencionadas, quer na sentença, momento
adequado para o juiz assim proceder, não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da
demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo o non liquet quanto à prova,
poderia ter contra ela invertido o ônus da prova. Em suma, o fornecedor (CDC 3o) já sabe, de antemão,
que tem de provar tudo o que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de consumo. Não é
pego de surpresa com a inversão na sentença” (NERY JR. Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de processo civil comentado. 5a ed., São Paulo: RT, 2001, p. 821).
www.abdpc.org.br Assim, as presunções se colocam no lugar da regra do art. 333, do Código
de Processo Civil, como guia para o magistrado que está em dúvida a respeito de
determinado fato. Ao invés de aplicar ele a diretriz da distribuição do ônus da prova
(art. 333, do Código de Processo Civil), utilizará ele do preceito que especifica a
presunção.
Nesse sentido, as regras que estabelecem presunção legal relativa – não
assim as absolutas, já que nestas a existência de prova em contrário é totalmente
irrelevante para a fixação da “verdade” a respeito do fato 42 - podem importar em
verdadeira modificação do regime padrão do ônus da prova. Eventualmente, é claro, as
presunções harmonizam-se exatamente com as diretrizes do ônus da prova estabelecidas
regularmente. 43 Todavia, quando assim não acontecer, configurarão elas a regra
suplementar – a ser aplicada pelo magistrado no lugar do comando expresso pelo art.
333, do Código de Processo Civil – que guiará a decisão judicial no caso de dúvida a
respeito de certo fato.
As presunções relativas, então, derrogam o regime do onus probandi,
impondo outra distribuição deste ônus entre as partes do processo. A ausência de prova
em relação a determinado fato, que prejudicaria originalmente uma das partes do
processo, poderá em virtude da existência da presunção, vir a ser tomada em prejuízo de
seu adversário.
3.3. A MODIFICAÇÃO JUDICIAL
Denomina-se judicial a modificação operada por intervenção direta da
atividade jurisdicional. Aqui, a tônica que causa a distinta aplicação da regra do art. 333,
do Código de Processo Civil, está na manipulação pelo juiz dos elementos à sua
disposição.
42
V., a respeito, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “As presunções e a prova”. Temas de
direito processual. 1a série. 2a ed., São Paulo: Saraiva, 1988, p. 55.
43
Como ilustra Barbosa Moreira, “não parece inteiramente exato dizer, todavia, que a
presunção legal (relativa) se resolve em inversão do onus probandi. Com efeito, o resultado da aplicação
da regra especial (contida no dispositivo que estabelece a presunção) pode perfeitamente coincidir, em
determinado caso, com o resultado que se obteria aplicando à espécie a regra geral de distribuição
daquele ônus” (“As presunções e a prova”, ob. cit., p. 60/61).
www.abdpc.org.br Nesse sentido, também produz reflexo sobre o regime normal do ônus da
prova a chamada presunção judicial (praesumptiones hominis). Semelhante à presunção
legal, aqui também se tem a inferência do acontecimento de um fato, sem que haja
prova real de que ele tenha ocorrido. Essencialmente, porém, a distinção entre as duas
formas de presunção está em que, na legal, a conclusão da existência do fato decorre de
atividade do legislador, enquanto na judicial, é o magistrado quem conclui pela
ocorrência do fato probando. 44
Realmente,
as
presunções
judiciais
(prova
indiciária 45 )
partem
do
conhecimento de certos fatos para que possam ser concluídos outros, aos quais,
normalmente, aqueles primeiros estão associados 46 . Ou seja, partindo-se da convicção
de ocorrência de um certo fato (indício), pode o juiz, por raciocínio lógico, inferir a
existência de outro fato (objeto a ser provado), já que, comumente, um decorre do outro
ou devem, ambos, acontecer simultaneamente.
Evidentemente, no exame da prova indiciária há concreta e relevante aplicação
das máximas da experiência (comum e técnica), 47 já que é com base nesta experiência
44
Recorrendo mais uma vez às lições de Barbosa Moreira, tem-se que “a diferença capital
reside em que, numa hipótese, se deixa ao órgão judicial o estabelecimento da correlação entre os dois
fatos, o conhecido e o desconhecido, ao passo que, na outra, é o próprio legislador quem dá como
pressuposta a correlação, excluindo, em certa medida, a valoração do juiz” (“As presunções e a prova”,
ob. cit., p. 60).
