Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE CONSUMO FIRMADAS
PELA INTERNET
Autor: Gustavo Henrique de Oliveira
Orientador: João Paulo das Neves
BRASÍLIA
2007
GUSTAVO HENRIQUE DE OLIVEIRA
APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE CONSUMO FIRMADAS
PELA INTERNET
Monografia
apresentada
ao
Departamento de Ciências Jurídicas
da Universidade Católica de Brasília
– UCB, como requisito para obtenção
do título de Bacharel em Direito.
Orientador: João Paulo das Neves
Brasília
2007
Trabalho de autoria de Gustavo Henrique de Oliveira, intitulado “Aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor nas relações de consumo firmadas pela Internet”,
requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e
aprovada em
__/__/__, pela banca examinadora constituída por:
__________________________________________
Prof. João Paulo das Neves
_______________________________________
_______________________________________
Brasília
2007
DEDICATÓRIA
..... dedico este trabalho à minha família, e por
todo apoio que sempre demonstraram durante
toda a minha luta e caminha acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, particularmente, ao meu orientador, por seu acompanhamento,
por sua paciência e pelos valiosos ensinamentos e permanente apoio.
À Universidade Católica de Brasília – UCB, por proporcionar aos
profissionais docentes o aprofundamento e refinamento técnico através da educação
continuada.
Ao corpo docente e aos colegas de curso pelo grande apreço e carinho com
que sempre me cercaram.
A Deus pela minha vida cheia de saúde e felicidade.
In navigating our way through the new
world of commerce without paper, we way
not have all the aswers, but we are at least
asking the right questions.
Joseph Rosenbaum
RESUMO
A sociedade caminha para a globalização como conseqüência da revolução
tecnológica e da explosão da comunicação que universaliza hábitos, culturas e
formas de produção e consumo. Os meios de comunicação de massa,
potencializados por novas tecnologias, rompem fronteiras culturais, políticas,
religiosas e econômicas. A internacionalização da informação ancorou-se no
movimento doutrinário que busca a proteção do interesse metaindividual e, na
presente pesquisa, o interesse coletivo ligado à informática e à telecomunicação. O
setor de comunicação de massa é hoje uma das áreas em que mais se afirmam os
novos direitos fundamentais do povo em sua essência comunitária. A nova
sociedade da informação pode estabelecer uma relação direta e continuada da
coletividade com o Poder Público, criando uma descentralização do Estado e
possibilitando a participação de todos nas decisões fundamentais. É a potencial
democracia eletrônica ou telemática. Perfilha-se, assim, a possibilidade da
participação dos cidadãos (desde que munidos de um terminal telemático) nos
problemas da comunidade política, nas decisões e na eleição dos representantes do
povo. Diante de tais aspectos, tornou-se indispensável à análise da informação sob
suas diversas facetas, ou seja: como direito de propriedade, direito de acesso à
informação e direito de recusa da informação (direito de não saber). Assim, o
objetivo desta pesquisa foi o de examinar algumas das implicações que o
desenvolvimento e a utilização da Internet trouxeram para o mundo do direito, no
contexto das relações no plano do mercado interno, sobretudo com relação à
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na relações de consumo a partir
da Internet.
Palavras-Chaves: Internet, Direito, Relações, Mercado, Tecnologia, Sociedade,
Globalização, Consumo.
ABSTRACT
The society carrying grip for for globalization as a consequence of the technological
revolution and of the communication explosion that universalizes habits, production
and consume cultures and forms. The mass communication means, made potent by
new technologies, break cultural, political, religious and economic borders. The
information internationalization it anchored in the doctrinaire action that search the
protection of the collective interest and, at present research, the collective interest
linked to the computer science and to the telecommunication. The mass
communication sector is today one of the areas in which they more affirm the new
fundamental rights of the people in its of common use essence. The information new
society can establish a direct relation and continued of the collectivity with the Public
Power, creating an decentralization countries and enabling the participation of all in
the fundamental decisions. It is the potential electronic democracy or computer
science. It constitutes, this way, the citizens participation possibility (since provided of
a computer terminal) in the community's political problems, in the decisions and in
the representative’s people election. In front of such aspects, it became
indispensable the information analysis under their several facets, in other words: Like
right of property, access right to the information refusal information and right (right to
do not know). This way, the goal of this research was the one of examine some of
the implications that the development and the Internet utilization brought to the right
world, in the relations context in the plan of the internal market above all with regard
to the Defense Code application of the Consumer in the consumption relations from
the Internet.
Key-Words: Internet, Right, Relations, Market, Technology, Society, Globalization,
Consume.
LISTA DE SIGLAS
ARPAnet – Advanced Research Projects Agency Networks
BBS – Bulletin Board Systems
CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CF/88 – Constituição Federal promulgada em 1988
IP – Internet Protocol
TCP – Transmission Control Protocol
UCB – Universidade Católica de Brasília
CPC – Código de Processo Civil
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11
CAPÍTULO I DIREITO DO CONSUMIDOR.............................................................. 14
1.1 Histórico........................................................................................................... 14
1.2 Relações de Consumo.................................................................................... 16
1.2.1 Consumidor............................................................................................ 16
1.2.2 Fornecedor............................................................................................. 21
1.2.3 Objeto..................................................................................................... 23
CAPÍTULO II INTERNET.......................................................................................... 25
2.1 Desenvolvimento............................................................................................. 25
2.2. Estrutura......................................................................................................... 26
2.3. Funcionamento............................................................................................... 27
2.4. Conexão......................................................................................................... 29
2.5. Correio Eletrônico........................................................................................... 30
CAPÍTULO III DOCUMENTO E CONTRATO ELETRÔNICOS................................ 31
3.1 Documento Eletrônico..................................................................................... 31
3.2 Contrato Eletrônico.......................................................................................... 33
3.2.1 Requisitos............................................................................................... 35
3.2.2 Assinatura Digital.................................................................................... 39
3.3 Momento da Formação do Contrato Eletrônico............................................... 43
3.4 Local da Formação do Contrato Eletrônico..................................................... 46
CAPÍTULO IV APLICAÇÃO DO CDC NA INTERNET.............................................. 48
4.1 Aplicabilidade do CDC na Internet entre consumidor e fornecedor residentes
no Brasil..................................................................................................................... 48
4.2 Aplicabilidade do CDC na Internet entre consumidor residente no Brasil e
fornecedor residente no estrangeiro.......................................................................... 52
CONCLUSÃO............................................................................................................ 58
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 61
11
INTRODUÇÃO
A história nos mostra o surgimento de uma nova forma de sociedade no
século XX: a sociedade de consumo. Esse novo modelo de sociedade é resultado
do desenvolvimento social, econômico e tecnológico; caracteriza-se por um
desequilíbrio entre os dois pólos da relação de consumo: o consumidor, vulnerável,
e o fornecedor, detentor dos meios de produção.
Para diminuir o desequilíbrio foram elaboradas normas de proteção do
consumidor em todo o mundo. No Brasil o consumidor passou a existir como
entidade jurídica com perfil próprio após a promulgação do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor (CDC), lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990.
Atualmente, a sociedade de consumo está diante de uma novidade
tecnológica: Internet. Esta novidade implica em efeitos no mundo jurídico quando por
meio dela são realizados contratos que resultam em obrigações eletrônicas: fornecer
o número do cartão de crédito, enviar arquivo digital; ou obrigações concretas: pagar
boleto bancário e enviar bem físico pelo correio.
As relações de consumo firmadas pela Internet fazem parte da chamada
“Revolução tecnológica”. Revolução esta que é comparada à Revolução industrial,
pois acredita-se que a atual evolução tecnológica mudará os paradigmas da
sociedade de consumo assim como ocorreu com o advento do processo industrial.
O comércio eletrônico está em expansão no Brasil, de acordo com a e-bit1
em 2001 apenas 1,1 milhão de pessoas realizavam compras pela Internet,
atualmente são 9,5 milhões de consumidores que contratam pela Internet. Este tipo
de comércio ainda não tem regulamentação específica no Brasil.
1
EBIT. Gastos de consumidores em compras virtuais crescem 44,39% em 5 anos. Disponível
em: <http://www.ebitempresa.com.br/sala_imprensa/html/clip.asp?cod_noticia=1521&pi=1>. Acesso
em 19 set. 2007.
12
Tampouco existe regulamentação específica da relação de consumo firmada
pela Internet, tendo em vista que o CDC foi promulgado antes do surgimento da
Internet como meio comercial.
Com isso, os juristas brasileiros vêem aplicando, por analogia, o CDC nas
relações de consumo eletrônicas.
O problema em foco que passaremos a analisar é justamente a
aplicabilidade do CDC nas relações de consumo firmadas pela Internet que por
serem recentes tornam escassa a fonte de pesquisa.
O objetivo desta pesquisa é analisar os elementos da relação de consumo,
a Internet como meio de comunicação, as peculiaridades dos contratos eletrônicos e
a aplicabilidade do CDC diante das relações de consumo firmadas pela Internet:
entre consumidor e fornecedor residentes no Brasil e entre consumidor residente no
Brasil e fornecedor residente no estrangeiro.
No decorrer deste trabalho serão utilizados como método de procedimento:
o histórico, analisando o surgimento do direito do consumidor como microssistema
jurídico e o surgimento da Internet como meio de manifestação de vontade dos
sujeitos da relação de consumo; e o comparativo, demonstrando o posicionamento
dos juristas em face da aplicação do CDC nas relações de consumo firmadas entre
consumidor residente no Brasil e fornecedor residente em outro pais.
O presente estudo será abordado em quatro capítulos, como se observa a
seguir.
Inicialmente, abordaremos a evolução histórica do Direito do Consumidor, o
conceito de relação de consumo e os elementos que constituem essa relação
jurídica: os sujeitos e o objeto.
13
No capítulo que se sucede, estudaremos o surgimento da Internet, bem
como sua estrutura e funcionamento. Ainda abordaremos como são realizadas as
conexões à Internet e uma ferramenta de comunicação amplamente difundida na
sociedade atual, o correio eletrônico.
