UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
Monografia apresentada como requisito
parcial para obtenção do grau de bacharel em
Direito na Universidade do Vale do Itajaí
ACADÊMICA: CAROLINA DE LIMA
BAUER
São José (SC), novembro de 2004.
ii
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
Monografia apresentada como requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito, sob orientação da Prof.ª Esp. Cinthia
de Oliveira Machado.
ACADÊMICA: CAROLINA DE LIMA
BAUER
São José (SC), novembro de 2004.
iii
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
CAROLINA DE LIMA BAUER
A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do
grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI.
São José, 09 de novembro de 2004.
Banca Examinadora:
_______________________________________________________
Profª. Esp. Cinthia de Oliveira Machado - Orientadora
_______________________________________________________
Pofª. Msc. Solange Lúcia Heck Kool - Membro
_______________________________________________________
Profº. Esp. Cléber Lázaro Julião Costa - Membro
iv
AGRADECIMENTOS
À minha mãe, Maria de Fátima de Lima, pelo apoio e dedicação em
todas os etapas da minha vida.
Ao meu pai, Paulo Roberto Bauer, pelas orientações e oportunidades
proporcionadas ao longo deste caminho.
Ao meu amor, Caio Langsch, pelo incentivo e companheirismo
incondicional em todos os momentos.
À professora Cinthia Machado de Oliveira, pelos ensinamentos e
disposição em transmitir seus conhecimentos.
A todos que de uma forma ou de outra contribuíram nesta caminhada.
v
SUMÁRIO
RESUMO.................................................................................................................vii
ABSTRACT............................................................................................................viii
LISTA DE ABREVIATURAS................................................................................ix
INTRODUÇÃO........................................................................................................10
Capítulo 1
A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
1.1. CONCEITO DE PROVA.................................................................................13
1.2.NATUREZA JURÍDICA DA PROVA............................................................16
1.3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA ..............................................18
1.4. OBJETO DA PROVA......................................................................................20
1.4.1. Fatos controvertidos, relevantes e determinados........................................21
1.4.2. Fatos que independem de prova...................................................................23
1.4.2.1. Fatos notórios..............................................................................................24
1.4.2.2. Fatos confessados e fatos incontroversos..................................................25
1.4.2.3. Fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros ou que são de
conhecimento pessoal do juiz..................................................................................26
1.4.2.4. A prova do direito invocado.......................................................................28
1.4.2.5. A prova dos acordos e convenções, dos regulamentos das empresas e
dos tratados e convenções internacionais..............................................................29
1.5. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA.....................................................................29
1.6. MOMENTO E LUGAR DE PRODUÇÃO DA PROVA...............................33
1.6.1 Meios de prova................................................................................................35
1.6.2. Prova documental..........................................................................................36
1.6.3. Depoimento pessoal e confissão....................................................................38
1.6.4. Prova testemunhal.........................................................................................39
1.6.5. Prova pericial.................................................................................................41
1.6.6. Inspeção judicial............................................................................................42
Capítulo 2
ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
2.1. BREVE HISTÓRICO.....................................................................................44
2.2. CONCEITO DO ÔNUS DA PROVA............................................................47
2.3. DIFERENCIAÇÃO ENTRE ÔNUS, DEVER E OBRIGAÇÃO................48
2.4. PRINCÍPIOS DO PROCESSO DO TRABALHO.......................................50
2.4.1. Princípio da adequação................................................................................50
2.4.2. Princípio do tratamento desigual................................................................51
2.5. O ÔNUS DA PROVA NA CLT E NO CPC..................................................52
vi
2.6. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO..............................................55
2.6.1. A prova do fato negativo..............................................................................58
Capítulo 3
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO
TRABALHO
3.1. PRINCÍPIOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.............................61
3.1.1. Princípio da aptidão para a prova..............................................................61
3.1.2. Princípio in dubio, pro operario...................................................................63
3.1.3. Princípio da pré-constituição da prova......................................................65
3.2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR......................................................................................................66
3.3. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO
TRABALHO...........................................................................................................68
3.4. MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA...............................69
CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................73
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................78
vii
RESUMO
Esta monografia objetiva estudar a inversão do ônus da prova no processo do
trabalho, verificando em que circunstâncias ocorrerá a inversão do ônus da prova no
processo do trabalho, beneficiando desta forma o empregado hipossuficiente. A
inversão do ônus da prova adquire uma nova dimensão com o estabelecido no art.
6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor que dispõe: “a facilitação de
defesa de seus direitos inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz for verossímel a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”. Sendo assim, tendo
em vista a semelhança existente nas relações de consumo e a nas relações
trabalhistas no que se refere a diferença de forças, poderá o juiz trabalhista aplicar
subsidiariamente o dispositivo do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, a
inversão do ônus da prova ocorrerá, quando aquele que estaria encarregado do dever
de comprovar o fato controvertido esteja impossibilitado ou encontrando
dificuldades de fazê-lo. Esta inversão visa contornar o desequilíbrio de forças
presente entre os sujeitos principais da relação de emprego.
PALAVRAS-CHAVES:
PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO, ÔNUS DA PROVA
NO PROCESSO DO TRABALHO E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO
PROCESSO DO TRABALHO.
viii
ABSTRACT
This objective of this thesis is to study the inversion of the responsibility of proof in
the labourite process, being verified in which circumstances will the inversion of the
responsibility occur in the proof in the labourite process, benefiting in this way the
sub sufficient employee. The inversion of the responsibility of proof acquires a new
dimension with the established in art. 6°, VIII, of the Code of Defense of the
Consumer which makes use of: "the facilitation of defense of its rights also with the
inversion of the responsibility of the proof, in its favor, in the civil action, when, the
criterion of the judge will be likely the allegation or when the sub sufficient will be
it, according to usual rules of experience". Being thus, in view of the existing
similarity in the relations of consumption and in the working relations as for
difference of forces, the working judge will be able to apply the device of the Code
of Defense of the Consumer. Of this form, the inversion of the responsibility of the
test will occur, when that one that would be in charge having it to prove the
controversial fact is disabled or finding difficulties to make it. This inversion aims at
to diminish the present unbalance of forces between the parties involved in the
employment relationship.
KEY-WORS:
PROOF IN LABOURITE PROCESS, RESPONSIBILITY OF
PROOF IN THE LABOURITE PROCESS AND INVERSION OF THE
RESPONSIBILITY OF THE PROOF IN THE LABOURITE PROCESS.
ix
LISTA DE ABREVIATURAS
ART.
Artigo
ARTS.
Artigos
CÓD.CIVIL
Código Civil
CDC
Código de Defesa do Consumidor
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
CPC
Código de Processo Civil
CRFB
Constituição da República Federativa do
Brasil
TST
Tribunal Superior do Trabalho
TJPR
Tribunal de Justiça do Paraná
TJSP
Tribunal de Justiça de São Paulo
AC.
Acórdão
Nº
Número
REL.
Relator
DES.
Desembargador
DJ
Data Julgamento
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto “a inversão do ônus da prova
no Processo do Trabalho” e como objetivos:
a) institucional - produzir uma monografia para obtenção do grau de
Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI;
b) geral - investigar, com base na legislação e na doutrina as condições
que fundamentam a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho;
b) específicos - analisar o instituto da prova e as suas peculiariedades;
discorrer sobre o ônus da prova no Processo do Trabalho, assim como, os princípios
do processo do trabalho, aplicação subsidiária do CPC ao Processo do Trabalho e a
sua distribuição; e, por último, verificar a aplicação da inversão do ônus da prova no
Código de Defesa do Consumidor e no Processo do Trabalho, bem como, a
aplicação subsidiária daquele ao Processo do Trabalho e ainda o momento adequado
para a inversão do ônus da prova.
A inserção no tema justifica-se na importância da inversão do ônus da
prova no Processo do Trabalho, tendo em vista ser este polêmico, alvo de críticas e
dúvidas. Desta forma, seu estudo é de extrema importância considerando a sua
repercussão no Processo Trabalhista.
A prova liga o juiz à verdade do processo. É através dela que o juiz
tem acesso aos fatos em litígio, sendo assim, indispensável à prestação da tutela
jurisdicional.
Contudo, esta prova deve ser trazida aos autos pelas partes
interessadas em provar ou esclarecer os fatos. Tal imposição gera o ônus à parte que
pretende alcançar sua pretensão resistida e à parte que resiste a esta pretensão.
Desta forma, o ônus da prova é uma sujeição da parte, ou seja, uma
incumbência de provar o que se alega. E se assim não o fizer, a parte terá que arcar
com as conseqüências oriundas desta nebulosidade do suporte fático ao processo
pela ausência ou insuficiência de provas.
11
No
processo
trabalhista
o
ônus
da
prova
merece
maior
aprofundamento, pois é dotado de características próprias em relação ao Processo
Civil.
A Consolidação das Leis do Trabalho, ao tratar sobre o ônus da prova,
preceitua no seu artigo 818, que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
No entanto, tendo em vista a simplicidade deste artigo ocorre a aplicação por vários
juristas do artigo 333 do Código de Processo Civil, com base no disposto no artigo
769 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ante esta possibilidade da aplicação subsidiária do CPC, este tema
vem gerando posições colidentes e contraditórias entre os juristas, que se encontram
em posições divergentes diante de um caso concreto, aplicando ora a regra prevista
no artigo 818 da CLT ora a do artigo 333 do CPC.
Outro ponto que merece ser analisado é o recurso da inversão do ônus
da prova, que visa contornar o desequilíbrio de forças presentes na relação
empregado/ empregador.
No entanto, não há na CLT previsão expressa acerca da inversão do
ônus da prova. Diante disso, o Juiz do trabalho poderá valer-se da aplicação
subsidiária do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor que
dispõe:
Art. 6º. São direitos do Consumidor:
[...]
VIII – a facilitação de defesa de seus direitos inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiência.
Desta forma, clara a importância e a necessidade de análise do
instituto da inversão do ônus da prova, visando esclarecer e refletir sobre os vários
entendimentos acerca deste assunto.
Frente ao exposto a metodologia utilizada à elaboração do trabalho
proposto será alicerçada em uma pesquisa bibliográfica que propiciará uma análise
12
científica direcionada a apontar esclarecimentos e indicar possíveis soluções ao
problema apresentado.
O trabalho desenvolve-se em três capítulos. No primeiro estudar-se-á o
conceito da prova, sendo abordadas as suas origens históricas, bem como a sua
evolução no Direito Brasileiro. Em seguida, analisar-se-á a sua natureza jurídica,
assim como os seus princípios norteadores e o seu objeto. Finalizando, discorrer-seá sobre a classificação da prova, o seu momento e lugar de produção, sendo
estudado cada meio de prova admissível no Processo Trabalhista Brasileiro.
No segundo capítulo será abordado o ônus da prova no Processo do
Trabalho. Inicialmente será explanado um breve histórico a respeito da sua
evolução. Em seguida serão explicadas as diferenças existentes entre ônus, dever
e obrigação. Os princípios do Processo do Trabalho também serão objeto deste
capítulo, sendo detalhados o Princípio da adequação e o Princípio do tratamento
desigual, pelo fato destes possuírem estreitas relações com a matéria em estudo.
Abordar-se-á também a problemática encontrada no Processo do Trabalho a
respeito da aplicação subsidiária do art. 333 do CPC nas lides Trabalhistas. Após
será analisada a distribuição do ônus probatório e as suas teorias e por fim, será
comentada a utilização do fato negativo no processo do trabalho.
Por fim, o terceiro capítulo irá analisar a inversão do ônus da prova no
Processo do Trabalho, sendo abordada a Inversão do ônus da prova no Código de
Defesa do Consumidor e no Processo do Trabalho, bem como a aplicação
subsidiária deste. Posteriormente será feito um breve comentário a respeito dos
Princípios norteadores da Inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho e por
fim, será estudado o momento adequado para a Inversão do ônus da prova no
Processo do Trabalho bem como as suas implicações.
13
CAPÍTULO I
A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
1.1 CONCEITO DE PROVA. 1.2 NATUREZA JURÍDICA DA PROVA. 1.3 PRINCÍPIOS
NORTEADORES DA PROVA. 1.4 OBJETO DA PROVA. 1.4.1 Fatos controvertidos,
relevantes e determinados. 1.4.2 Fatos que independem de prova. 1.4.2.1 Fatos notórios.
1.4.2.2 Fatos confessados e fatos incontroversos. 1.4.2.3 Fatos que a lei presume existentes
ou verdadeiros ou que são de conhecimento pessoal do juiz. 1.4.2.4 A prova do direito
invocado. 1.4.2.5 A prova dos acordos e convenções, dos regulamentos das empresas e dos
tratados e convenções internacionais. 1.5 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA. 1.6 MOMENTO
E LUGAR DE PRODUÇÃO DA PROVA. 1.6.1 Meios de prova. 1.6.2 Prova documental.
1.6.3 Depoimento pessoal e confissão. 1.6.4 Prova testemunhal. 1.6.5 Prova pericial. 1.6.6
Inspeção judicial.
Neste capítulo estudar-se-á o conceito da prova, sendo abordadas as
suas origens históricas, bem como a sua evolução no Direito Brasileiro. Em seguida,
analisar-se-á a sua natureza jurídica, assim como os seus princípios norteadores e o
seu objeto. Finalizando, discorrer-se-á sobre a classificação da prova, o seu
momento e lugar de produção, sendo estudado cada meio de prova admissível no
Processo Trabalhista Brasileiro.
1.1 CONCEITO DE PROVA
A prova, no tocante a sua origem, vem passando por uma série de
influências históricas. Desta forma, inicialmente, não havia prova nas lides; essas
eram solucionadas com base na lei do mais forte. Após essa fase, a prova submete-se
a uma autoridade, a qual seguia o conselho da Igreja, sendo as provas obtidas por
meio de veneno, fogo ou água fervente. Em seguida, como conseqüência dessa fase
religiosa, a prova assume um caráter predominantemente humano. Por fim, hoje
vigora o princípio do livre convencimento do juiz com dever de motivação1.
Referente ao conceito de prova, tal palavra advém do latim, conforme
1
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova Trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 48.
14
conceitua De Plácido e Silva2:
Do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), entende-se,
assim, no sentido jurídico, a denominação que se faz, pelos meios legais, da
existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da
qual se conclui por sua existência do fato ou do ato demonstrado.
Segundo o Aurélio3, provar é:
Provar. (do lat Proba) S.f. 1. Aquilo que atesta a veracidade ou autenticidade de
alguma coisa; demonstração evidente. 2. Ato que atesta ou garante uma intenção,
um sentimento, testemunho, garantia. 3. Processo pelo qual se verifica a exatidão
de um cálculo.
Desta forma, a prova reside na demonstração e comprovação da
existência ou veracidade daquilo que se alega como fundamento de direito que se
defende ou se contesta.
No entanto, cabe lembrar que, nem o CPC nem a CLT contêm um
conceito específico de prova, sendo que muitas das conceituações são obras dos
doutrinadores4.
A
respeito
dessas
diversas
conceituações
praticadas
pelos
doutrinadores, posiciona-se Manoel Antônio Teixeira Filho5:
Advirta-se, porém, que o problema atinente à formulação de conceito doutrinário da
prova – como de resto, aliás, se dá com os institutos jurídicos em geral – é algo
ardiloso, vez que este instituto possui contornos sutis, delimitadores do seu
conteúdo, que embora sejam definidos não se revelam suficientemente nítidos a
quem se propõe a apreendê-los; por isso, muitos autores, não raro, acabam
extravasando, inadvertidamente, a esses limites e a conseqüência tem sido a
elaboração de conceitos que não refletem, com a necessária fidelidade científica, o
que representa, em essência, o instituto da prova judiciária.
A prova pode fundar-se na afirmação ou na negação de fatos sobre o
que se pretende. Assim, segundo Antônio Carlos de Araújo Cintra6, a “prova
2
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 656.
HOLLANDA, Aurélio Buarque de. Novo dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1999, p. 1656.
4
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.3132.
5
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 33.
6
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. Teoria geral do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 347.
3
15
constitui o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz, a respeito da
ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo”.
Desta forma, é através da prova que o juiz procura esclarecer os fatos e
extrair a verdade mais próxima da realidade, para assim solucionar um conflito de
interesses7.
