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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
ACÓRDÃO
| mm mil mil uni um um mii um mi m
*03079903*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação / Reexame Necessário n° 990.10.074992-7, da
Comarca de Jacarei, em que é recorrente o JUÍZO "EX
OFFICIO", apelante ANTÔNIO JOSÉ FERREIRA DOS SANTOS,
sendo
apeladas ESCOLA
SINDICAL
SÃO
PAULO
- CUT,
PREFEITURA MUNICIPAL DE JACAREI, e NELSON HAYASHIDA.
ACORDAM, em 11* Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
Desembargadores RICARDO DIP
a
participação
(Presidente sem voto),
ALIENDE RIBEIRO E FRANCISCO VICENTE ROSSI.
São Paulo,26 de julho de 2010.
(
dos
/•••••••'"
2
_ , - - ^
PIRES DE ARAÚJO
RELATOR
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CÍVEL Nfi 990.10.074992-7
V. 19.891
Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO
Apelante(s): ANTÔNIO JOSÉ FERREIRA DOS SANTOS
ApeIado(a)(s): ESCOLA SINDICAL SÃO PAULO - CUT
PREFEITURA MUNICIPAL DE JACAREÍ
NELSON HAYASHIDA
Comarca: Jacareí
(3° Of. - Proc. 292.01.2007.013536-7)
AÇÃO POPULAR - LICITAÇÃO - DISPENSA ART. 24, INCISO XIII, LEI 8666/93: "É dispensável a
licitação: XIII - na contratação de instituição
brasileira
incumbida
regimental
ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituição
dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos" - A
DISPENSA DE LICITAÇÃO FOI IMOTIVADA NO
TOCANTE A INQUESTIONÁVEL
REPUTAÇÃO
ÉTICO-PROFISSSIONAL - CONTRATO NULO DEVER DE RESSARCIR O ERÁRIO PÚBLICO
MUNICIPAL - RECURSOS PROVIDOS.
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
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Cuida-se de ação popular ajuizada por ANTÔNIO JOSÉ
FERREIRA DOS SANTOS, insurgindo-se contra a contratação, sem
licitação, da ESCOLA SINDICAL SÃO PAULO - CUT por parte da
MUNICIPIALIDADE DE JACAREÍ.
A r. sentença de fls. 367/373, cujo relatório ora se adota,
julgou a ação improcedente.
Há reexame necessário.
O autor popular recorre, pedindo a reforma do julgado
(fls. 377/389).
O recurso foi contra-arrazoado (fls. 399/408 e 410/413).
É o relatório.
As questões preliminares foram decididas às fls. 237/240,
sem que houvesse impugnação.
A inicial narra, em resumo, que o Município, através da
Secretaria de Educação, contratou a Escola Sindical São Paulo, visando
a implantação do Programa de Qualificação e Elevação de Escolaridade
do Trabalhador, Alfabetização de Jovens e Adultos e Preparação PréVestibular para os munícipes de Jacareí, sem a devida licitação.
O art. 24, caput e seu inciso XIII, da Lei nQ 8.666/93 assim
dispõem:
"Art. 24 - É dispensável a licitação:
(...)
Apelação Cível ne 990.10.074992-7 - V. 19.891
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XIII - na contratação de instituição
brasileira incumbida regimental ou estatutaríamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação
social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha
fins lucrativos;".
O parecer pela dispensa da licitação nQ 040/MFF/JAC/2006
67/70 - está assim redigido:
"... esmiuçando o contido na regra da lei
licitatória, temos que existem determinados requisitos que
devem ser preenchidos para justificar a contratação direta,
quais sejam:
a) que seja uma instituição brasileira;
b) que seja incumbida, segundo seu próprio
estatuto, da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional;
c) que detenha inquestionável reputação
ético-profissional; e
d) que não tenha fins lucrativos.
Ora, ante tudo do que dos autos consta, a
Escola Sindical São Paulo-CUT encaixar-se-ia em todos os
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quesitos apresentados e exigidos pela Lei. De se destacar
que já constam nos autos documentação probatória de sua
filantropia. Em especial, no que diz respeito ao fato de não
ter fins lucrativos.
(...)
Ante as considerações supra, segundo estrito
entendimento desta Procuradoria, a situação em análise
poderia ser enquadrada na definição legal contida no
artigo 24, inciso XIII da Lei nQ 8.666/93 - contratação de
instituição
brasileira
estatutariamente
da
incumbida
pesquisa,
do
regimental
ou
ensino
do
ou
desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada
à recuperação social do preso, desde que a contratada
detenha inquestionável reputação ético-profissional e não
tenha fins lucrativos.