O terceiro capítulo refere-se aos documentos e contratos eletrônicos, sendo,
conceitualmente, analisado cada instituto e analisado os requisitos de validade, além
de abordarmos a assinatura digital e o momento e local da formação dos contratos
eletrônicos.
Por fim, depois de conhecermos os elementos principais sobre a
problemática, analisaremos a aplicabilidade das normas de Direito do Consumidor
na Internet, abordando a aplicabilidade dessas normas quando os sujeitos da
relação residem no Brasil e quando um deles reside em pais estrangeiro. O enfoque
do estudo será como estão se posicionando julgadores e doutrinadores sobre o
assunto.
14
CAPÍTULO I
DIREITO DO CONSUMIDOR
1.1 Histórico
Há registros de normas regulamentadoras da relação de consumo e que
visavam proteger o consumidor já no Código de Hamurabi, onde a Lei n° 233
estabelecia que o arquiteto que viesse a construir uma casa na qual as paredes se
revelassem deficientes teria a obrigação de reconstruí-las à suas custas. O princípio
básico do Código de Hamurabi era o respectivo olho por olho e dente por dente, o
que na prática significava a conseqüência extrema de punição, ou seja, a morte do
arquiteto ou de seus familiares caso ocorresse desabamento com vítima fatal.
Na Índia, no século XIII a.c o sagrado Código de Manu previa multa e
punição àqueles que adulterassem gêneros alimentícios ou entregassem produtos
de espécie inferior ao combinado. Na Grécia haviam fiscais que preveniam a
adulteração de produtos e regulavam os preços, demonstrando a preocupação com
o consumidor.
Nos séculos XIX e XX, a utópica idéia de harmonia entre consumidores e
fornecedores pregada pelo liberalismo, baseada simplesmente na concorrência de
mercado, não logrou o êxito imaginado. As empresas se tornaram maiores e, sendo
assim, detinham o poder econômico no mercado de consumo. Entretanto tal poder
econômico não era baseado em uma função social, percebendo-se a ausência de
intervenção estatal nas relações de trabalho e de consumo.
15
A população, que passou a viver em grandes centros urbanos, demandava
por melhor qualidade de vida, insurgindo-se diante de tal disparidade econômica que
se refletia no mundo jurídico. Esta demanda tem por fim a proteção jurídica do
sujeito mais vulnerável, princípio que será abordado posteriormente, da relação
jurídica de consumo.
José Geraldo Brito Filomeno trás, in verbis:
Fica evidenciado, por conseguinte, que a qualidade de vida,
sobretudo – e não é por acaso que o movimento consumerista
caminhou
lado
a
lado
com
os
movomentos
sindicalistas,
notadamente a partir da segunda metade do século XIX, por
melhores condições de trabalho e do poder aquisitivo – insere-se, em
última análise, no macrotema “direitos humanos” e, pois, universais.2
O movimento consumerista teve início em 1891, nos Estados Unidos com a
união de movimentos trabalhistas e de consumidores, criando assim a Consumer’s
League3, que promovia a conscientização dos consumidores e que hoje é a
poderosa Consumer’s Union4 que promove ações judiciais de interesse coletivo além
de verificar a qualidade de produtos e divulgar os resultados de suas análises.
No Brasil o marco do da defesa do consumidor é a Lei 7.347, de 24 de 24
de julho de 1985, conhecida como Lei da Ação Civil Pública, que dá tratamento
coletivo às questões envolvendo Direito do Consumidor. Com o advento da
Constituição Federal de 1988 (CF/88) a defesa do consumidor passou a ser princípio
da ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, conforme estabelece o artigo 170, inciso V.
Contudo o documento jurídico mais importante do direito consumerista
brasileiro é o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de setembro de 1990, que
2
FILOMENO, José Geraldo brito. Manual de direitos do consumidor. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2000,
p. 24.
3
em português significa Liga dos consumidores.
4
em português significa União dos consumidores.
16
regulamenta até hoje as relações de consumo, definindo quem é consumidor e
quem é fornecedor além de obrigações e direitos de ambos.
1.2 Relação de consumo
O CDC regulamenta a relação de consumo, porém não a define, somente
estabelece seus elementos: sujeitos e objetos. Para Newton de Lucca, “relação
jurídica de consumo é aquela que se estabelece necessariamente entre
fornecedores e consumidores, tendo por objeto a oferta de produtos ou serviços no
mercado de consumo”.5
João Batista de Almeida explica, in verbis:
As relações de consumo são bilaterais, pressupondo numa ponta o
fornecedor-que pode tomar a forma de fabricante, produtor,
importador, comerciante e prestador de serviço-, aquele que se dipõe
a fornecer bens e serviços a terceiros, e, na outra ponta, o
consumidor, aquele subordinado às condições e interesses impostos
pelo titular dos bens ou serviços, no atendimento de suas
necessidades de consumo.6
5
6
LUCCA, Newton de. Direito do consumidor. 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 106..
ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.
17
1.2.1 Consumidor
O conceito de consumidor é variado, pois depende do enfoque sob o qual
ele é encarado em face das ciências humanas. Podemos falar, em princípio, no
sentido etimológico da palavra “consumir” que deriva do latim consumere e significa
acabar, no sentido de gastar ou de fazer desaparecer pelo uso ou, ainda, de
absorver. O consumidor então é aquele que consome, que realiza a consumição.
Sob o ponto de vista econômico, o consumidor é qualquer indivíduo que seja
destinatário final da cadeia produtiva mesmo que também seja produtor. Portanto é
a noção de consumidor como homo economicus na forma de simples integrante da
última etapa do processo econômico.
Já no mundo jurídico, o CDC conceituou o consumidor em quatro sentidos,
sendo um fundamental e os demais por equiparação.
O primeiro deles está logo no caput do art. 2° do CDC e estabelece que, in
verbis:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final.7
A expressão destinatário final descarta como consumidor, para os efeitos do
CDC, o consumo necessário ao processo produtivo, chamado de consumo
intermédio, que se caracteriza por adquirir insumos para elaborar o objeto final seja
ele produto ou serviço.
Nesse sentido, Cláudia Lima Marques conceitua, in verbis:
O destinatário final é o Endverbraucher, o consumidor final, o que
retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo
(destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de
7
BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
12. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.
18
produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o
bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele
está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua
vez ao seu cliente, seu consumidor.8
No que se refere à pessoa jurídica, o caput do art. 2° estende a ela a
proteção jurídica dada a pessoa física. Porém, a pessoa jurídica só será
consumidora se atuar como destinatária final, ou seja, se a aquisição de produtos ou
serviços não for parte essencial da sua atividade lucrativa.
José Geraldo Brito Filomeno comenta, in verbis:
E, nesse sentido, parece-nos essencial verificar o seguinte:
a) se o consumidor- fornecedor, na hipótese concreta, adquiriu bem
de capital ou não;
b) se contratou serviço para satisfazer a uma necessidade ou que lhe
é imposta por lei ou é da natureza de seu negócio, principalmente
por orgãos públicos, sem qualquer ligação com os insumos de
produção.9
Vale lembrar que o CDC não fez nenhuma ressalva com relação a pessoa
jurídica ser privada ou pública. Para Leon Fredja Szklarowsky, citado por José
Geraldo Brito Filomeno, “a lei não faz distinção entre as pessoas jurídicas que
adquirem bens ou usufruem serviços. Não há por que se lhe negar a proteção do
CDC, já que o Estado consumidor ou usuário é a própria sociedade”.10
O segundo sentido de consumidor que se refere o CDC está disposto no
parágrafo único do art. 2°, in verbis:
8
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 279.
9
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidora. 4. ed. São Paulo: Atlas,
2000, p. 37.
10
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 4. ed. São Paulo: Atlas,
2000, p. 41.
19
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações
de consumo.11
Assim, esclarece José Geraldo Brito Filomeno, in verbis:
Desta forma, além dos aspectos já tratados em passos anteriores, o
que se tem em mira no parágrafo único do art. 2° do Código do
Consumidor é a universalidade, conjunto de consumidores de
produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e
dsde que relacionados a um determinado produto ou serviço,
perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto é
natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou
servilços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se, assim,
abstratamente
as
referidas
potenciais consumidores.
universalidades
e
categorias
de
12
O terceiro sentido desse mesmo conceito está disposto no capítulo IV, seção
II, art. 17 do CDC, que é relacionado à responsabilidade pelo fato do produto e do
serviço e dispõe, in verbis:
Art.
17.
Para
os
efeitos
desta
Seção,
Equiparam-se
aos
consumidores todas as vítimas do evento.13
Por fim, o quarto sentido está disciplinado no capítulo V, seção I, art. 29 do
referente Código, que regulamenta as práticas comerciais. Ele estabelece, in verbis:
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às
práticas nala previstas.14
Sobre esse alargamento do conceito de consumidor Newton de Lucca
pondera, in verbis:
11
BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
12. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.
12
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 35.
13
BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
12. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 7.
14
BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
12. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 7.
20
Percebe-se que esse alargamento do conceito do consumidor,
especialmente destinado a estender a proteção legal igualmente aos
adquirentes de bens e de serviços em potência, encontra seu
fundamento na garantia de prevenção do dano, que aparece
consagrada como um dos direitos básicos do consumidor, na linha
do que dispõe o iciso VI do art. 6° do CDC, segundo o qual deverá
haver a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos.15
Vale ressaltar que o consumidor é a parte vulnerável da relação de
consumo, segundo o art. 4°, I, do CDC, in verbis:
Art. 4° A Política Nacional das Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo16;
Sobre vulnerabilidade, nos ensina Claudia Lima Marques, in verbis:
Em resumo, em minha opinião, existem três tipos de vulnerabilidade:
a técnica, a jurídica e a fática. Na vulnerabilidade técnica o
comprador não possui conhecimento específico do objeto que está
adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às
características do bem ou quanto à sua utilidade... Já a
vulnerabilidade jurídica ou científica, é a falta de conhecimentos
específicos, conhecimento de contabilidade ou economia. ... Mas há
ainda a vulnerabilidade fática ou sócio-econômica, onde o ponto de
concentração é o outro parceiro contrarual, o fornecedor que por sua
posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder
15
LUCCA, Newton de. Direito do consumidor. 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 119.