Pode-se interrogar se a prova é um meio ou um resultado. Para Pestana
de Aguiar8, a prova é o meio pelo qual o juiz forma sua convicção:
[...] é possível atribuir-se ao simples meio o conceito de prova, sob o argumento de
que há, quanto a isto, uma tendência de nosso direito positivo, e que, muitas vezes,
“um só meio conduz ao resultado, confundindo-se aquele com este”, aduzindo,
ainda, o ilustre jurista que, “o meio de prova já nasce destinado à obtenção do
resultado, que é a própria prova.
Entretanto, se a prova for considerada como um meio, existirá, assim,
a possibilidade de se instaurar duas verdades nos autos. Diante disso, defende
Manoel Antônio Teixeira Filho9 ser a prova um resultado:
Pela nossa parte, venia permissa, entendemos que a prova é resultado e não um
meio, nada obstante reconheçamos que o CPC vigente, tal como o revogado,
atribuiu, em manifesta erronia, ao meio o caráter de prova. Ora, a ser assim, ter-seia de admitir, inevitavelmente, por exemplo, que qualquer documento juntado aos
autos constituiria, por si só, prova do fato a que se refere, ignorando-se, com isto, a
apreciação judicial acerca desse meio de prova, apreciação que resultaria na
revelação do resultado que tal meio produziu, conforme tenha eficácia para tanto.
Ademais, se o meio é a prova, como sustentar-se essa afirmação diante de
declarações conflitantes de duas testemunhas sobre o mesmo fato? Ambas, nesta
hipótese, teriam provado a existência de duas verdades? Não nos parece que isto
seja aceitável, processual e logicamente, pois no caso fixado é curia que apenas se
poderia admitir um dos depoimentos, segundo o critério de valoração da prova,
desprezando-se necessariamente o outro, porquanto se referem a um fato comum.
Não é, pois, a prova um resultado?
Desta forma, o conceito que parece, a princípio, mais claro é o do
doutrinador Manoel Antônio Teixeira Filho10, que expressa: “É a demonstração,
7
MALTA, Christóvão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 1997, p. 14.
Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997,
p. 33-34.
9
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 34.
10
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
34.
8
16
segundo as normas legais específicas, da verdade dos fatos relevantes e
controvertidos no processo”.
O jurista Coqueijo Costa11 dá à prova dois sentidos: um amplo e outro
restrito.
No sentido amplo, [...] é o complexo de elementos de que um juízo dispõe para os
conhecimentos dos fatos relevantes para a solução de uma demanda. Tais
elementos são: depoimentos pessoais, documentos, testemunhos, perícias, indícios
e presunções, podem ser fornecidos pelas partes, por iniciativa do juiz, ou
eventualmente por terceiros. No sentido mais estrito, prova é uma parte dos
elementos acima referidos.
Ensina Humberto Theodoro Júnior12 que a prova pode ser conceituada
em dois sentidos, objetivo e subjetivo:
a)Um objetivo, isto é, como instrumento ou meio hábil, para demonstrar a
existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia, etc.);
b)E outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em
virtude de produção do instrumento probatório. Aparece assim, como convicção
formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.
Diante dos conceitos apresentados, observa-se que os doutrinadores
centram suas definições no estado de certeza direcionado ao juiz ou no fato da prova
revelar-se instrumento de comprovação da existência de um fato ou ainda, de
demonstração da verdade.
1.2 NATUREZA JURÍDICA DA PROVA
A natureza do instituto da prova gerou grandes debates doutrinários,
no que se refere a ser esta regida pelo direito material ou processual.
Durante muito tempo, sustentou-se na doutrina que a prova pertencia
ao direito material, sob o argumento de que, muitas vezes, a prova poderia preexistir
11
12
COSTA, Coqueijo. Direito Judiciário do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 315.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 30. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 416.
17
ao processo, como no caso das provas pré-constituídas13.
Em paralelo a esta teoria, surgiu uma doutrina oposta, amparada por
Giuseppe Chiovenda14, que acreditava ser a prova instituto de natureza
exclusivamente processualista.
Não obstante, Amauri Mascaro Nascimento15 indica a existência de
cinco correntes sobre a natureza jurídica da prova, por ele sintetizadas da seguinte
forma:
a)A prova é um fenômeno material;
b)É um fenômeno de natureza mista, ou seja, material e processual, pois existem
normas que disciplinam a prova fora do processo e outras que se dirigem ao juiz, a
quem compete aplicá-las;
c)É unicamente processual, vez que se destina, exclusivamente, ao convencimento
do julgador;
d)Há uma divisão das normas sobre a prova em dois ramos, cada qual com natureza
própria, substancial e processual;
e)A prova pertence ao direito judicial, entendido como aquele que tem por objeto
uma relação jurídica entre a Justiça e o indivíduo.
Segundo Christóvão Piragibe Tostes Malta16, as teorias mencionadas
referem-se à natureza das normas que regulam a prova e não ao instituto da prova:
A prova em si, tanto é estudada como conjunto de informações que as partes levam
ao juiz buscando formar seu convencimento, como no sentido do que o juiz,
formando sua convicção sobre os fatos debatidos na lide, conclui ter realmente
ocorrido, isto é, ter ficado provado. A palavra prova, portanto, em direito
processual é simultaneamente empregada a propósito da atividade das partes e com
relação ao resultado dessa atividade.
Contudo, com o advento do CPC de 1973, o instituto da prova passou
a ter sua natureza jurídica pacificada como exclusivamente processual, não podendo
ser considerado como prova o elemento formal imposto pelo direito substancial para
13
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
27.
14
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. III. 1. ed. Campinas: Bookseller,
1998, p. 115.
15
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 420.
16
MALTA, Christóvão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 1997, p. 26.
18
a validade do ato, conforme entendimento de Manoel Antônio Teixeira Filho17:
Constata-se, assim, que o CPC de 1973 abandonou a referência às leis materiais,
feitas pelo de 1939, tendo dedicado todo o Capítulo VI, Título VIII, do Livro I, ao
instituto da prova (arts. 332 a 443), procurando, com isso, minudenciar o
disciplinamento da matéria que atraiu para si.
Tal dispositivo vem reforçar a natureza jurídica processual da prova,
sendo que é abandonada a referência às leis materiais anteriormente expressa,
confirmando assim que o direito processual é que se dedica ao estudo da prova,
sistematizando-a sob todos os aspectos.
1.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA
A importância de se estudar os princípios da prova consiste na
relevância desses para a prestação jurisdicional, sendo que a sua finalidade é
demonstrar a verdade no processo, conforme ressalta Plá Américo Rodriguez18:
Os princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento
jurídico do trabalho; assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os
preceitos legais. Estão acima do direito positivo, enquanto lhe servem de
inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento19, no tocante à prova no
processo trabalhista, é importante citar os seguintes princípios: princípio da
necessidade da prova, da unidade da prova, da lealdade ou probidade da prova, da
contradição, da igualdade de oportunidade da prova, da legalidade, da imediação e
da obrigatoriedade da prova.
Desta forma, resta-nos fazer uma breve análise acerca desses
princípios.
O princípio da necessidade da prova esclarece a importância da prova
17
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
29.
18
RODRIGUEZ. Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 1978, p. 19.
19
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 420.
19
e a sua necessidade em um processo judicial, tendo em vista que os fatos narrados
em Juízo devem ser cabalmente provados para que o órgão judicante os admita
como verdadeiros. Desse princípio, também, se extrai a regra de que o Juiz não pode
decidir com base no seu conhecimento pessoal dos fatos controvertidos20.
O princípio da unidade da prova prevê que essas não devem ser
apreciadas isoladamente e sim, globalmente, ou seja, é preciso considerar todos os
fatos e as relações entre esses21.
Referente ao princípio da lealdade ou probidade da prova, Sérgio Pinto
Martins22 entende que as provas deverão ser obtidas com lealdade, conforme o
inciso LVI do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
que preceitua que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos”. No tocante à lealdade da prova, segundo o autor, esta decorre do i nciso II,
do artigo 14 do CPC.
O princípio da contradição é assegurado em qualquer processo
judicial, permitindo à parte contrária impugnar, discutir e manifestar-se através de
todos os meios de prova admitidos, diante da sua apresentação durante a lide23.
Relativo ao princípio da igualdade de oportunidade da prova, este
garante às partes, em um processo judicial, direitos iguais de requerer ou produzir as
provas que julgarem necessárias24.
No que se refere ao princípio da legalidade, este assegura que a lei
subordinará a produção de provas a determinados requisitos como tempo, lugar e
meio de adequação, demonstrando assim, que as partes submetem-se a uma rígida
disciplina probatória25.
20
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
63-64.
21
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
64.
22
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 293.
23
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 293.
24
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 420.
25
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
68-69.
20
O princípio da imediação prevê que a prova tem como destinatário
final o juiz e, mais, que esse pode intervir na instrução probatória sempre que sentir
necessidade26.
Por fim, o princípio da obrigatoriedade da prova estabelece que a
prova é de interesse não só das partes, mas do Estado também, que visa o
esclarecimento da verdade. Sendo assim, as partes podem ser compelidas pelo juiz a
apresentar no processo determinada prova, sofrendo as sanções no caso de
omissão27.
1.4 OBJETO DA PROVA
O objeto da prova são os fatos invocados pelo autor, réu ou terceiros.
E que se referem aos atos ou acontecimentos jurídicos ou ainda, aos atos ilícitos que
sustentam o conflito intersubjetivo de interesses28.
Ovídio Batista29 posiciona-se acerca do objeto da prova no seguinte
sentido: “Segundo um princípio elementar do direito probatório, apenas os fat os
devem ser objeto de prova, desde que a regra de direito se presume conhecida”.
Leciona Lúcio Rodrigues de Almeida30 sobre o assunto:
As dúvidas surgidas em torno das afirmações feitas pelo autor e pelo réu, no
processo, constituem as questões de fato, a respeito das quais cumpre ao juiz
decidir. As questões de fato são os objetos da prova. Daí porque se dizer que
constituem o objeto da prova as alegações de fato e não os fatos alegados, surgindo,
então o interesse na prova.
Assim sendo, a prova dos fatos é considerada como o principal meio
para se criar uma convicção do juiz.
26
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
69.
27
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 421.
28
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
41.
29
SILVA, Ovídio Batista et al. Teoria geral do processo civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 295.
30
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues. Prova Trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 26.
21
Entretanto, a parte ou terceiro poderá demandar a indicação não
somente os fatos, mas também, do direito que acreditam reger o caso concreto31.
Desta forma, ensina Manoel Antônio Teixeira Filho32:
Os fatos correlacionados com o direito indicam o evento em si, ou seja, aquilo que
realmente ocorreu ou se alega haver ocorrido; já o direito atine à norma ou ao
princípio legal em que as partes fundamentem as suas pretensões. Aos litigantes
incumbe demonstrar apenas a veracidade dos fatos articulados, a fim de que o juiz
faça incidir, concretamente, a regra jurídica apta para reger a espécie e, com isso,
solver a controvérsia: “ da mihi factum, dabu tibi ius” (dá -me o fato e te darei o
direito) – proclama o vetusto aforismo latino, que constitui uma espécie de síntese
feliz da própria função jurisdicional.
A prova, no entanto, no que diz respeito aos fatos, pode ser direta ou
indireta. No primeiro caso, é demonstrada a existência do próprio fato narrado nos
autos; no segundo caso, põe-se em evidência um outro fato, a partir do qual, por
raciocínio lógico, se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos33.
No entendimento de Manoel Antônio Teixeira Filho34, no que se refere
à prova indireta, “é recomendável observar que a sua produção somente deverá ser
admitida na hipótese de não ser possível a prova direta, cuja eficácia processual é
superior”.
Por fim, diante disso, compete ao juiz a obrigação de descobrir, por
meio das provas apresentadas no processo, a veracidade dos fatos alegados, para
então, aplicar a norma cabível.
1.4.1 Fatos controvertidos, relevantes e determinados
Como visto, os fatos são os objetos da prova. No entanto, nem todos
31
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
41.
32
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
41.
33
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
42.
34
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr,
1997, p. 42.
22
os fatos devem ser provados. Os fatos suscetíveis de prova são os controvertidos, os
relevantes e os determinados.
No que se refere aos fatos suscetíveis de prova, explica Moacyr
Amaral Santos35 que, se não há controvérsia, basta a mera aplicação do direito.
Quanto aos fatos relevantes, esses devem ter conexão com a causa, podendo, desta
forma, influir na decisão. Já os fatos determinados possuem características
suficientes que os distinguem de outros que lhe sejam semelhantes.
Conforme o entendimento de Manoel Antônio Teixeira Filho36,
inexistindo contestação ao fato, esse se torna incontroverso, motivo pelo qual o
problema se resume a uma simples aplicação de direito. Os fatos relevantes, no
entendimento do autor, são os relacionados diretamente com a ação, os que se
revestem de eficácia para influenciar na decisão da causa. Por fim, o autor
estabelece que os fatos determinados são os individualizados, especificados, os que
possuem características capazes de diferenciá-los de quaisquer outros que com eles
possam se assemelhar.
Para que um fato possa ser objeto de prova, é necessário também, que
esses apresentem os seguintes requisitos: a) sejam alegados pelas partes; b) sejam
contestados; c) não sejam admitidos legalmente como verdadeiros; d) não esteja
proibida a prova quanto a eles; e) sejam admissíveis37.
No que tange à impugnação dos fatos, o artigo 302 do CPC38,
consubstancia o princípio doutrinal da eventualidade, dispondo:
Art. 302 - Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados
na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei
35
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de processo civil. Vol. II. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004,
p. 346.
36
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
42-45.
37
LOPEZ, Armando Porras apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7.
ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 45.
38
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 796.
23
considerar da substância do ato;
III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Entretanto, existem casos em que se deve utilizar com ressalva a
presunção de veracidade dos fatos não expressamente impugnados, conforme
exemplifica Manoel Antônio Teixeira Filho39:
Temos verificado, por exemplo, com certa freqüência, o réu não se pronunciar
quanto à alegação do autor no sentido de que sua jornada diária de trabalho excedia
a ordinária, embora junte os cartões de ponto pelo qual se constata que a jornada foi
sempre ordinária, tal como fixada em lei. Conquanto lhe tenha sido aberto vista
desses documentos, o autor não os impugna.
Seria desarrazoado expor-se, na espécie mencionada, que a matéria relativa à
jornada extraordinária seria incontroversa, em face do réu não haver contestado
expressamente as alegações do autor; ora, bem, a junção dos cartões de ponto pelo
réu constituiu, sem dúvida, uma forma de manifestação oposta às alegações
expedidas pelo autor quanto à duração da jornada de trabalho. Não se quer, com
isto, insinuar que os aludidos cartões se tornariam um meio de prova prevalecente,
absoluto, mas sim que a sua existência nos autos foi suficiente para configurar uma
controvérsia sobre a matéria, impondo-se, por isso, a inclusão da jornada de
trabalho como um dos pontos sobre os quais deverá incidir a instrução do
procedimento.
Assim, caberá ao juiz distinguir os fatos irrelevantes ou inúteis dos
relevantes, que interessam à solução da lide e que são suscetíveis de provas.
1.4.2 Fatos que independem de prova
O artigo 334 do CPC40 enumera os fatos que independem de prova,
como exceção à regra geral:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I – Notórios;
II – Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III – Admitidos, no processo, como incontroversos;
IV – Em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Desta forma, cumpre estabelecer brevemente os fundamentos das
39
40
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
41.
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 839.
24
exceções expressas.
1.4.2.1 Fatos notórios
Fatos notórios, nos ensinamentos de Calamandrei41 e Chiovenda42 são
aqueles que, diante do consenso humano geral, são considerados certos e
indiscutíveis, sendo o seu conhecimento parte da cultura normal, seja porque
pertencem à história ou às leis naturais ou à ciência ou às ocorrências da vida
pública.
No entanto, apesar de rica construção doutrinária acerca do fato
notório, há inúmeras controvérsias no ordenamento jurídico acerca do assunto43.
A maior dificuldade reside no conceito de notoriedade, que por si só é
muito relativo44.
Tanto que a relatividade é justamente o que caracteriza a notoriedade,
haja vista que os fatos tidos como notórios em um local, uma época ou civilização
podem não ser conhecidos em outro local, época ou civilização45.