Entretanto, caberá
à própria
Secretaria
Municipal de Educação, por intermédio de seu secretário,
Sr. Laodir Suzigan, determinar se realmente tal situação se
enquadra no dispositivo legal citado, decidindo pela
contratação ou não do objeto visado" (fls. 68/69).
Com efeito, a Escola Sindical São Paulo-CUT preencheu]
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todos os requisitos - objetivos: a) que seja uma instituição brasileira; b)
que seja incumbida, segundo seu próprio estatuto, da pesquisa, do
ensino ou do desenvolvimento institucional; e d) que não tenha fins
lucrativos.
Restou apenas demonstrar o requisito c) que detenha
inquestionável reputação ético-profissional, face a manifestação retro
expendida, acrescida da de fls. 66 - in verbis:
caso
demonstrada
sua
devidamente
inquestionável
atestada
reputação
e/ou
ético-
profissional".
Com efeito, a questão relativa à "inquestionável reputação
ético-profissional" é tormentosa e deixa ao Administrador larga
margem para justificar a contratação direta.
Contudo, nestes autos não ficou caracterizado, na fase
administrativa e nem na fase judicial, que a referida Escola detenha
inquestionável reputação ético-profissional.
Note-se que a referida Escola foi constituída em 22 de
novembro de 2004 (fls. 51/57) e, após apenas dois anos, celebrou
contrato de prestação de serviço (10 de julho de 2006 - fls. 71/76) com a
Municipalidade de Jacareí.
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Infere-se da leitura do documento de fls. 65/66 que, a
partir do exemplo dado pelo Município de Santo André, é que
procedeu a contratação direta da citada escola.
A Municipalidade,
em juízo, tenta demonstrar
a
capacidade profissional com os documentos de fls. 276/278 - dentre eles
a declaração expedida pela Municipalidade de Santo André, mas em
nenhum deles ficou comprovada "inquestionável reputação éticoprofissional"; deles apenas se extrai que "são declarações de capacidade
profissional, que sequer constavam do procedimento administrativo
aberto quando da contratação. Declaração de capacidade profissional
não é o mesmo que inquestionável reputação ético-profissional" (fls. 482).
A Municipalidade, ao optar pela contratação direta,
deveria, no mínimo, demonstrar a qualidade técnica dos professores da
contratada e os resultados obtidos nas prestações de serviços objeto do
contrato, notadamente da Municipalidade de Santo André, mas disso
ela não cuidou nem na fase administrativa e tampouco na fase judicial,
como já expendido.
O certame licitatório é regra - isto é, a competência é
limitada e isso já se aufere na fase pré-contratual e ainda, salvo exceções
expressas, não é lícito a Administração escolher o contratado, pois, ao
proceder assim, afronta os princípios constitucionais da igualdade,
moralidade, legalidade e eficiência, os quais são bases do certame
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licitatorio, via em que a Administração Pública obtém as melhores
condições técnicas e econômicas.
A licitação é a regra e a dispensa, exceção (art. 37, XXXI,
CF) e excepcional a contratação direta (art. 24 da Lei nQ 8.666/93).
Eis a lição de MARINO PAZZAGLINI FILHO:
"A licitação é a regra e ela só é dispensável
nos casos expressamente fixados em lei (...).
"Cumpre advertir que, sob a alegação
mentirosa (dolo) ou inadvertida (culpa) de inexigibilidade
da realização da licitação, ocorre, comumente, contratação
direta de serviços ou de fornecimento de bens em
situações em que, na realidade, era factível a convocação
de proponentes interessados em prestá-los ou fornecê-los.
E, em casos tais, agindo o agente público com o intuito de
favorecer determinado particular (dolo) ou com omissão
da diligência indispensável, em razão de sua função
pública, na análise do caso concreto, que o impediu de
prever, quando, na realidade, se fosse cauteloso, poderia
ter previsto, a viabilidade da competição (culpa), comete o
ato de improbidade administrativa, que causa lesão ao
Erário, descrito na norma em comento" (Lei de improbidade-^
Apelação Cível nB 990.10.074992-7 - V. 19.891
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Administrativa Comentada, SP, Ed. Atlas, pp. 89 e 99, 2* ed. - in Apelação Cível
396.086.5/4-00 - rei. Des. FRANCISCO VICENTE ROSSI).
Observe-se, ainda, que a Administração não teve o
cuidado e zelo de elaborar estudo dos custos e comparar valores contra
outras "escolas" e não efetivou pesquisa de recursos humanos, cargos e
salários - logo, a dispensa da licitação foi imotivada (art. 26 da Lei nQ
8.666/93).
Desta forma, as contratações objeto desta ação são nulas
de pleno direito.