BRASIL, Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
12. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.
16
21
econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua
superioridade a todos que com ele contratam... 17
1.2.2 Fornecedor
A palavra fornecedor deriva do francês ‘fournir’, que significa fornecer ou
prover. É quem provém bens ou serviços para serem ofertados no mercado de
consumo, além de ser o pólo mais forte da relação de consumo, tendo em vista sua
superioridade econômica em face do consumidor.
O CDC conceitua de forma abrangente o fornecedor em seu art. 3°, in
verbis:
Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada,
nacional
ou
estrangeira,
bem
despersonalizados,
que
desenvolvem
atividade
montagem,
criação,
construção,
exportação,
distribuição
ou
como
de
transformação,
comercialização
de
os
entes
produção,
importação,
produtos
ou
prestação de serviços. 18
Para figurar como fornecedora, de acordo com o art. supracitado, é
necessário que a pessoa física ou jurídica desenvolva uma atividade regular de
maneira organizada para ofertar produtos ou serviços à coletividade. “A expressão
“atividades” no caput do art. 3° parece indicar a exigência de alguma reiteração ou
habitualidade” 19, diz Claudia Lima Marques.
Assim, esclarece Rita Peixoto Ferreira Blum, in verbis:
17
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 270.
18
BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
12. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.
19
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 327.
22
Não basta que a pessoa física ou jurídica exerça qualquer das
atividades citadas no artigo 3°, é necessário que o façam com
regularidade. Ademais, é preciso que, do outro lado, enteja um
consumidor, caso contrário, teremos uma relação regida por outras
normas, como as do Direito Civil ou do Direito Comercial.20
Outro aspecto importante no conceito de fornecedor é que entes
despersonalizados são incluídos nesta categoria, ou seja, sociedades de fato,
camelôs e autônomos, que desenvolvem suas atividades econômicas também no
mundo digital, onde para ofertar produtos ou serviços não há necessidade de
personalidade jurídica.
Nota-se ainda, a inclusão de pessoas jurídicas de direito público na forma de
fornecedoras. Como se não bastasse, no capítulo IV, Seção III, art. 22 do CDC, o
legislador disciplinou a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público ao
se posicionarem como fornecedoras, in verbis:
Art.
22
Os
orgãos
públicos,
por
si
ou
suas
empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essênciais, contínuo.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das
obrigaçoes referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste código.21
Analisa João Batista de Almeida, in verbis:
Ocorre que muitas vezes os Poderes Públicos têm negligenciado
essa prestação de serviços, e o consumidor-cidadão não vem
encontrando meios de compelir os orgãos públicos ao cumprimento
da obrigação. Daí o relevo do disposto no Art. 22, assegurando, em
20
BLUM, Rita Peixoto Ferreira. Direito do consumidor na internet.. 1. ed. : Quartier Latin, 2002, p.
37.
21
BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
12. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 9.
23
primeiro lugar a obrigatoriedade de fornecimento, pelos órgãos
públicos, de “serviços adequados, eficientes, seguro e, quanto aos
essenciais, contínuos”, e, em segundo lugar, o uso da via judicial
para compeli-los ao cumprimento e à reparação dos danos
causados. Além da via política, em regra aleatória e demorada, é a
primeira vez que se oferece a via judicial para a cobrança desse
crédito social. Nisso reside a importância da inovação legislativa.22
Outro aspecto importante no conceito de fornecedor é que entes
despersonalizados são incluídos nesta categoria, ou seja, sociedades de fato,
camelôs e autônomos, que desenvolvem suas atividades econômicas também no
mundo digital, onde para se ofertar produtos ou serviços não há necessidade de ter
personalidade jurídica.
1.2.3 Objeto
O CDC estabeleceu, no § 1° e 2° do art. 3°, os objetos da relação de
consumo: produtos e serviços, dizendo, in verbis:
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relaçoes de caráter
trabalhista.23
José Geraldo Brito Filomeno entende que “fosse melhor falar-se em bens e
não produtos, porquanto o primeiro termo retro-referido é muito mais abrangente e,
22
ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
284.
23
BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
12. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.
24
aliás mais técnico tanto do ponto de vista jurídico, como do ponto de vista da
economia política”. 24
Entretanto, a inversão do conceito de bens (gênero) e produtos (espécie), na
prática, não altera a amplitude de regulamentação do CDC, tendo em vista que o
conceito de bens está assentado no meio jurídico, conforme nos ensina o prof. Silvio
Rodrigues, “poder-se-ia definir bem econômico como coisas que, sendo úteis aos
homens, provocam sua cupidez e, conseguinte, são objeto de apropriação
privada”.25
Já no conceito de serviço, o legislador foi claro ao incluir a atividade de
natureza bancária, que se caracteriza pois o banco presta serviço a qualquer um
que procure a agência para cobrar títulos ou pagar tributos, ou seja, oferece seus
serviços a coletividade. Além disso, o banco presta serviço a qualquer um que
procure a agência para cobrar títulos ou pagar tributos, ou seja, oferece seus
serviços a coletividade.
24
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 4. ed. São Paulo: Atlas,
2000, p. 52.
25
Idem. p.52
25
CAPÍTULO II
INTERNET
A internet é uma rede mundial de computadores que compartilham
informações26 e realizam negócios jurídicos por meio de um mesmo protocolo de
comunicação e identificação, sendo que grande maioria dos aparelhos estão
conectados por meio de linha telefônica ou cabo.
2.1 Desenvolvimento
Em 1969 o mundo vivia a apreensão da guerra fria entre os Estados Unidos
da América e a antiga União soviética. O Departamento de Defesa norte-americano
criou a internet, inicialmente chamada de ARPAnet (Advanced Research Projects
Agency Networks), que nada mais era do que uma rede de computadores
interligados onde não havia um controle central, motivo de segurança em caso de
ataque, pois se o computador B fosse destruído os computadores A e C
continuariam a se comunicar normalmente.
Em princípio, a internet só interligava laboratórios de pesquisa das forças
armadas dos Estados Unidos da América. Posteriormente, fim da década de 70,
esta rede passou a conectar universidades e laboratórios com fins educacionais e de
pesquisas civis, não somente militares, porém continuava sendo uma rede fechada,
exclusiva à essas entidades, pois ainda não havia exploração comercial da mesma.
26
DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 85.
apud TORRES, Gabriel. Alavancando Negócios na Internet. Rio de Janeiro: Axcel Books do Brasil,
2000, p. 09.
26
Em 1981 surgiram os modems, aparelhos que possibilitam a troca de
informações entre computadores por intermédio de cabos ou linhas telefônica,
convertendo sinais digitais em sinais analógicos (sons) e vice versa. Com efeito,
surgiram nos Estados Unidos os BBS (Bulletin Board Systems), clubes de
computadores ligados entre si através da rede.
A partir de 1987 o uso comercial da internet, conforme vemos hoje, foi
liberado nos Estados Unidos. A percepção da internet não só como ferramenta
científica, mas também como ferramenta econômica, proporcionou um enorme
aumento de usuários consumidores e, atrás deles, usuários fornecedores.
No Brasil a internet começou a ser usada com exclusividade por alunos de
universidades em 1989 e logo após surgiu o primeiro provedor comercial no Brasil,
ainda neste mesmo ano. A difusão no Brasil começou efetivamente em 1994,
quando a EMBRATEL27 lançou um serviço de internet comercial sem deter o
monopólio desta atividade. O crescimento de participantes foi tamanho que em 1999
surgiram os primeiro provedores gratuitos, que obtém suas rendas por meio de
publicidades anunciadas em suas páginas.
2.2 Estrutura
O aumento de transferências de dados gerou a necessidade de elaboração
de estruturas fundamentais de rede que comportem o enorme fluxo de dados. Estas
estruturas são denominadas de backbones28, que se caracterizam por dar vazão a
27
28
Empresa Brasileira de Telecomunicações.
em português significa espinha dorsal.
27
esse enorme fluxo de dados por meio de poderosos computadores conectados por
linha.
Assim exemplifica Maria Cristina Gennari, in verbis:
Backbone – Imagine uma estrada que ligue Brasília a Whashington.
Imagine, agora, que essa estrada seja tronco de onde saem outras
estradas menores que ramificam pelos estados e depois pelas
cidades, bairros e ruas até chegar às casas e escritórios. Pois,
quando falamos de comunicação de dados, as empresas são canais,
e o canal principal chama-se Backbone. 29
Atualmente existem vários backbones criados por empresas particulares e a
eles são conectadas redes menores. Cada país possui sua rede de backbones que
são conectados entre si e aos backbones de outros paises, sendo a Internet, de fato,
a ligação de pequenas e médias redes em uma rede global.
Vale lembrar que a EMBRATEL possui o maior backbone da América
Latina, sendo ele ofertado para o usuário consumidor e também para empresas
provedoras de acesso a Internet.
2.3 Funcionamento
A internet funciona baseada em uma linguagem que permite que diversos
computadores, com diferentes programas, transfiram dados entre si. Esta linguagem
é chamada de protocolo TCP/IP (Trasmission Control Protocol / Internet Protocol)30.
O protocolo TCP/IP é baseado no conceito de arquitetura aberta dos computadores,
ou seja onde computadores de lugares diferentes se comunicam utilizando uma
29
30
GENNARI, Maria Cristina. Minidicionário de Informática, 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 33.
em português significa protocolo de controle de transmissão/ protocolo da Internet.
28
mesma linguagem na rede, assim esclarece o ilustre professor Aldemário Araujo
Castro, in verbis:
Este protololo divide a mensagem em pequenos blocos de
informações denominados de pacotes onde são definidos o destino
da informação e a forma de reconstruir a mensagem original. Neste
sentido,
computadores
diferentes,
funcionando
de
maneiras
31
diferentes, podem estabelecer comunicações entre sí.
Tal protocolo tem o formato de identificação do usuário composto por um
grupo de 4 números de 3 dígitos ou de 32 bits32, que são agrupados em quatro
grupos de 8 bits, devidamente separados por um ponto. Este número IP define um
endereço a cada computador ligado na rede, identificando de onde vem determinada
demanda de dados, assim como onde devem ser buscados os dados solicitados.