Assim, os limites da notoriedade de determinado fato não estão
estanques, ou nem mesmo seguem os mesmos parâmetros de diferenciação46.
Desta forma, apesar dos fatos notórios não serem suscetíveis de prova,
é lícito ao juiz, em determinadas circunstâncias, exigir da parte a prova da
notoriedade do fato47.
41
Apud SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao código de processo civil. Vol IV. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 37.
42
Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr,
1997, p. 46.
43
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
46.
44
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
48.
45
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
47.
46
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
48.
47
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p
48.
25
Por outro lado, também pode a parte a quem a notoriedade prejudica
produzir prova, não contra a notoriedade do fato, mas com o objetivo de demonstrar
sua inverdade, conforme explica Manoel Antônio Teixeira Filho48:
[...] embora a parte a quem a notoriedade prejudica não possa, em regra, produzir
prova quanto a não ser notório o fato, não se há como negar-lhe o direito de
demonstrar que o fato é inverídico, é preciso ter-se em mente que a notoriedade
nem sempre está, como deveria, assentada na verdade.
Desta forma, é possível que um fato notório não seja verdadeiro, como
se pode verificar no exemplo trazido pelo autor49:
Admitamos, à guisa de exemplo, que se tenha como notório o fato de certo
estabelecimento comercial haver encerrado as suas atividades (os meios de
comunicação divulgaram amplamente notícia nesse sentido; as portas do
estabelecimento estão fechadas; as placas com o nome foram retiradas, etc.).
Sucede, porém, que na realidade o estabelecimento está funcionando normalmente,
conquanto de maneira sub-reptícia, porque isto convém ao seu proprietário.
Sabendo disso, ao empregado, que está em juízo, se deverá permitir não a prova da
inexistência da notoriedade do fato (estar o estabelecimento fechado), mas, sim,
que é falso o pressuposto em que a notoriedade se apóia (ou seja, a cessação das
atividades).
Sendo assim, é clara a controvérsia acerca do assunto, tendo em vista
as oscilações semânticas que o vocábulo notório apresentou ao longo dos anos50.
1.4.2.2 Fatos confessados e fatos incontroversos
O CPC expressa que os fatos narrados por uma parte e confessados por
outra não dependem de prova, pois quanto a esses não há controvérsia, sendo
desnecessária prova a respeito51.
Desta
48
forma,
podem
os
fatos
confessados,
também,
serem
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio.A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
48.
49
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
48-49.
50
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
49.
51
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
49.
26
considerados incontroversos no entender de Manoel Antônio Teixeira Filho52, que
expressa:
Quer nos parecer, por isto, que o legislador processual ao estabelecer (CPC, art.
334) que independem de prova (I) os fatos afirmados por uma parte e confessados
pela parte contrária e (II) os admitidos no processo como incontroversos, incorreu
em manifesto vício tautológico53, porquanto as hipóteses previstas em ambos os
incisos são idênticas: esta é a conclusão inevitável que decorre do cotejo entre as
expressões legais utilizadas. Bastaria, a nosso ver, que ele houvesse dito, de
maneira aglutinada e mais coerente, que não dependeriam de prova os fatos
incontroversos admitidos nos autos.
Sendo assim, impõe o direito um ônus recíproco às partes de impugnar
tudo que almejarem no momento destinado às suas manifestações.
1.4.2.3 Fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros ou que são de
conhecimento pessoal do juiz
Conforme o CPC54, no seu artigo 334, IV, não dependem de prova os
fatos “em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”.
Isto não significa que a parte que invoca a presunção legal nada tenha
que provar, pois quem chama a seu favor tal presunção terá que demonstrar que a
situação autoriza invocá-la55.
Nesse sentido, leciona Manoel Antônio Teixeira Filho56: “À vista de
tais considerações, é possível estabelecer que a parte [que invoca] a presunção legal
da existência ou veracidade do fato não está obrigada a provar o fato presumido,
mas, sim, o fato no qual a lei assenta a presunção”.
52
53
54
55
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
50.
vício de locução que consiste em dizer sempre a mesma coisa, em termos diferentes. Disponível em:
<http://www.priberam.pt/dlpo/definir_resultados.aspx >. Acesso em: 12 nov 2004.
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 839.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
51.
27
No ordenamento processual trabalhista existem alguns casos de
presunção legal, como no artigo 447 da CLT, ou no parágrafo único do artigo 456
do mesmo diploma legal57.
Um exemplo claro referente às presunções é fornecido por Manoel
Antônio Teixeira Filho58:
[...] bastando verificar-se o art. 447 da CLT, pelo qual, inexistindo acordo de prova
sobre condição essencial ao contrato firmado oralmente, esta se presume existente
como se a tivessem ajustado os interessados na conformidade dos preceitos
jurídicos adequados a sua legitimidade. Também no parágrafo único do art. 456, do
mesmo texto, se lê que na falta de prova ou inexistindo cláusula expressa, entendese (isto é, presume-se) que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço
compatível com a sua condição pessoal.
No que se refere aos fatos de conhecimento pessoal do juiz, deve ser
levada em consideração a importância do princípio da imparcialidade, pelo fato de
ser esse uma das regras fundamentais que norteiam todas as atividades
jurisdicionais, estando consagrado no artigo 125, I, do CPC59 que “O juiz dirigirá o
processo conforme as disposições deste código, competindo-lhe: I - Assegurar às
partes igualdade de tratamento”.
É desse dever legal de neutralidade, ante os litigantes, que se extrai a
proibição de o juiz decidir com fundamento no conhecimento pessoal do fato
controvertido, pois a ser deste modo, ele estaria atuando como testemunha da parte a
quem o reconhecimento do fato aproveita60.
Ocorre, contudo, que o mandamento legal que ordena ao juiz abster-se
de julgar de acordo com a ciência pessoal dos fatos, se observado rigorosamente,
poderá ocasionar, em alguns casos, importante lesão ao conteúdo ético do
56
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo
52.
57
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo
52.
58
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo
52.
59
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil
Tribunais, 1999, p. 600.
60
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo
53.
do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
28
processo61.
No entanto, cumpre questionar, se em função da imparcialidade do
juiz, será sempre obrigatório que ele decida em harmonia com o princípio
mencionado, mesmo que tal atitude possa construir estímulo para a parte mal
intencionada utilize o processo como instrumento para acobertar a verdade que lhe é
favorável62.
1.4.2.4 A prova do direito invocado
Hodiernamente, vige no ordenamento o princípio iura novit cúria, ou
seja, que o juiz conhece o direito, cabendo às partes expor os fatos, sendo dever do
juiz aplicar a norma mais adequada ao caso exposto63.
Neste sentido, ensina Moacyr Amaral dos Santos64:
Não sendo lícito às partes alegar a ignorância da lei e, de outro lado, não se
permitindo ao juiz deixar de despachar ou sentenciar, sob nenhum pretexto, decorre
a desnecessidade de provar-se a lei. E, visto que a lei é a fonte primordial, principal,
imediata e direta do direito, generaliza-se o princípio universalmente aceito de que
as regras de direito independem de prova. E independem, principalmente, porque o
juiz conhece o direito — iura novit curia.
Entretanto, tal princípio esbarra no artigo 337 do CPC65, que dispõe
que a “parte que alegar o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário,
provar-lhe-á o teor e a vigência se assim determinar o juiz”.
Tal exceção decorre do fato de que o juiz deve conhecer o direito
comum; ilógico seria pensar que o magistrado conhecesse todas as leis estrangeiras,
61
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997,
p.53.
62
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997,
p.53.
63
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
55.
64
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol II. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 350.
65
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 828.
29
municipais e estaduais, todos os regulamentos66.
Ao estabelecer o CPC como parâmetro, pode-se verificar que este não
se refere somente à prova do teor da lei, mas também da sua vigência. Isto importa
que, quando o juiz ordenar, a parte deverá demonstrar que a lei invocada encontra-se
em vigor, sendo que esta prova em algumas circunstâncias não será tão fácil quanto
se possa supor 67.
1.4.2.5 A prova dos acordos e convenções, dos regulamentos das empresas e dos
tratados e convenções internacionais
É notório que tanto o acordo, como a convenção coletiva do trabalho
devem estar juntados aos autos, desde que neles se fundamente a pretensão das
partes, por estar o Juiz impossibilitado de conhecê-los por iniciativa própria.
Neste sentido, leciona Manoel Antônio Teixeira Filho68:
[...] calcando o empregado o seu pedido em cláusula constante de acordo ou de
convenção coletiva, caberá a ele provar-lhe o teor e a vigência (embora esta, em
regra, venha expressa no próprio instrumento), sob pena de ser rejeitada a sua
pretensão, vez que, diante da maré-montante de tais ajustes coletivos existentes no
país, seria insensato exigir-se que o Juiz tivesse conhecimento de todos eles.
No que se refere aos regulamentos de empresa, assim como aos
instrumentos normativos, esses deverão ser juntados aos autos, sempre que a sua
existência e conteúdo se relacionarem diretamente com a controvérsia estabelecida
na ação69.
Os tratados e as convenções internacionais não se confundem com o
direito estrangeiro ao qual alude o artigo 337 do CPC. No entanto, pode-se aplicá-lo
66
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo
55.
67
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo
55.
68
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo
57.
69
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo
58.
do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
30
analogicamente, ou seja, a parte estará obrigada a produzir prova da existência do
tratado ou convenção internacional invocado se o Juiz assim o determinar70.
1.5 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
A classificação da prova mais aceita na doutrina foi sugerida por
Malatesta71, que utiliza três critérios: objeto, sujeito e forma da prova.
O objeto da prova é o fato sobre o qual versa a ação que se deseja
provar72.
Assim, em relação ao seu objeto, a prova pode ser direta ou indireta. A
prova, direta é aquela que demonstra a existência do fato que foi narrado na petição
inicial. Pode-se indicar como prova direta a inspeção judicial, a prova testemunhal
(quando as testemunhas presenciaram o fato que é controvertido entre as partes) ou
ainda, o documento referente ao objeto das controvérsias73.
No que se refere à prova indireta, esta forma-se quando não se refere
ao fato probando, sendo colocado em evidência fato distinto do narrado no processo,
sendo que a partir desse chega-se a uma conclusão acerca do fato controvertido,
objeto da demanda74 .
Moacyr Amaral dos Santos75 esclarece de forma sintética a distinção
entre provas diretas e indiretas:
Enquanto na prova direta a conclusão objetiva e conseqüente da afirmação da
testemunha ou da atestação da coisa ou documento ocorre sem a necessidade de
maior raciocínio, na indireta o raciocínio reclama a formulação de hipóteses, sua
70
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
60.
71
Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr,
1997, p. 79.
72
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 439.
73
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
79.
74
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
80.
75
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. Vol. II. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 339-340.
31
apreciação, exclusão de umas, aceitação de outras, enfim, trabalhos indutivos
maiores ou menores, para se atingir a verdade relativa ao fato probando.
No entendimento de Christóvão Piragibe Tostes Malta76, a distinção
feita entre prova direta e indireta é imprecisa e inaceitável, pois as presunções e
indícios só podem chegar ao convencimento do juiz mediante documentos e
depoimentos das partes, de testemunhas, etc.
Cumpre observar que na classificação de Carnelutti77 as provas diretas
e indiretas correspondem às históricas e às críticas (ou lógicas), respectivamente. A
respeito desta classificação, comenta Manoel Antônio Teixeira Filho78:
Este ilustre jurista, a propósito, entende que a diferença entre a prova direta e a
indireta é apenas de estrutura, vez que o processo probatório desta última é
complexo, comparativamente ao da prova direta, onde é mais simples, embora tanto
uma quanto a outra convirjam para um fim comum: a percepção de um fato pelo
Juiz.
Retomando a classificação de Malatesta, o segundo critério utilizado é
o sujeito, que se refere à pessoa ou coisa de onde provém a prova, que será o juiz ou
as partes.
No que se refere ao sujeito, a prova será pessoal ou real.
Prova pessoal, conforme Moacyr Amaral dos Santos79, é “toda
afirmação pessoal consciente, destinada a fazer fé dos fatos afirmados. A
testemunha que narra os fatos que viu, o documento de confissão de dívida, a
escritura de testamento são provas pessoais”.
Já a prova real, no entendimento de Manoel Antônio Teixeira Filho80,
“É a pro va atinente ao fato probando, passível de ser materialmente verificável, seja
por intermédio de documento, de perícia, etc.”.
76
MALTA, Christovão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 1997, p. 22.
Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr,
1997, p. 80.
78
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
80.
79
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. Vol. II. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 340.
80
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
80.
77
32
Não obstante, consoante o terceiro critério de Malatesta, a prova é
classificada em razão da forma, ou seja, a maneira pela qual se apresenta em juízo,
podendo ser testemunhal, documental ou material81.
Além das classificações de Malatesta e Carnelutti, existem diversas
classificações arquitetadas por outros autores.
Merece destaque a classificação de Devis Echandía, muito bem citada
por Manoel Antônio Teixeira Filho82, na qual são aludidas as diferenças em relação
à classificação inspirada por Maletesta:
As classificações de Devis Echandía, Bentham Bonnier.
(...)
e) quanto à finalidade: prova e contraprova segundo seja o seu objetivo: e aí se
destinguem as provas formais e as substanciais: aquelas são apenas ad probationem
e têm função exclusivamente processual; estas são ad solemnitatem e possuem,
além de valor processual, também substancial; f) quanto ao resultado: plenas,
perfeitas ou completas e imperfeitas ou incompletas: plenas quando, por si só,
apresentam eficácia para influir na formação do convencimento do juiz; perfeitas
quando só em conjunto se revestem dessa eficácia; imperfeitas (ou incompletas)
quando não atuam no estabelecimento da convicção do juiz; g) quanto ao grau ou
categoria: primárias, as que se relacionam diretamente ao fato probando;
secundárias, as que se dirigem a se provar outra prova;
(...)
i) quanto ao momento de produção: processuais (ou judiciais), extrajudiciais,
preconstituídas e casuais. O critério, data vênia, nos parece imperfeito, pois não se
trata de momento, mas sim de lugar onde a prova é produzida.
(...)
l) quando à utilidade: conducentes e inconducentes, pertinentes e impertinentes ou
irrelevantes, úteis e inúteis, possíveis ou impossíveis. Conducentes são as provas
permitidas por lei, inconducentes são as não autorizadas pelo ordenamento legal.
Pertinentes são as que se voltam para fatos relativos ao litígio; impertinentes as que
referem a fatos que estão à margem da causa. Úteis são as que contribuem para
dirimir a controvérsia; inúteis, as que não se prestam a tanto. Possíveis, as que
podem ser realizadas; impossíveis as que não; m) segundo a sua relação com outras
provas: simples, compostas ou complexas e concorrentes ou contrapostas. Simples,
quando um só meio é suficiente para influir na formação do convencimento do juiz;
composta ou complexa, quando a convicção do julgador é obtida mediante um
desdobramento de atos. Concorrente é a que se completa com outras provas;
contraposta é a que conflita com outra; n) quanto à sua licitude ou ilicitude: lícitas,
as que estão autorizadas por lei; ilícitas, as que não o estão.
81
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
80.
82
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
80-82.
33
Todavia, é necessário encontrar alguma contribuição prática às
classificações.
Nessa esteira, Wilson de Souza Campos Batalha83 classifica as provas
levando em consideração o interesse prático, sendo que a classificação adotada pelo
autor consiste em provas judiciais e provas extrajudiciais, provas constituídas e préconstituídas.
Neste sentido, cumpre transcrever a crítica de Wilson de Souza
Campos Batalha 84:
Dispensando comentários às classificações destituídas de interesse prático (prova
plena e semiplena, direta e indireta, histórica e crítica, livre e legal, artificial e
inartificial) e dispensando também comentários ao absurdo dos que consideravam a
coisa julgada como meio de prova, desejamos focalizar, neste passo, apenas dois
tipos de classificação, que conservam atualidade: provas judiciais e provas
extrajudiciais, provas pré-constituídas e causais.
Assim, as provas judiciais são as produzidas em juízo e as
extrajudiciais são produzidas fora dele, como é o caso das provas colhidas em
inquéritos policiais85.