45
Embora exista quem distinga a figura da prova indiciária das presunções judiciais (v. neste
sentido, GIANTURCO, Vito. La prova indiziaria. Milano: Giuffrè, 1958, p. 18 e ss.).
46
O Código de Processo Penal brasileiro expressamente define a prova indiciária, dizendo,
em seu art. 239, que “considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o
fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Conquanto o
Código de Processo Civil brasileiro não conte com noção semelhante, o direito comparado fornece
elementos capazes de apontar para o mesmo sentido acima transcrito. Assim, também a lei civil italiana
assim define a idéia de presunção (aí incluindo-se a noção de presunção judicial e legal): “Art. 2727. Le
presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto
ignorato”.
Excluído: A
Excluído: , neste passo,
Excluído: As presunções são as
conseqüências que a lei ou o juiz
extrai de um fato conhecido para
remontar a um fato ignorado” (“
Excluído: )
47
A respeito da aplicação das regras de experiência e de seu papel no sistema processual
atual, v. TARUFFO, Michele. Senso comum, experiência e ciência no raciocínio do juiz, ob. cit., passim.
www.abdpc.org.br (quod plerumque accidit) que se autoriza a conclusão de que, pela ocorrência de um fato
se pode deduzir a existência de outro.
Recorrendo às palavras de PROTO PISANI, estas provas indiciárias
“consistem no raciocínio pelo juiz, uma vez adquirido através de fontes materiais de
prova (ou mesmo através do notório ou em seqüência da não contestação) o
conhecimento de um fato secundário, dirigido a deduzir deste a existência ou não do
fato principal ignorado” 48 .
O conhecimento do fato probando resulta de uma inferência lógica, formulada
pelo magistrado a quem é submetida a causa, a partir do conhecimento de outro fato —
que se prova nos autos — e ao qual, normalmente, a ocorrência daquele primeiro está
ligada. Há, então, um fato “secundário” (externo à causa de pedir, não pertencente ao
material fático da demanda) provado e, por sua ocorrência, se extrai a conseqüente
existência (ou inexistência) do fato “primário” (pertencente à causa de pedir e cuja
afirmação efetivamente consubstancia objeto de prova), em cuja prova se tinha,
efetivamente, interesse. Este juízo é possível diante de um critério racional indutivo de
normalidade ou de probabilidade lógica da coexistência de ambos os fatos, norteado por
critérios da experiência comum ou técnica. Ou seja, tem-se, no cerne da figura, uma
idéia de silogismo: ocorrendo o fato A, sempre (ou, ao menos, normalmente) deve
ocorrer o fato B; verificada a ocorrência do fato A, então também ocorreu o fato B. Ou,
com maior apuração, na explicação de COMOGLIO, FERRI e TARUFFO, “existe um
fato F, conhecido pelo juiz, que pode ser tido como premissa de uma inferência I,
fundada sob um critério C (solidamente constituído por máximas da experiência: [...]),
a qual consente a atribui um grau G de correção à asserção pela qual o fato a prova
FP é verdadeiro ou falso” 49 .
Como fica claro da análise dos esquemas apresentados, a adequação ou não da
inferência lógica está calcada na maior ou menor precisão das premissas utilizadas para
subsidiar a conclusão, ou seja, no grau de “certeza” que se tem da efetiva ocorrência do
fato secundário e no grau de vinculação que existe entre a verificação deste e a
conseqüente e necessária existência do fato primário (ou, utilizando o esquema de
48
PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile, Napoli: Jovene, 1994, p.
49
COMOGLIO, FERRI e TARUFFO. Lezioni sul processo civile, ob. cit., p. 652.
484.
www.abdpc.org.br COMOGLIO, FERRI e TARUFFO, na consistência do critério C e, por via lógica, do
grau G). É, então, a convicção que se tenha na inexorabilidade da procedência da ilação
formulada que repousa o grau de credibilidade da presunção judicial 50 .