O número IP pode variar nas conexões realizadas por meio de linha
telefônica, onde a cada sessão de conexão é considerado um novo número para o
computador do usuário. O término da sessão libera o número para que o provedor
de acesso possa utilizá-lo para identificar outro computador. Somente em alguns
modelos de acesso realizados por meio de banda larga o número IP é imutável,
tendo em vista que não há sessão de conexão.
Os pacotes da mensagem são enviados para o ponto mais próximo do
destino por meio de aparelhos chamados de roteadores, que identifica o endereço
dos pacotes e os envia, podendo os pacotes passarem por vários roteadores até
chegar no destino final.33
Para facilitar a identificação e memorização de endereços na rede foram
criados domínios. Assim basta digitar o nome de domínio para se acessar um site,
31
CASTRO, Aldemário Araújo. Internet,Conceito, Histórico, Funcionamento. Disponível em:
<http//www.aldemario.adv.br/infoju/rconteudo4texto.htm#nota1N.>. Acesso em 10 set. 2006
32
em português significa protocolo de controle de transmissão/ protocolo da Internet.
33
CASTRO, Aldemário Araújo. Internet,Conceito, Histórico, Funcionamento. Disponível em:
<http//www.aldemario.adv.br/infoju/rconteudo4texto.htm#nota1N.>. Acesso em 10 set. 2006
29
pois o nome de domínio é exclusivo do seu titular, não havendo outro igual na rede,
assim como os endereços tradicionais. Esse domínio será traduzido para um
endereço IP por meio de computadores específicos chamados de servidores.
2.4 Conexão
A conexão do computador à Internet dá-se por intermédio de um provedor
de acesso. O provedor de acesso é uma empresa que possui computadores ligados
à internet e oferece esse serviço de acesso a Internet no mercado de consumo, por
um equipamento chamado de servidor34. Então o usuário acessa o servidor,
geralmente por linha telefônica, que o identifica como usuário-consumidor daquele
serviço e o interliga a rede da Internet.
O provedor atribui ao usuário um endereço, número IP, que fica registrado
em seu sistema, podendo ele identificar a trajetória do usuário na rede e,
principalmente, perceber o momento em que o usuário se conectou e desconectou.
Atualmente existem meios de acesso ao servidor mais eficientes e rápidos
do que o sistema telefônico, como o acesso via cabo e via satélite.
2.5 Correio eletrônico
O correio eletrônico é uma das ferramentas mais utilizadas na internet,
sendo também conhecido como e-mail que significa electronic mail ou, em
34
PECK, Patricia. Direito digital, 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 52.
30
português, endereço eletrônico. Sua finalidade é a troca de mensagens eletrônicas,
por isso ele permite enviar, receber e armazenar mensagens. Almeida (2005) explica
que e-mail “corresponde à mensagem enviada por uma rede de comunicação e o
endereço para onde se envia a mensagem”.35
Os contratos eletrônicos firmados nas relações de consumo pela internet
podem ser celebrados por meio do correio eletrônico. Esta ferramenta é muito
utilizada, pois ela permite uma comunicação escrita, de modo que estando os
interlocutores conectados, eles podem se comunicar em tempo real. Tal dinamismo
do correio eletrônico massificou o seu uso devido ele ser mais barato que outras
formas de comunicação, como o fax.36
Acrescenta Aldemário Araújo Castro “a mensagem de correio eletrônico é
remetida para a caixa postal eletrônica do destinatário no seu provedor de acesso à
internet. Assim, o destinatário somente terá acesso direto à mensagem quando
descarregar ou esvaziar sua caixa postal”. 37
35
ALMEIDA, Jose Carlos de Araújo Filho; CASTRO, Aldemário Araújo. Manual de informática
jurídica e Direito da informática. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 50.
36
BLUM, Rita Peixoto Ferreira. Direito do consumidor na internet. 1. ed. : Quartier Latin, 2002, p.
49.
37
CASTRO, Aldemário Araújo. Internet,Conceito, Histórico, Funcionamento. Disponível em:
<http//www.aldemario.adv.br/infoju/rconteudo4texto.htm#nota1N.>. Acesso em 10 set. 2006
31
CAPÍTULO III
DOCUMENTO E CONTRATO ELETRÔNICOS
3.1 Documento eletrônico
A noção inicial de um documento é a de um registro de informações em um
papel. Entretanto o homem vem registrando fatos importantes de sua história em
meios diversos do papel há muito tempo, como as pinturas em caverna ou escrituras
feitas em pedra. Estas descobertas arqueológicas demonstram a capacidade do
homem em utilizar os meios disponíveis, naturais ou criados por ele, para gravar o
registro de sua existência. Atualmente, o registro de um fato pode ser gravado em
meios eletrônicos como o cd, dvd, arquivos digitais e etc.
Nota-se que o conceito originário de documento não está vinculado a um
meio específico, uma base física determinada, sendo apenas o simples registro de
algo relevante para o futuro.
Giuseppe Chiovenda entende que “documento, em sentido amplo, é toda
representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do
pensamento, como uma voz fixada duradouramente”. 38
Para Aldemário Araújo Castro, invocando Moacyr Amaral Santos,
documento é “a coisa representativa de um fato”. 39 Ele explica que “o termo coisa
pode ser reputado como essencial e indicativo, ou não, da presença de algo
38
NETO, José Henrique Barbosa Moreira Lima. Aspectos jurídicos do documento eletrônico.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1780>. Acesso em 20 set. 2007. apud
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol 3. São Paulo, 1945.
39
CASTRO, Aldemário Araújo. Documento eletrônico. Disponível em:
<http//www.aldemario.adv.br/infoju/rconteudo12texto.htm#nota2.>. Acesso em 16 abril. 2007.
.
32
material” e esclarece “o afastamento da materialidade pode ser obtido pela
mitigação da forma, assumindo importância decisiva o aspecto funcional do registro
do fato”.
Portanto para o autor supracitado o documento eletrônico pode ser
entendido como “a representação de um fato concretizada por meio de um
computador e armazenado em formato específico (organização singular de bits e
bytes), capaz de ser traduzido ou apreendido pelos sentidos mediante emprego de
programa (software) apropriado” 40.
José Carlos de Araújo Almeida Filho completa a definição de Aldemario,
incluindo outros meios de registro, in verbis:
Assim, documento eletrônico é toda e qualquer representação de um
fato,
decodificada
por
meios
utilizados
na
informática,
nas
telecomunicações e demais formas de produção cibernética, não
perecível e que possa ser traduzido por meios idôneos de
reprodução, não sendo admitido, contudo, aquele obtido por meio de
designer gráfico.41
A existência e validade do documento eletrônico no direito foram por muito
tempo discutida. O novo CC inseriu o documento eletrônico como meio de prova por
analogia, in verbis:
Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros
fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas
ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a
parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.42
A recente mudança do CPC, com a lei n° 11.419, equipara as reproduções
digitalizadas aos originais para efeito probatório, inciso VI do art. 365, inj verbis:
40
CASTRO, Aldemário Araújo. Documento eletrônico. Disponível em:
<http//www.aldemario.adv.br/infoju/rconteudo12texto.htm#nota2.>. Acesso em 16 abril. 2007.
41
ALMEIDA, José Carlos de Araújo; CASTRO, Aldemário Araújo. Manual de informática jurídica e
Direito da informática. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 172.
42
BRASIL. Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 16 abril. 2007.
33
VI - As reproduções diogitalizadas de qualquer documento, público
ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e
seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas
procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados
públicos
ou
privados,
ressalvada
a
alegação
motivada
e
fundamentada antes ou durante o processo de digitalização.43
O valor probatório do documento eletrônico é semelhante ao valor do
documento tradicional, quando presentes elementos essenciais de sua validade:
autenticidade e integridade. Tais elementos serão abordados adiante na parte
referente à assinatura eletrônica.
3.2 Contrato eletrônico
O legislador brasileiro não definiu contrato, cabendo aos juristas estabelecer
tal definição. Para Silvio Rodrigues contrato é “o acordo de duas ou mais vontades,
em vista de produzir efeitos jurídicos” 44
Jean Carlos Dias defini, “o contrato é o meio pelo qual as partes, exercendo
sua relativa autonomia da vontade, ajustam a criação de um vínculo obrigacional,
em relação ao qual ambas concordam em submeter-se” 45
Maria Helena Diniz entende que contrato é, in verbis:
Acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem
jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses
43
BRASIL, Código de Processo Civil alterado pela lei n° 11.419 de 19 de Dezembro de 2006.
Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 15 out. 2007.
44
RODRIGUES, Silvio. Direito Civi. Vol. 3. 25. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 1999, p. 10.
45
DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 52.
34
entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir
relações jurídicas de natureza patrimonial46
Segundo Orlando Gomes, in verbis:
É comum empregar-se a palavra contrato com duas acepções
distintas, ora para designar o negócio jurídico bilateral qua cria
direitos e obrigações para as partes, ora o intrumento em que se
pode formalizar, seja a escritura pública ou o escrito particular, de tal
sorte que essa sinonímia confunde os leigos, levando-os a suporem
que só há contrato se o acordo de vontades estiver reduzido a
escrito.47
Nota-se que diante o exposto contrato é um negócio jurídico bilateral ou
plurilateral destinado a regulamentar o interesse das partes, estabelecendo direitos e
obrigações a ambas.
O exercício da autonomia da vontade, que constitui elemento essencial do
contrato, é relativo segundo a nova concepção social de contrato, no qual o Estado
pode intervir, levando em consideração a situação econômica e social dos
contraentes. O que difere da noção clássica de contrato no qual a tutela jurídica
limitava-se a possibilitar a efetivação do mesmo.