Já a prova pré-constituída é um fato inserto em um documento
revestido de formalidades legais, para ser empregado como prova judiciária. E,
prova causal é a prova preparada no curso da demanda, sem a finalidade direta de
servir como prova a elucidar o fato. Pode-se chamar causal a testemunha que,
eventualmente, assistiu o fato ou o documento que não havia sido formado para
servir de representação ao fato probando86.
83
BATALHA, Wilson de Souza Campos.
Paulo: LTr, 1995, p. 100.
84
BATALHA, Wilson de Souza Campos.
Paulo: LTr, 1995, p. 90.
85
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A
82.
86
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A
84.
Tratado de direito judiciário do trabalho. Vol. II. 3. ed. São
Tratado de direito judiciário do trabalho. Vol. II. 3. ed. São
prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
34
1.6 MOMENTO E LUGAR DE PRODUÇÃO DA PROVA
O momento de produção da prova é, segundo entendimento de Moacyr
Amaral Santos87, “o da reprodução, no processo, dos fatos afirma dos pelas partes. É
o ato do juiz, com intervenção supletiva das partes”.
Isis de Almeida88 faz um rápido apanhado dos artigos pertinentes ao
momento de produção da prova, ressaltando, inclusive, as exceções:
[...] a prova, em regra, deve ser produzida em audiência, mesmo porque tem de ser
escolhida direta e pessoalmente pelo juiz. É o que prescrevem os arts. 336 e 446, II,
do CPC. E, na CLT, ainda que não haja disposição expressa a esse respeito, outro
não é o entendimento, segundo se infere do que consta nos arts. 818 a 830 e 843 a
851, cumprindo acrescentar que a ênfase que se dá aos princípios da oralidade e da
concentração, no processo trabalhista, só pode levar a tal direção.
No caput do citado art. 336 do CPC, ressalva-se disposição especial em contrário,
significando, naturalmente, que ficam excluídas da regra as provas que, pela sua
natureza, tenham de ser colhidas em local próprio, como, por exemplo, as perícias
em geral, ou tenham de ser trazidas aos autos em instrumentos adequados, como
são os documentos. As coisas, uma espécie do gênero prova documental, devem ser
apresentadas em audiência, salvo impossibilidade natural.
Para Manoel Antônio Teixeira Filho89, assim como para Moacyr
Amaral dos Santos90, a produção da prova passa por três momentos: a proposta da
prova, a sua admissão pelo juiz e a sua produção. O momento da proposta é ato das
partes, já que são essas que se encontram em condições para confirmar suas
alegações. A admissão pelo juiz da prova é ato em que esse admite ou repele a prova
proposta. Por último, vem o momento da produção, que apenas ocorre se as provas
forem admitidas.
Manoel Antônio Teixeira Filho91 acredita que a instrução se inicia no
próprio momento em que a petição inicial é ajuizada, tendo continuidade na primeira
87
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de processo civil. Vol.. II. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004,
p. 363.
88
ALMEIDA, Isis. Manual de direito processual do trabalho. Vol. II. 9. ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 133.
89
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
73.
90
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de processo civil. Vol. II. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004,
p.361-362.
91
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
73.
35
audiência, quando o réu oferece a sua resposta, desenvolvendo-se e encerrando-se na
segunda. Crê o autor que a razão de se haver denominado de instrutória à segunda
audiência decorreu não apenas do fato de que ela se destina, preponderantemente, à
coleta de provas, mas também, porque nela o princípio da oralidade atua com maior
eficácia.
Por fim, Coqueijo Costa92 entende que existem dois momentos para a
produção da prova, ou seja, o momento da proposição da prova reside na
determinação dos fatos a provar e indicação dos meios de prova. O momento da
admissão da prova diz respeito ao poder que o juiz tem de indeferir o inútil ou
impossível, ou que vise à demonstração de fatos por meios inadequados ou
inadmissíveis.
1.6.1 Meios de prova
Para Manoel Antônio Teixeira Filho93, os “ meios ou instrumentos são
as fontes por intermédio das quais o juiz obtém os elementos de prova necessários
ao estabelecimento da verdade formal”.
Já Amauri Mascaro Nascimento94 entende que o conceito de meio de
prova comporta duplo significado, podendo ser utilizado tanto para “designar a
atividade do Juiz ou das partes para a produção das provas, como também os
instrumentos ministrados ao juiz no processo para formar o seu convencimento”.
O CPC se expressa acerca de meios de prova95:
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados nesse Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ação ou a defesa.
92
COSTA, Coqueijo. Direito judiciário do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 316.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
85.
94
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 431.
95
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 832.
93
36
Seguindo o mesmo entendimento, o CPC96 especifica os seguintes
meios de prova: depoimento pessoal (arts. 342 e 443), confissão (arts. 348 a 354),
prova documental (arts. 364 a 399), prova testemunhal (arts. 400 a 419), prova
pericial (art. 420 a 439), inspeção judicial (arts. 440 a 443) e todos os demais, desde
que moralmente legítimos. Neste sentido a própria Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988
97
não admite as provas obtidas por meios ilícitos (art.
5º, LV).
Entretanto, a CLT não possui uma previsão sistemática dos meios de
prova, tal como o que acontece no CPC, sendo omissa quanto a alguns desses meios
(como a inspeção judicial) e insuficiente quanto a outros. Por essa razão, o
processualista do trabalho obriga-se, muitas vezes, a recorrer às disposições do CPC,
conforme permissivo legal (artigo 769 da CLT)98.
1.6.2 Prova documental
Humberto Theodoro Júnior99 define documento tanto no sentido lato,
quanto no sentido estrito:
Em sentido lato, documento compreende não apenas os escritos, mas toda e
qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de algum
fato, como os desenhos, as fotografias, as gravações sonoras, filmes
cinematográficos, etc.
Mas, no sentido estrito, quando se fala em prova documental, cuida-se
especificamente dos documentos escritos, que são aqueles em que o fato vem
registrado através da palavra, em papel ou outro material adequado.
Os documentos podem ser particulares ou públicos. É considerado
particular o documento que é produzido pelo interessado, sendo totalmente escrito
96
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 846-894.
97
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Emenda Constitucional nº 42, de 19 de
dezembro de 2003. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 11.
98
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
86.
99
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 30. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 444.
37
ou por ele assinado. São documentos públicos aqueles constantes nos livros ou em
notas oficiais, tais como a escritura registrada em seu livro de tabelião100.
A função do documento, segundo Amauri Mascaro Nascimento101,
reside em:
[...] dar existência ou validade a alguns atos jurídicos que não são considerados
existentes sem a correspectiva documentação; portanto, o documento funciona em
alguns casos como requisito ad solemnitatem ou ad substantiam. Outras vezes, a
sua função é meramente processual, independendo o ato da sua existência ou não.
A prova documental, em regra, deverá ser apresentada junto com a
reclamação, como determina o artigo 787 da CLT, sendo que apenas será aceito se
estiver no original ou em certidão autêntica, ou ainda em cópia perante o juiz ou
tribunal (artigo 830)102.
O CPC103, no seu artigo 399, expressa que o juiz poderá, a qualquer
tempo ou grau de jurisdição, requisitar às repartições as certidões necessárias à
prova das alegações das partes, assim como os procedimentos administrativos nas
causas em que o interessado for a União, Estado, o Município ou as respectivas
entidades da administração pública indireta.
Quanto ao ônus da prova acerca da falsidade dos documentos, é
pacífico o disposto no artigo 389 do CPC104:
Art. 389. Incumbe o ônus da prova quando:
I – se tratar de falsidade de documentos, à parte que a argüir;
II – se tratar de contestação de assinatura, à parte que produziu o documento.
Apesar disso, lembra Manoel Antônio Teixeira Filho105 que a eficácia
100
MALTA, Christóvão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 1997, p. 30.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 444.
102
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
266.
103
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 872.
104
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 867.
105
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
282.
101
38
probatória de um documento particular cessará quando comprovada a ausência de
legitimidade do meio, como um documento assinado em branco e abusivamente
preenchido.
Neste caso, o ônus da prova será do impugnante, que terá que
comprovar, através dos meios legais, ter sido o documento preenchido
abusivamente106.
No entanto, a prática demonstra que produzir tal prova por parte
desses empregados, de preenchimento abusivo desses documentos, considera-se
tarefa difícil ou quase impossível107.
1.6.3 Depoimento pessoal e confissão
Para Gabriel Saad108, o depoimento pessoal é “a declaração feita pela
parte – Reclamante ou Reclamada – sobre os fatos relacionados com o litígio que
deu origem ao processo”.
Conforme o disposto no artigo 820 da CLT, é obrigatório o
comparecimento das partes à primeira audiência. Só assim é possível se tentar a
conciliação. Se esta não ocorrer, o juiz inquirirá as partes e as testemunhas109.
A sanção decorrente do não comparecimento em juízo é a confissão
(art. 342, § 2º do CPC). Tal conseqüência consiste em admitir como verdadeiros os
fatos contrários ao interesse da parte faltosa e favoráveis ao adversário110.
Na Justiça do Trabalho, segundo o art. 844 da CLT111, “o não
comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação,
106
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
282.
107
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
282.
108
SAAD, Gabriel. Direito processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 440.
109
SAAD, Gabriel. Direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2004, p.581.
110
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 30. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 432.
111
CARRION, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 27. ed. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 657.
39
e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à
matéria de fato”.
A confissão é, na verdade, uma declaração que pode ser feita por
qualquer das partes. Na confissão, qualquer uma das partes pode reconhecer, total ou
parcialmente, a verdade de fatos que lhe são prejudiciais e que favorecem a outra
parte, contanto que não seja sobre direitos indisponíveis112.
O objeto da confissão é um fato jurídico que terá que se prestar à
decisão do mérito desfavorável ao confidente. Há de se ter relevância que influa a
favor do interesse da parte contrária113.
A respeito do emprego da confissão no processo trabalhista e da
relação desta com o depoimento pessoal, explica Amauri Mascaro Nascimento114:
Assim a confissão é uma prova que pesa sobre quem a faz e em favor da parte
contrária, mera confirmação das alegações do adversário. Observa-se, em
conseqüência, que o depoimento pessoal e a confissão não são a mesma coisa. Pode
haver depoimento pessoal sem confissão. Como também pode haver confissão
extrajudicial, esta admitida com muita reserva no processo trabalhista. Mas pode
haver confissão, no processo trabalhista, fora do depoimento pessoal na
contestação, desde que haja o reconhecimento parcial ou total de fatos alegados
pelo autor na contestação. Confissão é, portanto, aceitação dos fatos alegados pela
parte como verdadeiros, produzida quer no depoimento pessoal, como é mais
comum, quer em atos processuais, quer em outros atos processuais e mesmo
extrajudicialmente.
Desta forma, resta clara a diferença existente entre o depoimento pessoal e
a confissão no Processo do Trabalho, sendo de grande importância a utilização de
ambas nas lides trabalhistas.
1.6.4 Prova testemunhal
Testemunha é toda pessoa física, capaz e estranha à relação jurídica
112
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 444.
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 319.
114
NASCIMENTO, Amauri Mascaro.Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 433.
113
40
processual, que comparece a juízo levada pela parte interessada, ou por ela arrolada
e intimada pelo juízo para depor, após ser compromissada, sobre fatos
controvertidos de que tenha conhecimento115.
Rezende Filho116 classifica as testemunhas da seguinte forma:
a) instrumentárias, que asseguram com a sua presença e assinatura a verdade dos
atos jurídicos, colaborando na formação da prova literal pré-constituída. São, na
classificação de Maletesta, as ante factum;
b) judiciais, que depõem em juízo acerca dos fatos (relevantes) da ação.
Correspondem, portanto, às in facto a que se referiu Maletesta;
c) oculares ou auriculares, que depõem segundo os fatos que presenciaram ou de
que tiveram notícia, respectivamente. Estas últimas são conhecidas testemunhas
“por ouvir dizer”;
d) originárias e referidas, conforme tenham sido indicadas pelas partes ou
mencionadas por outras testemunhas, em suas declarações, respectivamente;
e) idôneas e inidôneas, segundo seja o valor de seu depoimento, sendo que as
segundas são afetadas por algum vício ou defeito capaz de lhes tirar ou diminuir a
credibilidade.
Conforme dispõe o artigo 412 do CPC, toda testemunha intimada tem
o dever de testemunhar. Caso não cumpra essa regra, poderá ser conduzida ao juízo.
Esse dever da testemunha está ligado ao dever de concorrer para a realização do
direito objetivo e para a pacificação das partes, sendo que seu dever se dá perante o
Estado e não perante as partes117.
O artigo 440 do CPC118 prevê o indeferimento da inquirição de
testemunhas quando a prova versar sobre fatos já provados por documento ou
confissão ou quando se tratar de fato que só pode ser provado por documento ou por
exame pericial.
Manoel Antônio Teixeira Filho119 expressa que no Processo Civil as
partes deverão depositar em cartório, dez dias antes da audiência, o rol de
115
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova Trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 95.
Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr,
1997, p. 305-306.
117
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1997,
p. 445.
118
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 894.
119
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
327.
116
41
testemunhas. Esse depósito não serve apenas para intimá-las pois, na maioria dos
casos, as testemunhas já estão devidamente convidadas pela parte, mas
principalmente para que a parte contrária tenha conhecimento da prova testemunhal
que irá ser produzida. Sabendo anteriormente a qualificação das testemunhas,
poderá, se for o caso, contraditá-las, produzindo inclusive provas da impugnação.
Na justiça do Trabalho, as testemunhas devem comparecer à audiência
independentemente de notificação (art. 825 da CLT), o simples convite da parte é o
que basta para que se vejam obrigadas a comparecer para depor. No entanto, caso
não compareçam à audiência serão notificadas pelo juízo e se mesmo assim não
atenderem a notificação serão conduzidas coercitivamente. As testemunhas
impedidas ou suspeitas devem ser contraditadas até antes do início do depoimento
na audiência., tendo fundamento na incapacidade, no impedimento ou na
suspeição120.
Contudo, a prova testemunhal deve ser utilizada com cuidado, pois a
possibilidade de erro na decisão fundada em testemunho de má fé sempre existe.
No entanto, a má fé nem sempre impede a verdade, pois em muitos
casos a testemunha não sabe ou não tem meio de revelar a verdade, sendo
importante ressaltar que a testemunha nem sempre comunica a verdade objetiva, e
sim a verdade de suas próprias percepções e do seu processo, pesando toda sorte de
defeitos em sua informação121.
1.6.5 Prova pericial
A perícia pode ser percebida de duas maneiras: como atuação de um
técnico na revelação de determinados fatos e como o depoimento especializado de
um profissional sobre esses mesmos fatos; neste caso, conterá uma apreciação, um
120
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 442-443.
121
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 438.
42
parecer. O requerimento da perícia deve ser feito na petição inicial ou na
contestação. No processo trabalhista, as perícias mais freqüentes dizem respeito a
insalubridade, periculosidade, comissões, equiparações salariais, acidentes de
trabalho e moléstias profissionais122.
Os exames periciais serão realizados por perito único designado pelo
juiz, que fixará o prazo para entrega do laudo. As partes poderão indicar um
assistente, cujo laudo deverá ser apresentado no mesmo prazo assignado ao perito.
Segundo o artigo 424, incisos I e II do CPC, em caso de não possuir conhecimento
técnico ou científico ou se deixar de cumprir o encargo no prazo determinado, o
perito ou assistente poderá ser substituído123.
A prova pericial pode abranger três modalidades, segundo o
entendimento de Wilson de Souza Campos Batalha124, exames, vistorias e
avaliações. Os exames consistem em perícias sobre documentos, pessoas ou contas.
As vistorias constituem a inspeção ocular de coisas móveis ou imóveis, através de
peritos. As avaliações constituem na fixação da qualidade ou quantidade de coisas,
serviços ou fatos e na estimativa dos respectivos valores.
Humberto Theodoro Júnior125 leciona sobre a admissibilidade da
perícia da seguinte forma:
Por se tratar de prova especial, subordinada a requisitos específicos, a perícia só
pode ser admitida, pelo juiz, quando a apuração do fato litigioso não se puder fazer
pelos meios ordinários de convencimento.
Somente haverá perícia, portanto, quando o exame do fato probando depender de
conhecimentos técnicos ou especiais e essa prova, ainda, tiver utilidade, diante dos
elementos disponíveis para exame.
