AS AGÊNCIAS EXECUTIVAS E A DISPENSA
DE LICITAÇÃO
Gina CopolaΑ
(outubro/2.011)
As agências executivas foram introduzidas em nosso
Direito através do Decreto federal nº 2.487, de 2 de fevereiro de 1.998, que
“Dispõe sobre a qualificação de autarquias e fundações como Agências Executivas, estabelece
critérios e procedimentos para a elaboração, acompanhamento e avaliação dos contratos de gestão
e dos planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das entidades
qualificadas e dá outras providências.”
Cite-se, ainda, o Decreto federal nº 2.488, também de
2 de fevereiro de 1.998, que “Define medidas de organização administrativa específicas
para as autarquias e fundações qualificadas como Agências Executivas e dá outras
providências.”
O art. 1º, do citado Decreto nº 2.487/98, reza que:
“As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal poderão,
observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ser qualificadas
Α
Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela
UNIFMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003;
Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A ki dos crimes ambientais
comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e A improbidade administrativa no Direito
Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de
direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.
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como Agências Executivas”, e o § 1º, do dispositivo, a seu turno, cuida da
qualificação da autarquia ou da fundação como Agência Executiva, e estabelece
dois importantes requisitos: a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo
Ministério supervisor, e b) ter plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e
para a redução de custos, já concluído ou em andamento.
Com efeito, agência executiva é uma qualificação que
é conferida por decreto do Poder Executivo à autarquia ou fundação que possua
um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em pleno
andamento; desde que continue a exercer atividades de competência exclusiva do
Estado, e que celebre contrato de gestão com a Administração Pública a que
esteja vinculada.
As agências executivas são autarquias ou fundações
que, mediante ato do Poder Executivo, alcançam tal qualificação. São, de tal
sorte, entidades integrantes da Administração Pública indireta.
No
dizer
do
saudoso
mestre
DIÓGENES
GASPARINI1, as agências executivas são autarquias de regime especial, ou seja,
aquelas que possuem maiores privilégios que as autarquias comuns.
E na mesma esteira, ensinou o também saudoso
HELY LOPES MEIRELLES2 que “Autarquias são entes administrativos
autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito
Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas.”
1
GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.000, pp. 278, e 339.
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As agências executivas, de tal sorte, são entidades de
Direito Público, e integrantes da Administração Pública indireta, que alcançam tal
qualificação, mediante ato do Poder Executivo, e conforme os termos da legislação aplicável,
cujos requisitos devem ser estritamente observados.
Resta imperioso ressaltar, por fim, que no caso das
agências executivas não ocorre criação de uma entidade nova, mas simplesmente
a qualificação de uma autarquia ou de uma fundação pública que já existe no
mundo jurídico. Com efeito, a qualificação é um título que não altera a natureza
jurídica das entidades.
Ademais, as autarquias e as fundações públicas
qualificadas como agências executivas continuam a exercer suas atividades
originais, mas com maior autonomia gerencial e financeira, ou seja, com maior autonomia
de gestão, o que, a nosso ver, representa a mais relevante característica de tais
entidades.
Além disso, as agências executivas devem sempre
respeitar o modelo de gestão a elas determinado com suas características
próprias e específicas, e dentre elas a atuação com vistas na obtenção de
resultados de atuação, com valorização e melhor aproveitamento dos recursos
públicos a elas destinados, e com maior poder de decisão.
As agências executivas celebram contratos de gestão
com o Poder Público, com fundamento na legislação específica, conforme se
verá a seguir, sendo que devem tais entidades apresentar com periodicidade
2
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2.000, p. 319.
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mínima de seis meses, relatórios de seu desempenho no cumprimento dos
compromissos acordados no contrato de gestão celebrado, sendo relevante,
ainda, o fato de que o fiel cumprimento e a absoluta manutenção do contrato de
gestão é conditio sine qua non para que a autarquia ou a fundação continue sendo
qualificada como agência executiva.
O art. 37, § 8º, da Constituição Federal, introduzido
pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1.998 constitucionalizou o
contrato de gestão, e além do dispositivo constitucional citado, os contratos de
gestão celebrados com as agências executivas são disciplinados também pelo
Decreto nº 2.487/98, e pela Lei federal nº 9.649/98.