Elemento indissociável da idéia desta presunção (judicial) é a noção de indício.
Como visto, o princípio do raciocínio presuntivo calca-se na verificação concreta de
outro fato (do qual se extrairá a ocorrência do fato principal). Este fato secundário, cuja
verificação é possível pelos meios probatórios normais, é que se chama de indício. 51
Finalmente, releva ponderar que o valor e a força desta ilação assenta-se na
capacidade que esta tenha de satisfazer os seus aspectos intensivo e extensivo 52 . Pelo
segundo critério (extensivo), é imprescindível que a presunção seja apta a demonstrar a
totalidade do fato probando (daquele fato principal, que se pretende provar). E, para
satisfazer ao outro critério (intensivo), depende o indício da demonstração de que
daquele fato (indiciário) não pode decorrer outro fato que não seja aquele que se deseja
provar. Sucede, então, que a demonstração, pela parte contrária, de que o indício não
50
Neste passo, diz o art. 1.253 do Código Civil espanhol que “para que as presunções não
estabelecidas pela lei sejam apreciáveis como meio de prova, é indispensável
que entre o fato
demonstrado e aquele que se trate de deduzir exista um enlace preciso e direto”. Aliás, assim já ensinava
PAULA BAPTISTA, dizendo que presunções comuns (judiciais) são “as que o homem tira daquilo que
ordinariamente acontece. Podem ser violentas, graves e leves, segundo é necessária, natural, ou assaz
falível a ligação do fato sabido com o que se procura saber” (PAULA BAPTISTA, Francisco de. Teoria e
prática do processo civil e comercial, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 103). V. tb., para o direito angloamericano, JAMES Jr., Fleming, HAZARD Jr., Geoffrey C., LEUBSDORF, John. Civil procedure, ob.
cit., p. 346 e ss.
51
Em sentido semelhante, v. ALSINA, Hugo. Tratado teorico practico de derecho procesal
civil y comercial, tomo III, 2ª ed., Buenos Aires: Ediar, 1961, p. 683. Como lembra SCHÖNKE, “fala-se
em prova imediata se está dirigida ao fato de cuja demonstração se trata; assim, por exemplo, no litígio
sobre a celebração de um contrato, o interrogatório de uma testemunha que presenciou as negociações
contratuais. Uma prova indiciária existe, ao contrário, quando se provam diretamente fatos dos quais se
deduzam os de significação imediata para a prova. Assim, por exemplo, trata-se de uma prova indiciária
se para provar que entre as partes concluiu-se um contrato, interroga-se pessoas às quais aquelas
referiram algo sobre a celebração do mesmo” (SCHÖNKE, Adolfo. Derecho procesal civil. Trad. da 5a
ed. alemã. Barcelona: Bosch, 1950, p. 198).
52
A denominação é oriunda do direito americano (v. JAMES Jr., Fleming, HAZARD Jr.,
Geoffrey C., LEUBSDORF, John. Civil procedure, ob. cit., p. 349).
www.abdpc.org.br cobre a totalidade do fato probando ou ainda de que daquele fato secundário podem
advir outros fatos que não apenas o fato principal, é elemento suficiente para abalar a
credibilidade da presunção formada 53 — e quanto mais forte se torna esta
demonstração, menos razoável se apresenta a presunção. Prosseguindo ainda neste
raciocínio, é possível concluir que, por outro lado, os indícios podem somar-se —
quando todos convergem para a mesma conclusão — para reafirmar a adequação da
ilação formulada. 54
Feitas estas considerações a respeito da prova indiciária, cumpre examinar em
que termos interfere ela na distribuição do ônus da prova. É certo que não se deve
afirmar, com rigor científico, que as presunções judiciais alteram o ônus da prova, pois
não há qualquer imputação distinta deste ônus entre as partes, em razão das provas
indiciárias. 55
Com efeito, a presunção judicial não se aplica da mesma forma que a diretriz
do ônus da prova, mas sua função também é atuar nas situações de dúvida do
magistrado. De fato, não havendo para o juiz prova a respeito de fatos relevantes para o
processo – e vedando-se-lhe a recusa do julgamento diante da falta de clareza dos fatos
(non liquet) – deverá ele servir-se de instrumentos que subsidiem sua decisão. A regra
53
JAMES Jr., Fleming, HAZARD Jr., Geoffrey C., LEUBSDORF, John. Civil procedure, ob.