122
123
124
125
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 452-453.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 30. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 481-482.
BATALHA, Wilson de Souza Campos.Tratado de direito judiciário do trabalho. Vol II. 3. ed. São
Paulo: LTr, 1995, p. 125.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 30. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 479.
43
Na apreciação da prova pericial, o juiz apenas está adstrito ao
princípio da persuasão racional, como ensina Manoel Antônio Teixeira Filho126:
Conseqüência concreta desse princípio é a faculdade que ao magistrado a lei defere
de não ficar adstrito ao laudo pericial, podendo construir o seu convencimento com
os outros elementos ou fatos provados nos autos (CPC, art. 436), desde que
indique, na sentença, os motivos que o levaram a assim decidir (CPC, art. 131).
Correta, por isso, a difundida afirmação de que o parecer não transita em julgado
(“dictum expertorum nunquam trtansit in ream iudcatam”).
Sendo assim, sabendo que as conclusões constantes do laudo
constituem mero parecer de perito, seria desarrazoado imaginar-se que pudessem
constranger o Juiz a acatá-las.
1.6.6 Inspeção judicial
Para Manoel Antônio Teixeira Filho127, inspeção judicial é o ato pelo
qual o juiz, no curso do processo, por sua iniciativa ou a requerimento da parte, e
com o objetivo de buscar esclarecimentos acerca de fatos relevantes para a decisão
da causa, examina, diretamente, em juízo ou no local em que se encontrem, pessoas
ou coisas, utilizando-se, para isso, de suas percepções sensoriais comuns.
Se o objeto da inspeção for pessoa ou coisa móvel, ocorrerá no juízo,
mas o juiz irá ao local onde se encontra a pessoa ou coisa quando entender
necessário, quando não puderem ser trazidas ao juízo ou ainda, quando for
importante reconstruir os fatos128.
Com o intuito de evitar confusões entre a inspeção e a perícia, é
cabível explanar sobre a diferença existente entre ambas. No exame pericial, o juiz
atribui ao perito o dever de examinar pessoas, coisas ou lugares, enquanto que na
inspeção judicial é o juiz que diretamente vem examinar estas pessoas, coisas ou
126
127
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
373.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio.A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997,
p.132.
44
lugares e colhe dados para formar sua convicção129.
Segundo o entendimento de Pontes Miranda130, o objeto da inspeção
judicial pode ser pessoa ou coisa, que pode ser de propriedade e posse ou só da tença
de alguém:
Quanto às pessoas, quaisquer podem ser sujeitas a inspecionamento se isso é de
interesse para se decidir a causa. A coisa pode ser de propriedade e de posse, ou só
de posse, ou mesmo só de tença de alguém. Se há provas evidentes, o que se há de
entender é o que o juiz indefira o requerimento, ou se abstenha de inspetar, porque
aí não há interesse à decisão da causa.
A inspeção judicial pode se dar, no caso de utilização no processo
trabalhista, para investigar denúncia do reclamante no sentido de que a reclamada
mantém documentos assinados em branco em determinado lugar. O juiz, presente as
partes, se o desejarem, pode dirigir-se pessoalmente à empresa e ali apurar se é
verdade o que o reclamante alega131.
128
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997,
p.382.
129
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova Trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p 120.
130
MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1997,
p. 503.
131
MALTA, Christóvão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 1997, p. 69.
45
CAPÍTULO II
ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
2.1 BREVE HISTÓRICO 2.2 CONCEITO DO ÔNUS DA PROVA 2.3 DIFERENCIAÇÃO
ENTRE ÔNUS, DEVER E OBRIGAÇÃO 2.4 PRINCÍPIOS DO PROCESSO DO
TRABALHO 2.4.1 Princípio da adequação 2.4.2 Princípio do tratamento desigual 2.5 O
ÔNUS DA PROVA NA CLT E NO CPC 2.6 DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
2.6.1 A prova do fato negativo
Neste capítulo será abordado o ônus da prova no Processo do
Trabalho. Inicialmente será explanado um breve histórico a respeito da sua
evolução. Em seguida serão explicadas as diferenças existentes entre ônus, dever e
obrigação. Os princípios do Processo do Trabalho também serão objeto deste
capítulo, sendo detalhados o Princípio da adequação e o Princípio do tratamento
desigual, pelo fato destes possuírem estreitas relações com a matéria em estudo.
Abordar-se-á também a problemática encontrada no Processo do Trabalho a respeito
da aplicação subsidiária do art. 333 do CPC nas lides trabalhistas. Após será
analisada a distribuição do ônus probatório e as suas teorias e por fim, será
comentada a utilização do fato negativo no processo do trabalho.
2.1 BREVE HISTÓRICO
Ao se estudar a prova sobre o aspecto histórico, verifica-se ser antiga a
preocupação quanto à partição do ônus da prova entre os litigantes.
A respeito do assunto comenta Campos Batalha132:
Na antiguidade, Aulus Gellius (“Noctes Atticae”, livro XIV, cap. II), inspirando -se
em seu mestre, o filósofo Favorinos (Apoiados nos ensinamentos de Catalão),
afirmava que se as provas produzidas não convencessem, dever-se-ia decidir a favor
132
Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR,
1997, p. 103.
46
do litigante mais probo; na hipótese de ambos possuírem a mesma reputação, a
decisão deveria propender em favor do réu. Tratava-se como se vê, de um critério
de natureza complementar (somente incidiria se a prova não fosse suasória), que se
assentava na honorabilidade das partes. O subjetivismo de que era provido; contudo
revela a falibidade desse critério.
Foi no Direito Romano que se concebeu a regra – sempre onus probandi
ei incumbit qui dicit, ou seja, o ônus da prova incumbe a quem diz, afirma ou age.
Assim se dispôs, porque quem ingressava primeiro em Juízo era o autor,
conseqüentemente, como era ele quem afirmava, o onus probandi lhe era atribuído.
Desta forma, o encargo da prova não se transferia ao réu, mesmo que este negasse os
fatos alegados pelo autor133.
No entanto, tal construção doutrinária não estava correta, pois em alguns
casos, a alegação feita pelo réu envolvia um fato capaz de modificar, impedir ou
extinguir o direito do autor. Em função disso, reconheceu-se que a resposta do réu
continha, ou poderia conter, também uma afirmação. Desta forma, sempre que isso
ocorresse o ônus da prova seria atribuído ao réu134.
Posteriormente, os glosadores manuseando os textos romanos e
baseados em Paulus elaboraram um sistema de distribuição da carga probatória
calcado em duas regras fundamentais afirmatia non neganti incumbit probatio135 e
negativa non sunt probanda136 137.
Desde então, empenhou-se a doutrina em pôr à frente, na elaboração
de critérios voltados à distribuição desse ônus, se a prova era positiva ou negativa,
pois se sustentava ser impossível a segunda138.
133
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 1997, p.
103.
134
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio.A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 1997, p.
103.
135
A prova incumbe a quem afirma. Equipe Russel. Dicionário básico de latim jurídico. 1. ed. Campinas:
Russel Editores, 2004, p. 34.
136
Negativa não precisa ser provada. Equipe Russel. Dicionário básico de latim jurídico. 1. ed. Campinas:
Russel Editores, 2004, p. 116.
137
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio.A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 1997, p.
104.
138
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 1997, p.
104.
47
Entende Manoel Antônio Teixeira Filho139, que esta atitude constitui a
grande característica do Direito medieval, que se infiltrou em parte no Direito
português antigo e acabou por repercutir no Código de Processo Civil Brasileiro de
1939, que no seu art. 209, § 1º, estatui que “Se o réu, na contestação, negar o fato
alegado pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova”.
Em seguida, a doutrina passou a extrair outra interpretação dos textos
romanos, estabelecendo que o ônus da prova incumbia ao autor. No entanto, tal
regra não era absoluta, sendo que ao réu se deslocava esse encargo toda vez que, ao
negar a situação jurídica narrada pelo autor, a ele opusesse uma outra140.
Desta forma, foi sob essa nova orientação que se edificou a teoria
clássica do encargo da prova, que segundo o entendimento de Moacyr Amaral
Santos141 “incumbe o ônus da prova àquela das partes que alega a existência de um
fato do qual pretenda induzir uma relação de direito”.
A teoria moderna, a propósito da partição do ônus da prova é baseada
na distinção básica entre os fatos constitutivos, extintivos, modificativos ou
impeditivos, orientada pelas lições de Giuseppe Chiovenda142.
Conforme o seu entendimento143, cabe ao autor provar os fatos
constitutivos, isto é, os fatos que normalmente produzem determinados efeitos
jurídicos. O réu deve provar os fatos impeditivos, ou seja, a falta daqueles fatos que
normalmente concorrem com os fatos constitutivos, falta que impede a estes
produzir o efeito que lhes é natural. Ao réu igualmente incumbe a prova dos fatos
extintivos que cessam uma vontade da lei e consequentemente a expectativa de um
bem.
139
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio.A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 1997, p.
104.
140
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio.A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 1997, p.
104-105.
141
Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR,
1997, p. 105.
142
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. II. 2. ed. Campinas: Bookseller,
1998, p. 451.
143
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. II. 2. ed. Campinas: Bookseller,
1998, p. 451.
48
Desta forma, acredita o autor144 que, “deve respeitar -se à igualdade das
partes no processo, daí resulta que o encargo de afirmar e provar se distribui entre as
partes, no sentido de deixar-se à iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos que
ela pretende considerados pelo juiz”.
2.2 CONCEITO DO ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova é, sem dúvida, um tema de grande importância no
processo trabalhista, no qual a sua distribuição nem sempre atende as necessidades
da parte hipossuficiente.
Neste sentido, o ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte
para produzir uma prova, sendo que uma vez não desempenhada satisfatoriamente,
traz, como conseqüência, o não reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da
existência do fato que a prova se destina a demonstrar145.
Carlos Alberto Reis de Paula146 comenta a respeito do ônus processual:
O ônus processual consiste, pois, em conferir a um sujeito um poder de vontade, ou
uma faculdade para tutelar ou não um interesse próprio, pela produção de um certo
efeito jurídico. Pelo ônus caracteriza-se uma situação jurídica criada pela liberdade
que concede à parte ordenar a própria conduta: o sujeito do ônus tem a opção de
escolher entre a realização do fato e a inatividade, que lhe trará resultado
desfavorável.
Desta forma, a parte tem o ônus de provar o que deseja, para assim ver
a sua pretensão acolhida pelo Estado-juiz.
Acompanhando este entendimento, Humberto Theodoro Júnior147
explica “que o ônus da prova consiste na conduta processual exigida da parte para
que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz”.
144
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. II. 2. ed. Campinas: Bookseller,
1998, p. 448.
145
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. Ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 422.
146
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p. 28.
49
Conclui-se, portanto que o ônus da prova traduz-se pelo dever de
provar. No entanto, tal dever é no sentido de interesse e necessidade de fornecer a
prova destinada à formação da convicção quanto aos fatos alegados pelas partes148.
2.3 DIFERENCIAÇÃO ENTRE ÔNUS, DEVER E OBRIGAÇÃO
Ônus é uma palavra que deriva do latim onus, oneris que
originalmente significa cargo, fardo, peso149.
Desta forma, quando se fala em ônus não se ultrapassa o limite do
interesse do próprio onerado, sendo que a não satisfação não pode importar em pena
prevista legalmente150.
O dever refere-se sempre, a um terceiro em relação a uma previsão
legal; ou seja, cuida da hipótese de inobservância de um dispositivo legal, onde o
terceiro falta com o seu dever151.
Trazendo tais terminologias à prática forense, pode-se dizer que não
existe um dever da parte em contestar, ou em provar o que se alega, pois se a parte
não o fizer não poderá sofrer uma sanção, sendo que, somente, se afastará do êxito
do feito152.
Neste sentido, Pontes Miranda153, assim como, Isis de Almeida
154
entendem que o dever está relacionado a alguém, ou seja, há relação jurídica entre
dois sujeitos e esta se vincula a uma sanção externa, pois existe uma cominação ou
147
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 30. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 423.
148
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. II. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 354.
149
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p. 21.
150
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 294.
151
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p. 21.
152
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 1997, p.
109.
153
Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR,
1997, p. 109.
154
ALMEIDA, Isis. Manual de direito processual do trabalho. Vol. II. 9. Ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 125.
50
ameaça legal. Já o ônus não possui relação entre sujeitos, o interesse em satisfazer é
do próprio onerado, não havendo, desta forma, uma sanção ou cominação legal.
Distinguem-se também ônus e obrigação.
A obrigação é firmada havendo um interesse de terceiro, sendo
reconhecida a sujeição de alguém para cumprir uma espécie de conduta em
benefício de outro155.
Desta forma, assim como ocorre com relação ao dever, a obrigação é
firmada havendo um interesse de terceiro, sendo que a noção presente é a de
subordinação, ao passo que o ônus firma-se apenas no interesse próprio156.
Carnelutti157 estabelece a diferença entre ônus e obrigação baseado na
sanção a quem não cumpre determinado ato:
[...] existe obrigação quando a inatividade dá lugar a uma sanção jurídica (execução
ou pena); se, ao contrário, a abstenção, em relação ao ato determinado, faz perder
somente os efeitos últimos desse mesmo ato, nos encontramos frente à figura do
ônus.
Compactuando com este entendimento Manoel Antônio Teixeira
Filho158 explica que:
Tanto é verdade que o ônus da prova não constitui uma obrigação, que, em certos
casos, mesmo que a parte dele não tenha se desincumbido, poderá ter acolhida a sua
pretensão, que tinha como pressuposto o fato que deixou de provar: isso poderia
ocorrer, por exemplo, na hipótese de a parte contrária, inadvertidamente, produzir,
em benefício da outra, a prova que a esta competia.
Diante o exposto conclui-se que a necessidade de provar não emerge
de uma obrigação ou de um dever processual das partes e sim em ver admitidos
como verdadeiros os fatos que constituem o pressuposto da pretensão159.
155
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p. 23.
156
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p. 23.
157
Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio.A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR,
1997, p. 77.
158
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 1997, p.
126.
159
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 1997, p.
110.
51
2.4 PRINCÍPIOS DO PROCESSO DO TRABALHO
O ordenamento jurídico é cercado de princípios gerais que embasam
todo o sistema, inclusive o direito processual trabalhista.
Os princípios são linhas que informam algumas normas e que auxiliam
direta ou indiretamente numa série de soluções, podendo servir para embasar a
aprovação de novas normas, bem como orientar a interpretação das existentes160.
Desta forma, dentre os diversos princípios existentes, destacam-se
dois, em função da sua importância com a matéria em estudo, o princípio da
adequação e o princípio do tratamento desigual, os quais serão analisados em
seguida.
2.4.1 Princípio da adequação
Esse princípio expressa que o direito processual do trabalho está,
sempre em conformidade com o direito material do trabalho, considerando que há
uma necessária relação entre ambos161.
O processo trabalhista deve ser o meio, o instrumento pelo qual
realiza-se ou cumpre-se às pretensões do direito material162.
Desta forma, as normas processuais têm caráter preponderantemente
instrumental, visando assim, à realização, à efetivação de outras normas, as de
direito material163.
Amauri Mascaro Nascimento164 destaca que da “necessidade de
estabelecer regras para a solução dos conflitos trabalhistas pelo órgãos judiciais
160
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 5ª. ed. São Paulo: LTr, 1978, p. 20.
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p. 120.
162
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p. 120-121.
163
MARANHÃO, Délio Apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no
processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 121.
161
52
resultou o Direito Processual do Trabalho, cujo fim, portanto, é o de atuar o direito
do trabalho”.
No entanto, a circunstância de se adequar ao direito material do
trabalho não importa em perda de autonomia por parte do direito processual. Ou
seja, o particularismo do direito do trabalho há de corresponder ao do direito
processual do trabalho, sendo nisto que reside a sua autonomia165.
Desta forma, o elemento caracterizador de sua autonomia dá-se em
função deste possuir conceitos gerais distintos dos outros ramos desencadeando em
doutrinas homogêneas próprias, em métodos próprio166.
2.4.2 Princípio do tratamento desigual
O direito pátrio consagra constitucionalmente o direito da ação quando
no seu art. 5º, XXXV, estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do poder
judiciário lesão ou ameaça a direito167” .