O art. 3º, do Decreto nº 2.487/98, reza que “O contrato
de gestão definirá relações e compromissos entre os signatários, constituindo-se em instrumento de
acompanhamento e avaliação do desempenho institucional da entidade, para efeito de supervisão
ministerial e de manutenção da qualificação como Agência Executiva.”
Observa-se, de tal sorte, que é o contrato de gestão
que viabiliza a manutenção da qualificação da agência executiva, ou seja, se o
contrato de gestão celebrado não estiver sendo fielmente cumprido, a entidade
perderá a qualificação. É o contrato de gestão, portanto, que serve como meio de
fiscalização da entidade pelo Poder Público.
Com todo efeito, o contrato de gestão deve estabelecer
os objetivos estratégicos a serem atingidos pela entidade a ser qualificada, assim
como deve conter dados que possibilitem que seja observado, de forma cristalina
e objetiva, o desempenho da entidade qualificada.
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É imperioso ressaltar que o fiel cumprimento dos
compromissos acordados no contrato de gestão é observado através do relatório
de desempenho, apresentado pela agência executiva com periodicidade mínima
semestral, conforme determina o § 3º, do art. 4º, do Decreto nº 2.487/98.
Os dados do relatório devem ser objetivos e o
relatório deve ater-se exclusivamente às questões relativas ao cumprimento do
objetivo institucional do contrato de gestão, e precisam, ainda, conter
informações necessárias para a adoção de medidas e decisões pelo Poder
Público.
O contrato de gestão celebrado com agência executiva
tem a duração mínima de um ano, admitida a revisão de suas disposições em
caráter excepcional e devidamente justificada, bem como a sua renovação,
conforme preceitua o § 4º, do art. 3º, do Decreto.
O art. 4º, do Decreto, determina o conteúdo mínimo
que deve constar de todo contrato de gestão, sendo: a) objetivos e metas da
entidade, com seus respectivos planos de ação anuais, prazos de consecução e
indicadores de desempenho; b) demonstrativo de compatibilidade dos planos de
ação anuais com o orçamento e com o cronograma de desembolso, por fonte; c)
responsabilidades dos signatários em relação ao atingimento dos objetivos e
metas definidos, inclusive no provimento de meios necessários à consecução dos
resultados propostos; d) medidas legais e administrativas a serem adotadas pelos
signatários e partes intervenientes com a finalidade de assegurar maior
autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e administrativa e a
disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros imprescindíveis ao
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cumprimento dos objetivos e metas; e) critérios, parâmetros, fórmulas e
conseqüências, sempre que possível quantificados, a serem considerados na
avaliação do seu cumprimento; f) penalidades aplicáveis à entidade e aos seus
dirigentes, proporcionais ao grau do descumprimento dos objetivos e metas
contratados, bem como a eventuais faltas cometidas; g) condições para sua
revisão, renovação e rescisão, e h) vigência.
Além de tais disposições previstas no diploma legal, o
contrato de gestão pode conter outras cláusulas estipuladas de acordo com o
objetivo a ser alcançado, e também com a atividade exercida pela entidade a ser
qualificada como agência executiva.
Os principais objetivos de todos os contratos de
gestão celebrados com agências executivas estão expressamente previstos no §
1º, do art. 4º, do Decreto, e são: a) satisfação do cliente; b) amplitude da
cobertura e da qualidade dos serviços prestados; c) adequação de processos de
trabalho essenciais ao desempenho da entidade; d) racionalização de dispêndios,
em especial com custeio administrativo; e e) arrecadação proveniente de receitas
próprias, nas entidades que disponham dessas fontes de recursos.
Ressalte-se que o plano estratégico de reestruturação e
de desenvolvimento institucional, o contrato de gestão, os resultados das
avaliações de desempenho e outros documentos relevantes para a qualificação, o
acompanhamento e a avaliação da Agência Executiva serão objeto de ampla
divulgação, por meios físicos e eletrônicos, como forma de possibilitar o seu
acompanhamento pela sociedade. É o que se lê do caput, do art. 5º, do citado Decreto
nº 2.487/98.