54
Para mais detalhes a respeito das presunções judiciais, v. ARENHART, Sérgio Cruz.
cit., p. 349.
Perfis..., ob. cit., p. 262 e ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao
código de processo civil, ob. cit., p. 143 e ss.
55
Pondera, a este respeito, Rosenberg que “la frecuente idea que esto admite se basa en que el
magistrado, al examinar las condiciones de hecho basándose en máximas de la experiencia, parte del
curso normal de los acontecimientos; y porque un hecho es regularmente la consecuencia o el presupuesto
de otro hecho, en caso de existencia de éste, admite también aquél como existente, hasta que la otra parte
ha demostrado un decurso divergente. Así, la regla de vida equiparada a la regla de la ley (...), y
denominada muchas veces en forma confusa presunción de hecho, parece modificar las normas sobre la
distribución de la carga de la prueba surgidas de la regulación legal. Pero esto es un error. Porque, con
ayuda de las máximas de experiencia y de las reglas de vida, el magistrado considera producida la
prueba que incumbe a una de las partes (...); por ello, la necesidad que se presenta para la otra parte de
convencer al magistrado del distinto decurso de las cosas, es una prueba en contra, por lo demás siempre
admisible” (ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal cvil. Trad. Angela Romera Vera. Tomo II.
Buenos Aires: EJEA, 1955, p. 227/228).
www.abdpc.org.br do ônus da prova será, sempre, a última a ser aplicada diante deste caso, devendo ser
precedida de juízos calcados em verossimilhança preponderante, resultantes da prova
indiciária.
Realmente, as presunções judiciais – incapazes de gerar convicção de certeza –
autorizam o magistrado a julgar com base em mera probabilidade. Estando ele em
dúvida a respeito de certo fato, e sendo inviável obter prova direta a respeito deste
(capaz de gerar, eventualmente, convicção de certeza), poderá ele decidir em estado de
dúvida, pendendo sua decisão a favor de quem apresentou a afirmação mais provável –
segundo os critérios dos indícios apresentados.
A prova indiciária, enfim, implica técnica de facilitação da prova, 56
simplificando a condição da parte (a quem o indício beneficia) no processo.
De toda sorte, em virtude da existência de prova indiciária, atribui-se à parte
contrária a demonstração de que o liame lógico que liga ambos os fatos (o indício e o
fato probando) não é suficientemente forte a ponto de fazer o magistrado considerar este
último como existente. Atribui-se, também, a prova da eventual inexistência do fato
probando, excluindo totalmente o nexo entre o indício e aquele outro fato.
Nesse sentido – e sem desconsiderar a observação acima feita – pode-se
concluir que, por meio das presunções judiciais, o sistema positivo opera deslocamento
do regime normal de atribuição do ônus da prova, já que permite a alguém, mediante
mera demonstração de probabilidade da ocorrência de um fato (pela comprovação da
existência de outro que àquele se liga por vínculo lógico), liberar-se da carga da prova
do fato, atribuindo ao adversário a demonstração de que o fato probando não ocorreu
ou, pelo menos, de que a probabilidade de que ele não tenha ocorrido seja mais forte do
que a possibilidade resultante do raciocínio de inferência formado inicialmente.
3.4. A MODIFICAÇÃO NECESSÁRIA
Esta última modalidade de modificação do regime do ônus da prova, em
verdade, constitui uma derivação da figura anteriormente examinada (modificação
judicial). Também aqui a modificação se opera pela atividade do juiz. Ao contrário,
porém, do que restou visto no item anterior, aqui existe verdadeiramente modificação do
56
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários..., ob. cit., p.
176 e ss.
www.abdpc.org.br regime do onus probandi, imputando o magistrado o prejuízo da dúvida a parte diversa
daquela apontada pela regra do art. 333, do Código de Processo Civil.