Divergências doutrinárias à parte é cediço que o processo é o
instrumento através do qual o Estado vai exercitar a jurisdição, uma de suas
atividades específicas168.
Assim, é notório que as relações de trabalho diferenciam-se das outras
relações no que se refere à intervenção do Estado, devido a manifesta desigualdade
dos contratantes169.
Nesse contexto, o Estado interfere nessas relações com o objetivo de
164
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. .São Paulo: Saraiva,
2001, p. 60.
165
MARANHÃO, Délio Apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no
processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p.121.
166
MARANHÃO, Délio Apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no
processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p.122.
167
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Emenda Constitucional nº 42, de 19 de
dezembro de 2003. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 8.
168
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p. 123.
53
tutelar, de proteger o empregado, estabelecendo desta forma o mínimo de igualdade
material, de ordem social e econômica para assim impulsionar a sociedade a um
crescimento ordenado170.
Observa-se a lição de Carlos Alberto Reis de Paula171:
O preceito constitucional consagra que todos são iguais perante a lei (caput do art.
5º). Em uma interpretação apenas literal, cria-se uma perplexidade insuperável.
Sucede que a tarefa lógica da lei é desigualar, ao colocar, no plano genérico, uma
desigualação que incidirá concretamente, ao dizer que a alguns se atribui o direito
em certas circunstâncias, e a outros o dever de observância desse direito.
Diante de tal análise, concluí-se que no Direito do Trabalho o
empregador e o empregado estão em desequilíbrio, considerando a diferença de
forças daquele em relação a este e justamente por isso, o Direito do Trabalho aplica
o princípio da desigualdade servindo de contrapeso ao trabalhador.
Desta forma, resta claro o princípio do tratamento desigual, o qual na
verdade é o princípio da busca da igualdade real, que juntamente com o princípio da
adequação são fundamentais para o direito processual do trabalho.
2.5 O ÔNUS DA PROVA NA CLT E NO CPC
A respeito da problemática encontrada no processo do trabalho, no que
tange a aplicação do art. 333 do CPC “versus” o art. 818 da CLT para resolver o
problema relacionado à distribuição de carga da prova entre os litigantes, é clara a
divergência doutrinária referente ao assunto.
A CLT172 ao tratar da distribuição do ônus da prova dispensou apenas
o artigo 818, que determina: “A prova das alegações incumbe à part e que as fizer”.
169
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p.123.
170
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p.124.
171
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001, p.124.
172
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 34. ed. São Paulo: LTR, 2001, p. 537.
54
Já o artigo 333 do CPC173 dispõe que o ônus da prova incumbe ao
autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato
modificativo, impeditivo ou extintivo daquele direito.
Desta forma, ao se confrontar tais dispositivos, observa-se na doutrina
três correntes nitidamente opostas174.
A primeira posição ressalta a simplicidade do art. 818 da CLT e
declara a plena aplicabilidade do art. 333 do CPC175.
Isis de Almeida176 é defensor deste raciocínio e expressa em sua obra:
No direito trabalhista, se o ônus da prova está em uma curtíssima disposição,
suscetível, desde logo, de apelo ao CPC – “A prova das alegações incumbe à parte
que as fizer” (art. 818 da CLT) – quando a deveres é mais categórico. Ameaçador
até. Mas não na área da prova especificamente. [...] Diante, portanto, do atual CPC,
induvidosa é a necessidade de, no estudo do Processo Judiciário do trabalho, incluir
uma especulação em torno dos deveres mencionados supra, uma vez que, em face
da omissão da CLT, as disposições do CPC devem ser aplicadas.
A segunda corrente defende a aplicação do art. 818 da CLT sem
qualquer aplicação subsidiária do CPC. Este entendimento é amparado por Manoel
Antônio Teixeira Filho177 que expressa:
A CLT ao estatuir, no art. 818 [...], demonstra, à evidência plena que possui dicção
expressa sobre a matéria, desautorizando, desta maneira, que o intérprete – a
pretexto de que o art. 769 do mesmo texto, o permite – incursione pelos domínios
do processo civil com a finalidade de perfilhar, em caráter supletivo, o critério
consubstanciado no art. 333 e incs. Não seria equivocado asseverar-se, portanto,
que tais incursões são irrefletidas, pois não se têm dado conta de que lhes falece o
requisito essencial da omissão da CLT. Com efeito, o art. 769 da CLT, longe de
constituir permissivo para a invocação subsidiária daquela norma processual civil,
se planta como obstáculo intransponível para a admissibilidade desse procedimento
ínvio. Nada obstante esse fato nos pareça incontestável, segue grassando, na prática,
o costume sobre o qual estamos a lançar censura. [...] Ademais, se ambos os textos
expressam a mesma coisa, como se tem equivocadamente suposto, seria, por certo,
173
174
175
176
177
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 835.
MACHADO JÚNIOR, César P.S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2001, p.124.
MACHADO JÚNIOR, César P.S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2001, p. 124.
ALMEIDA, Isis. Manual de direito processual do trabalho. Vol. II, 9. ed. São Paulo: CTR, 1998, p.
125.
MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO. A Prova no processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR,
1997, p. 112-113.
55
redundante e tautológica a atração para o processo do trabalho da norma processual
civil referida [...]. A colisão, porém, do dispositivo pertencente ao processo civil
com o art. 818 da CLT é frontal.
Por fim, a terceira corrente possui um posicionamento aparentemente
conciliatório, amparada pelos ensinamentos de Antônio Lamarca178, que afirma que
o “art. 818, da CLT, excessivamente lacônico, há de ser desdobrado na forma do art.
333, do CPC. Aliás, assim se tem feito ao longo destes anos de jurisprudência
trabalhista”.
A respeito de tal discussão doutrinária, Sérgio Pinto Martins179 entende
que a regra do art. 818 da CLT deve ser complementada com o art. 333 do CPC,
pois se a regra do dispositivo da CLT fosse interpretada ao pé da letra ocorreriam
situações inusitadas, conforme exemplo:
Se o reclamante alegasse que trabalhava em certo horário, seria dele a prova. Se na
contestação a empresa alegasse que o horário era outro, seria ela que teria de fazer a
prova. Contudo, se o reclamante alegasse outra coisa na réplica, então o ônus da
prova retornaria a ele. Assim, teríamos um entendimento elástico do que viria a ser
o ônus da prova com base na regra do art. 818 da CLT.
Por fim, César Machado Júnior180 entende que os art. 818 da CLT e
333 do CPC dizem única e exclusivamente a mesma coisa, sendo que a aplicação
exclusiva do art. 818, e a não aplicação subsidiária do art. 333 do CPC não altera a
situação que é enfrentada diariamente na prática dos foros.
2.6 DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
Ao observar as peculiaridades do processo trabalhista encontram-se
várias teorias concernentes à distribuição do ônus probatório, segundo o art. 333 do
CPC.
178
Apud MACHADO JR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2001, p. 126.
179
Direito processual do trabalho. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 295.
180
MACHADO JR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p.
127.
56
Neste sentido, as várias teorias a respeito do ônus da prova foram
resumidas por Vicente Greco Filho181 da seguinte forma:
Chiovenda, depois de reconhecer as dificuldades de formulação de regras rígidas
sobre a repartição do ônus da prova, lembra que o problema está ligado ao princípio
dispositivo ou de iniciativa da parte porque, se ao juiz incumbisse a investigação
plena da prova, a questão não existiria. Em resumo, Chiovenda resolve o problema
pelo interesse que cada parte tem em provar determinado fato, porque deseja que
seja considerado pelo juiz como verdadeiro. Os critérios, portanto, seriam de mera
oportunidade. Carnelutti objetou que o critério do interesse é equívoco porque
alegado um fato, ambas as partes tem interesse em direção oposta. O interesse na
afirmação de certo fato é unilateral, só de quem serve de base para o pedido, mas o
interesse na prova é bilateral; um quer fazer prova e outro contraprova. A
distribuição do ônus da prova, portanto, não pode fundar-se no interesse em afirmar
certo fato: ao autor interessa afirmar os fatos constitutivos de seu direito e, portanto,
compete prová-los, e ao réu interessa afirmar fatos extintivos, modificativos ou
impeditivos do direito do autor, daí, também, o ônus de a estes provar. Betti
considerou que mesmo a colocação de Carnelutti é ambígua, concluindo que o ônus
da afirmação decorrente do pedido ou da execução, é que gera o ônus da prova, em
virtude da igualdade das partes. O autor, para obter o resultado favorável, deve
afirmar certos fatos e conseqüentemente prová-los, sob pena, de perder a demanda;
o réu tem interesse em contraprová-los, mas não o ônus, que se limita aos fatos que
precisa afirmar para impedir a conseqüência jurídica pretendida pelo autor. Micheli
entende que a repartição do ônus da prova é definida pela posição da parte
relativamente ao efeito jurídico que pretende conseguir, verificando-se como se
manifesta o processo em concreto. Em princípio, porém, ao autor incumbe a prova
do fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova dos fatos extintivos,
modificativos e impeditivos do direito do autor. A grande contribuição de Micheli,
contudo, foi a de salientar que as regras do ônus da prova são, para o juízo, regras
práticas de julgamento, ou seja, para a solução da demanda em face da falta ou
insuficiência de prova de algum fato.
Segundo entendimento de Amauri Mascaro Nascimento182 “nem
sempre a igual distribuição do ônus da prova atende às necessidades do processo
trabalhista, porque sobrecarrega o empregado, que não tem as mesmas condições e
facilidades do empregador”.
Para Moacyr Amaral dos Santos183 dois princípios fundamentais
relativos ao ônus da prova reclamam especial conferência em face do art. 333 do
181
Apud MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo:
LTR, 2001, p. 109-110.
182
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. Ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 422.
183
SANTOS, Moacyr Amaral apud MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do
trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p. 152.
57
CPC. O primeiro estabelece que compete a cada uma das partes fornecer os
elementos de prova das alegações que fizer, ou seja, ao autor cabe a prova dos fatos
dos quais deduz o seu direito e ao réu a prova dos fatos que, de modo direto ou
indireto atestam a inexistência daqueles. O segundo princípio dispõe que compete ao
autor a prova do fato constitutivo e ao réu a prova do fato extintivo, impeditivo ou
modificativo.
No entanto, tais princípios não se contrapõem e sim se conciliam. O
segundo não prejudica o primeiro, pois estabelece a distribuição em sentido técnico,
na conformidade da doutrina dominante. A cada uma das partes, em verdade,
incumbe fornecer a prova dos fatos por ela afirmados, cabendo ao autor, em regra, a
prova dos fatos constitutivos do direito que pleiteia e ao réu, em regra, a prova dos
fatos extintivos, impeditivos ou modificativos desse direito184.
Por fatos constitutivos se entendem os que normalmente produzem
determinados efeitos jurídicos, ou seja, que dão vida a uma vontade concreta da lei à
expectativa de um bem por determinada pessoa185.
Os fatos extintivos são os que fazem cessar a vontade concreta da lei e
a conseqüente expectativa de um bem, por exemplo, se o reclamado reconhece que o
empregado reclamante trabalha aos domingos como está na sua inicial mas sustenta
que efetuou os pagamentos correspondentes186.
Fatos impeditivos são todas aquelas circunstâncias que impedem que
decorra de um fato o efeito que lhe é normal, ou próprio, e que constitui a sua razão
de ser. Compreendem-se, como tais, todas as condições gerais ou comuns aos atos
ou fatos jurídicos, as quais, umas pela sua existência, outras pela sua ausência,
impedem que de um dado fato resulte qualquer efeito. Assim, na compra e venda,
por exemplo, muito embora provado o acordo sobre a coisa e o preço, poderá
ocorrer a existência de um impedimento, como o ocasionado pela simulação do
184
185
SANTOS, Moacyr Amaral apud MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do
trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p. 152-153.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, p. 450451.
58
negócio (Cód. Civil, art. 102); ou pela incapacidade das partes, ou pela
impropriedade de forma (Cód. Civil, arts. 82, 129, 130 e 145)187.
Os fatos modificativos são os que, sem excluir ou impedir a relação
jurídica, à qual são posteriores, têm a eficácia de modificá-la. Sendo assim, o
pagamento de parte de um crédito, a combinação sobre a guarda dos filhos entre
cônjuge são atos modificativos do crédito, do pátrio poder188.
Desta forma, quem pleiteia alguma coisa em juízo, assume dois ônus,
o da afirmação, ou seja, deve afirmar a existência de um fato jurídico no qual se
funda o pedido e o do ônus da prova, isto é, de que precisa provar aquela
afirmação189.
O art. 333 do CPC ainda que não expresso, abrange duas modalidades
de contestações. A primeira seria quando o réu não reconhece o fato constitutivo,
mas também alega fatos que o extinguem, o impedem ou o modificam. A segunda é
quando o réu reconhece o fato constitutivo e alega fatos que o extinguem, impedem
ou modificam190.
Na primeira modalidade, o réu nega o fato constitutivo e ao autor
cumpre prová-lo. Já a segunda modalidade, como o réu reconhece o fato
constitutivo, considera-se este provado. No entanto, em ambas cabe ao réu dar a
prova dos fatos que extinguem, impedem ou modificam a relação jurídica em
litígio191.
Por último, conclui-se que a distinção dos fatos jurídicos em
constitutivos, impeditivos, extintivos e modificativos tem grande aplicação na
186
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, p.457.
SANTOS, Moacyr Amaral Apud MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do
trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p. 154.
188
SANTOS, Moacyr Amaral Santos apud MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo
do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p. 154.
189
SANTOS, Moacyr Amaral Santos apud MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo
do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p.155.
190
SANTOS, Moacyr Amaral Santos Apud MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo
do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2002, p.155.
191
SANTOS, Moacyr Amaral Santos Apud MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo
do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2002, p. 155.
187
59
distribuição do ônus da prova. Sendo que, por princípio geral, conforme já
mencionado, caberá ao autor provar todos os fatos constitutivos de sua pretensão,
cabendo ao reclamado a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos
que foram alegados na contestação192.
2.6.1 A prova do fato negativo
No sistema antigo de distribuição do ônus da prova do Direito
Romano, o fato negativo não poderia ser objeto de prova. Neste sentido, o § 1º do
art. 209 do CPC de 1939 dizia que “se o réu, na contestação, negar o fato alegado
pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova” 193.
Porém, atualmente isto não mais vigora, como se observa nos
ensinamentos de Coqueijo Costa194:
Quanto a prova do fato negativo, a regra do direito antigo, segundo a qual “negativa
non sunt probanda”, está superada. Nenhuma regra lógica dispensa o litigante de
produzir a prova das suas alegações. “Toda afirmação é ao mesmo tempo uma
negação, porque, quando se atribui a uma coisa um predicado, se lhe negam todos
os predicados contrários ou diversos” (Buzaid, “Estudos de Direito”, I, 1972, pág.
71). A alegação negativa é geralmente a inversão de uma alegação afirmativa, pelo
que a questão do ônus da prova não pode ficar sujeita à incerteza da fórmula.
Assim, no cotidiano forense é comum alegação de fatos negativos,
tanto pelo empregador, como pelo empregado.
O empregado pode alegar que o empregador não reduziu sua jornada
de trabalho durante o aviso prévio, ou que as férias não foram concedidas195.
Já o empregador pode alegar que o empregado não requereu a
concessão do vale-transporte ou que o mesmo não mais compareceu ao trabalho,
192
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2002, p.155.
193
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 90.
194
COSTA, Coqueijo.Direito processual do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 320-321.
195
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2002, p.175.
60
caracterizando assim abandono de emprego196.
No entanto, a simples negação do fato, em regra, não altera as regras
do ônus probatório, continuando a parte com o encargo que anteriormente
mantinha197.
Contudo, tal situação é encarada de forma diferente quando a parte
alega a existência de fato negativo, e com base nele fundamenta sua pretensão ou
sua defesa, ou seja, quando o fato negativo deve ser definido como constitutivo,
impeditivo ou extintivo198.
No entender de Giuseppe Chiovenda199 toda afirmação é, ao mesmo
tempo, uma negação, pois quando se atribui a uma coisa um predicado, negam-se
todos os predicados contrários ou diversos dessa coisa.