RESTITUIÇÃO DOS VALORES DISPENDIDOS NAS
CONTRATAÇÕES
Os prejuízos aos cofres públicos estão caracterizados, pois
a dispensa do certame licitatório acarretou prejuízo ao erário público,
pois a licitação poderia dar amplitude (publicidade) às demais
entidades interessadas, o que, à evidência, reduziria os preços dos
serviços adquiridos diretamente e com respeito aos princípios e normas
legais que regem a Administração Pública.
Ora, o dano ao erário é ínsito à conduta já que, não tendo
havido a participação de outros possíveis interessados em certame
destinado a compra de bens ou serviços ao poder público, por certo não
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houve a melhor contratação e, desse modo, inegável o prejuízo ao
erário.
A doutrina e a jurisprudência tem admitido que a
restituição nos casos semelhantes ao destes autos seja efetivada:
"Quem gastar em desacordo com a lei, há de
fazê-lo por sua conta, risco e perigos. Pois, impugnada a
despesa, a quantia gasta irregularmente terá de retornar
ao Erário Público. Não caberá a invocação, assaz de vezes
realizada, de enriquecimento da Administração. Ter-se-ia,
consoante essa linha de argumentação, beneficiado com a
obra,
serviço e fornecimento, e, ainda mais, com o
recolhimento do responsável ou responsáveis
pela
despesa considerada ilegal" ÍSERGIO FERRAZ e LUCIA VALLE
FIGUEIREDO, Dispensa e Irtcxigibilidade de Licitação, Malheiros, 1994, p. 93).
"Enfim, a obrigação de indenizar nasce da
prática de ato nulo, causadora de presumido dano à
moralidade administrativa [o dano é a ofensa à legalidade
e à moralidade], cuja mensuração, para efeito de reparação
material, tem por parâmetro o efetivo dispêndio feito pelo
erário, como decorrentes despesas forçadas pelo ato
i l e g a l " (JSTF/TFR - Lex 48/202-203).
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De outro lado, não há que se falar em ausência de
prejuízo/lesão ao erário público, pois a lesão é presumida.
Nesse sentido é o parecer dado pelo d. Procurador-Geral
de Justiça, Dr. HUGO NIGRO MAZZILLI em caso análogo:
"O prejuízo ou lesividade está sempre
presente quando a administração dispensa licitação ou
concurso exigidos pela lei. Na dispensa de concurso, a
administração está contratando pessoal sem a seleção
necessária, exigível não só para assegurar os critérios de
probidade e impessoalidade da administração (art. 37,
caput da CF), como ainda para recrutar os melhores
dentre os candidatos às vagas; na dispensa de licitação,
estará indevidamente abrindo mão do direito-dever de
selecionar entre os melhores preços e a melhor qualidade
entre os concorrentes; na violação da lei, está causando
prejuízo à moralidade administrativa" rrjsp-Ap.cívei048.087-5/500).
Finalmente, o Des. Magalhães Coelho, em voto primoroso,
após minucioso exame da matéria, afastou a alegação de que o ato
atacado não causou dano ao erário público, uma vez que os serviços
foram prestados:
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"Esse argumento implica, levado a últimas
conseqüências, a se desprestigiar de uma vez por todas a
Constituição Federal e a exigência de licitação para se
contratar com o Poder Público.
Se assim fosse, os administradores poderiam
contratar diretamente qualquer apaniguado por seu preço
razoável e se questionado sobre a legalidade
da
contratação brandaria o nefasto argumento da ausência de
prejuízo concreto.
Francamente,
se
assim
fosse,
restaria
malferido os princípios republicanos da igualdade, da
impessoalidade,
da
moralidade
administrativa
e o
dispositivo constitucional que, ao despeito dos desonestos
administradores públicos, exige licitação para contratar-se
com o Poder Público.
Sobre o tema anote-se o excelente parecer do
Procurador de Justiça Eduardo Martines Júnior, em
trabalho verdadeiramente primoroso na defesa
dos
princípios constitucionais, da cidadania e do erário
público:
"Não se pode acolher a tese de que não houve
dano ao erário, porque não provado nos autos que os preços
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cobrados foram abusivos ou que os serviços foram prestados. Se
assim fosse, ter-se-ia encontrado a fórmula para não mais ser
necessário fazer licitação. Bastava ao mandatário do momento
escolher um amigolcorreligionário para ser o beneficiário do
contrato, e entre eles, não ajustarem um preço que fugisse ao que
normalmente se cobra no mercado. Evidentemente, essa idéia
não se harmoniza com o regime republicano adotado pela
Constituição Federal, do qual decorre o princípio da igualdade,
da impessoalidade e da obrigatoriedade de licitação.
O prejuízo ao erário, neste caso, é presumido, pois
a usurpação da competitividade do certame licitatório privou a
Administração Pública de receber propostas melhores que afeita
pelo contratado. É que a ausência de licitação, o fato de se ter
deixado de comparar preços, de promover o embate entre
fornecedores dos serviços, etc, associados com a ilegalidade,
permitem inferir a existência do dano, porquanto jamais se
saberá qual efetivamente teria sido o melhor negócio para a
Administração Pública.