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Além disso, o contrato de gestão é publicado no Diário
Oficial da União, pelo Ministério supervisor, por ocasião da sua celebração,
revisão ou renovação, em até quinze dias, contados de sua assinatura, conforme
determina o § 1º, do art. 5º, do Decreto.
A Lei federal nº 9.649, de 27 de maio de 1.998,
conforme acima dito, também cuida do contrato de gestão celebrado com as
agências executivas. Tal lei “dispõe sobre a organização da Presidência da
República e dos Ministérios, e dá outras providências”, e em seu art. 52, §§ 1º e
2º, cuida expressamente do referido contrato de gestão.
Com todo efeito, reza o § 1º, do art. 52, da Lei, que
“Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima
de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da
entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu
cumprimento.”
E, por fim, o § 2º, do mesmo art. 52, pontifica que “O
Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento
dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento
institucional das Agências Executivas.”
Repita-se que a qualificação das fundações e autarquias
como agências executivas ocorre somente com a celebração do contrato de
gestão, e a agência executiva, assim qualificada, passa a gozar de privilégios não
concedidos às demais autarquias e fundações públicas, e, em contrapartida, e por
conseqüência necessária, com a desqualificação das entidades, tais privilégios
outorgados são imediatamente extintos.
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É de império ter presente que a qualificação como
agência executiva representa um plus que pode ser outorgado somente às
autarquias e às fundações que atendam estritamente a todos os requisitos legais
expressamente previstos.
A qualificação de entidades como agências executivas
tem início com a manifestação de interesse da autarquia e fundação pública, e
exige a observância de pré-requisitos básicos, que são aqueles constantes do
supracitado Decreto nº 2.487, de 2 de fevereiro de 1.998, e também da Lei
federal nº 9.649, de 27 de maio de 1.998.
E após a manifestação de interesse da entidade, são
realizadas reuniões de esclarecimento, que ocorrem com a presença dos
dirigentes da entidade que pleiteia a qualificação, e também com a presença dos
responsáveis pelo Ministério supervisor. Em seguida, é assinado um Protocolo
de Intenções, e, ato contínuo, ocorre a elaboração, pela entidade que pleiteia a
qualificação, da minuta do contrato de gestão a ser negociada com o Ministério
supervisor.
E por fim, o contrato de gestão é celebrado entre o
Ministério supervisor e a entidade que pretende ser qualificada como agência
executiva. Tal contrato, conforme é sabido, possibilita a qualificação da autarquia
ou fundação pública que atenda aos requisitos da legislação específica.
A qualificação das agências executivas, conforme consta
do art. 1º, do Decreto nº 2.487, de 1.998, é conferida apenas às autarquias e
fundações públicas integrantes da Administração Pública Federal. Tais entidades,
para obterem a devida qualificação, precisam, necessariamente, ter celebrado
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contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor, tudo isso conforme
determinam o § 1º, al. a, do art. 1º, do Decreto nº 2.487/98, e também o art. 51,
inc. II, da Lei nº 9.649, de 1.998.
E, ainda, as entidades precisam também possuir “plano
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da
qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento”, conforme se
lê do § 1º, al. b, do art. 1°, do Decreto nº 2.487, de 1.998, e do art. 51, inc. I, da
Lei federal nº 9.649, de 1.998.
O ato de qualificação de agência executiva, conforme
acima dito, é sempre realizado mediante decreto, conforme preceitua o § 2º, do
art. 1º, do Decreto nº 2.487/98, e em ato do Presidente da República, conforme
se lê do art. 51, § 1º, da Lei nº 9.649/98.
É imprescindível ressaltar que nenhuma autarquia ou
fundação pode ser considerada como agência executiva sem a necessária
qualificação, mesmo que atenda aos requisitos expressamente impostos pela lei.
E, por outro lado, a desqualificação é o ato pelo qual a
autarquia ou fundação perde a qualidade de agência executiva, e ocorre sempre
mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, conforme se lê do § 4º,
do art. 1º, do Decreto nº 2.487/98.