Esclarece Jean Carlos Dias, in verbis:
A autonomia da vontade deixou de ser uma liberdade absoluta
estando jungida ao dirigismo contratual ou intervenção estatal na
vontade contratual onde o Poder Público intervém limitando o
conteúdo contratual ou mesmo estabelecendo certos requisitos que
atingem a formação, execução ou mesmo extinção do contrato.48
A nova concepção social de contrato pode se percebida com a inclusão de
princípios do CDC, como o da função social dos contratos e boa fé, no CC em seus
arts.421 e 422, in verbis:
46
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 3. 4. ed. Rio de Janeiro: Saraiva,
1986, p. 22.
47
GOMES, Orlando. Contratos. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 158.
48
DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 52.
35
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a quardar, assim na
conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios de
probidade e boa fé.49
Já os contratos eletrônicos não se descaracterizam dos conceitos de
contratos tradicionais, variando especificamente o meio pelo qual se expressa a
vontade das partes.
Érica Brandini Barbagalo defini o contrato eletrônico, in verbis:
Definimos como contratos eletrônicos os acordos entre duas ou mais
pessoas para, entre sí, constituírem, modificarem ou extinguirem um
vículo
jurídico,
de
natureza
patrimonial,
expressando
suas
respectivas declarações de vontade por computadores interligados
entre si.50
Vale dizer que a aplicação da legislação em vigor aos contratos eletrônicos
não é de todo modo simples, a ponto de haver divergências quanto ao momento ou
local da celebração do contrato conforme veremos adiante.
3.2.1 Requisitos
Os doutrinadores, em sua maioria, entendem que requisitos são os
elementos intrínsecos ao contrato, palavras de Jean Carlos Dias, “aos elementos
que integram o próprio ato, e que são indispensáveis à validade do contrato, a
doutrina tem denominado de requisitos” 51.
49
BRASIL, José Carlos de Araújo; CASTRO, Aldemário Araújo. Manual de informática jurídica e
Direito da informática. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 172.
50
BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 37.
51
DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 56.
36
Os requisitos de validade dos contratos estão dispostos no art. 104 do CC,
in verbis:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.52
A capacidade do agente elencada no art. acima é a capacidade de fato, ou
seja, a capacidade de praticar pessoalmente atos da vida civil. É diferente da
capacidade de direito ou de gozo estabelecida no art. 1° do CC, “Toda pessoa é
capaz de direitos e deveres na ordem civil” 53
Assim nos ensina Érica Brandini Barbagalo, in verbis:
Por capacidade de direito, ou de gozo, entende-se a capacidade de
ser titular de direitos, o que é inerente a todo ser humano em virtude
de sua condição de pessoa; mas, importante frisar, não se confunde
com personalidade, que é a qualidade do ente que se considere
pessoa, e o acompanha do início ao fim de sua existência, enquanto
a capacidade pode sofrer modificações, sem, contudo, afetar a
personalidade. Já a capacidade de fato, ou de exercício, considerase a faculdade que tem a pessoa de, por sí mesma, levar a efeito o
uso e gozo dos diversos direitos; é a capacidade de exercer
direitos.54
O CC disciplina a incapacidade no art. 3°, ou seja, a impossibilidade de
exercer pessoalmente os atos da vida civil, por conseguinte, a incapacidade de
realizar contratos, in verbis:
52
BRASIL, Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 16 abril. 2007.
53
BRASIL, Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 16 abril. 2007.
54
BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 13.
37
Art. 3°. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil:
I – os menores de dezesseis anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.55
Na realização dos contratos, os absolutamente incapazes serão substituídos
por seus representantes legais.
Há também os relativamente incapazes, disposto no art. 4° do CC, in verbis:
Art. 4°. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de
os exercer::
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo
IV – os pródigos.56
Já os relativamente incapazes deverão ser assistidos na realização dos
contratos por não possuir capacidade plena para pessoalmente realizar tal ato.
Quanto ao objeto do contrato Orlando Gomes diz “é o conjunto dos atos que
as partes se comprometeram a praticar singularmente considerados”57
Portanto para ser válido o contrato não poderá recair sobre seu objeto
qualquer proibição legal, além de ser possível e determinável no mundo fático.
Barbagalo recorre a Silvio Rodrigues e relaciona a possibilidade do objeto com
55
BRASIL, Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 16 abril. 2007.
56
BRASIL, Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 16 abril. 2007
57
GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.58.
38
idoneidade e licitude, “se o objeto é de fato impossível, é inidôneo; se é
juridicamente impossível, o defeito é de licitude” 58
Em termos gerais, a forma dos contratos é livre, porém somente quando a lei
não delimitar uma forma específica na manifestação da vontade de contratar. O
princípio da liberdade formal está recepcionado no art.107 do CC, in verbis:
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de
forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.59
Assim, os contratos eletrônicos são válidos, tendo em vista que a lei não
obsta a declaração de vontade expressa por meio de um computador. Porém os
contratos que exigem solenidades ou formas exclusivas de realização não podem
ser realizados em ambiente virtual.
Érica Brandini Barbagalo explica, in verbis:
Com efeito, no que diz respeito à forma como requisito de validade
dos contratos, é importante ter em mente que os contratos
eletrônicos não englobam os contratos que exigem solenidades para
sua validade. Embora as negociações preliminares possam ser
entabuladas por meio das redes de computadores, o contrato solene
não será válido se desobedecer à formalidade prescrita em lei, que,
invariavelmente, não prevê a hipótese da utilização dos meios
eletrônicos como suplementar ou alternativa a essas solenidades.60
A tradição da liberdade formal dos atos jurídicos permite a validade de
contratos eletrônicos, onde a manifestação de vontade é mais segura e clara diante
da forma verbal de manifestação de vontade aceita no ordenamento jurídico.
Portanto o contrato independentemente da forma em que foi elaborado constitui
prova baseado no princípio do livre convencimento do juiz.
58
BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 15.
BRASIL, Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 16 abril. 2007
60
BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 40.
59
39
Caso a autenticidade do contrato eletrônico seja impugnada, o Juiz recorrerá
aos demais meios de prova, em especial, à prova pericial, de acordo com o art. 383
do CPC, in verbis:
Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica,
cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos
ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida
lhe admitir a conformidade.
Parágrafo
único.
Inpugnada
a
autenticidade
de
reprodução
mecânica, o juiz ordenará a realização do exame pericial.61
3.2.2 Assinatura digital
A assinatura digital consiste na identificação do autor de determinado
documento eletrônico. Esta identificação é essencial para se certificar que a vontade
declarada em ambiente virtual verdadeiramente corresponde à pessoa que a
manifestou, tendo em vista que identificações lógicas como endereço de correio
eletrônico podem ser utilizadas por outras pessoas.
O procedimento da assinatura digital é chamado de criptografia., que é uma
técnica de codificação de textos, onde somente quem tiver acesso ao formato ou
padrão dos códigos poderá decifrá-los. A codificação do documento eletrônico por
meio da criptografia permite não só a identificação do autor como garante a
integralidade do documento.
Para Érica Brandini Barbagalo criptografia é, in verbis:
61
BRASIL. Código de Processo Civil: mini / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 100.
40
Criptografia é uma metodologia em que se aplicam complexos
procedimentos
matemáticos
que
transformam
determinadas
informações em uma sequência de bits de modo a não permitir seja
tal informação alterada ou conhecida por terceiros.62
Jean Carlos Dias esclarece, in verbis:
Esse método nada mais é do que associar a determinadas
mensagens um sistema de codificação e decodificação, isto é, um
meio pelo qual a mensagem que se pretende transmitir seja
codificada
e
decodificada.
que,
recebida
pelo
destinatário,
possa
ser
63
O meio de codificação/decodificação recebe o nome de chave, na medida
em que ela traduz os códigos para a linguagem comum. Barbagalo acrescenta, “ é a
chave que abre ou dá acesso a uma mensagem codificada ou lhe tranca o acesso,
criptografando-a”. 64
A criptografia pode ser realizada por dois sistemas: o primeiro utilizando uma
única chave, chamado de criptografia simétrica; o segundo utilizando duas chaves,
chamado de criptografia assimétrica.
O sistema da criptografia simétrica, geralmente usado em redes fechadas,
é baseado em uma única chave que é compartilhada pelas partes envolvidas na
transmissão. A existência de uma única chave assegura o sigilo do documento
eletrônico e identifica as partes.
Já no sistema da criptografia assimétrica existe um par de chaves: uma
pública e outra privada. As duas chaves são distintas porém vinculadas
matematicamente, sendo que a mensagem que uma encripta só será decriptada
com a outra e vice-versa. Assim o usuário da rede utiliza uma chave privada para
62
BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 42.
DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 88.
64
BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 43.
63
41
criptografar sua identidade e dá ao conhecimento do destinatário da mensagem uma
chave pública, para que ele possa decifrar o código criptográfico.
O sistema de criptografia assimétrica atual utiliza algoritmos, fórmulas
matemáticas extremamente complexas, pare gerar chaves criptográficas. O
algoritmo utilizado é denominado de hash, que será aplicado sobre o texto gerando
uma seqüência de bits. Assim diz Barbagalo, in verbis:
A assinatura digital é criada mediante o processamento da
mensagem a que vai ser aposta por um algoritmo específico,
denominado
hash,
procedimento
que
permite
obter
uma
condensação da mensagem, transformando-a em uma sequência de
bits, e cifrando essa sequência de bits com a aplicação da chave
privada do autor da mensagem.65
Aldemario Araujo Castro complementa, in verbis:
A aplicação do algoritmo hash gera um resumo do conteúdo do
documento conhecido como message digest, com tamanho em torno
de 128 bits. Aplica-se, então, ao message digest, a chave privada do
usuário, obtendo-se um message digest criptografado ou codificado.
O passo seguinte consiste em anexar o documento em questão a
chave pública do autor, presente no arquivo chamado de certificado
digital. Podemos dizer que assinatura digital de um documento
eletrônico consiste nestes três passos: a geração do message digest
pelo algoritmo hash; b) aplicação da chave privada ao message
digest, obtendo-se um message digest criptografado e c) anexação
do certificado digital do autor (contendo sua chave pública).66
As partes podem acordar um sistema próprio de chaves privada e pública,
contudo o modo mais seguro é a intervenção de um terceiro para fornecer um par de
chaves. Esse terceiro é chamado de autoridade certificadora, que estando alheio as
transações identifica o titular da chave.