Assenta-se esta figura na interpretação constitucional do texto processual.
Como é óbvio, o art. 333, do diploma processual, é norma infraconstitucional que,
portanto, deve conjugar-se ao texto da Lei Maior. Poderá suceder, eventualmente, que a
aplicação desavisada do art. 333 em questão venha a impossibilitar, ou, eventualmente,
a dificultar sobremodo, a proteção de certo direito em juízo.
Imagine-se, por exemplo, situações em que a parte autora não tem qualquer
condição de trazer a juízo a prova do fato constitutivo de seu direito. Considerando que
a falta de prova desta circunstância implica, inexoravelmente, a rejeição de sua
demanda, não há dúvida de que, neste caso, a regra do ônus da prova funciona como
impeditivo para a proteção judicial do interesse invocado. Haverá, então, choque
evidente entre o art. 333 em comento e o preceito contido no art. 5o, inc. XXXV, da
Constituição Federal, na medida em que a existência, no ordenamento jurídico
infraconstitucional, daquela regra importa em exclusão (indireta, mas existente, já que
de nada adiante alegar a violação se não há forma de prová-la) da apreciação pelo
Judiciário de lesão ou ameaça a lesão a direito.
Precisamente aí reside esta última técnica de modificação do ônus da prova.
No choque entre a previsão processual e a garantia fundamental constitucional, por
lógica deve esta prevalecer, afastando a aplicação do regime tradicional do ônus da
prova, previsto no art. 333, do código processual. Impõe-se, assim, uma interpretação
conforme do texto apresentado pela legislação processual, a fim de que ele somente seja
aplicado quando sua incidência não vier a impedir (ou a dificultar excessivamente) a
proteção de interesses. Desta forma, quando surgir, pela incidência do art. 333, do
Código de Processo Civil, a impossibilidade de proteção de certo tipo de interesse –
porque inviável é a produção da prova por parte de quem deveria trazê-la (ônus
subjetivo) ou deveria suportar o prejuízo pela sua falta (ônus objetivo) – não poderá ser
esta regra aplicada, ficando ao talante do magistrado encontrar a distribuição do onus
probandi segundo critérios que permitam a plena realização da garantia constitucional.
www.abdpc.org.br Fundamentalmente, em duas situações sente-se presente esta circunstância,
ao menos em grande parte dos casos: para as ações negativas (fundadas na inexistência
de certo fato) 57 e para as ações voltadas para o futuro (ou seja, para a tutela inibitória). 58
Em relação a estas espécies de demandas, não é difícil imaginar que o tema
da prova (e, especificamente, a possibilidade de o autor produzir prova do fato
constitutivo de seu direito) seja o principal obstáculo à proteção do interesse deduzido
em juízo. Imagine-se, por exemplo, que aquele que afirma lesão futura, a ser praticada
por alguém, muitas vezes não tem como demonstrar a presença de concreta ameaça a
seu direito, porque, talvez, a ameaça do réu não se exterioriza em atos materiais ou, ao
menos, não deixa vestígios no mundo concreto (capazes de constituir prova). Ainda
assim, pode ser que a ameaça exista de fato, não resultando de mera conjectura do
interessado. Certamente, deixar sem proteção este interesse (que será violado, às vezes
sem possibilidade de restituição ao estado anterior) é desobedecer ao comando
constitucional da inafastabilidade da jurisdição. Será, então, viável afastar a incidência
da regra do ônus da prova, permitindo ao juiz que distribua este ônus segundo as
peculiaridades do caso concreto, ainda que sem observar as diretrizes do art. 333, em
análise.