Neste sentido, explica o autor200 que:
[...] quem diz móvel, diz não imóvel, quem diz escravo, diz não livre, quem diz
maior, diz não menor. Em nenhum desses casos haveria como saber quem afirma e
quem nega, quem deve provar e quem não. Mas, ainda mesmo em caso de
predicados somente diversos, incerto é o predicado que o negador implicitamente
afirma, mas este estaria em condições de determiná-lo; portanto, não seria mais
possível considerá-lo como negador de modo absoluto, e, por isso, isento de prova.
Assim, quem diz: este tecido não é vermelho, não é de se considerar, só por isso,
negados, porque, na realidade, ele afirma que o tecido é de outra cor, que ele
poderia determinar; assim, quem diz: uma casa não está voltada para o norte, diz,
conjuntamente, que a casa tem outra posição.
Desta forma, nas alegações de fatos negativos invocados nos processos
judiciais, grande parte pode e deve ser convertida na sua afirmativa correspondente,
pois a forma negativa de expressar o fato pode ser apenas uma das várias formas de
exprimi-lo201.
196
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2002, p.175.
197
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2002, p.175.
198
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2002, p. 176.
199
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, p.446.
200
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, p.446.
201
MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2002, p. 177.
61
João Monteiro202 acredita que toda negativa resolve-se na afirmativa
oposta, sendo que se uma qualidade é negada, a qualidade contrária esta sendo
afirmada.
Assim, no entendimento de César Machado Júnior203 deve o fato
negativo, sempre que possível, ser convertido em fato afirmativo, cabendo a quem o
alegou o ônus de prová-lo. Sendo que o fato negativo deve, necessariamente ser
certo e determinado e não baseado em negativas indefinidas onde a prova seria
praticamente impossível.
Desta forma, é pacífica a utilização do fato negativo no Processo do
Trabalho desde que passível de prova, sendo que o ônus da prova submete-se a
todos os pressupostos da distribuição do ônus da prova do fato afirmativo.
202
Apud BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho. Vol. II, 3. ed.
São Paulo: LTR, 1995, p. 97.
62
CAPÍTULO III
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
3.1 PRINCÍPIOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA 3.1.1 Princípio da aptidão para
a prova 3.1.2 Princípio in dúbio, pro operário 3.1.3 Princípio da pré-constituição da prova
3.2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR 3.3 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO
TRABALHO 3.4 MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Neste último capítulo estudar-se-á a Inversão do ônus da prova no
Processo do Trabalho. Inicialmente serão abordados os princípios norteadores da
inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho. Em seguida, analisar-se-á a
inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor e em seguida a
inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho, bem como a aplicação
subsidiária do Código de Defesa do Consumidor. Por fim, será estudado o momento
adequado para a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho e as suas
implicações.
3.1 PRINCÍPIOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A inversão do ônus da prova é sempre possível, desde que haja a
incidência de alguns dos seguintes princípios: princípio da aptidão para a prova,
princípio in dubio pro operário, princípio da pré-constituição da prova204.
Desta forma, é importante breve comentário acerca de tais princípios.
203
204
MACHADO JÚNIOR, César P.S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2002, p. 180.
VIANA, Márcio Túlio Apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no
processo do trabalho. São Paulo: LTR, 2001, p. 139. O professor, entre os princípios e regras, alinha
também as presunções e máximas de experiência e a aplicação dos princípios do Direito do Trabalho.
63
3.1.1 Princípio da aptidão da prova
Entende-se, pelo princípio da aptidão para a prova, que será detentor
do ônus da prova a parte que demonstrar estar mais apta à sua produção205.
Expressa ainda, que cabe ao juízo a justa composição da lide, sendo
que as partes têm o ônus de auxiliar o juiz a conhecer os fatos. Nada mais justo que
a parte que tenha maior facilidade em contribuir possua obrigação maior com o
escopo da jurisdição do que a menos favorecida nesse aspecto206.
A utilização deste princípio como fundamento à inversão da prova
ganha sustento inclusive por Carnelutti207 que expressa:
[...] à conveniência de atribuir a prova à parte que esteja mais provavelmente em
situação de dá-la, e assim com base numa regra de experiência, a qual estabelece
qual das duas partes estejam em condições melhor para fornecer a prova de um
fato. Unicamente assim o ônus da prova constitui um instrumento para alcançar o
escopo do processo, que é, não a simples composição, mas a justa composição da
lide: por isso recai sobre a parte que pode levar mais útil contribuição à convicção
do juiz; e por isso, onde esta convicção deve formar-se na falta da prova, isto é,
onde o juiz deve abandonar uma afirmação só porque a parte não a provou, oferece
a probabilidade máxima da coincidência desta convicção com a verdade.
Pode-se observar sua aplicação no processo trabalhista, pelo exemplo
dado por César Machado Júnior208:
Já tivemos ocasião de aplicar semelhante regra no julgamento de uma ação
trabalhista movida por um professor da rede particular de ensino contra sua exempregadora, uma escola de curso pré-vestibular, quando se discutia o número de
alunos em cada sala onde eram ministradas as aulas, já que existia previsão em
convenção coletiva de um adicional ao salário, dependendo da quantidade de
alunos. Ora, detendo, no caso citado, a empregadora toda a documentação referente
aos seus alunos matriculados, muito mais apta a produzir a prova requerida, não só
pelos diários de classe, como por outros documentos, como pagamentos de
mensalidades, etc., e, em sendo assim, da empregadora o ônus processual de
demonstrar o fato controvertido.
205
206
207
208
MACHADO JUNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2001, p. 145.
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 140.
Apud MACHADO JÚNIOR, César P.S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo:
LTR, 2001, p. 145.
MACHADO JUNIOR, César P.S.O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo, LTR,
2001, p. 147.
64
Por fim, Carlos Alberto Reis de Paula209 conclui que:
Indiscutivelmente o princípio será aplicado todas as vezes em que o empregado não
pode fazer a prova a não ser através de documento ou coisa que a parte contrária
detém. Partindo do princípio da boa fé, que informa a conduta processual dos
litigantes, todas as vezes que o documento, por seu conteúdo, for comum às partes,
haverá também a inversão do ônus da prova, competindo ao empregador colacionálo, sob pena de serem admitidas como verdadeiras as alegações feitas pelo
empregado.
Assim, o princípio da aptidão, na inversão do ônus da prova elimina os
conflitos mediante critérios justos, objetivo do processo. Será aplicado sempre que o
empregado não puder fazer prova a não ser através de documentos ou coisa que a
parte contrária detém.
3.1.2 Princípio in dubio, pro operario
O princípio in dubio pro operario também fundamenta a inversão do
ônus da prova.
Tal princípio foi criado inspirado no principio in dubio pro reo,
próprio do processo penal, visando resolver o problema da dúvida do julgador ao
ensejo de prolatar a sentença210.
O Direito do Trabalho tem como um dos seus princípios o de proteção
que no entendimento de Américo Plá Rodriguez211 “se refere ao critério fundamental
que orienta o Direito do Trabalho, pois este ao invés de inspirar-se num propósito de
igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das
partes: o trabalhador”.
Para o autor, tal princípio se expressa de três formas distintas212:
a)a regra in dubio, pro operario. Critério que deve utilizar o juiz ou o intérprete para
209
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 143.
210
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 1997, p.
141.
211
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 1978, p. 28.
212
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 1978, p. 42-43.
65
escolher entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais
favorável ao trabalhador;
b)a regra da norma mais favorável determina que, no caso de haver mais de uma
norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não
seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e
c)a regra da condição mais benéfica. Critério pelo qual a aplicação de uma nova
norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em
que se encontrava um trabalhador.
A respeito da primeira regra, o doutrinador observa que o direito
privado aceita o princípio favorável ao réu porque, na generalidade das relações
civis ou comerciais, o devedor é o mais fraco e necessitado. Nas relações laborais,
todavia, ocorre exatamente o contrário, posto que, na generalidade dos casos, o
trabalhador, cuja situação de inferioridade frente ao empregador, apresenta-se como
credor frente a seu empregador213.
No entendimento de Deveali214, tal regra só deverá ser aplicada,
“somente quando exista dúvida sobre o alcance da norma legal; e sempre que não
esteja em desacordo com a vontade do legislador”.
Não obstante, deve aqui, o juiz agir com muita cautela para evitar uma
posição simplista de inversão do ônus da prova, imputando-o sempre ao
empregador. Pois, a aplicação do princípio dá-se quando há um começo de prova em
favor do empregado, embora insuficiente à acolhida do pedido215.
Senão vejamos o exemplo trazido por Carlos Alberto Reis de Paula216:
É a hipótese do garçom que alega que apenas recebia como remuneração as gorjetas
cobradas com notas de despesas, o que foi negado pelo reclamado, que traz aos
autos os comprovantes regulares dos pagamentos de salários. Embora tenha
trabalho por razoável tempo na empresa, o empregado faz prova do alegado apenas
através de três documentos isolados. Houve impugnação recíproca da prova
documental. Os documentos trazidos pelo autor gozam da mesma credibilidade do
que os colacionados pelo réu. Tendo havido um início de prova, aplica-se o
princípio in dubio pro operario pelo que fica invertido o ônus da prova,
competindo ao reclamado a prova de que os documentos que colecionou
correspondem aos pagamentos efetivamente feitos.
213
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 43.
Apud PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 44-45.
215
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 145.
216
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 145.
214
66
Desta forma, verifica-se a importância da aplicação de tal princípio à
Inversão do Ônus da Prova no Processo do Trabalho, pois este trata de maneira
diferenciada, o empregador e o empregado, visando favorecer este, o qual é o elo
mais fraco na relação trabalhista.
3.1.3 Princípio da pré-constituição da prova
Por fim, pode-se utilizar ainda, como base a inversão do ônus
probandi, princípio da pré-constituição da prova, aplicável quanto à prova
documental217.
Para Moacyr Amaral Santos218 documento “é a coisa repres entativa de
um fato e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em
juízo”.
Desta forma, a prova pré-constituída é aquela que já se encontra ou
está em poder da pessoa, como assecuratória de seu direito, antes que se fira o
litígio, ou antes, que se inicie a demanda219.
Em linhas gerais, a pré-constituição figura entre as classificações dos
documentos, que tem por finalidade a observância de algumas regras para que
venham, em momento futuro, serem constituídas como prova220.
Desta forma, se a obrigatoriedade da pré-constituição da prova decorre
de imposição legal, é lógico que cabe à parte obrigada – geralmente o empregador –
responsabilizar-se pela instrução. Daqui pode resultar a inversão do ônus da prova,
em caso onde – ao se observar o princípio geral de distribuição da prova – o ônus
217
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 145.
218
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. II , 23. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 395.
219
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 658.
220
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 147.
67
competiria ao empregado221.
Sendo assim, incumbe ao empregador a prova do cumprimento das
obrigações normais impostas pelo contrato de trabalho. Assim como, para efeito de
provar os fatos vinculados com a relação de trabalho, considera-se essencial que os
mesmos sejam registrados pelo empregador em documentos de controle legalmente
estabelecidos222.
Portanto, o não cumprimento desta obrigação criará a presunção iuris
tantum223 de verossimilhança em favor do alegado pelo trabalhador224.
3.2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
A questão do ônus da prova, mas especificamente a inversão do ônus
da prova, adquire uma nova dimensão com o estabelecido no CDC225:
Art. 6º. São direitos do Consumidor:
[...]
VIII – a facilitação de defesa de seus direitos inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiência.
É importante, destacar que o CDC atendeu a uma necessidade de tutela
legal do consumidor, pois este não possui controle algum sobre os bens de produção,
sendo, desta forma, indiscutível a sua vulnerabilidade226.
No entanto, o artigo 6º do CDC, no seu inciso VIII expõe duas
221
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 148.
222
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 148.
223
de direito.O que decorre do próprio direito. Da presunção legal relativa. Equipe Russel. Dicionário básico
de latim jurídico. 1. ed. Campinas: Russel Editores, 2004, p. 92.
224
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 148.
225
GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 117-118.
68
situações à concessão do direito elencado: a verossimilhança da alegação do
consumidor e a sua hipossuficiência227.
Nesse sentido, a verossimilhança resulta das circunstâncias que
apontam certo fato, ou certa coisa, como possível, ou como real, mesmo que não se
tenham deles provas diretas228.
Portanto, a alegação diz respeito ao convencimento do magistrado, a
ser elaborado em conformidade com a causa de pedir invocada pelo consumidor,
que pretende a inversão do ônus da prova229.
Cumpre ressaltar que a verossimilhança só se configura quando resta
consubstanciado nos autos uma possibilidade muito grande e clara de que as
alegações do autor são verdadeiras230.
O conceito de hipossuficiência não se refere apenas ao aspecto
econômico, mas também ao social, de informações de educação, de participação. O
que manifesta, de forma precisa, o desequilíbrio ente consumidor e fornecedor na
relação de consumo231.
Ocorrendo tal situação, ou seja, onde há evidente posição de
superioridade do fornecedor em relação ao consumidor, sendo lógica a conclusão de
que há maior facilidade do fornecedor em provar suas alegações, poderá o juiz, sob a
égide do art. 6º, VIII do CDC, aplicar a inversão do ônus da prova232.
Para melhor entendimento sobre hipossuficiência, transcreve-se um
exemplo trazido por Carlos Alberto Reis de Paula233:
226
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
Paulo: LTR, 2001, p. 149.
227
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 150.
228
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 862.
229
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 862
230
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
Paulo: LTR, 2001, p. 150.
231
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
Paulo: LTR, 2001, p. 151.
232
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
Paulo: LTR, 2001, p. 151.
233
PAULA, Alberto Carlos Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.
Paulo: LTR, 2001, p. 150.
São
São
São
São
São
69
Um conflito de interesses entre consumidor e montadora de veículo, sobre vício de
fabricação, para dizer que “se o consumidor é dotado de situação econômica capaz
de suportar os custos da demanda, a interpretação restritiva do hipossuficiente
acima mencionada obrigaria o consumidor a assumir a prova. Não foi isso,
evidentemente, que o legislador quis estabelecer. Numa relação de consumo, como
a mencionada, a situação do fabricante é de evidente vantagem, pois somente ele
tem pleno conhecimento do projeto, da técnica e do processo utilizado na
fabricação do veículo, e por isso esta em melhores condições de demonstrar a
inocorrência do vício de fabricação. A situação do consumidor é de manifesta
vulnerabilidade, independentemente de sua situação econômica. O mesmo
acontece, ordinariamente, nas relações de consumo em que a outra parte tem o
domínio do conhecimento técnico especializado, em mutação e aperfeiçoamento
permanentes, como ocorre no setor de informática”.
Desta forma, diante desta inovação trazida pelo CDC, que legaliza a
defesa através da inversão do ônus da prova, cabe ao juiz observar a inferioridade na
relação de consumo e certificar-se que o fornecedor detém a facilidade em produzir
a prova em relação ao consumidor e então, aplicar o dispositivo legal concernente.
3.3 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
A teoria da inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho é de
grande importância, pois visa estabelecer um equilíbrio na relação empregado/
empregador, conforme explica Lúcio Rodrigues de Almeida234:
A inversão do ônus da prova cumpre, no Processo do Trabalho, função de
equilíbrio, tuitiva, como, de resto, toda a legislação trabalhista, que, sem prejuízo
de garantir os direitos dos fatores ativos de produção, no processo tem como
especial tudo que se refere ao trabalhador e à sua proteção.
Reside justamente na questão da legalização da inversão do ônus da
prova, o interesse do processo do trabalho, aonde pode se invocar subsidiariamente
tal norma pelo juiz trabalhista235.
Em primeira análise parece incompatível que a utilização de uma lei
especial, como o CDC, destinada a tutela do consumidor, possa na prática, funcionar
234
235
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova Trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 180.
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 151.
70
como suporte à hermenêutica do interprete no processo trabalhista.
No entanto, verifica-se que a forma e os critérios de utilização
indicados pelo legislador consumeirista são relevantes às contendas trabalhistas,
partindo-se do ponto de vista que a sua invocação é perfeitamente possível ao se
observar a situação próxima entre o consumidor e o trabalhador, de inferioridade e
vulnerabilidade, conforme explica Carlos Alberto Reis de Paula236:
A inversão do ônus da prova está consagrada legalmente, sendo que explicitado
critério para a sua aplicação.O interesse o direito processual do trabalho está em
que se tem uma previsão legal, que pode ser invocada em subsidiariedade pelo juiz,
valendo a orientação seguida pelo legislador como referência relevante, a indicar
critério para sua invocação, o que é perfeitamente factível se considerarmos, como
sublinhado, a situação próxima entre o consumidor e o trabalhador.