65
BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 43.
CASTRO, Aldemário Araújo. Criptografia, Assinatura digital. Disponível em:
<http//www.aldemario.adv.br/infoju/rconteudo13texto.htm.>. Acesso em 16 abril. 2007.
66
42
Aldemario Araujo Castro nos ensina, in verbis:
Assim a função básica da entidade ou autoridade certificadora está
centrada na chamada autenticação, onde fica assegurada a
identidade do proprietário das chaves. Aautenticação é provada pro
meio daquele arquivo chamado de certificado digital. Nele são
consignadas várias informações, tais como: nome do usuário, chave
pública do usuário, validade, número de série, assinatura digital da
entidade ou autoridade certificadora. Este arquivo, também um
documento eletrõnico, é assinado digitalmente pela entidade ou
autoridade certificadora.67
A medida provisória n° 2.200, de 18 de junho de 2001, regulamenta a
atuação das autoridades certificadoras no Brasil ao criar a infra-estrutura de chaves
públicas brasileira – ICP-Brasil, in verbis:
Art. 1°. Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira
- ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade
jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de
suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certoficados
digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.68
As autoridades certificadoras que emitem certificados no mercado de
consumo são fiscalizadas pela autoridade certificadora raiz, que emite, mantém ou
cancela os certificados emitidos pelas autoridades certificadoras. Essa autoridade
certificadora raiz não disponibiliza certificados no mercado de consumo, ela apenas
gerencia os certificados emitidos, cancelados e vencidos.
Em relação a integralidade e autenticidade do documento eletrônico,
percebe-se que a primeira é obtida com o processo de criptografia assimétrica, caso
ocorra alguma violação do documento o resultado da aplicação do algoritmo hash
sobre o texto não será o mesmo da emissão e, consequentemente, o usuário será
67
CASTRO, Aldemário Araújo. Criptografia, Assinatura digital. Disponível em:
<http//www.aldemario.adv.br/infoju/rconteudo13texto.htm.>. Acesso em 16 abril. 2007.
68
BRASIL. Medida Provisória n° 2.200. Disponível em:
<http//www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/antigas_2001/2200.htm.>. Acesso em 16 abril. 2007.
43
avisado. A segunda é garantida pela entidade certificadora que possui um cadastro
de identificação do titular das chaves.
Jean Carlos Dias completa, in verbis:
A doutrina jurídica tem reconhecido que as assinaturas digitais
possuem idoniedade para gerar a vinculação obrigacional das partes,
por ser produtora do efeito declarativo; identificação das partes, do
efeito declaratório, autoria das pessoas individualizadas, e por fim, do
efeito probatório.69
3.3 Momento da formação do contrato eletrônico
A formação do contrato eletrônico dá-se pela convergência de vontade das
partes assim como nos contratos tradicionais, entretanto reside uma diferença na
maneira de manifestar a vontade, pois no ambiente eletrônico a vontade não é
manifestada diretamente entre as partes, mas por meio de computadores.
Assim, a aceitação do consumidor a uma oferta do fornecedor forma o
vínculo obrigacional. Ronaldo Alves de Andrade70 entende que a aceitação em
ambiente eletrônico é expressa mesmo que seja um simples premer do mouse do
computador, porém ele excetua os contratos gratuitos de utilização de software, nos
quais a imediata utilização dos programas demonstra tacitamente a vontade de
contratar.
A questão nodal do momento da formação do contrato eletrônico consiste no
fato de serem eles celebrados entre presentes ou ausentes. A doutrina entende que
69
DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 77.
70
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumidor. 1. ed. Barueri: Manole, 2004, p.39.
44
tal diferença não é a presença física dos contraentes, mas a simultaneidade das
informações transmitidas por eles. Os contratos eletrônicos celebrados entre
presentes são aqueles simultâneos, que permitem que o fornecedor tenha
conhecimento da aceitação no exato momento em que ela é exteriorizada. Érica
Brandini Barbagalo71 diz: “tendo-se por celebrado o contrato no momento em que a
aceitação é emitida, pois este também é o momento em que o proponente dela tem
ciência”.
Nesse mesmo sentido Ronaldo Alves de Andrade72 entende que a
comunicação on line, ou seja com os computadores do consumidor e do fornecedor
ligados e conectados um ao outro, é um meio de contratar semelhante ao telefone,
e, com isso, são aplicáveis as regras dos contratos entre presentes de acordo com o
art. 428, I, do CC, in verbis:
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente
aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por
telefone ou por meio de comunicação semelhante.73
Além dos contratos realizados em chats, salas de conversa simultânea,
aqueles que forem realizados em sites, também serão entre presentes, nos ensina o
ilustre professor , in verbis:
Também configura contratação entre presentes a decorrente de
oferta pública feita em site, pois nesse caso o site funciona como um
estabelecimento virtual, que dipõe em um catálogo eletrônico
produtos e serviços com dupla função: a primeira, de publicidade,
pois quem acessa o site obrigatoriamente visualiza o produto ou
serviço; a segunda, de oferta pública, uma vez que os produtos ou
serviços constantes do catálogo eletrônico podem ser adiquiridos,
71
BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 77.
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumidor. 1. ed. Barueri: Manole, 2004, p.40.
73
DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 94.
72
45
bastando para aperfeiçoamento do contrato a aceitação manifestada
pelo oblato. Note que se trata de contrato entre presentes porque a
aceitação pode ser imediatamente recebida pelo ofertante, já que,
nesse
tipo
de
relação
jurídica,
os
computadores
estão
74
simultaneamente conectados.
Já os contratos eletrônicos entre ausentes são compreendidos pela doutrina
como aqueles que existe um lapso temporal entre a oferta e a aceitação, portanto o
proponente, fornecedor, não têm acesso a aceitação do oblato, consumidor, no
exato momento em que ela é expedida. Deste modo são os contratos eletrônicos
realizador por e-mail ou correio eletrônico, no qual o computador do destinatário não
precisa estar conectado para que receba a informação enviada.
O art. 434, caput, do CC estabelece que “os contratos entre ausentes
tornam-se prefeitos, desde que a aceitação é expedida’. Assim, é adotada como
regra a teoria da agnição na modalidade expedição, no qual dá-se a formação do
contrato entre ausentes no momento em que o oblato manifesta sua aceitação.
Para evitar possíveis dúvidas em relação ao efetivo envio e recebimento das
informações, propõe Ronaldo Alves de Andrade, in verbis:
Por esse motivo, somos de opinião que, por questão de segurança,
de lege ferenda, deve nosso direito positivo adottar a solução
promanada no art. 11 da proposta de Diretiva sobre comércio
eletrônico do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia,
no sentido de que o contrato deve ser considerado formado quando o
destinatário houver recebido por correio eletrônico notificação do
ofertante acusando o recebimento da aceitação ou confirmando a
realização do contrato.75
74
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumidor. 1. ed. Barueri: Manole, 2004, p.41.
75
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumidor. 1. ed. Barueri: Manole, 2004, p.46.
46
Vale ressaltar que o Projeto de Lei n°4906/2001, referente ao comércio
eletrônico, em tramitação no Congresso Nacional estabelece em seu art. 26, caput,
in verbis:
Art. 26 Sem prejuizo das disposições do Código Civil, a manifestação
de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados por
meio eletrôniico, da-se-á no momento em que o destinatário da oferta
enviar documento eletrônico manifestando, de forma inequívoca, a
sua aceitação das condições ofertadas.76
3.4 Local da formação do contrato eletrônico
O local da formação do contrato eletrônico segue as mesmas regras dos
contratos tradicionais, ou seja, o art. 435 do CC, “Reputar-se-á celebrado o contrato
no lugar em que foi proposto” 77.
No âmbito internacional, o local da formação do contrato eletrônico é
disciplinado pela LICC, art. 9°, in verbis:
Art. 9° Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do pais
em que se constituirem.
§ 1° Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e
dependendo da forma essencial, será esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsicos do
ato.
§ 2° A obrigaçaõ resultante do contrato reputa-se constituida no lugar
em que residir o proponente.78
76
BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de lei n°4906. Disponível em:
<ttp://imagem.camara.gov.br/MostraIntegraImagem.asp?strSiglaProp=PL&intProp=4906&intAnoProp=
2001&intParteProp=11&codOrgao=5349.>. Acesso em 21 set. 2007.
77
BRASIL, Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 16 abril. 2007
78
BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de lei n°4906. Disponível em
<http://imagem.camara.gov.br/MostraIntegraImagem.asp?strSiglaProp=PL&intProp=4906&intAnoProp
47
De acordo com o art. acima, Ronaldo Alves de Andrade 79 nos ensina que o
contrato eletrônico é celebrado no domicílio do proponente e não no local onde o
computador esteja conectado, tendo em vista a mobilidade que hoje dispõem estes
aparelhos.
=2001&intParteProp=11&codOrgao=5349.>. Acesso em 21 set. 2007.
79
ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
consumidor. 1. ed. Barueri: Manole, 2004, p.49.
48
CAPÍTULO 4
APLICAÇÃO DO CDC NA INTERNET
4.1 Aplicabilidade do CDC entre consumidor e fornecedor residentes no Brasil
A evolução dos meios de comunicação não diminui a aplicação do CDC nas
relações de consumo. Assim, o comércio eletrônico realizado por meio da Internet
entre fornecedor e consumidor residentes no Brasil é submetido aos preceitos do
CDC, tendo em vista que a oferta e a aceitação foram expedidas no território
nacional. A doutrina é pacífica quanto a essa posição, não devendo ser prejudicado
o consumidor por utilizar meio eletrônico de contratação amplamente difundido no
mercado de consumo atual80.
Analisaremos a seguir institutos que demonstram nitidamente a aplicação do
CDC no comércio eletrônico B2C.
O CDC consagra o direito de o consumidor voltar atrás em relação a
declaração de vontade manifestada anteriormente celebrando uma relação jurídica
de consumo em seu art. 49, parágrafo único, in verbis:
Art.49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a
contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou
serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e
serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente
por telefone ou a domicílio.