Deveras, quando se trata de tutela preventiva, é possível imaginar que a
modificação do regime padrão de distribuição do onus probandi seja a única forma
possível de permitir a tutela sobre certos tipos de interesses. Assim como acontece com
a prova de afirmações de fatos negativos, em tais casos — em que a prova do fato futuro
afirmado é praticamente impossível — poderia o magistrado, desde que fosse possível a
contra-prova (ou seja, que este fato futuro não acontecerá), modificar o regime do ônus
da prova, imputando à parte contrária (ré na ação inibitória) o ônus da (não)demonstração da inexistência de qualquer ameaça de lesão a interesse. Desta forma, a
alteração do regime do ônus da prova serviria como maneira alternativa de disciplinar a
57
Em muitas destas ações, como lembra PROTO PISANI, a manutenção do regime
tradicional do ônus da prova, pode agravar sensivelmente a situação do autor, ao impor-lhe o fardo de
demonstrar a inexistência de todos os possíveis fatos constitutivos do direito afirmado pelo réu, mesmo
daqueles cujo conhecimento pelo autor, na época da propositura da ação, era impossível (“La tutela di
mero accertamento”, ob. cit., p. 105/106).
58
V. a respeito, ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis..., ob. cit., p. 284/285 e 288/290;
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários..., ob. cit., p. 417/422.
www.abdpc.org.br prova da ameaça de lesão, que é requisito indispensável para a tutela inibitória. Quando
não houver outra forma de demonstrar a existência da ameaça (ainda que segundo a
idéia de verossimilhança preponderante), 59 satisfazendo a dúvida do juiz, poderá ele
modificar o regime do ônus da prova, liberando o autor da prova impossível do fato
futuro (probabilidade de lesão) e imputando este ônus ao réu (a prova da ausência de
qualquer ameaça).60
Claro está que esta modificação do regime do ônus da prova – mesmo
porque não tem autorização expressa de lei – depende da concorrência de dois fatores:
a) a impossibilidade concreta ou a dificuldade intransponível de o interessado produzir a
prova sobre o fato futuro temido; b) a real possibilidade, vislumbrada pelo magistrado
por evidências específicas do caso real, de que a parte contrária tenha condições de
produzir provas capazes de demonstrar a inocorrência da futura violação do direito.
Ausente o primeiro requisito, não há o respaldo constitucional para afastar a incidência
do art. 333, do código processual, sobre o caso concreto. Por outro lado, faltando o
segundo pressuposto, estar-se-á violando as garantias do contraditório e da ampla defesa
(art. 5o, inc. LV, da Constituição Federal), não havendo, ao menos em princípio,
fundamento para que em tais casos, para a preservação da garantia do acesso ao
Judiciário, se viole outra garantia de igual hierarquia, salvo em se recorrendo ao
princípio da proporcionalidade. Deveras, excepcionalmente, poderá surgir conflito
efetivo entre a garantia da inafastabilidade (do autor) e o preceito do devido processo
legal (para o réu) no tratamento do tema em questão. Nestes casos, a única solução
viável será recorrer ao princípio da proporcionalidade (e seus sub-princípios), a fim de,
ponderadas as garantias, avaliar qual deve prevalecer no caso concreto. Apenas nesse
caso pode justificar-se o afastamento dos dois requisitos acima indicados, para fazer
preponderar a garantia da inafastabilidade.
O mesmo se deve dizer em relação às ações negativas. Também aqui será
justificável afastar os parâmetros traçados pelo art. 333, do Código de Processo Civil,
sempre que se apresentem os dois pressupostos anteriormente apontados: a inviabilidade
de o autor demonstrar a inexistência do fato objeto de sua pretensão e a possibilidade
59
A respeito da prova desta ameaça, v. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis..., ob. cit., p. 260 e
ss., esp. 269/279.
60
ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis..., ob. cit., p. 289.
www.abdpc.org.br concreta de o réu comprovar a sua existência. Nesse campo, com efeito, nem sempre
haverá a presença destes requisitos, de modo que não é toda ação negativa que autoriza
o afastamento da regra geral sobre o ônus da prova.