A agência executiva é desqualificada quando o
contrato de gestão não for sucessivamente renovado, ou quando o plano
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha
prosseguimento interrompido antes da sua conclusão, conforme se depreende da
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leitura do § 4º c/c com o § 3º, ambos do art. 1º, do indigitado Decreto nº
2.487/98.
Ressalte-se, por fim, que a desqualificação da entidade
não acarreta em extinção da autarquia ou fundação, mas simplesmente em perda
da qualidade de agência executiva, com a conseqüente extinção de privilégios
outorgados em razão da concessão da qualificação.
Tem-se, ainda, que agências executivas gozam de
todos os privilégios também concedidos às autarquias e fundações públicas, além
de outros que são conferidos apenas às entidades qualificadas como agências
executivas, e que estão previstos em legislação.
Com todo efeito, privilégios concedidos somente às
agências executivas estão expressamente previstos nos art. 3º a art. 7º, todos do
Decreto federal nº 2.488, de 2 de fevereiro de 1.998, destacando-se o previsto no
art. 5º, ao rezar que as “Agências Executivas poderão editar regulamentos próprios de
avaliação de desempenho dos seus servidores, previamente aprovados pelo Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado e por seu Ministério supervisor.”
O privilégio conferido às agências executivas de maior
relevância é o contido no parágrafo único, do art. 24, da Lei federal nº 8.666,
de 21 de junho de 1.993, introduzido pela Lei nº 9.648/98.
Reza o art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93:
“Art. 24 - É dispensável a licitação: (....)
Parágrafo
único.
Os
percentuais
referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte
11
por cento) para compras, obras e serviços contratados por
consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa
pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como
Agências Executivas.” (Grifamos)
Observa-se, de tal sorte, que o parágrafo único,
introduzido ao art. 24, através da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1.998, e
modificado pela Lei federal nº 11.107, de 6 de abril de 2.005, concedeu benefício
não outorgado às demais autarquias e fundações públicas, que é a elevação do
percentual dos limites para dispensa de licitação para compras, obras e serviços
contratados por agências executivas. Conclui-se, portanto, que na contratação
realizada por agências executivas, os limites de dispensa de licitação são maiores
que aqueles originalmente previstos nos inc. I, e inc. II do art. 24, da Lei nº
8.666/93, aplicáveis aos demais setores da Administração Pública.
Para tais entidades, ensina com absoluta propriedade o
Desembargador JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR3, a licitação tornou-se
exceção e não regra, em razão da elevação do percentual previsto como limite
para a dispensa.
O citado dispositivo legal recebeu severas críticas de
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO4, ao professar que o parágrafo
único, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, não pode ser utilizado pelas pretensas
agências executivas, porque elas não têm existência no mundo jurídico.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres, Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública,
5ª ed. São Paulo: Renovar, 2.002, p. 294.
3
4
MELLO, Celso Antônio Bandeira, Direito Administrativo, 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2.000, pp. 200/201.
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Não podemos concordar com tal entendimento, uma
vez que as agências executivas estão expressamente previstas em legislação
específica, bem como a forma de sua qualificação está amplamente disciplinada,
o que acarreta em existência de direito de tais entidades. Dessa forma, o
parágrafo único, do art. 24, da Lei de Licitações, modificado pela Lei federal nº
11.107/05, é perfeitamente aplicável às agências executivas, mesmo porque
assim está expressamente previsto no próprio dispositivo legal.
Tem-se, portanto, que o percentual previsto como
limite para dispensa de licitação para as agências executivas é bem superior ao
limite previsto para os demais órgãos e setores da Administração, o que
forçosamente resulta em maior ocorrência de dispensa de licitação para as
agências executivas, tudo isso conforme previsto expressamente na Lei federal nº
8.666/93, art. 24, parágrafo único.
Ou seja, existe maior incidência de dispensa de
licitação para as agências executivas do que para os demais órgãos e setores da
Administração Pública Federal, sem que isso represente qualquer ilegalidade.
É o que se depreende do texto legal.