Sobre este tema, cabe trazer à colação respeitável
julgado proferido pelo Egrégio Tribunal de justiça do Estado do
Rio Grande do Sul, nos autos na 70003832169/2002, numa
apelação cível em que se manteve a condenação do réu à pena de
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ressarcimento ao erário com base no entendimento de que o ato
que fere o princípio da impessoalidade acarreta lesão ao
patrimônio público. Tratava-se de atos que frustraram a licitude
de diversas licitações que tinham como objeto a construção de
pontes de madeira. Os convites foram formulados apenas para
conferir aparência de legalidade à contratação de empresas
previamente escolhidas:
"A lei presume, com efeito, a lesão para
alguns. Mas a lesão jurídica há sempre em casos que tais,
pelo menos. Mas, de qualquer forma, qualquer ato que
frustre a licitude de processo licitatório, dispensando-o,
inclusive, indevidamente, causa evidente lesão ao erário. E
que,
primeiramente,
há
a
lesão
ética,
moral
e
conseqüentemente jurídica e, ao depois, a lesão material
do Município que perde em face da ausência de proposta
mais vantajosa. E a lesão advém efetivamente da fraude ao
caráter competitivo do procedimento em proveito do
Município, salvo que se admita que a fraude tinha por
desiderato beneficiar única e exclusivamente o erário".
Nesta mesma senda, é oportuno citar decisão
proferida nos autos do Recurso Extraordinário nQ 160381-3,
publicado no DJ de 12.08.1994, página 20052, bem como de seus
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Embargos de Declaração, publicados no DF de 04.08.95 e no
Ementário na 1.794-14, da Segunda Turma, relatado pelo
eminente Ministro Marco Aurélio:
"A conclusão sobre a lesividade ao erário
público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade.
Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a
prática que, na maioria das vezes, a contratação se faz por
preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a
salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a
ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão".
Na decisão dos embargos de declaração acima
mencionados, asseverou o eminente Ministro:
"Assim,
os
Embargantes,
data
vênia,
postulam 'a superação da contradição existente neste
acórdão embargado para declarar a inexistência de prova
da lesividade, ou então que a lesividade poderá ocorrer
futuramente' (folha 2.195). Conforme depreende-se da
ementa do acórdão embargado, na maioria das vezes a
lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade
do ato praticado. Assim o é quando dá-se a contratação,
por Município, de serviços que poderiam ser prestados
por servidores sem a feitura de licitação e sem que o ato
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administrativo
tenha
sido
procedido
da
necessária
justificativa. Embora a Turma não tenha conhecido do
extraordinário, deixou assentada a referida tese, ou seja, a
que admite a lesividade tendo em conta a própria
legalidade (...)".
Tratava-se de julgamento
de ação popular
ajuizada contra ato de contratação de empresa de consultoria
pela Prefeitura Municipal de Sertãozinho, sem licitação ante
alegada notória especialização. A despeito da prestação dos
serviços contratados, entendeu o Supremo Tribunal Federal que
mesmo assim havia dano a ressarcir, pois, em tal hipótese, o
dano é presumido.
Essencialmente, portanto, o caso julgado pelo
Supremo não diverge do que se discute nesses autos. Tanto lá
como aqui, houve desrespeito ao princípio da impessoalidade e a
defesa alegou como escusa o fato de não ter havido dano ao
erário. Ocorre que, se admitida esta tese, ter-se-á a fórmula para
não mais se respeitar a imposição constitucional de realização de
licitação prévia para as contratações feitas pelo Poder Público. E
que bastaria ao fornecedor escolhido cobrar o preço de mercado
ou realizar o serviço a contento para que não se reconhecesse a "^
ilegalidade do ato. Evidentemente, isso não pode ser acolhido. As j
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regras de licitação são cogentes, com berço na Constituição da
República (artigo 37, inciso XXI), e não podem ter sua aplicação
determinada pelas circunstâncias de fato" (Apelação cível 715.372.5/3-00
-1.22/4/2008,™.).
Julga-se, pois, procedente a ação para decretar a nulidade
dos contratos estabelecidos entre a Municipalidade de Jacareí e a Escola
Sindical São Paulo - CUT e condenar os réus Nelson Hayashida, Laodir
Suzigan e a Escola Sindical São Paulo - CUT a pagarem, solidariamente,
ao Município de Jacareí, as importâncias dispendidas nas referidas
contratações.
Os vencidos arcarão com as custas e a^verba honorária,
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que é fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). /
Do exposto, dá-se provimento aos recursos.
PIRES DÉ ARAÚJO
telator /
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