Note-se, nesse passo, que já houve na história do direito processual quem
defendesse a idéia de que toda ação negativa importaria em modificação do regime do
ônus da prova (negativa non sunt probanda), com supedâneo no direito romano. 61
Também já se defendeu que estas ações jamais admitiriam qualquer ressalva em relação
ao regime tradicional de atribuição do ônus da prova, sob o pressuposto de que qualquer
fato negativo implica uma afirmação de fato existente inverso. 62 O tema, portanto, é
controvertido, e merece ponderação mais cuidadosa. 63
De todo modo, vale sublinhar que, sempre que a prova necessária para o
autor (para a propositura de sua ação negativa) não esteja em sua posse, mas possa
seguramente ser obtida junto ao réu ou a terceiro, não terá cabimento recorrer à figura
da modificação do ônus da prova. Para estes casos, a legislação processual tem
instrumentos específicos (Código de Processo Civil, arts. 355 e ss.), de modo a
dispensar a necessidade de recorrer ao afastamento constitucional da previsão do art.
333, do Código de Processo Civil.
A par dessa situação, importa também dizer que, normalmente, o regime do
ônus da prova nas ações negativas não difere em nada do regime tradicional,
estabelecido pelo Código de Processo Civil. 64
61
Nas palavras do jurisconsulto Paulo, expressas no Digesto, “ei incumbit probatio qui dicit,
non qui negat” (22, 3, 2).
62
63
V.g., LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale..., vol. II, ob. cit., p. 90.
Para maiores detalhes a respeito do assunto, v. MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu.
Exegese..., ob. cit., p. 95 e ss.
64
Estudando o assunto, Chiovenda já alertava para o fato de que nas ações declaratórias
negativas, o autor “deberá probar la inexistencia de una voluntad de ley; sin que pueda distinguir, como
alguno hace, entre el caso de que se niegue que un derecho haya nacido nunca, en el que la prueba de los
hechos constitutivos correspondería al demandado, y el caso en que se niegue que actualmente exista, en
que el actor debería probar los hechos extintivos” (CHIOVENDA, Giuseppe. “Acción de declaración de
mera certeza” in Ensayos de derecho procesal civil. Vol. I. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires:
EJEA, 1949, p. 195).
www.abdpc.org.br De fato, em regra, aquele que pretende a declaração da inexistência de uma
relação jurídica sustenta sua pretensão em um de dois elementos: a) ou sustenta esta
inexistência na existência de um fato extintivo, modificativo ou impeditivo daquele, de
modo que a relação havia existido anteriormente, mas foi extinta, modificada ou
impedida (sendo esta a declaração que se objetiva); b) ou se afirma a inexistência
daquela relação, sustentando a existência de elemento incompatível com aquela (como
no caso em que se afirma a impossibilidade de ocorrência de um acidente de veículo,
porque a pessoa estava com seu automóvel em outra cidade).
Em ambos os casos acima descritos, a ação negativa tem por pressuposto a
existência de fatos (ou de fatos impeditivos, extintivos ou modificativos, ou ainda de
fatos incompatíveis com aqueles que se quer negar). Nas duas situações, por óbvio, não
há espaço para a modificação do regime do ônus da prova, competindo ao autor o ônus
da prova dos fatos constitutivos de seu direito, ou seja, dos fatos extintivos,
modificativos e impeditivos, ou dos fatos incompatíveis com a existência da relação
jurídica que se quer ver reconhecida como não ocorrida.
Todavia, pode-se imaginar situações em que o autor se limita a negar a
existência de um fato, sem ter condições de, a seu respeito, afirmar a existência de fatos
incompatíveis ou de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos. Imagine-se, por
exemplo, a situação daquele que recebe duplicata para pagar, sem que saiba a origem do
título ou tenha conhecimento do negócio jurídico base; pense-se também (embora o
caso tenha disciplina específica por conta da incidência das regras referentes às relações
de consumo, dispensando a solução aqui preconizada) nos casos freqüentes em que
alguém vê lançada em sua conta telefônica ligação de alto valor que não realizou, ou
tem em sua fatura de cartão de crédito lançada despesa que desconhece. Nestes casos,
muitas vezes, o interessado estará na condição limiar de limitar-se a negar a ocorrência
destes eventos, sem poder, porém, justapor a estes fatos modificativos, extintivos ou
impeditivos, ou ainda fatos incompatíveis.
Para estas situações extremas é que a solução da modificação necessária do
regime do ônus da prova – com fundamento na Constituição da República – pode ser
aplicada.