A própria CLT237, no seu art. 769, autoriza em linhas gerais a
utilização de outras normas em aplicação subsidiária: “Nos casos omissos, o direito
processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto
naquilo em que for incompatível com as normas deste título”.
Assim, não possuindo a CLT uma disposição expressa sobre a matéria
poderá o juiz aplicar a inversão do ônus da prova utilizando o entendimento do
CDC, pois este traduz de forma indireta, os anseios do processo do trabalho238.
Desta forma, a proteção conferida no código consumeirista se dá
devido à desigualdade entre as partes na relação de consumo, podendo esta ser
igualmente observada no processo do trabalho.
3.4 MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Há no ordenamento jurídico muita controvérsia a respeito do momento
processual correto para o magistrado inverter o ônus da prova.
Tal controvérsia se dá em função da Lei não expressar qual o
236
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 151.
237
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 47.
238
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p. 151.
71
momento correto para fixação do ônus da prova.
Ao se observar o art. 451 do CPC239 se evidenciará que o momento
para analisar a inversão do ônus da prova é na audiência de instrução e julgamento.
A determinação do referido artigo é no sentido de serem fixadas as
provas a serem produzidas, ou seja, o juiz limitará o âmbito da prova a ser
produzida, fixando a matéria factual que tem relevo e pertinência para a instrução do
processo240.
Não obstante, na aplicação do art. 6º, VIII do CDC, no momento em
que o consumidor ingressa em juízo com sua pretensão, o magistrado diante das
alegações carreadas, dispõe, desde já com a possibilidade de aplicar a inversão,
desde que preenchidos os requisitos legais, ou seja, verossimilhança da alegação,
que exerce através de um juízo de probabilidade, ou a hipossuficiência, facilmente
constatada, pelas condições educacionais, sociais e econômicas241. O que fará de
forma fundamentada observando o art. 93, inciso IX da CRFB242.
Pode, assim, o juiz do trabalho aplicar subsidiariamente o dispositivo
do CDC, invertendo o ônus da prova em audiência, após fixar os pontos
controvertidos, observando a hipossuficiência e a verossimilhança243.
Tal orientação vem sendo acolhida pela jurisprudência:
[...] verificando-se a verossimilhança da alegação ou sendo hipossuficiente o
consumidor, imperiosa é a inversão do ônus da prova em seu favor. Entretanto, o
momento oportuno para tal deliberação judicial é antes do término da instrução
processual, e não na sentença, sob pena de cerceio do direito de defesa do
239
CPC, Art. 451. “Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvia as partes, fixará os pontos controvertidos sobre que
iniciará a prova”. NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 898.
240
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p.153-154.
241
MACHADO JUNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2001, p. 156.
242
Art. 93. [...] IX-todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença,
em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Constituição da
República Federativa do Brasil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 74.
243
MACHADO JUNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR,
2001, p. 156.
72
fornecedor e anulação do julgado
244
.
Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um
provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova
que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais
justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a
qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas
245
que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão .
Desta forma, ressalta-se mais uma vez, que o mais lógico e acertado
momento para a inversão do ônus da prova ocorre antes do início da fase instrutória,
em audiência, como ensinamento de César Machado Júnior246:
Acreditamos que o momento da inversão do ônus probatório deve ser aquele do
início da instrução processual, pois, fixando os pontos controvertidos, o juiz deve
também atribuir de quem é o ônus probatório, como medida que propicia segurança
às partes [...].
No entanto, tal questão não é o ponto pacífico na doutrina e
jurisprudência. Há quem defenda que o Juiz não pode decidir antecipadamente
porque a inversão do ônus probatório, no caso do artigo 6º, VIII, depende da
verossimilhança da alegação do consumidor ou de sua hipossuficiência, e na maioria
dos casos essas circunstâncias dependem de análise de provas247.
Seguindo este entendimento, Carlos Alberto Reis de Paula248 defende
que tal discussão é de julgamento, não podendo, assim, ser antecipada da sentença,
conforme segue:
As regras sobre o ônus da prova são regras de julgamento, limitando-se a dar ao
juiz o critério para o julgamento quando não pode formar sua convicção sobre os
fatos da causa. As partes suportam, pois, os efeitos da falta de certeza em que fica o
juiz a respeito de determinados fatos relevantes.
244
245
246
TJ-PR, Ac. 10946, 5ª Câmara Civil, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ 04.11.2003.
TJSP, Agravo de Instrumento nº 108.602-4/0, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Antônio
Carlos Marcato, DJ 18.03.1999.
MACHADO JR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p.
157-158.
247
RIEDI, Maria Eloiza Balaban. Momento processual mais adequado para inversão do ônus da prova pelo
Jus
Navigandi,
CDC.
Teresina,
a.
7,
n.
66,
jun.
2003.
Disponível
em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4114>. Acesso em: 13 set. 2004.
248
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São
Paulo: LTR, 2001, p.
73
Tal posicionamento encontra respaldo no entendimento de Nelson
Nery Júnior249:
Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (CDC 6º VIII),
porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto
é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir
julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu.
O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco
caso não se produza. A sentença, portanto, é o momento adequado para o juiz
aplicar as regras sobre o ônus da prova.Não antes.
Ainda, entende o autor250 que:
Caso o juiz, antes da sentença, profira decisão invertendo o ônus da prova (v.g.,
CDC 6º VIII), não estará, só por isso, prejulgando a causa. A inversão, por obra do
juiz, ao despachar a petição inicial ou na audiência preliminar (CPC 331), por
ocasião do saneamento do processo, não configura por si só motivo de suspeição do
juiz. Contudo, a parte que teve contra si invertido o ônus da prova, quer nas
circunstâncias aqui mencionadas, quer na sentença, momento adequado para o juiz
assim proceder, não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da
demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo o non
liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova. Em suma, o
fornecedor (CDC 3º) já sabe, de antemão, que tem de provar tudo o que estiver ao
seu alcance e for do seu interesse nas lides de consumo. Não é pego de surpresa
com a inversão na sentença.
Diante de tal análise, resta claro, que a discussão acerca do momento
para a inversão do ônus da prova provoca grande debate doutrinário.
No entanto, caso a inversão do ônus da prova seja admitida somente
na sentença, tal inversão esbarrará no princípio do contraditório e da ampla defesa,
deixando de dar às partes condições iguais de defesa dentro do processo251.
249
250
251
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revistas dos
Tribunais, 1999, p. 836.
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revistas dos
Tribunais, 1999, p. 836.
RIEDI, Maria Eloiza Balaban. Momento processual mais adequado para inversão do ônus da prova pelo
CDC.
Teresina,
a.
7,
n.
66,
jun.
2003.
Disponível
em:
Jus
Navigandi,
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4114>. Acesso em: 13 set. 2004.
74
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, com base na
legislação, na doutrina e nas atuais condições brasileiras, a inversão do ônus da
prova no Processo do Trabalho.
O interesse pelo tema deu-se em razão de sua atualidade, justificandose na importância da inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho, tendo em
vista a diferença de forças que há nas relações trabalhistas.
Para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi divido em três
capítulos.
O primeiro capítulo tratou do instituto da prova. Através da lição de
vários autores, chegou-se ao conceito da prova, sendo esta definida como o meio
que se demonstra e comprova a existência ou veracidade daquilo que se alega como
fundamento de direito que se defende ou se contesta.
A natureza da prova gerou grandes debates doutrinários, no que se
refere ser esta regida pelo direito material ou processual. No entanto, foi verificado
que através do advento do CPC de 1973, o instituto da prova passou a ter sua
natureza jurídica pacificada como exclusivamente processual.
Os princípios, norteadores da prova no Processo trabalhista também
foram objeto deste capítulo, levando em consideração a sua importância para a
prestação jurisdicional. Desta forma, os seguintes princípios foram abordados: o
princípio da necessidade da prova, da unidade da prova, da lealdade ou probidade da
prova, da contradição, da igualdade de oportunidade da prova, da legalidade, da
imediação e da obrigatoriedade da prova.
Constatou-se que o objeto da prova são os fatos invocados pelo autor,
réu ou terceiros e que se referem aos atos ou acontecimentos jurídicos ou ainda, aos
atos ilícitos que sustentam o conflito de interesses. No entanto, foi verificado que
nem todos os fatos devem ser provados. Os fatos que são suscetíveis de prova são os
controvertidos, os relevantes e os determinados. Já os fatos que independem de
75
prova, conforme o art. 334 do CPC são os: notórios, os afirmados por uma parte e
confessados pela parte contrária, os admitidos, no processo, como incontroversos e
os em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade.
Verificou-se também que a classificação da prova mais aceita pelos
doutrinadores foi a sugerida por Malatesta, que utiliza três critérios: objetivo, sujeito
e a forma da prova. O objeto da prova é o fato sobre o qual versa a ação que se
deseja provar. O sujeito refere-se à pessoa ou coisa de onde provém a prova, que
será o juiz ou as partes. E por fim, a forma da prova é a maneira pela qual esta se
apresenta em juízo podendo ser: testemunhal, documental ou material.
Outro ponto abordado faz alusão ao momento e lugar de produção da
prova, sendo considerado este o da reprodução, no processo, dos fatos afirmados
pelas partes. É o ato do juiz, com intervenção supletiva das partes. Sendo assim,
pode-se concluir que o momento adequado para a produção das provas é o da
instrução processual ou dilação probatória, sendo que alguns autores acreditam que
este momento já tem início no ajuizamento da petição inicial. Desta forma, foram
demonstrados os meios de prova cabíveis no ordenamento jurídico, tais como: prova
documental, depoimento pessoal e confissão, prova testemunhal, prova pericial e
inspeção judicial.
No segundo capítulo abordou-se o ônus da prova. Verificou-se
inicialmente a evolução histórica do ônus da prova no Processo Trabalhista. Sendo
por fim constatado que a teoria moderna é baseada na distinção básica entre os fatos
constitutivos, extintivos, modificativos ou impeditivos, amparada pelas lições de
Chiovenda.
Constatou-se que o ônus da prova é a responsabilidade atribuída à
parte para produzir uma prova, sendo que uma vez não desempenhada
satisfatoriamente, traz, como conseqüência, o não reconhecimento, pelo órgão
jurisdicional, da existência do fato que a prova se destina a demonstrar. Desta forma,
verificou-se que o ônus não poderá ser confundido com dever ou obrigação de
provar, pois quando se fala em ônus não se ultrapassa o limite do interesse do
76
próprio onerado, sendo que a não satisfação não pode importar em pena prevista.
Os princípios da adequação e do tratamento desigual foram detalhados
neste capítulo, tendo em vista a estreita ligação com a matéria em estudo, ficando
evidente a sua importância para o direito processual do trabalho.
A respeito da problemática encontrada no processo do trabalho no que
tange a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC restou clara a existência de três
correntes opostas. A primeira corrente ressalta que a simplicidade do art. 818 da
CLT declara a plena aplicabilidade do art. 333 do CPC. A segunda corrente defende
a idéia da aplicação do art. 818 da CLT sem qualquer aplicação do art. 333 do CPC.
Por fim, a terceira corrente é de um posicionamento conciliatório no que se refere a
aplicação subsidiária do CPC. No entanto, verificou-se que há entendimentos que os
art. 818 da CLT e 333 do CPC dizem única e exclusivamente a mesma coisa, sendo
que a aplicação exclusiva do art. 818, e a não aplicação subsidiária do art. 333 do
CPC não altera a situação que é enfrentada diariamente na prática dos foros.
Ao observar a distribuição do ônus da prova no processo do trabalho,
verificou-se a existência de várias teorias.No entanto, concluiu-se que a distinção
dos fatos jurídicos em constitutivos, impeditivos, extintivos e modificativos tem
grande aplicação na distribuição do ônus da prova. Sendo que, por princípio geral,
caberá ao autor provar todos os fatos constitutivos de sua pretensão, cabendo ao
reclamado a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos que foram
alegados na contestação.
Por fim, foi examinada a prova do fato negativo. Podendo-se conferir
que esta, no cotidiano forense é de grande importância, sendo comum a sua
alegação, tanto pelo empregador, como pelo empregado.
No terceiro capítulo dissertou-se sobre a inversão do ônus da prova.
Inicialmente foi abordada a inversão do ônus da prova no Código de Defesa do
Consumidor, verificando que este atendeu uma tutela legal do consumidor, pois este
não possui controle algum sobre os bens de produção, sendo assim, indiscutível a
sua vulnerabilidade. No entanto, para ocorrer a inversão do ônus da prova, o CDC
77
estipulou duas situações: a verossimilhança da alegação do consumidor e a sua
hipossuficiência. Sendo assim, cabe ao juiz observar a inferioridade na relação de
consumo e certificar-se que o fornecedor detém a facilidade em produzir a prova em
relação ao consumidor e então, aplicar o dispositivo legal concernente.
Em seguida observou-se a aplicação da inversão do ônus da prova no
Processo do Trabalho, bem como a aplicação subsidiária do CDC. Desta forma,
verificou-se que a forma e os critérios de utilização indicados pelo legislador
consumeirista são relevantes às contendas trabalhistas, partindo-se do ponto de vista
que a sua invocação é perfeitamente possível ao se observar a situação próxima
entre o consumidor e o trabalhador, de inferioridade e vulnerabilidade.
Sendo assim, constatou-se que a inversão do ônus da prova é sempre
possível, desde que haja a incidência de alguns princípios, tais como: princípio da
aptidão para a prova, princípio in dubio pro operario, princípio da pré-constituição
da prova.
Finalizando o terceiro capítulo, estudou-se o momento da inversão do
ônus da prova, podendo-se constatar a existência de muita controvérsia no
ordenamento jurídico acerca deste assunto. Ou seja, há doutrinadores que entendem
que o momento correto para a inversão do ônus da prova é na audiência, o que
parece mais lógico e acertado.
No entanto, verificou-se que este entendimento não é ponto pacífico na
doutrina, pois há quem defenda que tal discussão é de julgamento, não podendo
assim ser antecipada da sentença.
Contudo, entendeu-se que caso a inversão do ônus da prova for
admitida somente na sentença, tal inversão esbarrará no princípio do contraditório e
da ampla defesa, deixando de dar às partes condições iguais de defesa dentro do
processo.
78
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Isis. Manual de direito processual do trabalho. Vol. II. 9. ed. São
Paulo: LTr, 1998.
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Prova Trabalhista. Rio de Janeiro: Aide, 1995.
BATALHA, Wilson de Souza Campos.Tratado de direito judiciário do trabalho.
Vol II. 3. ed. São Paulo: LTr, 1995.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Emenda
Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
CARRION, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 27. ed.
São Paulo: Saraiva, 2002
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. II. 2. ed.
Campinas: Bookseller, 1998.
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. Teoria geral do processo. 15. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999.
COSTA, Coqueijo. Direito Judiciário do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1984.
GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor. 7.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
HOLLANDA, Aurélio Buarque de. Novo dicionário da língua portuguesa. 3. ed.
Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1999.
MACHADO JÚNIOR, César P.S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3.
ed. São Paulo: LTR, 2001.
MALTA, Christóvão Piragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo:
LTr, 1997.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr,
2002.
79
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio de
Janeiro: Forense, 1997.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20.
ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de processo civil comentado. 4. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo
do trabalho. São Paulo: LTr, 2001.
RIEDI, Maria Eloiza Balaban. Momento processual mais adequado para inversão do
ônus da prova pelo CDC. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun. 2003.
Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4114>. Acesso em:
13 set. 2004.
RODRIGUEZ. Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo:
LTr, 1978.
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr,
1998.
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2001,
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de processo civil. Vol. II. 23. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
SILVA, Ovídio Batista et al. Teoria geral do processo civil. 3. ed. São Paulo: RT,
2002.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São
Paulo: LTr, 1997.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 30.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
TJ-PR, Ac. 10946, 5ª Câmara Civil, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ 04.11.2003.
80
TJSP, Agravo de Instrumento nº 108.602-4/0, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. Antônio Carlos Marcato, DJ 18.03.1999.