80
LUCCA, Newton de; FILHO, Adalberto Simão. Direito e internet – aspectos jurídicos relevantes.
1. reimp. Bauru: Edipro, 2001, p. 355.
49
Parágrafo
único.
Se
o
consumidor
exercitar
o
direito
de
arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente
pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão
devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.81
As contratações de fornecimento de produto e serviços realizados fora do
estabelecimento comercial podem ter uma abordagem mais agressiva, gerando no
consumidor dificuldade de discernimento para contratar ou não. O consumidor
muitas vezes é surpreendido com a proposta feita pelo fornecedor de um produto ou
serviço que ele não tem conhecimento técnico de sua qualidade ou até mesmo de
sua aplicação. Assim completa Nelson Nery Junior, in verbis:
Além da sujeição do consumidor a essas práticas comerciais
agressivas, fica ele vulnerável também ao desconhecimento do
produto ou serviço, quando a venda é feita por catálogo, por
exemplo. Não tem oportunidade de examinar o produto ou serviço,
verificando suas qualidades e defeitos.82
O art.49, caput, elencou duas formas de celebrar contratos fora do
estabelecimento comercial, para Nelson Nery Junior, “o caráter de numerus apertus
desse elenco é dado pelo advérbio especialmente, constante da norma. Essa
expressão indica claramente o propósito da lei de enumerar exemplos e não
hipóteses taxativas.” 83
O consumidor pode comunicar o desfazimento do contrato, no prazo de 7
dias a contar de sua assinatura, por meio de um e-mail destinado ao fornecedor.
Sérgio Ricardo Marques Gonçalves diz, “e mesmo que o ofertante não abra sua
caixa postal no prazo legal da desistência, ela será válida pois o prazo foi obedecido
81
BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
12. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 16.
82
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p.482.
83
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p.483.
50
no envio da mensagem pelo comprador e este não pode ficar a mercê dos hábitos
de navegação daquele que lhe vendeu o produto.” 84
Entretanto não basta o simples envio da mensagem, é necessário também
que haja o recebimento dela pelo fornecedor. Angela Bittencourt Brasil pondera, in
verbis:
Suponhamos que o computador do ofertante tenha quebrado ou
tenha havido um problema com a conexão do provedor. É claro estes
obstáculos não podem servir de base para prejudicar o desistente e
por isso entendemos que a melhor solução seria considerar o e-mail
recebido quando há a descarga do arquivo no computador daquele a
quem é feita a desistência, isto é, quando o provedor puder
comprovar que o e-mail foi enviado e recebido.85
Outro fato jurídico recepcionado pelo CDC é a responsabilidade civil dos
intermediários, que também é aplicado no comércio eletrônico, como podemos ver
na decisão da primeira turma recursal do juizados especiais cíveis e criminais do DF,
in verbis:
CIVIL - CONSUMIDOR - COMPRA E VENDA DE MERCADORIA VIA
INTERNET - NÃO RECEBIMENTO DO PRODUTO - DEVOLUÇÃO
DO VALOR PAGO - SOLIDARIEDADE PASSIVA DO SITE QUE
DISPONIBILIZA A REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO E RECEBE
COMISSÃO DO VENDEDOR - DANO MORAL - DEVER DE
INDENIZAR
-
QUANTUM
EXCESSIVO
-
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Em ação de conhecimento, o réu/Mercado Livre foi condenado a
pagar à autora os valores de R$ 640,00 e 5.000,00 a título de
indenização por dano material e moral respectivamente, em razão da
compra de produto devidamente pago e não entregue ao comprador.
Em seu recurso, o réu pede seja reconhecida a sua ilegitimidade
84
GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. Direito de arrependimento. Disponível em:
<http//www.cbeji.com.br/br/novidades/artigos/main.asp?id=267.>. Acesso em: 10 abril. 2007.
85
BRASIL, Angela Bittencourt. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor na internet.
Disponível em: <http//www.cbeji.com.br/br/novidades/artigos/main.asp?id=174.>. Acesso em 10 abril.
2007.
51
passiva. Caso seja ultrapassada, pleiteia a improcedência dos
pedidos.
2 - Prefacialmente, cumpre anotar que aplica-se à hipótese dos autos
o Código de Defesa do Consumidor, eis que se trata de relação de
consumo. É cristalina a participação do réu no negócio jurídico
levado a cabo pela autora. Como bem anotou o il. Magistrado: "a
comissão recebida comprova a natureza do serviço prestado". O art.
3º, parágrafo 2º, do CDC, define serviço como sendo qualquer
atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Nesse
sentido, colhe-se o seguinte aresto: ACJ 20030310140885.
3 - Não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade passiva, pois
o réu na qualidade de mantenedor do ambiente cibernético em que
se consumou o contrato de compra e venda, deve responder pelos
termos da avença, mormente, no presente caso, em que recebe
comissão sobre as vendas concretizadas. O art. 7º, parágrafo único,
do Código de Defesa do Consumidor dispõe que tendo mais de um
autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos
danos previstos nas normas de consumo. É importante destacar que
a recorrente não figura como mera fonte de classificados, e sim,
participa da compra e venda como intermediadora, havendo, assim,
solidariedade passiva entre o recorrente e a anunciante.
4 - Restou demonstrado nos autos, por meio dos documentos
colacionados, que a autora efetuou o depósito, consoante guia de fls.
87. Contudo, não recebeu a mercadoria. Desse modo, afigura-se
devido o ressarcimento a título de dano material.
5 - No que tange aos danos morais, estes são devidos, pois a
conduta da parte requerida frustrou a expectativa da consumidora de
receber o bem adquirido. Não bastasse isso, há nos autos vários
documentos que comprovam ter a requerente sofrido diversos
percalços em razão da equivocada prestação do serviço contratado.
Os documentos de fls. 77/85 demonstram o descaso com que a
autora foi tratada.
52
6 - Conquanto certo o dever de indenizar, inequívoca a necessidade
de se fixar a indenização em parâmetros que não impliquem o
enriquecimento sem causa da requerente, mas sirvam à justa
reparação do dano. Nesta ordem de considerações, entendo que a
fixação da indenização a título de dano moral, sopesando-se a
conduta do recorrente, e os constrangimentos dela decorrentes e
suportados pela requerente, ora recorrida, deva ser reduzida para a
quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), mantendo-se integralmente o
valor fixado a título de dano material.
7 - Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e
dos
honorários
advocatícios,
que
arbitro
em
R$
200,00.
8 - Recurso conhecido e parcialmente provido, legitimando a
lavratura do acórdão nos moldes autorizados pelo artigo 46 da Lei nº
9.099/95. Unânime.(20050110668534ACJ, Relator ESDRAS NEVES,
Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais
do D.F., julgado em 02/05/2006, DJ 20/06/2006 p. 133).86
Assim, podemos concluir que o comércio eletrônico está sujeito às normas
de proteção do consumidor, existindo discordância somente na aplicação dessas
normas em relação a fornecedores residentes em outro pais.
4.2 Aplicabilidade do CDC nas relações de consumo entre consumidor
residente no Brasil e fornecedor residente no estrangeiro
A aplicação das normas de direito do consumidor não é de todo modo
simples quando a relação de consumo é firmada por consumidores residentes no
Brasil e fornecedores residentes em território estrangeiro. Isto porque existe
86
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Apelação civil n°
2005011668534ACJ. Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.gov.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=17&PGATU=1&l=20&ID=60929,19898,16942&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPG
M=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em 10 set. 2007.
53
divergência doutrinária quanto a aplicação do CDC em face das normas de Direito
internacional
privado,
principalmente
aquelas
que
regulam
os
contratos
internacionais.
Segundo a vigente Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto lei n°4.657 de
4 de setembro de 1942, nos casos de relação de consumo internacional, é aplicado
a lex loci celebrationis 87, assim estabelece o art. 9° caput, “para qualificar e reger as
obrigações, aplicar-se-á a lei do pais em que se constituírem”
88
. O próprio artigo
complementa no § 2°, “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no
lugar em que residir o proponente”89. Como em matéria de consumo o proponente é
sempre o fornecedor, aplica-se a lei do lugar onde residir o fornecedor. Assim
entende Rodrigo Benevides de Carvalho, in verbis:
Nesse sentido, ainda que tais cláusulas impliquem violação flagrante
às normas do Código de Defesa do Consumidor, tal legislação não
poderá ser invocada, prevalacendo as obrigações tal como propostas
pelo fornecedor estrangeiro e aceitas pelo consumodor.90
Não obstante o exposto, o art.17 da LICC estabelece que, “As leis, atos e
sentenças de outro pais, bem como quaisquer declaração de vontade, não terão
eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os
bons costumes”
91
. Com isso, parte da doutrina entende que são aplicáveis
as
regras de consumo brasileiras nas relações de consumo realizadas entre
consumidor residente no Brasil e fornecedor residente em outro pais, tendo em vista
87
princípio do direito internacional privado que significa a lei do lugar do negócio jurídico.
BRASIL, Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto lei n° 4657 de 4 de setembro de 1942.
Brasília, 1942.. Disponível no site< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>.
Acesso em 10 set. 2007.
89
BRASIL, Código Civil. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 77.
90
SCHOUERI, Luis Eduardo. Internet: o direito na era virtual. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001,
p. 108.
91
BRASIL, Código Civil. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 16 abril. 2007.
88
54
que o art. 1°, do CDC estabelece que as normas de proteção do consumidor são de
ordem pública, in verbis:
Art.1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do
consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos
arts. 5°, incisoXXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48
de suas Disposições Transitórias.92
Assim entende Paulo Henrique Santos Lucon, in verbis:
Sendo prevalente o entendimento de que as regras de proteção e
defesa das relações de consumo são de ordem pública e têm caráter
indisponível, as ofertas de produtos e serviços feitas por fornecedor
situado no exterior são diciplinadas pelo Código de Defesa do
Consumidor.93
Nesse mesmo sentido foram as conclusões do 5° Congresso Brasileiro de
Direito do Consumidor, in verbis:
11. As normas do CDC, como expressamente consignado em seu
art.1°, são de “ordem pública e de interrasse social”, entre a ordem
pública local e a ordem pública estrangeira o juiz deve preferir a
ordem pública de seu pais; as disposições do CDC, por serem
normas de ordem pública, não podem deixar de ser aplicadas às
relações de consumo que envolvem consumidores residentes em
território nacional, resalvada a aplicação cumulativa da legislação
estrangeira mais favorável”.94
A quarta turma do STJ, no RESP. 63.981-SP, decidiu por maioria no sentido
da aplicação do CDC no caso de um turista brasileiro que adquiriu uma filmadora da
marca panasonic nos Estados Unidos da America, responsabilizando a filial
brasileira pela garantia do produto, in verbis:
92
BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
12. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 16.