Desde
que
satisfeitos
os
pressupostos
apontados
anteriormente
(impossibilidade da prova pelo autor e possibilidade concreta pelo réu), deverá o
magistrado afastar a incidência da regra do art. 333, do Código de Processo Civil,
distribuindo o ônus da prova, no caso, entre as partes, segundo as particularidades do
caso concreto, e conforme esta maior facilidade na apresentação da prova.
www.abdpc.org.br Logicamente, em todos os casos em que se possa recorrer a esta chamada
modificação necessária do ônus da prova, parece ser relevante que o magistrado
comunique, com antecedência, às partes desta sua decisão. Especialmente por se tratar
da aplicação direta de garantias constitucionais, parece ser importante que as partes
tenham prévia ciência a respeito do afastamento da regra processual (art. 333, do
Código de Processo Civil), até para que possam insurgir-se contra esta deliberação.
Assim, ainda que se trate essencialmente de regra de julgamento, esta modificação do
regime de distribuição do ônus probatório deve ser previamente advertido aos sujeitos
do processo.
4. Conclusão
Como cediço, a disciplina adotada pelo Código de Processo Civil brasileiro
em relação ao ônus da prova é rígida, pautada em critérios estabelecidos de forma
apriorística. Isto dificulta a adequação do regime da prova à realidade do caso concreto,
já que o processo não tem, então, condições de responder às necessidades da situação
específica carente de proteção.
A solução aqui preconizada – especialmente na última técnica explorada de
modificação do ônus da prova (modificação denominada de necessária) – busca
aproximar o regime do direito brasileiro à chamada “carga dinâmica da prova”,
amplamente utilizada no direito norte-americano, permitindo que o magistrado imponha
o ônus da prova à parte que teria maior facilidade em produzi-la. Esta técnica, ao que
parece, permite ao processo responder melhor às peculiaridades do caso específico,
atendendo melhor aos objetivos da jurisdição.
Apenas para ilustrar esta distribuição dinâmica do ônus probatório, que não
se pauta por critérios pré-fixados, mas examina o caso concreto, vale lembrar que o
direito norte-americano possui interessantes tendências a este respeito. Assim, entendese por atribuir o ônus da prova à parte que pretende alterar o status quo (v.g., alteração
da perda econômica para o réu); entende-se também que aquele que alega um fato não
usual deve provar sua ocorrência; da mesma forma, atribui-se o ônus da prova à parte
que detém certo conhecimento peculiar a respeito dos fatos da causa. 65
65
A respeito destes exemplos, v. EMANUEL, Steven L. Evidence. 3a ed., Larchmont:
Emanuel, 1996, p. 555/556.
www.abdpc.org.br Estes exemplos permitem enxergar a maior argúcia desta técnica de
distribuição do ônus probatório. De fato, ninguém melhor que o magistrado para saber
quem tem melhores condições de produzir certa prova e, portanto, quem deve ser
prejudicado pela dúvida judicial. A determinação anterior da distribuição destas cargas
não dá conta da riqueza da realidade, permitindo, com maior facilidade, o cometimento
de injustiças na aplicação desavisada da conseqüência na desatenção do ônus da prova.
Já a distribuição dinâmica deste ônus, a par de dispensar toda a digressão aqui feita,
amolda o processo mais perfeitamente à realidade a ser examinada, permitindo
resultados mais adequados e aperfeiçoando o processo.
Não há, por outro lado, que se temer o excessivo poder dado ao juiz por
conta desta “carga dinâmica”. Com efeito, “não se deve pretender limitar o poder do
juiz, mas sim controlá-lo, e isso não pode ser feito mediante uma previsão legal da
conduta judicial, como se a lei pudesse dizer o que o juiz deve fazer para prestar a
adequada tutela jurisdicional diante de todas as situações concretas. Como as situações
de direito material são várias, deve-se procurar a justiça do caso concreto, o que repele
as teses de eu a lei poderia controlar o poder do juiz. Esse controle, atualmente, somente
pode ser obtido mediante a imposição de uma rígida justificativa racional das decisões,
que podem ser auxiliadas por regras como as da proporcionalidade e suas sub-regras”. 66
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