93
LUCCA, Newton de e FILHO, Adalberto Simão. Direito e internet – aspectos jurídicos
relevantes. 1. reimp. Bauru: Edipro, 2001, p. 354.
94
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 134. apud. Revista de Direito do Consumidor 33, p. 265.
55
DIREITO
DO
CONSUMIDOR.
FILMADORA
ADQUIRIDA
NO
EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE
DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA ("PANASONIC").
ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEÇÃO AO
CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A
PONDERAR
ACÓRDÃO
NOS
CASOS
CONCRETOS.
ESTADUAL
NULIDADE
REJEITADA,
DO
PORQUE
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO
E PROVIDO NO MÉRITO, POR MAIORIA.
I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e
estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis
de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua
exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas,
dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade
do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala
internacional,
em
que
presentes
empresas
poderosas,
multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas
hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte
mercado consumidor que representa o nosso País.
II - O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje
"bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a
induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de
procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores,
dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.
III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente
conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos
produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável
destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios
envolvendo objetos defeituosos.
IV - Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as
situações existentes.
V - Rejeita-se a nulidade argüida quando sem lastro na lei ou nos
autos.
56
(REsp 63.981/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel.
p/ Acórdão Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 11.04.2000, DJ 20.11.2000 p. 296).95
Cláudia Lima Marques96 entende que como o STJ, no RESP acima exposto,
considerou o CDC como norma de aplicação imediata, demonstrando ser provável
que considere o CDC também como norma de aplicação imediata em DIPr. quando
o consumidor domiciliado no Brasil contratar no comércio eletrônico, utilizando assim
o CDC antes do art. 9° da LICC.
O ilustre doutor da Universidade de Buenos Aires, Ricardo L. Lorenzetti97 ,
também entende que as regras de consumo devem ser aplicadas no comércio
eletrônico e, por conseguinte, a demanda será ajuizada no foro do domicílio do
consumidor. Ele justifica tal posição por meio da publicidade, que além de vincular o
fornecedor é realizada no computador do consumidor, configurando oferta feita a
domicílio.
Ricardo L. Lorenzetti98 ainda afirma que em relação a política legislativa, a
posição majoritária da doutrina defende a proteção do consumidor como um direito
básico que não pode ser derrogado por outras leis.
Assim diz a Lei modelo da UNCITRAL(United Nations Comission on
International Trade Law)99 “A presente lei não derroga nenhuma norma jurídica
destinada a proteção do consumidor” 100. O Projeto de lei n° 4906/2001, no seu art.
30, afirma que “Aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção
95
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 134.
96
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 133.
97
LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p.416.
98
LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p.369.
99
Comissão Internacional de Direito Comercial das Nações Unidas.
100
LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p.369.
57
do consumidor vigentes no pais” 101. Porém ambas as normas se dispõem a regular o
comércio eletrônico no âmbito comercial (B2B) 102, não esclarecendo a aplicabilidade
do direito do consumidor no comércio eletrônico internacional.
Diferente do RESP. 63.981-SP, no qual o consumidor adquiriu no
estrangeiro filmadora de marca com representante no Brasil, quando o consumidor
adquiri produto ou serviço de empresa não representada no Brasil a questão situase na validade e eficácia extraterritorial da lei brasileira, 103 observando assim o art.
1°, § 1°, da LICC, que estabelece “Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da
lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente
publicada”. 104
Diante disso, a validade extraterritorial de lei brasileira em Estado
estrangeiro depende que este expressamente a admita, por meio de tratados
internacionais, fato este ainda não efetivado no caso do CDC. 105
Como percebemos, a questão em foco ainda é matéria de discussão entre
os juristas, cabendo ao Poder Judiciário decidir em cada caso.
101
BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de lei n°4906. Disponível em:
<http://imagem.camara.gov.br/MostraIntegraImagem.asp?strSiglaProp=PL&intProp=4906&intAnoProp
=2001&intParteProp=11&codOrgao=5349.>. Acesso em 21 set. 2007.
102
Bussines to Bussines – relação comercial.
103
LUCCA, Newton de; FILHO, Adalberto Simão. Direito e internet – aspectos jurídicos relevantes.
1. reimp. Bauru: Edipro, 2001, p. 354.
104
BRASIL, Lei de Introdução ao Código Civil. Decreto lei n° 4657 de 4 de setembro de 1942.
Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em 10 set.
2007.
105
COELHO, Alexandre Ramos. A Internet, o Direito do Consumidor e a Empresa no Brasil.
Disponível em:
<http://www.cbeji.com.br/br/downloads/secao/A%20Internet,%20o%20Direito%20do%20Consumidor
%20e%20a%20Empresa%20no%20Brasil.pdf>. Acesso em 10 set. 2007.
58
CONCLUSÃO
Após estudo desenvolvido nessa monografia sobre a aplicabilidade do CDC
nas relações de consumo firmadas pela Internet, o questionamento é quando o
consumidor e o fornecedor realizam o contrato em território nacional e quando o
consumidor reside no Brasil e o fornecedor reside em pais estrangeiro.
Percebe-se que a evolução tecnológica implementada com o advento da
Internet demanda uma regulamentação específica em relação a validade probatória
dos documentos e contratos eletrônicos. Porém, como demonstrado, a ausência de
norma específica não exclui a aplicação das normas atuais, o CDC e o CC. Pois,
presentes os requisitos de validade do negócio jurídico: agente capaz; objeto lícito,
possível, determinado ou determinável; e a forma prescrita ou não proibida em lei,
as normas atuais são aplicadas por analogia.
Na questão principal dessa monografia pode-se concluir que existem três
situações diversas, no que concerne a aplicação do CDC na Internet.
A primeira é quando o consumidor residente no Brasil contrata por meio
eletrônico bem o serviço de fornecedor também residente no Brasil, sendo
perfeitamente aplicável o CDC nessa relação de consumo, pois como vimos o meio
pelo qual a relação obrigacional de consumo é firmada não gera a inaplicabilidade
das normas regulamentadoras, tendo em vista que o CDC regulamenta todas as
relações de consumo firmadas em território nacional.
A segunda situação que o consumidor pode se deparar geralmente ocorre
com a aquisição de produtos eletrônicos de marcas mundialmente conhecidas. É
quando ele reside no Brasil e contrata por meio eletrônico bem ou serviço de
fornecedor residente em pais estrangeiro, porém com representante no Brasil.
59
Nesse caso o CDC é aplicável em face da representante brasileira, que responderá
por vício ou defeito de produto, mesmo que este tenha sido adquirido em pais
estrangeiro.
Por fim, a terceira situação que pode-se concluir é quando o consumidor,
residente no Brasil, adquiri por meio eletrônico bem ou serviço de fornecedor que
reside em pais estrangeiro e não possui representante no Brasil. Nessa situação o
CDC, mesmo sendo norma de ordem pública e caráter indisponível, só poderá ser
aplicado em território estrangeiro se for admitido expressamente no ordenamento
jurídico daquele pais.
De acordo com as três situações descritas, o Ministério da Justiça informa,
in verbis:
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) é aplicável nas
compras feitas via Internet? Quando consumidor e fornecedor
estiverem estabelecidos no Brasil, o Código de Defesa do
Consumidor (CDC) é de aplicação obrigatória. Se o fornecedor
estiver estabelecido somente no exterior, sem filial ou representante
no Brasil, alertamos que o consumidor poderá encontrar dificuldade
de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. De qualquer
modo, recomendamos ao consumidor adquirir produtos ou serviços
de fornecedores que disponibilizem seu endereço físico na Internet e
mantenham
canal
de
comunicação
de
fácil
acesso
para
esclarecimento de dúvidas e reclamações.106
Portanto conclui-se que o CDC é aplicável em todas as relações de
consumo firmadas pela Internet, sendo mitigada sua eficácia e validade em pais
estrangeiro devido a ausência de tratados internacionais, que o governo brasileiro
deveria celebrar, principalmente com a União Européia e com os Estados Unidos da
106
CASTRO, Aldemário Araújo. Criptografia. Assinatura digital. Disponível em:
<http//www.aldemario.adv.br/infoju/rconteudo13texto.htm.>. Acesso em 16 abril. 2007. apud BRASIL,
Ministério da Justiça.. Disponível em: <http//www.mj.gov.br/dpdc/internet.htm>
60
America, com a finalidade de proteger o consumidor brasileiro e consequentemente
universalizar direitos básicos do consumidor.
Conclui-se também, que o Direito não pode ficar alheio a essa silenciosa revolução que se processa. Há que se conseguir equacionar o avanço da Internet com
a necessidade de obter algum controle sob o grande volume de informações que
circula pelo mundo, preservando direitos fundamentais como a privacidade, a
liberdade da informação e os direitos autorais sem afrontar o Estado de Direito.
O futuro da Internet, e sua real afirmação como instrumento democrático,
será determinado pela dosagem de dois elementos, representativos do grau de
interatividade e de facilidade de acesso de massa à rede; de um lado, a total
facilidade de acesso que conduziria a substanciais transformações sociais; do outro,
a absoluta passividade e dificuldade de acesso, que reduziria a rede a um círculo
exclusivo de consumidores tecnológicos.
Constata-se que, no século XXI, as infovias digitais deverão unir o mundo,
mas também poderão abrir espaço para novas formas de dominação - como sempre
ocorreu na história - subordinando as nações que não têm àquelas que detêm a
informação.
61
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